Octubre 2015

Año 2 Volumen 16

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
 Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho penal
penal - Parte-general
Parte general
Contenido
Fernando E. Corcino Barrueta: Autoría mediata en aparatos organizados de poder.
DOCTRINA PRÁCTICA
Una revisión normativista de sus postulados
82
Juan Antonio Rosas Castañeda: Aplicación de consecuencias accesorias del delito
DOCTRINA PRÁCTICA
a personas jurídicas en un caso hipotético por tráfico ilícito de drogas
102
análisis Carmelo García Calizaya: La calificación de reincidencia delictual a partir del tipo
jurisprudencial de pena de condena anterior
120

NOS PREGUNTAN Y
CONSULTA N.° 1: La tentativa del delito de extorsión 127
CONTESTAMOS CONSULTA N.° 2: La tentativa del delito de homicidio por emoción violenta 129
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
Error de tipo (R. N. N.° 2530-2014-Pasco) 130

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Autoría mediata en aparatos

organizados de poder
Una revisión normativista de sus postulados

Fernando E. Corcino Barrueta*

Universidad de Huánuco

1. Antecedentes
2. Sobre el concepto de autor mediato
3. Las formas de autoría mediata
SUMARIO

3.1. El instrumento obra por error

3.2. El instrumento obra coaccionado
3.3. La autoría mediata en aparatos organizados de poder
4. La autoría mediata en aparatos organizados de poder
4.1. Los postulados

* Abogado por la Universidad de Huánuco; maestría en ciencias penales por la Universidad de San
Martín de Porres; doctorado en derecho por la Universidad de San Martín de Porres; doctorado en
derecho penal y procesal (diploma de estudios avanzados-DEA) por la Universidad de Sevilla-España;
profesor de derecho penal en la Universidad de Huánuco, escuela de postgrado de la Universidad de
San Martín de Porres, y la Academia de la Magistratura (AMAG).

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 Doctrina práctica

5. La insuficiencia de sus postulados

RESUMEN
6. La solución normativista: la coauto-
ría como respuesta al problema
Teniendo como eje de exposición en el
SUMARIO

6.1. Las críticas presente artículo, la polémica desatada

6.2. La superación de las críticas en torno a la sentencia contra el ex
7. Conclusión mandatario Alberto Fujimori Fujimori
8. Referencias bibliográficas (sentencia que marcó un hito en el dere-
cho penal peruano, en lo que respecta a
la intervención delictiva o comúnmente
llamada autoría y participación), el autor
1. Antecedentes pretende analizar desde una perspectiva
El paradigma tradicional en torno funcionalista, el contenido de la autoría
al cual gira el derecho penal es el del de- mediata (artículo 23 del Código Penal)
por dominio de la voluntad en aparatos
lito de resultado material -consumado de poder organizados. Concluyendo
y de autor único1-, todo lo demás es tras este análisis, que la doctrina que
secundario, esta es la base sobre la cual considera la existencia de autoría me-
gira el derecho penal tradicional. En diata en aparatos organizados de poder,
es ya incorrecta desde el punto de vista
ese contexto, la tentativa es secundaria terminológico, en suma indica que, la
en relación a la consumación y la par- autoría mediata en aparados organizados
ticipación es secundaria del actor único de poder, no es autoría mediata.
individual, por ejemplo los delitos de
peligro son secundarios en relación a los PALABRAS CLAVE
delitos de resultado material.
Aparatos organizados de poder / autoría
1 Polaino-Orts, Miguel, “Delitos de organi- mediata / Coautoría / Ejecutor
zación como Derecho penal del enemigo”, en
Jakobs, Günther y Miguel Polaino-Orts, Recibido: 05-08-2015
Delitos de organización: un desafío al Estado, 1.a
ed., Grijley, Lima 2009, pp. 63-65, afirmando a Aprobado: 11-09-2015
la vez que los actos en los que interviene más de Publicado online: 03-11-2015
un sujeto se construía y analizaba desde el punto
de vista del autor individual, lo que ha deter-
minado que la dogmática evite desarrollar una
teoría del injusto del sistema centrándose por El utilizar estos paradigmas para los
ello en las estructuras del injusto del individuo hechos ocurridos en las modernas so-
y no del sistema, concluyendo por ello que aun ciedades genera una serie de problemas
en los supuestos de intervenciones colectivas el sobre todo cuando se trata de atribuir
paradigma imperante es el del autor individual.
Por lo que en dichos casos (cuando se trataba de un título de imputación a aquel que
varios intervinientes) la responsabilidad de cada haya intervenido en la comisión de un
uno de ellos se verificaba de manera individual, delito, es decir, cuando debemos calificar
en función de su concreto aporte y de la infrac-
ción concreta de su rol, pero la pertenencia a
su intervención. Frente a ello se tiene
la organización delictiva no aportaba nada a su que si el delito es cometido por una sola
injusto individual. persona (injusto individual) la determi-

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 83

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

nación de la autoría no representa mayor porque la intervención delictiva es con-
problema, en atención a que la conducta cebida erróneamente como una forma
delictiva ha sido completamente prepa- de autoría individual, utilizando para
rada, ejecutada y consumada por una la imputación de un comportamiento
sola persona. Los problemas comienzan reglas tradicionales como el concepto de
a avizorarse cuando el delito es producto causalidad, dolo y decisión común del
de la actividad concurrente de varias per- hecho, mayormente porque aún hasta
sonas de los que destaca su pertenencia hoy en día, en el desarrollo doctrinal y
a un aparato organizado y criminal (los jurisprudencial el dominio del hecho
miembros de organizaciones terroristas, sigue siendo el criterio determinante
o de narcotráfico, o de extorsión organi- para fundamentar la imputación de-
zada, o de tráfico y explotación de perso- lictiva, cuando por el contrario debe
nas, y también los que forman parte de entenderse que la atribución normativa
organizaciones criminales estatales). Se es de mayor jerarquía que el dominio3, el
suscita entonces una doble problemáti- cual en todo caso determina la cantidad
ca: en primer lugar, la representada por de una intervención delictiva.
la naturaleza material de la aportación al
delito de cada uno de los concurrentes; ¿SABÍA USTED QUE?
y, en segundo lugar, la constituida por
la clase de responsabilidad contraída por Figuras como la del autor intelec-
ellos2; de modo tal que aparecerán figu- tual o autor de escritorio encierra
ras como las de autor directo, mediato, serias dificultades de comprensión,
coautor, instigador y cómplice. sobre todo cuando estas se presen-
tan en supuestos típicos del jefe de
Esta situación adquiere relevancia una banda o de quien ejerce el do-
práctica y los problemas se hacen noto- minio de un aparato organizado de
rios cuando se tiene que atribuir respon- poder en algunos casos o de instiga-
sabilidad por la comisión de un delito dor en otros.
a un individuo, cuando este ha actuado
dentro de un colectivo típico, es decir en En este plano podemos afirmar que
aquellos delitos en cuya configuración figuras como la del autor intelectual o au-
han intervenido varias personas, a lo que tor de escritorio encierra serias dificulta-
surge la pregunta lógica de sí todos los des de comprensión, sobre todo cuando
intervinientes deben responder penal- estas se presentan en supuestos típicos
mente de la misma manera. del jefe de una banda o de quien ejerce
Los problemas que presenta la au- el dominio de un aparato organizado de
toría y participación surgen en principio poder en algunos casos o de instigador
en otros. Todo ello, a decir de Jakobs,
2 Cobo Del Rosal, Manuel y Tomás Vives An-
tón, Derecho penal. Parte general, 5.a ed., Tirant 3 Jakobs, Günther, El ocaso del dominio del hecho,
lo Blanch, Valencia, 1999, p. 733. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 90.

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 Doctrina práctica
porque “[…] la dogmática tradicional ha los que tiene que atribuirse responsa-
circunscrito el sentido de la intervención bilidad penal a los llamados autores de
delictiva a la autoría individual en vez de escritorio, quienes no intervienen direc-
asumir la tarea de descifrar la semántica tamente en la ejecución del delito. Se
de la actuación conjunta”4. viene aplicando con mayor frecuencia la
En este contexto vemos que en teoría del dominio de la organización; en
Latinoamérica y más concretamente en ese sentido, el 7 de abril de 2009 es una
Perú5 y en Argentina6, al juzgarse casos fecha que no pasará desapercibida para
de criminalidad estatal y paraestatal en el derecho penal peruano, puesto que a
partir de ese día se ha marcado un hito
en la discusión de uno de los capítulos
4 Véase: Jakobs, Günther, Intervención delictiva y más trascendentes y apasionantes de la
comprensión social, traducción por Jose A. Caro dogmática penal, como el referido a la
John (manuscrito inédito).
5 Esta figura de la autoría mediata en aparatos intervención delictiva o comúnmente
organizados de poder también fue utilizada para llamada autoría y participación, ese
condenar al líder del grupo terrorista Sendero día se concluía el primer mega proceso
Luminoso, Abimael Guzmán Reynoso (Exp. seguido en contra del ex presidente
acumulado 560-2003). Así, tanto en la sentencia
de la Sala Penal Nacional (13-10-2006), como Alberto Fujimori Fujimori, por delitos
en la Ejecutoria de la Segunda Sala Penal Tran- contra los derechos humanos en los que
sitoria de la Corte Suprema (14-12-2007), lo se acumulaban los siguientes casos: La
responsabilizaron por los homicidios y atentados
ejecutados por los niveles operativos de dicha or- Cantuta (por la desaparición de un pro-
ganización terrorista. Al aplicarse dicha figura a fesor y nueve estudiantes), Barrios Altos
los ejecutores materiales se les consideró autores (por la muerte de diecisiete personas),
directos de los delitos cometidos, mientras que a sótanos del SIE (por el secuestro de un
Guzmán Reynoso se le imputaron tales delitos al
haber tenido el dominio de la organización, por empresario y un periodista), los mismos
ejercer el control político y militar de Sendero que comprendían el juzgamiento por
Luminoso desde su posición y jerarquía en el los delitos de asesinato, lesiones graves
Comité Central o Dirección Central.
y secuestro agravado. Mega proceso que
6 Cfr. El reciente fallo expedido por la Corte de
Mendoza (28-10-2011) en la siguiente causa: concluyó condenando al ex mandatario
“Crímenes contra la humanidad. La aplicación Fujimori como autor mediato de los
de la desaparición forzada y la tortura en la Re- delitos antes señalados, a veinticinco
pública Argentina. Realidad social y regulación
jurídica. 1975-1983”, seguida contra Eduardo años de pena privativa de libertad.
Smaha Borzuk, Paulino E. Furió Etcheverri, Tal vez, uno de los aspectos más
Celustiano Lucero Lorca, Luis A. Rodríguez
Vázquez, Dardo Migno Pipaon y Juan Agustín trascendentes y controversiales de esta
Oyarzabal Navarro, este fallo sigue el lineamiento sentencia, radica en el título de impu-
establecido por la Corte Suprema Argentina en tación asignado al ex mandatario -el de
las sentencias de 1985 y 1986 en el juicio a las autor mediato-, sobre todo teniendo en
juntas militares que dictaminó condenas a Jorge
Rafael Videla, Eduardo Massera, Orlando Agosti, cuenta que para establecer dicho título
Roberto Viola y Armando Lambruschini. el tribunal encargado del juzgamiento

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 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

-en congruencia, tanto con la senten-
¿SABÍA USTED QUE?
cia de extradición emitida por la Corte
Suprema de Justicia de Chile, como con El hombre de atrás podrá confiar
la acusación formulada por el Ministerio siempre en que su orden o designio
Público- utilizó la figura de la autoría criminal se van a cumplir sin nece-
mediata en aparatos organizados de po- sidad de que tenga que conocer al
der; construcción dogmática elaborada ejecutor inmediato.
por Roxin en 1963 -y que por cierto
7

cincuenta años después es sometida a 2. Sobre el concepto de autor mediato

críticas muy severas-.
El autor mediato de un delito realiza
Sin duda alguna, la condena al ex el correspondiente hecho delictivo utili-
mandatario Alberto Fujimori y sobre zando como instrumento a otra persona
todo, las herramientas dogmáticas y que en puridad actúa inconsciente de la
jurídicas utilizadas para dicho fin han transcendencia penal de lo que hace,
generado y seguirán generando opi- procede esa inconsciencia de incapaci-
niones encontradas al respecto, unas dad, de error o de coacción9.
a favor y otras en contra8. Es así como
la discusión académica sobre un tema La autoría mediata, como regla, solo
tan controvertido se verá enriquecida cabe cuando el sujeto instrumentalizado
a partir de las soluciones que de ella se no es consciente de esa condición por-
desprendan. que desconoce lo que está sucediendo,
ejemplo: el mensajero que lleva la carta-
Precisamente en el marco de la po- bomba, la camarera que sirve la bebida
lémica desatada en torno a la sentencia envenenada; o conociendo lo que sucede
en mención, el trabajo que ponemos a no puede actuar de modo diferente por-
vuestra consideración pretende analizar,
desde una perspectiva funcionalista, el 9 Cfr. Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte
contenido de la autoría mediata por general, 3.a ed., Grijley, Lima, 2008, pp. 317 y
dominio de la voluntad en aparatos de ss.; García Cavero, Percy, Lecciones de derecho
poder organizados. penal. Parte general, Grijley, Lima, 2008, pp. 566
y ss.; Urquizo Olaechea, José, “El concepto
de autor de los delitos comunes en la dogmá-
7 Roxin, Claus, “La autoría mediata por dominio tica penal y su recepción en el Código Penal
en la organización”, en Problemas actuales de peruano”, en Dogmática actual de la autoría y la
dogmática penal, traducción de Manuel Abanto participación criminal, Idemsa, Lima, 2007, pp.
Vásquez, Ara, Lima, 2004, pp. 223 y ss. 581-610; Hurtado Pozo, José, Manual de dere-
8 Véase por todos: Ambos, Kai/ Meini, Iván, La cho penal. Parte general I, 3.a ed., Grijley, Lima,
autoría mediata. El caso Fujimori, Ara, Lima, 2005, pp. 864 y ss., Villavicencio Terreros,
2010; en dicha obra se concentran trece traba- Felipe; Derecho penal. Parte general, 1.a ed., Gri-
jos en los que se analiza la figura de la autoría jley, Lima, 2006, pp. 470 y ss.; Bramont-Arias
mediata en aparatos organizados de poder en Torres, Luis Miguel, Manual de derecho penal.
la sentencia al ex presidente Alberto Fujimori Parte general, 2.a ed., EDDILI, Lima, 2002, pp.
Fujimori. 405 y ss.

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 Doctrina práctica
que se encuentra coaccionado, es decir, ejecutor material, el hombre de delante
su voluntad se encuentra mediatizada ha de ser un instrumento no doloso,
por el interés del hombre de atrás. no responsable, caso contrario no po-
Por lo que solo cabe hablar de dría hablarse de instrumentalización
autoría mediata en la medida en la que alguna, el instrumento al que hacemos
referencia debe ser comprendido como
el ejecutor no sea penalmente respon-
alguien cosificado, como el padre que
sable10, entonces el suceso se manifiesta
utilizando a su niño de tres años le da
como obra del hombre de atrás, determi-
un sobre de cianuro y le dice que lo
nándose en consecuencia que la persona
vierta en el café de su abuela, el niño
que ejecuta el delito lo hace de manera
obediente va y lo hace, en este caso el
penalmente irresponsable.
niño no sabe absolutamente nada, por
La función asignada a la categoría cuanto es un mero instrumento, feno-
dogmática de la autoría mediata, es, menológicamente sería una cosa, un
pues, la de hacer responder penalmente objeto. Es lo mismo que el padre lance
al autor real de un delito que ha sido un cuchillo y mate directamente a la
cometido por otra persona. Se trata, en suegra que va consumir el café, da igual
consecuencia, de una forma especial de que la mate tirando un cuchillo o que el
autoría en la que el agente realiza el he- niño vierta el cianuro, ambos son actos
cho punible valiéndose de otra persona, equivalentes, el niño sería como el puñal
por lo que debe hacérsele acreedor a las que se clava en el cuerpo de la víctima.
consecuencias penales que correspondan Al igual que cualquier autor puede va-
a dicha conducta ilícita11. lerse de instrumentos mecánicos para su
accionar delictivo, se pueden utilizar a
En suma, autor mediato es quien
otras personas de la misma forma. Pero
comete el hecho mediante otro sujeto
no como objetos inertes13, sino como
del que se sirve como instrumento12, el
personas actuantes. Así con acierto Jak-
obs señala la característica fundamental
10 García Cavero, Percy, Lecciones de derecho de la autoría mediata, la misma que
penal. Parte general, cit., p. 566 radica en “[…] la responsabilidad pre-
11 Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte
general I. El hecho punible, traducido por Ma-
nuel Cancio Meliá, y Marcelo Sancinetti, 4.a el término de intermediario en ese sentido: Cfr.
ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 379. Villavicencio Terreros, Felipe; Derecho penal.
En ese sentido refiere que la autoría mediata es Parte general, cit., p. 471, quien señala que al no
una figura jurídica que desde mediados del siglo usar el término instrumento no se prejuzga el
XIX fue desprendida del concepto de causalidad, grado de conocimiento o voluntad del mismo
sobre todo para cubrir las lagunas de punibili- con respecto del hecho que se lleva a cabo.
dad, que derivaban de que se exigiera un hecho 13 Si el instrumento no realiza una acción humana,
principal cometido culpablemente para el caso no existe autoría mediata, sino directa. Cfr. Mir
de una instigación. Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7.a
12 Aunque algunos autores cuestionen la utilización ed., BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p.
de este término, prefiriendo utilizar en su lugar 380.

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 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

dominante del autor mediato en virtud
¿SABÍA USTED QUE?
de su superior dominio de la decisión,
es decir, al ejecutor no le es imputable La autoría mediata a través de apa-
el delito doloso que no puede evitar, y ratos organizados de poder abarca
esa responsabilidad se transmite a quien tanto al abuso de una estructura de
ostentó el dominio del hecho, por lo poder estatal, como y sobre todo de
que en consecuencia la autoría mediata una estructura no gubernamental
no es posible en la actuación plenamente como en los supuestos de crimina-
lidad organizada.
delictiva del ejecutor”14.

3. Las formas de autoría mediata 3.2. El instrumento obra coaccionado

La doctrina penal ha admitido tres Se presenta cuando el hombre de

formas de autoría mediata en las que atrás se vale de un instrumento al que
se puede apreciar el dominio de la vo- coacciona y lo obliga a cometer un deli-
luntad del ejecutor material del injusto to, amenazándolo para ello con atentar
por parte del hombre de atrás, estas son contra sus familiares más cercanos si no
las siguientes: comete el delito que le ha indicado.
3.3. La autoría mediata en aparatos orga-
3.1. El instrumento obra por error
nizados de poder
En estos casos el instrumento actúa
Se da cuando el hombre de atrás
en la creencia de que su conducta es
domina la producción del resultado de-
plenamente lícita porque el hombre de
lictivo en virtud del dominio que posee
atrás intencionalmente lo ha colocado
sobre una organización criminal; en
en un error de tipo o bien se ha apro-
cuyo caso no precisa engañar ni coaccio-
vechado de un error ya existente15, por
nar a nadie, simplemente tiene —como
ejemplo Pedro le pide a Juan que vaya a
Roxin llama— el dominio del hecho por
la sala contigua y que tome la billetera
dominio de la organización.
que se encuentra ahí, Juan cumple la
indicación y trae la billetera ignorando
4. La autoría mediata en aparatos orga-
completamente que se trata de la billete-
nizados de poder
ra de Miguel, en este caso el instrumento
actúa bajo un error de tipo, el desconocía 4.1. Los postulados
la situación. La concepción de la autoría me-
diata en aparatos organizados de poder
14 Jakobs, Günther; Derecho penal. Parte general. fue desarrollada por Roxin en el año
16

Fundamentos y teoría de la imputación, 2.a ed.,

Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 765. 16 Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en
15 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. derecho penal, traducción de la 6.a ed. alemana
Parte general, cit., p. 474. por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serra-

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 Doctrina práctica
de 1963, en la cual siguiendo la teoría hombres de atrás, que ordenan delitos
del dominio del hecho plantea el do- con mando autónomo, pueden res-
minio de la voluntad con una forma ponder como autores mediatos, aun
adicional de autoría mediata: aquella cuando los ejecutores inmediatos sean
en la que el hombre de atrás realiza el sancionados como autores plenamente
hecho punible utilizando un aparato responsables. Los aparatos organizados
de poder organizado en el que sus de poder cuentan con una estructura que
miembros aparecen como fungibles o permite dar seguridad al cumplimiento
sustituibles, se trata en suma de un apa- de sus designios criminales, en atención
rato teórico desde el que se da sentido a que existe una íntima relación entre los
a los elementos objetivos del tipo penal componentes de esta organización, los
involucrado, porque pone en relación mismos que dominan en su totalidad el
a un individuo con los elementos que funcionamiento del aparato, dominio
lo configuran por el dominio de la que si bien es cierto puede verse como
voluntad del ejecutor material. Así, independiente, no puede entenderse
Roxin buscaba aportar una solución como excluyente, de modo que frente
dogmática a los problemas de autoría a una orden criminal en el intervienen
que surgían en el debate sobre la vin- el cabecilla o líder (el que da la orden)
culación y el status penal que debía los mandos intermedios (transmiten la
imputarse a los órganos centrales o orden) y el ejecutor material (cumple
entes estratégicos de aparatos de poder la orden) —según esta teoría— se ad-
organizados, que si bien no intervenían vierten diversas formas de dominio del
directamente en la ejecución de delitos hecho, porque mientras que el ejecutor
realizados desde estas estructuras, sí los de la orden cuenta con el dominio de la
decidían, programaban y planificaban. acción, tanto el líder como los mandos
Según la tesis central de su reflexión
intermedios poseen el dominio de la
era posible identificar en estos casos
organización y con ello la posibilidad
un dominio de la voluntad distinto a
de influir y controlar la realización del
los tradicionales supuestos basados en
evento delictivo, desde su respectivo
la coacción y el error17.
nivel funcional, a través del aparato de
De lo que se trata en esencia es poder que se encuentra a su disposición.
que, en una organización delictiva, los Lo que hace de estos últimos verdaderos
autores mediatos, es que “[…] el domi-
no Gonzáles de Murillo, Marcial Pons, Madrid, nio del hecho del hombre de atrás se basa
1998, pp. 267 y ss. en que puede, a través del aparato que
17 Roxin, Claus, “Voluntad de dominio de la ac- está a su disposición, producir el resul-
ción mediante aparatos organizados de poder”, tado con mayor seguridad que incluso
en Doctrina penal. Teoría y práctica en las ciencias
penales, N.o 29 a 32, Depalma, Buenos Aires, en el supuesto de dominio mediante
1985, pp. 399 y ss. coacción y error, que son reconocidos

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 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

casi unánimemente como casos de au- que no sea decisiva la persona indi-
toría mediata”18. vidual que actúa20. Se trata de una
organización estructurada que posee
¿SABÍA USTED QUE? una línea jerárquica sólida que hará
responsable a su cúpula dirigencial
La autoría mediata [solo] cabe por las decisiones delictivas que se
cuando el sujeto instrumentalizado adopten. Las cuales, posteriormente
no es consciente de esa condición
porque desconoce lo que está suce- le serán asignadas al ejecutor inme-
diendo, ejemplo: el mensajero que diato por la vía de la verticalidad que
lleva la carta-bomba, la camarera presenta su estructura. Los aparatos
que sirve la bebida envenenada; o de poder a los que se hace referencia
conociendo lo que sucede no puede desarrollan una vida funcional que es
actuar de modo diferente porque se independiente a la de sus integrantes.
encuentra coaccionado.
El fundamento de ello no radica en
un estado de ánimo especial del que
Por tanto, se trata de un dominio da las órdenes, sino, en el mecanis-
concreto que ejerce el mandante sobre la mo funcional del aparato21, esto es,
organización y no de un dominio fáctico su automatismo. En consecuencia,
sobre el ejecutor inmediato. Siendo así, el hombre de atrás podrá confiar
el fundamento de esta forma de autoría siempre en que su orden o designio
mediata no puede basarse, pues, en un criminal se van a cumplir sin nece-
dominio o control del intermediario, ya sidad de que tenga que conocer al
que esta es una persona libre y responsa- ejecutor inmediato. Será, pues, este
ble en la realización de sus propias accio- funcionamiento automático del
nes19. El dominio sobre la organización aparato lo que realmente garantice el
posibilita a su vez el dominio del logro cumplimiento de la orden, es decir,
del resultado típico. que permita al hombre de atrás contar
Esta forma de autoría mediata plan- con la realización del hecho22. Esta
tea las siguientes características: estructura jerárquicamente organiza-
a) La existencia de un aparato de poder da supone el control de los ejecutores
organizado. Implica que posea una a través del aparato de poder por
estructura jerárquica, con numerosa parte del hombre de atrás.
cantidad de miembros y funciona-
miento casi automático, lo que hace 20 Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en
derecho penal, cit., p. 270.
18 Roxin, Claus, “El dominio de organización 21 Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en
como forma independiente de autoría mediata”, derecho penal, cit., p. 270.
en Revista penal, N.o 18, 2006, p. 244. 22 Fernández Ibáñez, Eva, La autoría mediata en
19 Pariona Arana, Raúl, Autoría mediata por aparatos organizados de poder, Comares, Grana-
organización, Grijley, Lima, 2009, p. 59. da, 2006, p. 12

90 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
b) Fungibilidad o intercambiabilidad intento; el ejecutor constituye una
de los ejecutores23. Dentro de los simple pieza en la maquinaria que
aparatos organizados de poder un es la organización27. Mediante su ne-
elemento determinante que garan- gativa a cumplir la orden el ejecutor,
tice el cabal cumplimiento de las no puede impedir la ejecución de la
ordenes delictivas se centra en la misma a través de otro, sino tan sólo
fungibilidad de los ejecutores; es sustraer su contribución al hecho
decir, en la posibilidad ilimitada de ordenado por el líder28.
reemplazar al autor inmediato, que Desde este enfoque, la fungibilidad
es lo que garantiza al hombre de atrás incidirá en la mayor probabilidad de
la ejecución del hecho y le permite realización del resultado delictivo ya
dominar los acontecimientos. El eje- que el aparato de poder contará siem-
cutor es solo un engranaje reemplaza- pre con un grupo indeterminado de
ble en la maquinaria de poder24, esto ejecutores potenciales, con lo cual en
es, una “ruedecilla intercambiable en ningún momento el cumplimiento
cualquier momento en el engranaje de la orden estará en riesgo.
del aparato de poder”25, sin importar c) La organización debe estar desvincu-
la persona individual que efectiva- lada del derecho29. El apartamiento o
mente ejecuta y sin necesidad de que desvinculación del derecho significa
el hombre de atrás tenga que conocer que la organización se estructura,
al ejecutor directo. En este caso, el opera y permanece al margen del
líder podrá confiar que se cumplirán sistema jurídico nacional e inter-
sus órdenes de modo que si alguno nacional, en estos casos el aparato
de los ejecutores no realiza lo orde- funciona como una totalidad por
nado, inmediatamente otro ocupará fuera del orden jurídico30, es decir,
su lugar, asegurando de esta manera produce sus efectos ilícitos como una
la ejecución global del plan26. Esta integridad que actúa completamente
posibilidad de reemplazar al ejecutor al margen del derecho, precisándose
por otro aseguraría el cumplimiento que el aparato de poder tiene que
de las órdenes criminales, en caso que haberse desvinculado del derecho
el actor inicial falle o se desista del

23 Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en 27 Pariona Arana, Raúl, Autoría mediata por
derecho penal, cit., p. 270. organización, cit., pp. 96-97.
24 Roxin, Claus, “La autoría mediata por dominio 28 Fernández Ibáñez, Eva, La autoría mediata en
en la organización”, cit., p. 224. aparatos organizados de poder, cit., p.123.
25 Roxin, Claus, “Voluntad de dominio de la ac- 29 Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en
ción mediante aparatos organizados de poder”, derecho penal, cit., pp. 273-274
cit., p. 403. 30 Roxin, Claus, “Voluntad de dominio de la ac-
26 Fernández Ibáñez, Eva, La autoría mediata en ción mediante aparatos organizados de poder”,
aparatos organizados de poder, cit., pp. 122-123. cit., p. 407.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 91

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

no en toda relación, sino solo en aplicable a los casos de criminalidad
el marco de los tipos penales rea- organizada no estatal y en muchas
lizados por él . Para Roxin, pues,
31
formas de aparición del terrorismo34 .
el apartamiento del derecho no se d) La marcada predisposición a la rea-
refiere únicamente al ordenamiento lización del hecho ilícito.- Elemento
jurídico interno de cada Estado sino que se incorpora en el año 2006 en
también, y muy particularmente, al un trabajo que Roxin realiza para el
derecho internacional: solo porque libro homenaje del Prof. Schroeder35
todos los pueblos del mundo están que consiste en la disposición inter-
vinculados a ciertos valores, tenemos na del ejecutor a la realización de la
la posibilidad de considerar delictivas orden que implica la comisión del
y punibles las conductas de órganos hecho ilícito. Se trata de un factor
superiores del Estado que violen eminentemente psicológico que
de modo evidente los derechos hu- provoca una mayor cohesión e iden-
manos32. En esa misma dirección, tificación del autor con el aparato de
Faraldo Cabana hace referencia a poder. Esta identificación interna del
un derecho suprapositivo que estaría ejecutor con los fines de la organiza-
representado por el orden jurídico ción aumenta el dominio del hecho
internacional: “[…] explicar como del nivel superior estratégico del apa-
un Estado totalitario puede actuar rato organizado de poder respecto de
como un todo fuera del marco del la ejecución de los hechos delictivos.
ordenamiento jurídico, al ser ese Ya no es la fungibilidad del ejecutor
marco no el proporcionado por el lo que asegura el cumplimiento
derecho estatal sino otro más amplio, de la orden sino el internalizado
llámesele internacional, suprapositi-
vo, supralegal o natural”33. 34 Roxin, Claus, “La autoría mediata por dominio
Para Roxin el apartamiento o desvin- en la organización”, cit., p. 238.
culación del derecho se presentaría 35 Roxin, Claus, “Dominio de la organización y
resolución al hecho”, en La teoría del delito en la
no solo en delitos cometidos por discusión actual, traducción de Manuel Abanto
órganos del Estado o aparatos del Vásquez, 1.a ed., Ara, Lima, 2007, pp. 513 y ss.,
poder estatal, sino también sería anteriormente Roxin se había mostrado bastante
crítico sobre la admisibilidad de este requisito al
afirmar: “ […] y es que incluso es indiscutible
31 Roxin, Claus, “El dominio de organización que la aceptación de un ofrecimiento, cuando
como forma independiente de autoría mediata”, está fuera de toda duda la resolución de cometer
cit., p. 245. el hecho en quien se ofrece, solamente es una
32 Roxin, Claus, “Voluntad de dominio de la ac- inducción. Además, el dominio de la organiza-
ción mediante aparatos organizados de poder”, ción se basa precisamente en que, debido a la
cit., p. 408. intercambiabilidad del ejecutante, no interesa la
33 Faraldo Cabana, Patricia, Responsabilidad pe- resolución hacía el hecho del particular […]”, en
nal del dirigente en estructuras jerárquicas, Tirant Roxin, Claus, “La autoría mediata por dominio
lo Blanch, Valencia, 2004, p. 208. en la organización”, cit., p. 241.

92 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
interés y convencimiento de este una cadena de mando, en la que cada
último en que ello ocurra. Por ello, agente trasmisor sea igualmente un
la probabilidad del éxito de la orden autor mediato. Esta dinámica en la
emitida por quien se encuentra en transmisión de la voluntad del autor
la cúpula de la organización será mediato es factible de presentarse en
mayor y contribuirá al dominio del una organización criminal. Más aún,
hecho que se traslade a estos como si la estructura de poder es altamente
autores mediatos36. Esta predisposi- jerarquizada, y la fungibilidad de sus
ción psicológica hace que el ejecutor miembros (ejecutores del acto) está
le refiera al superior jerárquico, de fuertemente condicionada por la
manera implícita o indirecta, con verticalidad y el centralismo.
su conducta y someterá a sus desig-
nios. De esta manera, el hombre de IMPORTANTE
atrás habrá alcanzado el dominio de
la persona interpuesta a través del [La autoría mediata en aparatos or-
comportamiento preexistente a la ganizados de poder] se da cuando
el hombre de atrás domina la pro-
comisión del hecho37 . ducción del resultado delictivo en
Así, la autoría mediata, a través de virtud del dominio que posee sobre
aparatos organizados de poder, abar- una organización criminal; en cuyo
ca tanto al abuso de una estructura caso no precisa engañar ni coaccio-
de poder estatal, como y sobre todo nar a nadie, simplemente tiene el
dominio del hecho por dominio de
de una estructura no gubernamental la organización.
como en los supuestos de criminali-
dad organizada. Lo relevante desde la
perspectiva de la autoría mediata con 5. La insuficiencia de sus postulados
uso de aparatos de poder es el hecho La autoría mediata en aparatos
que exista un estructura jerárquica, organizados de poder presenta una
con ejecutores fungibles y predis- seria inconsistencia metodológica en su
puestos a realizar los hechos que se construcción, por cuanto, la cuestiona-
les indiquen, en el que el hombre de da figura presupone la existencia de un
atrás ejerza un dominio del hecho, autor mediato con dominio del hecho y
cuya decisión se trasmita a través de a continuación la existencia de un autor
inmediato que también posee dominio
36 Roxin, Claus, “El dominio de organización
del hecho; por lo que resulta imposible
como forma independiente de autoría mediata”, construir una autoría mediata teniendo
cit., p. 247. al hombre de adelante —al ejecutor—
37 Pariona Arana, Raúl, “La doctrina de la disposi- que es autónomo en sus decisiones y
ción al hecho ¿Fundamento de la autoría mediata
en virtud de dominio por organización?”, en Jus
que actúa dolosamente, ello implica la
doctrina & práctica, Grijley, Lima, 2008, p. 42. desnaturalización de la autoría mediata

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 93

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

como categoría jurídica, de modo tal atrás ni domina la voluntad del ejecutor
que los postulados que la fundamentan ni domina el aparato.
son cuestionables por el lado por donde En ese orden de ideas, la fungibi-
se les miren; así, en este apartado nos lidad es un argumento que se vuelve
avocaremos a cuestionarlos: en contra de la autoría mediata, puesto
a) La fungibilidad de los ejecutores. Es que si se reconoce que el ejecutor actúa
considerado como un elemento ca- libremente, es decir si tiene capacidad
racterístico de esta forma de autoría de decisión, la actividad del hombre
mediata, por la cual se establece que: de atrás constituiría una mera labor de
si uno de los miembros no ejecutaba la inducción39, ello en atención a que la
orden, el otro lo hacía. Esta formula- cualidad lesiva del ejecutor no es domi-
ción lo único que hace es revivir la nada por el hombre de atrás.
vieja teoría de la causalidad hipoté- Otro problema interesante que se
tica en el sentido de que si yo no lo presenta en este punto es el que engloba
hubiera hecho, el otro hubiera sido; la naturaleza de la orden, de modo tal
la fungibilidad así concebida, no que existe la necesidad de establecer si es
sirve para construir una imputación, que esta se da en un contexto militar o
no puede haber imputación más paramilitar (en el caso de organizaciones
insegura que la de hacer depender terroristas) en donde rige la máxima las
la atribución de responsabilidad en ordenes se cumplen sin dudas ni murmu-
base a esas cuestiones hipotéticas raciones al parecer en este contexto existe
que son pura naturaleza y puras cierta flexibilidad en cuanto al contenido
presunciones. En ese sentido a de- de la orden. Ello por cuanto no existe
cir de Jakobs38, la fungibilidad del seguridad de que la disposición emanada
ejecutor es a lo sumo, un mero dato desde la cúpula, vaya a ser cumplida en el
naturalístico, sin relevancia alguna momento en el que se da, lo cual presen-
en el plano normativo. ta un problema serio, sobre todo cuando
Así también, la fungibilidad de- se requiere del concurso de ejecutores
muestra que el hombre de atrás no tiene altamente calificados o especializados,
dominio del hecho; por cuanto se esta- los mismos que por su propia naturaleza
blece que el ejecutor actúa libremente, son irremplazables —posibilidad que
40

entonces si su intervención es libre y se encuentra latente dentro del seno de

voluntaria, queda claro que el hombre de las organizaciones criminales— en cuyo

38 Citado por Peñaranda Ramos, Enrique, 39 Spendel citado por Schroeder, Friedrich–
“Autoría y participación en la empresa”, en Christian, “Disposición al hecho versus fungibi-
Serrano- Piedecasas, José Ramón y Eduardo lidad”, en Ambos, Kai/ Meini, Iván, La autoría
Demetrio Crespo (dirs.), Cuestiones actuales de mediata. El caso Fujimori, cit., p. 119.
derecho penal económico, Colex, Madrid, 2008, 40 Roxin, Claus, “La autoría mediata por dominio
p. 172, nota 39. en la organización”, cit., pp. 231-232.

94 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
caso, no se podría hablar de una autoría lamente en esta teoría, sino en todo
mediata sino muy por el contrario esta- el derecho penal, ya que si el autor
ríamos frente a una inducción, en tanto con su conducta no se desvincula del
los hombres de atrás no se conviertan en derecho no hay ningún problema.
autores mediatos a través de la presión Desde el punto de vista penal sola-
coactiva que ejerzan. mente existe un problema jurídico
penal cuando alguien se desvincula
IMPORTANTE del derecho.

La fungibilidad demuestra que el 6. La solución normativista: la coauto-

hombre de atrás no tiene dominio ría como respuesta al problema
del hecho; por cuanto se establece
que el ejecutor actúa libremente, Vista la comprensión del autor
entonces si su intervención es li- mediato (especialmente al que actúa
bre y voluntaria, queda claro que dentro de un aparato organizado de
el hombre de atrás ni domina la poder) según nuestra perspectiva, este
voluntad del ejecutor ni domina el debe ser tratado como coautor, lo que
aparato.
no puede aceptarse de ninguna manera
es que el cabecilla de la organización sea
b) Sobre la desvinculación del derecho. considerado como autor mediato por
Este elemento, a nuestro parecer de- diversas razones:
muestra una superficialidad notoria,
por lo que decir que la organización - Los ejecutores no son instrumentos
debe estar desvinculada del derecho ni del jefe de la organización, ni
es afirmar algo absolutamente evi- tampoco de la organización como
dente en el derecho penal, porque lo señala la teoría de la autoría me-
fundamentalmente existe imputación diata en aparatos organizados de
cuando alguien se desvincula del de- poder, sino que son responsables de
recho, la imputación es precisamente su propio hecho, más exactamente,
apartarse de la norma, es apartarse del responsables junto al señor de la
derecho, eso es algo absolutamente organización41, de modo tal que
básico que toda sociedad conoce, de no puede hablarse de una autoría
modo que si alguien se desvincula mediata.
del derecho está haciendo algo malo - Sí la organización existe, es indife-
y por tanto algo imputable, de ma- rente entonces que los ejecutores
nera que exigir la desvinculación del sean intercambiables, puesto que al
derecho como un elemento impres- fin y al cabo este criterio es obteni-
cindible en la doctrina de la autoría do a partir de una analogía con el
mediata en aparatos organizados de
poder, es algo tan superfluo que no 41 Véase: Jakobs, Günther, Intervención delictiva y
aporta absolutamente nada, no so- comprensión social, cit.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 95

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

autor individual42, bien como autor mos frente a una clara distorsión de la
que obra por sí mismo, bien como figura de la autoría mediata, la misma
autor mediato. Pero la intervención que ha sido esbozada de modo tal que
delictiva no se refiere en lo absoluto el instrumento que ejecuta material-
al paradigma del autor individual, mente el acto no responde penalmente
sino a la semántica social de la comu- por su conducta, básicamente porque
nidad delictiva y en la constitución el hombre de atrás se aprovecha de un
de esa semántica no existe razón defecto cognitivo del instrumento para
alguna para admitir una coautoría finalmente dominar su voluntad y de
solo cuando un interviniente brinda esta manera involucrarlo en el plano de
una aportación esencial en la fase la culpabilidad.
ejecutiva; él puede aportar cuando
Luego de las consideraciones pre-
quiera y cuando pueda, con tal que la
vias, realizadas en el presente trabajo,
aportación que realice vaya determi-
nar la configuración de la ejecución. nos atrevemos a afirmar que esta cues-
tionada figura de la autoría mediata en
- En el caso de los autores de escritorio aparatos organizados de poder, en la cual
es absolutamente válido admitir a la
el instrumento es penalmente responsa-
coautoría como título de imputa-
ble por su conducta al igual que quién
ción, así este no haya intervenido en
dirige o controla la organización, no es
la fase ejecutiva del delito, lo único
más que una clara manifestación de la
que se exige es una prestación cuanti-
coautoría y ello porque de acuerdo a las
tativamente suficiente43 que determi-
características establecidas no se puede
ne el sentido delictivo del hecho, el
cual va a depender, pues, únicamente concebir una autoría mediata en donde
del significado social que tenga cada el instrumento responda igualmente
aporte, y ese significado puede con- que quien domina su voluntad, lo que
sistir en que la ejecución admita ser nos lleva a inferir que si tanto el que
llevada a cabo exitosamente, incluso instrumentaliza como el que ejecuta o
sin una determinación común para cumple la orden, responden penalmente
el hecho. por el hecho, el único título de impu-
tación que cabe es el de coautor, y ello
Lo que realmente sucede en el caso se fundamenta básicamente en la plena
de la autoría mediata en aparatos orga- responsabilidad del ejecutor44. Ello se
nizados de poder, es que nos encontra-
44 Gómez-Jara Díez, Carlos, “¿La coautoría como
42 Véase: Jakobs, Günther, Intervención delictiva y fundamento de la responsabilidad penal de los
comprensión social, cit. órganos de dirección de la empresa por delitos
43 Jakobs, Günther, “Sobre la autoría del acusado cometidos por los subordinados? Reflexiones
Alberto Fujimori Fujimori”, en Ambos, Kai/ preliminares”, en Díaz-Maroto Y Villarejo,
Meini, Iván, La autoría mediata. El caso Fuji- Juan (ed.), Derecho y justicia penal en el siglo XXI.
mori, cit., p. 110. Liber Amicorum en homenaje al profesor Antonio

96 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
manifiesta con el carácter complemen- - No existe división del trabajo, por
tario o conjunto de las aportaciones cuanto en organizaciones complejas
realizadas en los distintos niveles de la es poco probable que el jefe y el eje-
organización en cuanto a los efectos pro- cutor se conozcan, lo que implica la
ducidos en el exterior de la misma. Así existencia de una separación espacial.
en el caso de organizaciones criminales - La coautoría comprende una relación
al existir una responsabilidad conjunta de horizontalidad entre los intervi-
en la intervención delictiva del hecho, nientes, mientras que en la autoría
se advierten la concurrencia de los dos mediata existe una relación vertical
presupuestos sobre los que se asienta la entre el que da la orden y el que la
coautoría, entendidos de la siguiente cumple.
manera: - No existe una realización conjunta
- División del trabajo o reparto de por cuanto la intervención del hom-
roles.- El jefe de la banda que confi- bre de atrás es anterior a la ejecución.
gura la organización, planifica y da
la orden, y por otro lado el ejecutor 6.2. La superación de las críticas
que cumple con la misma.
A. Sobre el distanciamiento espacial
- Aporte esencial de los intervinien-
entre el jefe y el ejecutor
tes.- Este aporte comprende el poder
de co-configuración del hecho que Al respecto se debe afirmar que la
posee cada interviniente . 45 formulación tradicional de la autoría de
un querer y realizar conjunto se encuen-
6.1. Las críticas tra con la dificultad teórica de afirmar
Los defensores de la teoría de la que tanto jefe como ejecutor quieren
autoría mediata en aparatos organizados y realizan conjuntamente un hecho,
de poder46 señalan que es incorrecto ca- cuando en muchos casos no se conocen
lificar como coautores a quienes actúan entre sí. Roxin señala al respecto que “las
en organizaciones criminales por las personas que no saben nada la una de
siguientes razones: la otra, no actúan conjuntamente tal y
como lo exige la ley”47, lo que determina
Gonzáles-Cuellar García, Colex, Madrid, 2006, la inexistencia de una resolución común
p. 202. hacía el hecho, por cuanto el hombre de
45 Corcino Barrueta, Fernando, “Coautoría, atrás y el ejecutor material ni siquiera se
imputación objetiva y semántica social”, en
Kindhäuser, Urs, Miguel Polaino-Orts y
Fernando Corcino Barrueta, Imputación 47 Roxin, Claus citado por Gómez-Jara Díez,
objetiva e imputación subjetiva en derecho penal, Carlos, “¿La coautoría como fundamento de la
Grijley, Lima, 2009, pp. 132-133. responsabilidad penal de los órganos de direc-
46 Véase por todos: Roxin, Claus, “La autoría ción de la empresa por delitos cometidos por los
mediata por dominio en la organización”, cit., subordinados? Reflexiones preliminares”, cit., p.
pp. 233-235. 200.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 97

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

conocen, por lo que no acuerdan nada central de la coautoría, esta concurre
conjuntamente ni tampoco se consi- cuando entre el colectivo típico se
deran a sí mismos como portadores de distribuyen las aportaciones necesarias
decisiones con igual rango48. para la ejecución en cualquiera de los
estadios del delito, de modo tal que
IMPORTANTE las personas que no toman parte de
la ejecución también determinan su
Hasta hoy en día, en el desarrollo configuración. Existen casos límite
doctrinal y jurisprudencial, el do- en los cuales el ejecutor lo único que
minio del hecho sigue siendo el cri- hace es poner en marcha la maquinaria
terio determinante para fundamen- delictiva previamente preparada50, a esa
tar la imputación delictiva, cuando
por el contrario debe entenderse contribución se sumará el aporte del
que la atribución normativa es de interviniente que continúe delictiva-
mayor jerarquía que el dominio, el mente el hecho51.
cual en todo caso determina la can-
Ahora, los hechos que se les atribu-
tidad de una intervención delictiva.
yen a estos aparatos organizados de po-
der necesariamente se van a llevar a cabo
Sin embargo, ello nos conduciría a través de una compleja gama de fac-
a afirmar que en el caso de que una tores (hombres, órdenes, lugares, armas,
persona contrate a un equipo de pro- alimentos, vehículos, financiamiento, y
fesionales para llevar a cabo un robo, sobre todo el garantizar impunidad para
sin que estos se conozcan entre sí para sus miembros, que supone toda inter-
evitar posibles delaciones en caso de vención compleja). Sin el imprescindible
ser atrapados por la policía, no pueda concurso de todos esos elementos, los
afirmarse una coautoría entre quienes hechos nunca podrán suceder, en cuyo
cometen el robo. Lo determinante va a caso resulta irrelevante que el jefe de la
ser la vinculación entre dichas personas organización y el ejecutor material se co-
con motivo de la división del trabajo, nozcan, lo que interesa es que cada uno
puesto que esto es lo que realmente con- de ellos cumpla con prestar su aporte
figura el término conjuntamente49. Es en el marco de la división del trabajo en
por ello que, bajo el presupuesto de que se ha configurado esa organización
la división del trabajo como elemento delictiva.

48 Roxin, Claus, “La autoría mediata por dominio

en la organización”, cit., p. 233.
49 Gómez-Jara Díez, Carlos, “¿La coautoría como 50 Corcino Barrueta, Fernando, “Coautoría,
fundamento de la responsabilidad penal de los imputación objetiva y semántica social”, cit.,
órganos de dirección de la empresa por delitos p. 133.
cometidos por los subordinados? Reflexiones 51 Jakobs, Günther, “Sobre la autoría del acusado
preliminares”, cit., p. 201. Alberto Fujimori Fujimori”, cit., p. 110.

98 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
B. Sobre la horizontalidad de la coauto- a la víctima a fugarse, a huir y salvarse
ría de este peligro; entonces esa relación de
El cuestionamiento realizado en este horizontalidad se da precisamente en
punto se sustenta en que la imputación el momento de la ejecución en donde
de coautoría solo puede ser empleada sale a relucir el dominio de este sobre el
en el caso de personas situadas en un hecho, ubicándose en el mismo plano,
mismo nivel jerárquico y por lo tanto en el mismo nivel del que da la orden,
relacionadas conforme a un plano ho- dejándose de lado la tantas veces aludida
rizontal y no vertical52. En este sentido verticalidad propia de la autoría mediata.
se hace referencia a la diferenciación Ahora, normativamente se puede
estructural básica que existe sobre la afirmar que la relación de jerarquía no
coautoría y la autoría mediata, dada la tiene ninguna trascendencia toda vez
evidente relación de subordinación que que mientras las personas se comporten
existe (una persona se encuentra bajo las de manera plenamente responsable, to-
órdenes de otra). das ellas se encuentran en el mismo nivel
Sobre el particular cabe afirmar que jurídico (el de personas) . De hecho la
53

esto en parte es cierto y en parte no, relación de jerarquía puede observarse

por cuanto una estructura organizada como una forma de división del trabajo,
de poder se caracteriza por que hay una y por tanto como una forma de relación
persona que dirige en la cúpula con unos horizontal.
mandos intermedios y unos ejecutores.
C. Sobre el distanciamiento temporal
Según nuestro criterio la verticalidad a la
que se alude existe y se hace notoria solo En este punto cabe resaltar que con
hasta los mandos intermedios, de modo la distinción entre la intervención en fase
que llega a desaparecer en el momento preparatoria y en fase ejecutiva. Existe
en el que los ejecutores realizan su inter- una tendencia natural a considerar que
vención; así cuando llega el momento en los aportes realizados en la ejecución
el que los ejecutores materiales prestan tienen mayor peso que los realizados
su aporte, esta relación de verticalidad se con anterioridad; sin embargo ello
horizontaliza, y esta horizontalidad se constituye una visión extremadamente
fundamenta en la sencilla razón, de que naturalista de la cuestión, en tanto que
el ejecutor que intervine en un aparato lo realmente determinante es establecer
organizado de poder actúa libre y vo- hasta qué punto una contribución, inde-
luntariamente, es decir puede decidir la pendientemente del momento en que se
no realización del hecho y simplemente
no participar de él, incluso puede ayudar 53 Gómez-Jara Díez, Carlos, “¿La coautoría como
fundamento de la responsabilidad penal de los
órganos de dirección de la empresa por delitos
52 Roxin, Claus, “La autoría mediata por dominio cometidos por los subordinados? Reflexiones
en la organización”, cit., p. 235. preliminares”, cit., p. 202.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 99

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

produzca, ha configurado notablemente suma podemos decir que la autoría
la organización global. Por ello existe la mediata en aparados organizados de
posibilidad de una coautoría a través poder ¡no es autoría mediata!
de una intervención en fase previa. La
intervención en la fase previa queda 8. Referencias bibliográficas
vinculada con la ejecución no por medio Bramont-Arias Torres, Luis Miguel, Manual
de una decisión común de los agentes de de derecho penal. Parte general, 2.a ed., EDDI-
cometer el hecho, sino por su sentido de LI, Lima, 2002.
ser continuada a través de una ejecución Cobo Del Rosal, Manuel y Tomás Vives An-
delictiva54. En todo caso lo que nos tón, Derecho penal. Parte general, 5.a ed.,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.
interesa en esta forma de intervención
delictiva es el poder configurador del Corcino Barrueta, Fernando, “Coautoría,
imputación objetiva y semántica social”, en
hecho que tiene el autor de escritorio Kindhäuser, Urs, Miguel Polaino-Orts y
sobre el resultado típico. Fernando Corcino Barrueta, Imputación
objetiva e imputación subjetiva en derecho
7. Conclusión penal, Grijley, Lima, 2009.
• A lo largo del desarrollo del presente Faraldo Cabana, Patricia, Responsabilidad penal
del dirigente en estructuras jerárquicas, Tirant
trabajo, ha quedado establecido que lo Blanch, Valencia, 2004.
no podemos llamar autoría mediata Fernández Ibáñez, Eva, La autoría mediata
en aparatos organizados de poder, en aparatos organizados de poder, Comares,
a una forma de intervención en la Granada, 2006.
cual el ejecutor no solamente es García Cavero, Percy, Lecciones de derecho penal.
instrumento sino que es alguien Parte general, Grijley, Lima, 2008.
plenamente responsable; en ese sen- Gómez-Jara Díez, Carlos, “¿La coautoría como
tido como puede llamarse autoría fundamento de la responsabilidad penal de
los órganos de dirección de la empresa por
mediata cuando todo el mundo es delitos cometidos por los subordinados? Re-
responsable, cuando no se advierte la flexiones preliminares”, en Díaz-Maroto
existencia de instrumentalización al- Y Villarejo, Juan (ed.), Derecho y justicia
guna del hombre de delante, cuando penal en el siglo XXI. Liber Amicorum en ho-
el hecho es cometido por dos sujetos menaje al profesor Antonio Gonzáles-Cuellar
García, Colex, Madrid, 2006.
plenamente responsables, es decir
Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal.
cuando el instrumento no es instru- Parte general I, 3.a ed., Grijley, Lima, 2005.
mento porque tienen pleno conoci- Jakobs, Günther, El ocaso del dominio del hecho,
miento de lo que está haciendo; vista Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000.
así las cosas podemos concluir que Jakobs, Günther, Intervención delictiva y com-
esta doctrina es ya incorrecta desde prensión social, traducción por Jose A. Caro
el punto de vista terminológico, en John (manuscrito inédito).
Jakobs, Günther; Derecho penal. Parte general.
54 Jakobs, Günther, “Sobre la autoría del acusado Fundamentos y teoría de la imputación, 2.a
Alberto Fujimori Fujimori”, cit., p. 110. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997.

100 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
Mir Puig, Santiago; Derecho penal. Parte general, Roxin, Claus, “La autoría mediata por dominio
7.a ed., BdeF, Montevideo-Buenos Aires, en la organización”, en Problemas actuales
2004. de dogmática penal, traducción de Manuel
Pariona Arana, Raúl, “La doctrina de la dispo- Abanto Vásquez, 1.a ed., Ara, Lima, 2004.
sición al hecho ¿Fundamento de la autoría Roxin, Claus, “Voluntad de dominio de la
mediata en virtud de dominio por organi- acción mediante aparatos organizados de
zación?”, en Jus doctrina & práctica, Grijley, poder”, en Doctrina penal. Teoría y práctica
Lima, 2008. en las ciencias penales, N.o 29 a 32, Depalma,
Pariona Arana, Raúl, Autoría mediata por Buenos Aires, 1985.
organización, Grijley, Lima, 2009. Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en de-
Peñaranda Ramos, Enrique, “Autoría y parti- recho penal, traducción de la 6.a ed. alemana
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decasas, José Ramón y Eduardo Demetrio rrano Gonzáles de Murillo (Universidad de
Crespo (dirs.), Cuestiones actuales de derecho Extremadura), Marcial Pons, Madrid, 1998.
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Polaino-Orts, Miguel, “Delitos de organiza- general I. El hecho punible, traducido por
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Jakobs, Günther y Miguel Polaino-Orts, 4.a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2001.
Delitos de organización: un desafío al Estado, Urquizo Olaechea, José, “El concepto de autor
Grijley, Lima 2009. de los delitos comunes en la dogmática penal
Roxin, Claus, “Dominio de la organización y y su recepción en el Código Penal perua-
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Abanto Vásquez, 1.a ed., Ara, Lima, 2007. Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte general,
Roxin, Claus, “El dominio de organización 3.a ed., Grijley, Lima, 2008.
como forma independiente de autoría Villavicencio Terreros, Felipe; Derecho penal.
mediata”, en Revista penal, N.o 18, 2006. Parte general, 1.a ed., Grijley, Lima, 2006.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 101

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Aplicación de consecuencias accesorias del delito

a personas jurídicas en un caso hipotético por
tráfico ilícito de drogas

Juan Antonio Rosas Castañeda*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introducción
2. Planteamiento de un caso hipotético de tráfico ilícito de drogas en el puerto
del Callao
3. Necesaria discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
SUMARIO

4. Criterios de imputación penal a las persona jurídicas

5. Consecuencias accesorias a las personas jurídicas y criterios de aplicación
6. Conclusiones
7. Referencias bibliográficas

1. Introducción en el proceso de investigación era muy

La aplicación de consecuencias ac- evidente la falta de control y seguridad
de muchas empresas intervinientes en
cesorias a las empresas que participan en
el comercio exterior, cuyo comporta-
el comercio exterior, que por negligencia
miento omisivo o negligente facilitaba
o falta de control facilitan los actos de
la comisión de los actos de tráfico ilícito
tráfico ilícito de drogas en el puerto del de drogas en el puerto del Callao por
Callao, es un tema poco debatido. En mi parte de sus trabajadores infiltrados de
experiencia como fiscal antidrogas del las organizaciones criminales nacionales
Callao, he conocido varios casos donde, e internacionales.
Como se sabe los dos principales
* Doctor en derecho y ciencia política por la puertos del Callao en la actualidad se
Universidad Nacional Mayor de San Marcos; encuentran concesionados a empresas
abogado y magíster en derecho con mención
en ciencias penales por la misma universidad; privadas y operadas, por tanto, por im-
Fiscal adjunto provincial titular antidrogas. portantes transnacionales operadoras de

102 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
puertos, de igual manera los almacenes
generales también se encuentran en RESUMEN
manos de privados. Sin embargo, los
contratos de concesión no han estable- En el presente trabajo, el autor analiza
con mirada crítica la aplicación de las
cido reglamentaciones claras en materia consecuencias accesorias del delito a las
de seguridad de los puertos para evitar personas jurídicas –centra su análisis en
la contaminación con drogas de las las consecuencias accesorias originadas
cargas y contenedores, por lo que estas por el tráfico ilícito de drogas–. Para ello,
plantea un caso hipotético sobre actos
empresas no se sienten vinculadas con de preñado con maletines conteniendo
estas obligaciones y han desplegado un ladrillos de cocaína a un contenedor
deficiente sistema de seguridad en los para exportación en un almacén general
puertos que facilitan los actos de tráfico en el puerto del Callao, analizando en el
ilícito de drogas. presente ejemplo, el nivel de responsabi-
lidad del almacén y de sus trabajadores.
Por ellon resulta importante ana- Además, el autor hace referencia a la dis-
lizar los criterios de atribución que la cusión sobre la responsabilidad penal de
doctrina ha desarrollado para imputar las personas jurídicas y el actual contexto
normativo peruano sobre la materia.
un hecho lesivo a las personas jurídicas,
criterios que en nuestro contexto nor-
PALABRAS CLAVE
mativo —donde se niega la posibilidad
de aplicar responsabilidad penal a las Consecuencias accesorias / Personas ju-
personas jurídicas— nos sirve para la rídicas / Responsabilidad penal / Tráfico
determinación de consecuencias acceso- ilícito de drogas.
rias a las mismas, conforme lo normado
en el artículo 105 del Código Penal y Recibido: 24-08-2015
los criterios desarrollados en el acuerdo Aprobado: 15-09-2015
plenario N.o 7-2009-CJ/116, que re- Publicado online: 03-11-2015
cientemente se ha visto complementado
por el artículo 105-A del texto punitivo
incorporado por la Ley 30077. y de sus trabajadores. En el segundo
En esa medida, el presente trabajo apartado se hace referencia a la discusión
queda dividido en cuatro apartados. En sobre la responsabilidad penal de las
el primero se plantea un caso hipotético personas jurídicas y el actual contexto
sobre actos de preñado —con maletines normativo peruano sobre la materia,
que contengan ladrillos de clorhidrato donde se niega la posibilidad de atribuir
de cocaína— de un contenedor para en forma independiente responsabilidad
exportación en un almacén general en penal a las personas jurídicas, en virtud
el puerto del Callao, analizando en ese del principio societas non delinquere non
contexto el nivel de responsabilidad de la potest, examinándose los criterios que en
empresa encargada del almacén general la doctrina española se han desarrollado

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 103

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

para fundamentar la responsabilidad tante del Ministerio Público, el perito
penal de los entes colectivos sobre una químico, personal de la unidad de inte-
nueva teoría del delito de las personas ligencia marítima del Callao, personal
jurídicas. En el tercer apartado se ana- de aduanas, asistente de operaciones del
lizan los modelos de imputación a las Almacenes Generales SA, ubicaron los
personas jurídicas, haciendo hincapié contenedores MCKI 2342565, MCKI
en el modelo de imputación por hechos 3241785 y MCKI 345327, los mismos
de terceros, en especial cuando nos que se encontraban con productos de
encontramos ante supuestos de falta de paprika (pimiento), que pretendían
control de los representantes de la em- exportar a España por la Empresa Perú
presa hacia sus trabajadores, asimismo, SA, a través de la agencia de aduanas
se analiza el modelo de responsabilidad LOGISTIC SAC, donde se encontró
por actos propios de la persona jurídica, el contenedor MCKI 345327 con los
referido especialmente a la doctrina de precintos aparentemente adulterados, el
la organización defectuosa o deficiente primero de color amarillo N.o ER&ZY
de la persona jurídica. Finalmente, en 1245Y y el segundo precinto celeste sin
el cuarto apartado, ante el contexto logo ni número y descolorido, por lo
normativo nacional donde se niega la se procedió a la apertura del mismo
responsabilidad de las personas jurídicas, encontrándose en su interior: doce (12)
se analizan los supuestos de aplicación de sacas grandes, las mismas que contenían
las consecuencias accesorias contenidas productos de exportación paprika (pi-
en el artículo 105 del Código Penal miento), conforme a la DUA N.o124-
y los criterios de aplicación judicial 2015-40-027-345-01-0-00 del 26 de
de estas consecuencias del delito a las agosto de 2015; resultando que dicho
personas jurídicas. Una vez delimitados contenedor tenía como destino final el
estos criterios se afronta la solución al Puerto Algeciras-España se observó que
caso hipotético planteado, afirmando en la puerta de ingreso del mencionado
la atribución a la persona jurídica de los contenedor se encontraban encima de
actos de tráfico ilícito de drogas que ahí las sacas, seis (06) maletas deportivas de
se describen. lona, sin logotipo, de las cuales, cuatro
(04) maletas son de color azul, dos (02)
2. Planteamiento de un caso hipotéti- maletas son de color negro, de modo
co de tráfico ilícito de drogas en el que en una ellas se encontraba amarrada
puerto del Callao una bolsa negra de plástico y al abrirla
Con fecha 08 de agosto, del año se encontraron dos (02) precintos de
2015, a las 13:30 horas aproximada- seguridad (N.o ER&ZY 1245Y, de co-
mente, en el terminal portuario del lor amarillo y el precinto de seguridad
Callao, personal de la Dirandro, bajo la N.o 21746FGT, color celeste). Al ser
dirección y participación del represen- abiertas las seis (06) maletas se encon-

104 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
tró en cada una de ellas, cuarenta y tres ingresadas al almacén de la empresa Al-
(43) paquetes de forma rectangular, tipo macenes Generales SA, en un vehículo
ladrillo, los mismas que se encontrabon semitrailer, entre los días 25 al 28 de
embaladas con plástico especial color pla- julio de 2015, para luego al interior de
teado, sellados al vacío y dentro envuelto esta empresa entre el 27 y 28 de julio ser
con cinta de embalar de color plomo, introducidas en la modalidad de preñada
papel aluminio, papel carbón y bolsas de o gancho ciego, en el contenedor MRKU
plásticos transparentes, los cuales contenian 5166739, en complicidad de los agentes
en su interior una sustancia blanquecina de seguridad de la empresa SEGURO y
compactada, con características similares trabajadores de la empresa Almacenes
a la droga, a las que el perito químico Generales SA, quienes laboran y prestan
realizo pruebas de campo, orientación servicios de seguridad en el almacén de
y descarte, para lo cual se extrajeron la empresa Almacenes Generales SA, y
pequeñas muestras de cada uno de los habrían facilitado el ingreso de la droga
paquetes, las cuales arrojaron positivo al incriminada al mencionado almacén
reactivo químico Mather, para alcaloide marítimo durante los turnos de servicio
cocaína, se obtuvo un peso bruto total del 25 al 28 de julio de 2015, al no haber
de doscientos noventa kilos con veinte efectuado la inspección física de la cabi-
gramos (290.020 kg), conforme se deta- na del vehículo u otro lugar que existiera
lla en el acta de apertura de contenedor, de caleta para el ingreso de las referidas
registro, extracción de maletas, traslado, maletas al no haberse percatado sobre
prueba de campo, orientación, descarte, la presencia de los precitadas seis (06)
pesaje de muestras, lacrado de droga e maletas de material lona; lo cual con la
incautación de especies (precintos de máxima de la experiencia de los agentes
seguridad y documentos). La sustancia de seguridad y sus normas establecidas
comisada en el contenedor fue remitida para el ingreso de vehículos al referido
a la OFICRI-DIREJANDRO-PNP, lu- almacén general, resulta imposible que
gar donde se procedió a realizar el análi- seis (06) maletas de lona, con un peso
sis y pesaje respectivo, del cual se obtuvo de 290.00 kg, haya resultado imper-
como respuesta el resultado preliminar ceptible. En ese sentido, se determinó
de química (drogas) donde se determina la presunta responsabilidad penal de
que la sustancia comisada corresponde a los agentes de seguridad Daniel Rivas
clorhidrato de cocaína con un peso neto Alameida y Jorge García Miranda, por
de 282.041 kg. haber permitido el ingreso de la carga
De las diligencias de investigación ilícita, así como la responsabilidad de
preliminar y acopio, análisis, evalua- Hugo Falcón Villar, balancero, por
ción y contrastación de informaciones, adulterar el peso del contenedor MCKI
se llegó a determinar que las seis (06) 345327 y de esta forma hacer que pase
maletas de material lona, habrían sido desapercibido el ingreso de la mercancía

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 105

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

ilícita, la responsabilidad del jefe de pa- la captación de trabajadores que tienen
tio del almacén Gabriel Rojas Cárdenas acceso directo a la zona de contenedores
por coordinar y permitir con Hugo Al- con la finalidad de fracturar y/o violentar
manza Díaz y Rafael Contreras Vargas, los precintos o sellos de seguridad del
ejecutaran el preñado del contenedor con contenedor previamente elegido por
la carga ilícita. la organización de TID, para luego de
ingresar la carga ilícita (droga), colocar
¿SABÍA USTED QUE?
otros precintos de seguridad, presumible-
En los países donde se ha legislado mente falsos, con la misma numeración
de manera expresa la responsabili- y similares características a los originales,
dad penal de las personas jurídicas, a fin que antes que la mercancía de ex-
se ha hecho necesaria una discu- portación lícita llegue a su destinatario,
sión a nivel doctrinal respecto a la
procedan con la apertura del contenedor
necesidad de construir una teoría
del delito (teoría de la acción y una y extrigan la carga ilícita, para realizar el
teoría de la pena) aplicable exclusi- cierre del contenedor con otros precintos
vamente a las personas jurídicas. de seguridad, que pueden ser originales
o falsos, pero que presentan similitud
En suma, del proceso de investiga- con los precintos colocados inicialmente
ción practicado, manifestaciones recep- por las empresas aduaneras y agencias
cionadas, diligencias realizadas y actas navieras o logísticas, que se encargan
formuladas, se han llegado a establecer de efectuar el trámite administrativo y
los actos concertados de tráfico ilícito de operativo de las cargas de exportación.
drogas a nivel nacional e internacional, Se realiza todo ello con la finalidad de
para adquirir, acopiar, transportar, al- no despertar sospechas al importador de
macenar, embalar, acondicionar y enviar la mercancía de exportación, como en el
droga por vía marítima, desde el Perú presente caso, en el que fueron hallados
hacia los países extranjeros. Dentro de los precintos de seguridad en una bolsa
este contexto, se encuentra la etapa de plástica negra, uno de estos era color
captación de personas que laboran en los amarillo con la inscripción “N.o ER&ZY
Almacenes de la empresa Almacenes Ge- 1245” , y el otro de color celeste con la
nerales SA, (en el interior y/o exterior), inscripción de “21746FGT”.
con la finalidad de introducir sus cargas
ilícitas y contaminar los contenedores Con ello, corresponde es analizar si
con mercancías de exportación lícita en el presente caso cabe aplicar conse-
que se encuentran a espera de ser trans- cuencias accesorias a la persona jurídica
portados y embarcados, para luego ser Almacenes Generales SA por la falta de
trasladados hacia sus lugares de destino, control en el preñado del contenedor en
mediante la modalidad de gancho ciego o su almacén, lo que facilitó los actos de
preñada. Para facilitar ello, deben prever tráfico ilícito de drogas que se describen.

106 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
3. Necesaria discusión sobre la res- ción está prevista en el artículo 27 del
ponsabilidad penal de las personas Código Penal.
jurídicas
En ese marco, pese a los argumentos
Como se sabe en la actualidad se a favor para atribuir responsabilidad
discute la necesidad de atribuir respon- penal a las personas jurídicas, aún existe
sabilidad penal a las propias personas mucha resistencia al respecto, ya que,
jurídicas, además de sus órganos de se considera que de aceptar este plan-
representación o personas naturales que teamiento se desnaturalizaría la propia
actúan en su nombre o administración, esencia de la responsabilidad penal, la
sea esta responsabilidad de manera misma que exige que el sujeto, para ser
conjunta o de modo independiente; responsable penalmente, debe ser porta-
inclusive en cierta normativa europea, se dor de acción, capacidad de culpabilidad
ha legislado la responsabilidad penal de y capacidad de pena, cualidades que no
las personas jurídicas de manera directa.1 se presentan ni se reconoce en la persona
Asimismo, como precisa Gálvez jurídica, ya estos entes siempre actúan
Villegas2, también se vincula a las per- representadas por personas naturales.
sonas jurídicas en el caso de atribuir Por lo cual, como sostiene Castillo Alva ,
3

responsabilidad penal a los órganos de la persona jurídica no es un centro au-

representación o dirección de la persona tónomo de imputación, sino que es un
jurídica o empresa, aun cuando todos los medio o instrumento elegido y utilizado
elementos configurativos del delito o los según las metas y fines (generalmente
elementos especiales que fundamenta la económicos) que quieren alcanzar per-
penalidad de determinado tipo penal, no sonas naturales.
concurran en el representante y órgano Bajo esa perspectiva, cabe precisar
de administración, pero sí en la persona que en los países donde se ha legislado de
jurídica o empresa. En este último caso, manera expresa la responsabilidad penal
no se le atribuye responsabilidad penal a de las personas jurídicas, se ha hecho
la persona jurídica, pero a través de esta necesaria una discusión a nivel doctrinal
se fundamenta la responsabilidad penal respecto a la necesidad de construir una
del órgano de representación (persona teoría del delito (teoría de la acción y
natural agente del delito). Esta institu- una teoría de la pena) aplicable exclu-
sivamente a las personas jurídicas. Ello
con el objetivo de superar el clásico
1 Gracia Martín, Luis, Las consecuencias jurídicas modelo de atribución de responsabilidad
del delito en el nuevo Código Penal español, Tirant de la persona jurídica dependiente de la
lo Blanch, Valencia, 1996, p. 50.
2 Gálvez Villegas, Tomás A., El delito de lavado
de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análi- 3 Castillo Alva, José Luis, Las consecuencias
sis del D. Leg. N.o 1106, Instituto Pacífico, Lima, jurídico-económicas del delito, Idemsa, Lima,
2014, p. 465. 2001, p. 276.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 107

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

presencia de una persona natural a quien teoría del delito de la persona jurídica,
atribuirle en principio responsabilidad es la capacidad de organización de la
penal, que luego desencadene la respon- persona jurídica que funciona como
sabilidad penal de la persona jurídica.4 equivalente de la capacidad de acción
Como explica Gómez-Jara5, “[…] el de la persona física. Y en el ámbito de la
delito de la persona jurídica parte de la tipicidad objetiva, al igual que en el caso
premisa fundamental que determinadas de la persona física, se debe realizar un
organizaciones empresariales alcanzan análisis de imputación objetiva. Es decir,
un nivel de complejidad tal que –al igual que “[…] se trata de determinar si, en
que ocurre en la psique del ser humano– función del uso que la empresa ha efec-
comienzan a mostrar caracteres propios tuado de su capacidad autoorganizativa,
de autorreferencialidad, autoconducción está ha generado un determinado riesgo
y autodeterminación”. Precisamente a empresarial por encima del permitido
partir de ahí, se puede afirmar que la que se ha terminado realizando en el
persona jurídica tiene una determinada concreto resultado lesivo producido”7.
competencia o posición de garante sobre Con ello, si una persona jurídica
su propio ámbito organizativo. “Es decir, está o no defectuosamente organizada,
el hecho de que determinadas personas si se ha organizado generando riesgos
jurídicas alcancen un determinado por encima de los permitidos, es una
grado de autoorganización, comporta circunstancia que puede determinarse
que sea legítimo desde el punto de vista objetivamente conforme a los criterios
del derecho penal que se responsabilice tradicionales de la imputación objetiva.
a la empresa por las consecuencias que No se trata de un criterio de culpabilidad
se derivan del ejercicio de su libertad de la persona jurídica, sino a de una
autoorganizativa”6. dimensión externa, que debe analizarse
En suma, bajo esta perspectiva a nivel de la tipicidad.8
teórica la clásica teoría de la acción en En cuanto a la tipicidad subjetiva, es
el caso de las personas jurídicas deriva el ámbito que mayor controversia suscita
en su capacidad de autoorganización. cuando se pretende atribuir un compor-
En un primer nivel de análisis de la tamiento doloso o culposo a la persona

4 En este punto, citamos los trabajos de Carlos

Gómez-Jara Díez, que a nuestra consideración 7 Gómez-Jara Díez, Carlos, Fundamentos mo-
es el autor que en español ha desarrollado mejor dernos de la responsabilidad penal de las personas
estos problemas dogmáticos. jurídicas. Bases teóricas, regulación internacional
5 Gómez-Jara Díez, Carlos, Responsabilidad y nueva legislación española, BdeF, Buenos Aires/
penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos Madrid, 2010, pp. 27 y ss.
y procesales, La Ley, Madrid, 2012, pp. 39-40. 8 Gómez-Jara Díez, Carlos, Fundamentos mo-
6 Gómez-Jara Diez, Carlos, La culpabilidad pe- dernos de la responsabilidad penal de las personas
nal de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005, jurídicas. Bases teóricas, regulación internacional
pp. 278. y nueva legislación española, cit., p. 41.

108 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
jurídica, criterios que clásicamente se Gómez-Jara10, el equivalente funcional
han aplicado de manera exclusiva a la de la culpabilidad de la persona jurídica
persona física, es decir, al conocimiento consiste en una determinada cultura
individual de la persona física. Para su- empresarial de incumplimiento de la
perar este escollo Gómez-Jara propone legalidad. Esto supone que, la circuns-
partir de la existencia de un conocimiento tancia de que las organizaciones em-
organizativo del riesgo empresarial, en presariales puedan generar una cultura
tal sentido, asumiendo las conclusiones empresarial de fidelidad o infidelidad
arribadas por Helmut Willke sobre al derecho o expresado de otra manera,
el conocimiento organizativo afirma lo de cumplimiento o incumplimiento
siguiente: “[…] el núcleo del conoci- de la legalidad, constituye la base de su
miento organizativo es la observación de culpabilidad.
que el contenido de este conocimiento
no está caracterizado por las partículas ¿SABÍA USTED QUE?
de conocimiento individuales que se
encuentran en las cabezas de las personas En la doctrina, tradicionalmente
[…], sino por las relaciones y los mode- las vías de imputación de un hecho
delictivo a las personas jurídicas se
los de vinculación entre estos elementos han sustentado en dos criterios: por
de conocimiento. Las vinculaciones la vía de las actuaciones delictivas
mismas constituyen el conocimiento de los representantes de la persona
independiente, colectivo o sistémico, jurídica, y, la segunda vía las omi-
de la organización”.9 Lo decisivo será, siones del debido control de los re-
al igual que ocurre con la persona física, presentantes de la persona jurídica
sobre los empleados de esta.
qué indicios consideramos relevantes
para afirmar, y desde luego imputar,
un determinado conocimiento a una Con todo, según se observa a pesar
determinada persona. de las críticas en torno a la responsabili-
dad penal de la persona jurídica, existen
Y finalmente, en cuanto a la culpa- desarrollos dogmáticos que pueden ser-
bilidad, esto es, a la determinación de la vir de fundamento para considerar una
actitud o disposición interna del sujeto responsabilidad propia de las personas
hacia la norma, las modernas teorías de jurídicas. Sin embargo, hasta la fecha
la culpabilidad de las personas naturales en el marco de la legislación punitiva
han derivado en el criterio de fidelidad al peruana se niega la responsabilidad pe-
derecho, que le es exigible al ciudadano nal de las personas jurídicas y con ello
en una democracia. En tal sentido, para tenemos que trabajar únicamente con

9 Gómez-Jara Díez, Carlos, Responsabilidad 10 Gómez-Jara Díez, Carlos, La culpabilidad pe-

penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos nal de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005,
y procesales, cit., p. 42. pp. 258 y ss.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 109

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

dos instituciones: el actuar a nombre de sobre los empleados, hipótesis que calza
otro conforme a las reglas del artículo en el caso planteado. Así, en la doctrina
27 del Código Penal y las consecuencias española se entiende que cuando la
o medidas accesorias aplicables a las actuación delictiva de empleados de la
personas jurídicas del artículo 105 del persona jurídica, ha sido posible debido
referido texto punitivo. a la falta de control de los directivos se
genera responsabilidad para la persona
4. Criterios de imputación penal a las jurídica, en suma en términos de Fei-
persona jurídicas joo Sánchez12, se impone un deber de
En la doctrina, tradicionalmente las supervisión de los superiores respecto a
vías de imputación de un hecho delictivo los empleados.
a las personas jurídicas se han sustentado En estos dos casos, ya sea por
en dos criterios: por la vía de las actua- acción o por omisión, siempre el com-
ciones delictivas de los representantes portamiento de los representantes de la
de la persona jurídica, y, la segunda vía persona jurídica será determinante para
de las omisiones del debido control de atribuir un hecho delictivo a un ente
los representantes de la persona jurídica colectivo. Pero como anota Gómez-Jara
sobre los empleados de esta. estos comportamientos de las personas
Bajo la primera vía, en la doctrina físicas solo pueden considerarse como
española, se exige que quienes dirigen presupuestos de la responsabilidad de
la persona jurídica hayan cometido el las personas jurídicas, pero no como
delito en el ámbito de sus competencias su fundamento, ya que, se prohíbe la
(en nombre o por cuenta) y con la inten- responsabilidad por hecho ajeno.
ción de beneficiarlas (en su provecho). Con lo cual, estas dos vías de atribu-
Se establece aquí un primer criterio de ción en realidad corresponden al criterio
imputación. Bajo esta perspectiva teó- de atribución del hecho de otro. El cual
rica, se sostiene que el mero hecho de siguiendo a García Cavero13, consiste
que un administrador de derecho o de en transferir a la persona jurídica la
hecho de una persona jurídica sea quien responsabilidad penal por el injusto
ha cometido un delito no comporta penal que realizan sus órganos o repre-
automáticamente responsabilidad de la sentantes. Este modelo se corresponde
persona jurídica.11 con la teoría de la identificación o alter
La segunda vía, se refiere a las
omisiones del debido control de los 12 Feijoo Sánchez, Bernardo, Derecho penal de la
empresa e imputación objetiva, Reus, Barcelona,
representantes de la persona jurídica 2007, pp. 155 y ss.
13 García Cavero, Percy, “Esbozo de un modelo
11 Gómez-Jara Díez, Carlos, Responsabilidad de atribución de responsabilidad penal de las
penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos personas jurídicas”, en Revista de estudios de la
y procesales, cit., p. 70. justicia, N.o 16, 2012, p. 59.

110 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
ego theory de procedencia anglosajona. Cavero14, el trabajo dogmático en este
Aquí, la principal labor de fundamenta- modelo apunta fundamentalmente a
ción dogmática que precisa este modelo precisar cuáles son los requisitos nece-
de atribución de responsabilidad penal sarios para atribuir a la persona jurídica
reside en el título por el cual la respon- una defectuosa organización. La defec-
sabilidad penal por el hecho puede ser tuosa organización tiene lugar cuando
transferida del sujeto individual a la la persona jurídica ha omitido tomar
persona jurídica. las medidas de seguridad necesarias para
asegurar un funcionamiento empresarial
¿SABÍA USTED QUE? no delictivo, por lo que los hechos indi-
viduales de sus órganos o representantes
Hasta la fecha, en el marco de la le- se considerarán delitos de la persona
gislación punitiva peruana, se niega jurídica. Para evitar que esta referencia
la responsabilidad penal de las per- al hecho del órgano o representante lleve
sonas jurídicas y con ello tenemos
que trabajar únicamente con dos de vuelta al modelo de la responsabilidad
instituciones: el actuar a nombre de por el hecho de otro, se acude a la figura
otro (art. 27 del Código Penal) y las de la omisión y la actio libera in causa
consecuencias o medidas accesorias con la finalidad de mantener la impu-
aplicables a las personas jurídicas tación en la propia persona jurídica. De
(art. 105 del Código Penal). esta manera, la responsabilidad de la
persona jurídica por los hechos cometi-
El segundo modelo es el modelo de dos por sus órganos o representantes se
responsabilidad por hecho propio, el cual sustentaría en una omisión de medidas
sustenta la responsabilidad penal de de seguridad que ha puesto previamente
la persona jurídica en un hecho de la a la persona jurídica en incapacidad de
propia persona jurídica. Posiblemente poder impedir dichos delitos.
la formulación doctrinal que inicia esta Pero este defecto de organización de
línea de argumentación es la llamada la persona jurídica no forma un injusto
culpabilidad por defecto de organización independiente del injusto de sus órganos
(Organisationsverschulden), formulada o representantes, sino que se trata de una
originariamente en el ámbito de las forma de intervención en un hecho co-
contravenciones por Tiedemann y que mún único. Puede incluso que el órgano
pone como punto de referencia de la o representante no sea responsable por
culpabilidad de la persona jurídica a su la producción del resultado desvalorado,
organización. pero sí lo sea la persona jurídica, como
Esta culpabilidad radicaría esen- sucede en los casos en los que la organi-
cialmente en una carencia o deficiencia
organizativa de la propia persona jurídi- 14 García Cavero, Percy, “Esbozo de un modelo
de atribución de responsabilidad penal de las
ca. Por lo tanto, como describe García personas jurídicas”, cit., p. 59.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 111

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

zación del órgano se muestra individual- tribuciones dolosas a sucesos delictivos
mente correcta y la organización global por parte de estos entes, se debe resolver
de la empresa fracasa. En este contexto por la vía de la aplicación de las conse-
de ideas, la persona jurídica, como ti- cuencias accesorias del artículo 105 del
tular de un ámbito de organización, Código Penal16.
utiliza la configuración organizativa de Así, teniendo en cuenta las carac-
sus órganos y miembros.15 terísticas del caso planteado, donde se
Entonces, en el caso bajo análisis advierte una falta de control o cuidado
se advierte no solo una falta de control en las operaciones de comercio exterior
por parte de los órganos de control o en los almacenes y puerto del Callao,
supervisión de la persona jurídica, en lo que facilita los actos de tráfico ilícito
el hecho lesivo de sus trabajadores, sino de drogas de organizaciones criminales
que además, se advierte un serio defecto que operan en esa localidad, y bajo el
de organización de la propia persona contexto normativo del referido artículo
jurídica, pues no se han descrito ni to- 105, en este apartado nos toca revisar los
mado las medidas necesarias para evitar
la contaminación de los contenedores 16 “Artículo 105.- Medidas aplicables a las per-
con droga que se tienen bajo custodia sonas jurídicas. Si el hecho punible fuere co-
en su almacén. Aquí ha fallado, no solo metido en ejercicio de la actividad de cualquier
el deber de control, sino ha fracasado la persona jurídica o utilizando su organización
para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá
organización global de la empresa, con aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
lo cual, si estuviéramos en el contexto 1. Clausura de sus locales o establecimientos,
de la imputación de responsabilidad con carácter temporal o definitivo. La clausura
temporal no excederá de cinco años. 2. Diso-
penal de las personas jurídicas, en el lución y liquidación de la sociedad, asociación,
caso planteado considero que se podría fundación, cooperativa o comité. 3. Suspensión
imputar penalmente a la persona jurí- de las actividades de la sociedad, asociación,
dica Almacenes Generales SA con actos fundación, cooperativa o comité por un plazo no
mayor de dos años. 4. Prohibición a la sociedad,
de favorecimiento al tráfico ilícito de fundación, asociación, cooperativa o comité de
drogas descritos. realizar en el futuro actividades, de la clase de
aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito. La prohibición
5. Consecuencias accesorias a las perso- podrá tener carácter temporal o definitivo. La
nas jurídicas y criterios de aplicación prohibición temporal no será mayor de cinco
años. Cuando alguna de estas medidas fuera
Sin embargo, debido a que en el aplicada, el Juez ordenará a la autoridad compe-
Perú no se puede afirmar la responsabi- tente que disponga la intervención de la persona
lidad de las personas jurídicas, las con- jurídica para salvaguardar los derechos de los
trabajadores y de los acreedores de la persona
jurídica hasta por un período de dos años. El
15 García Cavero, Percy, “Esbozo de un modelo cambio de la razón social, la personería jurídica
de atribución de responsabilidad penal de las o la reorganización societaria, no impedirá la
personas jurídicas”, cit., p. 66. aplicación de estas medidas.”

112 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
criterios de imputación para la imposi- bienes y servicios en el cual se desenvuel-
ción de consecuencias accesorias a las ve, debiendo determinarse las mismas
personas jurídicas. tomando como referencia un criterio
material y no únicamente el criterio
IMPORTANTE formal establecido en sus reglamentos o
estatutos.18 Ello a la vez implica que para
Los contratos de concesión no han que la persona jurídica resulte vinculada
establecido reglamentaciones cla-
ras en materia de seguridad de los
a las acciones ilícitas de sus representan-
puertos para evitar la contamina- tes, estos deberán de haber actuado en
ción de las cargas y contenedores nombre e interés de esta y no a título o
con drogas, por lo que estas em- por interés individual.
presas no se sienten vinculadas con
estas obligaciones y han desplegado Meini Méndez19 matiza este requisi-
un deficiente sistema de seguridad to cuando reflexiona que todas aquellas
en los puertos hecho que facilita es- conductas que materialmente han sido
tos actos. realizadas en ejercicio de la actividad de
la empresa, esto es, que el sujeto activo
Para ello debemos tener en cuenta se haya valido de las posibilidades que
que, la imposición de estas consecuen- tiene la persona jurídica de participar en
cias accesorias está sujeta a la observa- el mercado y por ende de delinquir, posi-
ción de presupuestos ineludibles. En bilidades no dependen de su regulación
primer lugar, se requiere que se haya estatutaria sino de la trascendencia de la
cometido un hecho punible, siendo empresa y su ubicación en el mercado.
suficiente para ello que se trate de un Así, Bustos Ramírez y Hormazábal
injusto penal (conducta típica y anti- Malareé20 precisan que la responsabili-
jurídica) y no necesariamente que se dad de las personas jurídicas tendrá que
presente la culpabilidad.17 Por tanto, la fundamentarse en su participación o
imposición de las medidas preventivas colaboración en la actuación delictiva de
a la persona jurídica no dependen de la persona natural en el hecho delictivo.
la imposición de la pena. En segundo Esta colaboración puede concretarse
lugar, se requiere que el hecho punible en una decisión puntual tomada por
se haya cometido en el ejercicio de la
actividad de la persona jurídica, esto
es, que se haya realizado en el marco 18 Castillo Alva, José Luis, Las consecuencias
jurídico-económicas del delito, cit., p. 286.
de las actividades habituales que esta 19 Meini Méndez, Iván, Responsabilidad penal
desarrollan al interior del mercado de del empresario por los hechos cometidos por sus
subordinados, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003,
p. 200.
17 Conde Pumpido Ferreiro, Manuel, Código 20 Bustos Ramírez, Juan y Hernán Hormazábal
Penal. Doctrina y jurisprudencia, Trivium, Ma- Malareé, Lecciones de derecho penal. Parte gene-
drid, 1997, p. 1563. ral, Trotta, Madrid, 2006, p. 246.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 113

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

sus órganos sociales o en su fundación medidas de cuidado necesarias y que
con la elaboración de unos estatutos hayan podido hacerlo.
sociales flexibles en los controles y falta En tercer lugar, es necesario que se
de transparencia en la toma de decisio- haya utilizado a la persona jurídica para
nes, comprobada esta participación o favorecer o encubrir el hecho punible,
colaboración, será necesario establecer esto es, que se utilice a la persona jurídi-
una relación determinada de adecuación ca, previa o simultáneamente al hecho,
entre esa colaboración y el actuar injusto con la finalidad de que la misma con-
de la persona natural. tribuya a la materialización del delito; o
también el valerse de la persona jurídica,
IMPORTANTE una vez que el delito se haya cometido,
precisamente con la finalidad de encu-
Las modernas teorías de la culpabi- brir el hecho o a la persona de su autor, o
lidad de las personas naturales han
derivado en el criterio de fidelidad de ocultar los efectos del delito, y de este
al derecho, que le es exigible al ciu- modo buscar la impunidad del delito y
dadano en una democracia. evitar la incautación o decomiso de los
efectos.22. Cabe precisar que conforme
En este punto, Reátegui Sánchez21 al texto del artículo 105 del Código
opina que nuestra ley sustantiva guarda Penal, el mismo que establece que el
silencio respecto a los sujetos que pue- juez deberá aplicar todas o algunas de las
den hacer incurrir en responsabilidad consecuencias accesorias contenidas en
a las personas jurídicas, de manera que la norma, será obligatoria la imposición
también cabría la posibilidad lícita de de dichas medidas en todos los supuestos
considerar que cualquier persona que en los que se presenten los presupuestos
no tenga una vinculación directa con la correspondientes.
empresa (que no ostente ningún cargo Ahora bien, en cuanto a los crite-
ejecutivo de dirección ni de representa- rios de aplicación de las consecuencias
ción en el seno de ella) sería responsable, accesorias a las personas jurídicas, cabe
además al mismo tiempo de las medidas precisar que el Acuerdo Plenario N.o 07-
del artículo 105 del Código Penal, sin 2009-CJ/116 señala que las consecuen-
perjuicio de la responsabilidad penal cias accesorias tendrán que ser aplicadas
que recae sobre los representantes de la por el órgano jurisdiccional realizando
empresa a título de deber de garante, un test de proporcionalidad, es decir,
siempre que hayan omitido tomas las bajo los criterios de necesidad, razona-
bilidad y proporcionalidad propiamente

21 Reátegui Sánchez, James, Manual de derecho 22 Gálvez Villegas, Tomás A., El delito de lavado
penal. Parte general, Instituto Pacífico, Lima, de activos. Criterios sustantivos y procesales. Aná-
2014, vol. II, p. 1395. lisis del D. Leg. N.o 1106, cit., p. 471.

114 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
dicha. Así, el fundamento jurídico 16 G. La finalidad real de la organización,
del referido acuerdo plenario precisa: actividades, recursos o establecimientos
de la persona jurídica.
“En el artículo 105 CP no existen reglas de H. La disolución de la persona jurídica se
determinación que orienten la aplicación aplicará siempre que resulte evidente
judicial, así como la justificación interna que ella fue constituida y operó sólo
o externa de las decisiones jurisdiccionales para favorecer, facilitar o encubrir ac-
que impongan las distintas consecuencias tividades delictivas.”
accesorias que dicha norma contempla.
No obstante, esta limitación normativa Criterios que por lo demás han
puede ser superada, de modo transitorio, sido recogidos en el artículo 105-A del
recurriendo a la implementación judicial
de los criterios adoptados, para tal efecto, Código Penal incorporado mediante la
por el artículo 110 del Anteproyecto de Ley 30077.
Reforma de la Parte General del Código
Penal de la Comisión Especial Revisora
Analizando el caso concreto, recor-
creada por Ley N.o 29153 [Véase: Congreso demos que la conclusión de la investi-
de la República: Anteproyecto de Ley de gación preliminar o hipótesis fiscal es la
Reforma del Código Penal, J&O Editores siguiente:
Impresores SAC, Lima, 2009], en tanto
en cuanto sus postulados en modo algu- “[L]os actos concertados de tráfico ilícito de
no son implicantes con los establecidos drogas a nivel nacional e internacional, para
por el vigente CP y constituyen reglas de adquirir, acopiar, transportar, almacenar,
desarrollo plenamente derivadas desde los embalar, acondicionar y enviar droga por
principios de lesividad, proporcionalidad vía marítima, desde el Perú hacia los países
y prevención incorporados positivamente extranjeros; y dentro de este contexto, se
en el Título Preliminar del Código Penal. encuentra la etapa de captación de personas
Por tanto, corresponde utilizarlos en todo que laboran en los almacenes de la empresa
proceso de determinación judicial, cuali- Almacenes Generales SA, (en el interior y/o
tativa y cuantitativa, de las consecuencias exterior), con la finalidad de introducir sus
accesorias que deban imponerse en un caso cargas ilícitas y contaminar los contenedo-
concreto. Tales criterios son los siguientes: res de mercancías de exportación lícita que
A. Prevenir la continuidad de la utilización se encuentran a espera de ser transportados
de la persona jurídica en actividades y embarcados, para luego ser trasladados
delictivas. hacia sus lugares de destino, mediante la
B. La modalidad y la motivación de la modalidad de gancho ciego o preñada; para
utilización de la persona jurídica en el facilitar ello, deben prever la captación de
hecho punible. trabajadores que tienen acceso directo a la
C. La gravedad del hecho punible realiza- zona de contenedores con la finalidad de
do. fracturar y/o violentar los precintos o sellos
D. La extensión del daño o peligro causa- de seguridad del contenedor previamente
do. elegido por la organización de TID, para
luego de ingresar la carga ilícita (droga),
E. El beneficio económico obtenido con colocar otros precintos de seguridad, pre-
el delito. sumiblemente falsos, con la misma nume-
F. La reparación espontánea de las conse- ración y similares características a los ori-
cuencias dañosas del hecho punible. ginales, a fin que antes que la mercancía de

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 115

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

exportación lícita llegue a su destinatario, referido texto punitivo, es decir, delito
procedan con la apertura del contenedor contra la salud pública-tráfico ilícito
y extraer la carga ilícita y luego realizar el
cierre del contenedor con otros precintos
de drogas, favorecimiento al consumo
de seguridad, que pueden ser originales o mediante actos de tráfico, modalidad
falsos, pero que presentan similitud con agravada por la comisión del delito por
los precintos colocados inicialmente por integrantes de una organización criminal
las empresas aduaneras y agencias navieras y por la cantidad de la droga comisada,
o logísticas, que se encargan de efectuar
el trámite administrativo y operativo de utilizando la modalidad de preñado o
las cargas de exportación, todo esto con la gancho ciego, es decir, precinto clonado,
finalidad de no despertar sospechas al im- para introducir en un contenedor desti-
portador de la mercancía de exportación, nado para el comercio exterior, una carga
como en el presente caso, donde fueron que contenía clorhidrato de cocaína. En
hallados los precintos de seguridad en una
bolsa plástica negra, siendo estos uno color
segundo lugar, se advierte que se cum-
amarillo con la inscripción N.o ER&ZY ple el segundo requisito, esto es, el hecho
1245 , y el otro de color celeste con la punible se ha cometido en el ejercicio de
inscripción de 21746FGT”. la actividad de la persona jurídica. Esto
se ha realizado en el marco de las acti-
En suma, se advierte una falta de vidades habituales que esta desarrolla al
control por parte de la empresa, que per- interior del mercado de bienes y servicios
mitió que un grupo de sus trabajadores, en el cual se desenvuelve. Así, los actos
captados por una organización criminal, de preñado de contenedor, se realizaron
contribuyan con los actos de preñado cuando el mismo se encontraba bajo
de contenedor (que se encontraba bajo custodia de la empresa, al interior de su
custodia de la empresa al interior de almacén, los cuales constituyeron actos
almacén), actos de favorecimiento al trá- de favorecimiento al tráfico de drogas,
fico de drogas, realizado en el marco de realizado en el marco de las operacio-
las operaciones habituales del almacén nes habituales del almacén general, es
general, acto de comercio de almacenaje decir, en el marco del acto de comercio
de mercancías por los que la empresa de almacenaje de mercancías para el
recibió un retribución económica. Con comercio exterior por los que la empre-
lo cual, se consideró que se cumplen sa recibió un retribución económica.
copulativamente los tres requisitos que Realizado además por trabajadores de
impone la ley para atribuir un hecho la empresa, que actuaron delictivamente
punible a una persona jurídica y como por falta de control o supervisión de los
tal, aplicarle las consecuencias accesorias. directivos de la empresa y aprovechando
En primer lugar se ha cometido un las deficiencias de seguridad al interior
hecho punible. En este caso, los hechos de la misma. Y, finalmente, en cuanto
descritos se subsumen en el artículo al tercer requisito, queda claro que se
297 inciso 6 y 7 del Código Penal, en ha utilizado a la persona jurídica para
concordancia con el artículo 296 del favorecer el hecho punible, esto es, se

116 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
ha utilizado a la persona jurídica, pre- la persona jurídica que pretendía ser
via y simultáneamente al hecho, con la utilizada por la organización comercial
finalidad de que la misma contribuya para el envío de droga al extranjero.
a la materialización del delito. Los tra-
bajadores de Almacenes Generales SA IMPORTANTE
aprovechando la falta de control de sus
supervisores y las falencias de seguridad Debido a que en el Perú no se pue-
al interior del almacén, introdujeron las de afirmar la responsabilidad de las
personas jurídicas, las contribucio-
maletas con la droga comisada, y poste- nes dolosas a sucesos delictivos por
riormente procedieron al preñado de un parte de estos entes se deben resol-
contenedor, almacenado en la empresa, ver por la vía de la aplicación de las
con la misma droga, lo cual realizaron consecuencias accesorias del artícu-
actos de tráfico ilícito de drogas utilizan- lo 105 del Código Penal.
do a la empresa para la materialización
del delito.
6. Conclusiones:
En suma, consideró que la empresa
Almacenes Generales SA, al haber sido Ÿ En la actualidad se discute la necesi-
utilizada por falta de control de sus dad de atribuir responsabilidad penal
directivos y de adopción de medidas a las propias personas jurídicas, ade-
adecuadas de seguridad, para la mate- más de sus órganos de representación
rialización de actos de tráfico ilícito de o personas naturales que actúan en
drogas –contaminación de contenedor su nombre o administración, sea esta
con droga–, debe ser merecedora de responsabilidad de manera conjunta
consecuencias accesorias conforme al o de modo independiente; inclusive,
artículo 105 del Código Penal. en cierta normativa europea se ha
Ahora bien, no cabe aplicar la con- legislado la responsabilidad penal
secuencia accesoria de disolución de la de las personas jurídicas de manera
persona jurídica, ya que la persona ju- directa.
rídica no ha sido creada exclusivamente Ÿ En los países donde se ha legislado
para favorecer la comisión del delito y, de manera expresa la responsabilidad
además, porque no se ha acreditado que penal de las personas jurídicas, se ha
la empresa sea utilizada habitualmente hecho necesaria una discusión a nivel
para estos propósitos ilegales, y dado doctrinal respecto a la necesidad de
que la persona jurídica se ha beneficiado construir una teoría del delito (teoría
económicamente por los actos comercia- de la acción y una teoría de la pena)
les de almacenaje de mercancías para el aplicable exclusivamente a las perso-
comercio exterior corresponde aplicar nas jurídicas. Ello con el objetivo de
una pena de multa, teniendo en cuenta superar el clásico modelo de atribu-
el monto de la operación realizada por ción de responsabilidad de la persona

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 117

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

jurídica dependiente de la presencia las medidas de seguridad necesarias
de una persona natural a quien atri- para asegurar un funcionamiento
buirle en principio responsabilidad empresarial no delictivo, por lo que
penal, que luego desencadene la los hechos individuales de sus órga-
responsabilidad penal de la persona nos o representantes se considerarán
jurídica. delitos de la persona jurídica.
Ÿ El sustento dogmático para fun- Ÿ Sin embargo, debido a que en el
damentar el delito de la persona Perú no se puede afirmar la respon-
jurídica parte de la premisa de sabilidad de las personas jurídicas,
que determinadas organizaciones las contribuciones dolosas a sucesos
empresariales alcanzan un nivel de delictivos por parte de estos entes, se
complejidad tal que –al igual que debe resolver por la vía de la aplica-
ocurre en la psique del ser huma- ción de las consecuencias accesorias
no– comienzan a mostrar caracteres del artículo 105 del Código Penal.
propios de autorreferencialidad, au- La imposición de estas consecuencias
toconducción y autodeterminación. accesorias está sujeta a la observa-
Precisamente a partir de ahí, se puede ción de presupuestos ineludible.
afirmar que la persona jurídica tiene En primer lugar, se requiere que se
una determinada competencia o haya cometido un hecho punible,
posición de garante sobre su propio de modo que es suficiente para ello
ámbito organizativo. que se trate de un injusto penal
Ÿ En la doctrina, tradicionalmente (conducta típica y antijurídica) y
las vías de imputación de un hecho no necesariamente que se presente
delictivo a las personas jurídicas se la culpabilidad; en segundo lugar,
han sustentado en dos criterios: por se requiere que el hecho punible se
la vía de las actuaciones delictivas de haya cometido en el ejercicio de la
los representantes de la persona jurí- actividad de la persona jurídica, esto
dica, y, la segunda vía, las omisiones es, que se haya realizado en el marco
del debido control de los represen- de las actividades habituales que esta
tantes de la persona jurídica sobre desarrolla al interior del mercado
los empleados de esta. Estas vías de de bienes y servicios en el cual se
imputación se ven complementadas desenvuelve, las mismas para lo que
con el modelo de responsabilidad del deban determinar tomando como
hecho propio, Esta culpabilidad radi- referencia un criterio material y no
caría esencialmente en una carencia únicamente el criterio formal estable-
o deficiencia organizativa de la pro- cido en sus reglamentos o estatutos;
pia persona jurídica. La defectuosa y, en tercer lugar, es necesario que
organización tiene lugar cuando la se haya utilizado a la persona jurídica
persona jurídica ha omitido tomar para favorecer o encubrir el hecho

118 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
punible, es decir que se utilice a la Bustos Ramírez, Juan y Hernán Hormazábal
persona jurídica, previa o simultá- Malareé, Lecciones de derecho penal. Parte
general, Trotta, Madrid, 2006.
neamente al hecho, con la finalidad
Castillo Alva, José Luis, Las consecuencias
de que la misma contribuya a la ma- jurídico-económicas del delito, Idemsa, Lima,
terialización del delito; o también el 2001.
valerse de la persona jurídica, una vez Conde Pumpido Ferreiro, Manuel, Código
que el delito se haya cometido, preci- Penal. Doctrina y jurisprudencia, Trivium,
samente con la finalidad de encubrir Madrid, 1997.
el hecho o a la persona de su autor, Feijoo Sánchez, Bernardo, Derecho penal de la
empresa e imputación objetiva, Reus, Barce-
o de ocultar los efectos del delito, y lona, 2007.
de este modo buscar la impunidad Gálvez Villegas, Tomás A., El delito de lavado
del delito y evitar la incautación o de activos. Criterios sustantivos y procesales.
decomiso de los efectos. Análisis del D. Leg. N.o 1106, Instituto
Pacífico, Lima, 2014.
Ÿ En el caso hipotético planteado se
García Cavero, Percy, Derecho penal económico.
advierte una falta de control por Parte general, Jurista, Lima, 2007.
parte de la empresa, lo cual permitió García Cavero, Percy, “Esbozo de un modelo
que un grupo de sus trabajadores, de atribución de responsabilidad penal de las
captados por una organización personas jurídicas”, en Revista de estudios de
criminal, contribuyan con los ac- la justicia, N.o 16, 2012.
tos de preñado de contenedor (que Gómez-Jara Díez, Carlos, Fundamentos mo-
dernos de la responsabilidad penal de las
se encontraba bajo custodia de la personas jurídicas. Bases teóricas, regulación
empresa al interior de almacén), internacional y nueva legislación española,
actos de favorecimiento al tráfico de BdeF, Buenos Aires/Madrid, 2010.
drogas, realizado en el marco de las Gómez-Jara Díez, Carlos, La culpabilidad penal
operaciones habituales del almacén de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005.
general, actos de comercio de alma- Gómez-Jara Díez, Carlos, Responsabilidad penal
de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y
cenaje de mercancías por los que la
procesales, La Ley, Madrid, 2012.
empresa recibió un retribución eco-
Gracia Martín, Luis, Las consecuencias jurídicas
nómica. Con lo cual, se consideró del delito en el nuevo Código Penal español,
que se cumplen copulativamente los Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.
tres requisitos que impone la ley para Meini Méndez, Iván, Responsabilidad penal del
atribuir un hecho punible a una per- empresario por los hechos cometidos por sus
sona jurídica y en como tal, aplicarle subordinados, Tirant lo Blanch, Valencia,
2003.
consecuencias accesorias.
Prado Saldarriaga, Víctor, Las consecuencias
jurídicas del delito en el Perú, Gaceta Jurídica,
7. Referencias bibliográficas Lima, 2000.
Bacigalupo, Silvana, La responsabilidad penal Reátegui Sánchez, James, Manual de derecho
de las personas jurídicas, Bosch, Barcelona, penal. Parte general, vol. II, Instituto Pacífi-
1998. co, Lima, 2014.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 119

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

anÁlisis jurisprudencial
Análisis jurisprudencial

La calificación de reincidencia delictual a partir

del tipo de pena de condena anterior

Carmelo García Calizaya*

Universidad Nacional del Altiplano-Puno

1. Introducción
2. Descripción del caso concreto: aplicación de la reincidencia
3. Reincidencia delictual
4. Observancia de tipo de pena de condena anterior para la calificación de
SUMARIO

reincidencia
5. Efectos de reincidencia en la legislación actual
6. Conclusión
7. Referencias bibliográficas

1. Introducción La Ley N.o 28726 del 9 de mayo

El texto original del Código Penal de 2006 reincorporó la reincidencia a
de 1991 no llegó a contemplar la reinci- través del artículo 46-B a nuestro Có-
dencia delictual. Señaló enfáticamente, digo Penal; dicha ley fue cuestionada
en la exposición de motivos, que hoy por el Colegio de Abogados del Cono
no resulta válido conservar en nuestro Norte de Lima, por vía de demanda de
ordenamiento jurídico estas formas inconstitucionalidad. El Tribunal Cons-
aberrantes de castigar que sustentan titucional, en el Exp. N.o 0014-2006-PI/
su severidad en el modo de vida de un TC, declaró infundada la demanda, que
individuo (derecho penal de autor)1. definitivamente, marcó retorno de la re-
incidencia al cuerpo punitivo nacional.
* Abogado por la Universidad Nacional del Hasta el momento, el artículo 46-B
Altiplano-Puno; ha realizado estudios sobre del Código Penal ha sufrido varias modi-
el sistema acusatorio y la litigación oral en ficaciones; sin embargo, no es propósito
la República de Chile y Colombia; defensor
Público de Yauri-Cusco.
1 Cfr. Exposición de motivos sobre reincidencia y habitualidad del Código Penal de 1991.

120 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Análisis jurisprudencial
del presente trabajo destacar la evolución
legislativa de la figura de reincidencia, RESUMEN
sino abordar de manera sintetizada la
El autor analiza la reincidencia (artículo
clase de pena que debe observarse en la 46-B del Código Penal) y su respectiva
sentencia, para su configuración como aplicación por parte de la judicatura
circunstancia agravante. Esto con mo- nacional. Asimismo, aborda de manera
tivo de la práctica jurídica advertida en concreta la clase de pena que debe de ob-
la sentencia expedida en la provincia servarse en la sentencia, para su configu-
ración –respecto a la reincidencia– como
de Espinar (Cusco), en donde se dio circunstancia agravante. Centra su expo-
el fallo condenatorio en el Exp. N.o sición en el análisis de la sentencia recaída
00044-2014-77-1009-JR-PE-01 con en el Exp. N.o 00044-2014-77-1009-JR-
pena por encima del máximo legal apli- PE-01, y asimismo, el modo como se
cando reincidencia, a pesar de que una dictó dicho fallo condenatorio con una
pena por encima del máximo legal, pues,
sentencia anterior recaída en el proceso en el mismo se indica que el acusado es
N.o 131-2011-77, fue condenatoria a reincidente, al haber sido sentenciado en
pena privativa de libertad con suspen- el proceso N.o 131-2011-77, también por
sión en su ejecución. omisión de asistencia familiar (no obs-
tante en el presente proceso, este, había
sido condenado ya a una pena privativa
2. Descripción del caso concreto: apli- de libertad, suspendida en su ejecución).
cación de la reincidencia
El 12 de noviembre de 2014, el PALABRAS CLAVE
juzgado unipersonal de provincia de Circunstancia agravante cualificada /
Espinar (Cusco) expidió sentencia Pena / Pena privativa de libertad efectiva
(resolución N. o 7), en el Exp. N. o / Reincidencia / Régimen penitenciario.
00044-2014-77-1009-JR-PE-01; con-
denando al acusado por el delito contra Recibido: 30-06-2015
la familia, en la modalidad de omisión Aceptado: 15-07-2015
de asistencia familiar, subtipo omisión Publicado online: 03-11-2015
de prestación de alimentos, imponiendo
4 años de pena privativa de libertad con
carácter de suspendida en su ejecución En este caso concreto, el juzgador,
por el plazo de 3 años, bajo estricto aplicando la circunstancia agravante
cumplimiento de reglas de conducta. De cualificada de reincidencia, impuso al
acuerdo con lo previsto por el artículo acusado la pena de 4 años con carácter
149, primer párrafo, del Código Penal de suspendida, llegando a incrementar
vigente, el incumplimiento de obliga- 1 año por encima del máximo legal
ción alimentaria se encuentra reprimido previsto por la ley para el delito en
con pena privativa de libertad no mayor referencia. El fundamento jurídico es
a 3 años. el siguiente:

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 121

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

“[…] 9.2 En el presente caso, el delito im- o parcialmente una pena privativa de
putado, se halla en su extremo con tres años libertad efectiva, vuelve a cometer otro
de pena privativa de libertad, sin embargo,
por ser reincidente el acusado, el Fiscal ha
delito doloso en determinado tiempo
solicitado […] 4 años y 6 meses de pena fijado por la ley.
privativa de libertad efectiva, […]; en el
caso de autos el acusado es reincidente, ¿SABÍA USTED QUE?
al haber sido sentenciado en el proceso
también de omisión de asistencia familiar
en el expediente N.o 131-2011-77, por lo
Se entiende por reincidencia cuan-
que la pena suspendida debe elevarse pro- do el condenado que ha cumplido
porcionalmente por encima del máximo total o parcialmente una pena pri-
que es de tres años, acorde a lo previsto por vativa de libertad efectiva, vuelve a
el artículo 46-B del Código Penal […]”2. cometer otro delito doloso en de-
terminado tiempo fijado por la ley.
Se indica que el acusado es reinci-
dente, al haber sido sentenciado en el Martínez de Zamora sostenía lo
proceso N.o 131-2011-77, también, por siguiente: “[…] el fenómeno de la re-
omisión de asistencia familiar. No obs- incidencia, casi siempre regulado por
tante, en ese proceso el sujeto activo fue las legislaciones penales, no ha recibido
condenado a 2 años, 6 meses y 26 días todavía una explicación doctrinal clara
de pena privativa de libertad, suspendida y completamente satisfactoria. Aun
en su ejecución, por el periodo de 1 año hoy se duda si el aumento de pena que
y medio y, bajo reglas de conducta3. determina está o no justificado, pese a
la exigencia de caminar en esta mate-
3. Reincidencia delictual ria —que compromete toda la justicia,
utilidad e incluso coherencia lógica del
Se entiende por reincidencia cuan-
sistema— con pie firme”.4
do el condenado, que ha cumplido total
Actualmente, también, Sánchez To-
rres refiere que no es fácil afirmar sobre
2 Sentencia del 12-11-2012, recaída en el Exp. la institución de reincidencia, cuál es el
N.o 00044-2014-77-1009-JR-PE-01-Espinar
(Cusco), f.j. n.º 9.2.
concepto aceptado por la doctrina ma-
3 En la sentencia se resuelve condenar a Mar- yoritaria, por cuanto existe una infinidad
celino Umiyauri Saico, como autor del delito de matices5. Esto corrobora las constan-
contra la familia en la modalidad de omisión de
asistencia familiar, subtipo de incumplimiento
de obligación alimentaria, y se le impone 4 Martínez de Zamora, Antonio, “La reinci-
dos años, seis meses y veintiséis días de pena dencia”, en Anales de la Universidad de Murcia,
privativa de la libertad, suspendida en su eje- vol. XXVIII, Maurcia, 1971, p. 15. Versión en
cución, por el período de año y medio. Véase: línea: < http://bit.ly/1Pay5sd>.
sentencia del 27-06-2012, recaída en el Exp. 5 Sánchez Torres, Alexander Germán, “Evo-
N.o 00131-2011-77-1009-JR-PE-01 (Juzgado lución y modificaciones de la reincidencia: A
Unipersonal Supraprovincial de Espinar-Corte propósito de la Ley N.o 30076”, en Gaceta penal
Superior de Justicia de Cusco). & Procesal penal, t. 50, Lima, 2013, p. 26.

122 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Análisis jurisprudencial
tes modificatorias que viene sufriendo 4. Observancia de tipo de pena de con-
esta figura desde su restablecimiento en dena anterior para la calificación de
la legislación nacional. reincidencia
En la sentencia del Tribunal Cons- De acuerdo al artículo 28 del Códi-
titucional del 19 de enero de 2007, go Penal las penas aplicables son: priva-
recaída en el Exp. N.o 0014-2006-PI/ tiva de libertad, restrictivas de libertad,
TC, se precisa que: limitativas de derechos y multa.
La pena privativa de libertad com-
“La reincidencia constituye una circunstan-
cia específica en que se halla una persona prende el encierro, previo proceso penal,
a la que se le imputa la comisión de un en un establecimiento penitenciario, a
delito y que abre espacio para la valoración quien ha cometido el delito.
de sus conductas anteriores, con miras a
determinar la graduación de las penas […] En este sentido, respecto a la pena
privativa de libertad, Peña Cabrera y
Así, la reincidencia es una situación fáctica
Frisancho Aparicio sostienen lo siguien-
consistente en la comisión de un delito en
un momento en el cual el actor ha experi-te: “por la pena privativa de libertad
mentado, previamente, una sanción por la
comisión de uno anterior”6.
el sujeto activo del delito es recluido
e internado físicamente en un local
En el Acuerdo Plenario N. 01- especial, que para estos efectos edifica
o

2008/CJ-116, se establece que, sin duda, el Estado por tiempo determinado y

la reincidencia es una institución muy durante el cual debe someterse a un
polémica. La finalidad de su inclusión tratamiento específico para su posterior
responde a la necesidad de una mayor re- readaptación y reincorporación al seno
presión penal por razones de prevención de la comunidad”8.
especial, basada en la mayor peligrosidad La pena privativa de libertad puede
del sujeto7. ser efectiva o suspendida en su ejecución,
Actualmente en el art. 46-B del es decir, puede ejecutarse en un estable-
Código Penal, la definición legal de cimiento penitenciario o fuera, previa
reincidencia, es: verificación de las exigencias de ley.
“Art. 46-B.- Reincidencia.- El que, des- Para estimar como reincidente a
pués de haber cumplido en todo o en parte una persona se requiere la presencia de
una pena, incurre en nuevo delito doloso una sentencia condenatoria firme, ante-
en un lapso que no excede de cinco años rior al delito actual cometido.
tiene la condición de reincidente [...]”.

8 Peña Cabrera Freyre, Alonso y Manuel Fri-

sancho Aparicio, Comentarios al Código de
6 Véase: STC del 19-01-2007, recaída en el Exp. Ejecución Penal y derecho penitenciario. FECAL,
N.º 014-2006-PI/TC, f.j. n.º 17. Lima, 2000, p. 47; Cfr. Peña Cabrera Freyre,
7 Véase: Acuerdo plenario n.º 01-2008/CJ-116, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte general, Lima,
f.j. n.º 12. IDEMSA, 2011, t. II, p. 214.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 123

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

En cuanto a la observancia de clase del 18 de julio de 2013, conservó la
de pena que el actor debe haber expe- condena de privativa de libertad, como
rimentado en la sentencia previa para requisito para la aplicación de reinci-
calificación de reincidencia, el texto ori- dencia, al decir:
ginal del artículo 46-B, incorporado por
“El que, después de haber cumplido en
la Ley N.o 28726, establecía la condena todo o en parte una condena de privativa de
privativa de libertad. libertad, incurre en nuevo delito doloso en
un lapso que no excede de cinco años tiene
“Artículo 46-B.- Reincidencia. El que, la condición de reincidente [...]”.
después de haber cumplido en todo o en
parte una condena privativa de libertad, in- El inconveniente surge a partir de la
curre en nuevo delito doloso, tendrá la modificatoria dada por el artículo 1 de la
condición de reincidente”.
Ley N.o 30076, cuando el presupuesto
Declarada la constitucionalidad de cumplimiento de condena privativa
de esta circunstancia agravante por el de libertad se reemplaza por la palabra
Tribunal Constitucional, en el Exp. N.o pena, la redacción textual es la siguiente:
0014-2006-PI/TC; la Corte Suprema “Art. 46-B.- Reincidencia. El que, después
de Justicia de la República, acordó es- de haber cumplido en todo o en parte una
tablecer, mediante el Acuerdo Plenario pena, incurre en nuevo delito doloso en un
N.o 01-2008/CJ-116, la pena privativa lapso que no excede de cinco años tiene la
condición de reincidente. [...]”.
de libertad efectiva como uno de los
requisitos para la configuración de re- Pareciera comprender a cualquier
incidencia. clase de pena prevista por el artículo 28
del Código Penal; sin embargo, “[…] vía
“Los requisitos para la calificación de rein- interpretación, se debe seguir conside-
cidencia, en función a una interpretación
gramatical y sistemática del artículo 46-B rando como uno de los requisitos de la
del Código Penal […], son los siguientes: reincidencia el hecho de ser condenado
1) Haber cumplido todo o en parte una a pena privativa de libertad efectiva”10.
condena de pena privativa de libertad. No
está comprendido el cumplimiento total El régimen penitenciario tiene por
o parcial de otra clase de pena. Se trata de objeto la reeducación, rehabilitación y
una sentencia condenatoria ejecutoriada reincorporación del penado a la socie-
a pena privativa de libertad de carácter dad11; en ese contexto, resulta exigible
efectiva […]”9.
una determinada conducta de vida en
En esa línea, el artículo 46-B del
Código Penal, incluyendo la modifica- 10 Sánchez Torres, Alexander Germán, “Evo-
toria introducida por la Ley N.o 30068 lución y modificaciones de la reincidencia: A
propósito de la Ley N. 30076”, cit., p. 40.
o

11 Cfr. Art. 139.22 de la Constitución de 1993;

9 Véase: Acuerdo plenario N.º 01-2008/CJ-116, Art. II del Título Preliminar de Código de
cit. Ejecución Penal, D. Leg. N.º 654.

124 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Análisis jurisprudencial
sociedad para delimitar la reincidencia período de prueba, “[…], significando
de quien haya sido sujeto a esos trata- esto una apelación a su voluntad”13.
mientos. Es posible requerir una forma Por consiguiente, el cumplimiento
de actuar a la persona anteriormente en todo o parte de cualquier otra pena
recluida en un centro carcelario, su- prevista por la ley, que no sea pena pri-
puestamente, por haber sido capacitada vativa de libertad efectiva, no justifica
para el uso responsable de su libertad. la aplicación de reincidencia, a efectos
Sin embargo, más forzoso parece espe- de endurecimiento de pena del sujeto
rar los mismos efectos de una persona activo, por encima del máximo legal
condenada a pena privativa de libertad fijado para el tipo penal.
con suspensión en su ejecución12 —o a
otro tipo de pena—; si bien, esta medi-
¿SABÍA USTED QUE?
da puede considerarse una modalidad
de ejecución de la pena, como medio En el Acuerdo Plenario N.º 01-
para corregir al actor. En realidad, el 2008/CJ-116, se establece que, sin
condenado prosigue con sus actividades duda, la reincidencia es una insti-
rutinarias, en que es desapercibida una tución muy polémica. La finalidad
adecuada vigilancia estatal al cumpli- de su inclusión responde a la nece-
miento de las reglas de conducta im- sidad de una mayor represión penal
por razones de prevención especial,
puestas en la sentencia, que no pueden basada en la mayor peligrosidad del
ser equiparables con un tratamiento sujeto.
penitenciario en estricto.
Es decir, el Estado no puede espe-
rar obediencia del agente, por quien 5. Efectos de reincidencia en la legisla-
no se ha preocupado por la obtención ción actual
de resultado positivo de régimen de En la actualidad, la reincidencia
conducta impuesta. Lo que se busca, constituye circunstancia agravante para
con la suspensión de la ejecución de la aumentar la pena hasta en una mitad o
pena, es que el propio sujeto despliegue en no menos de dos tercios por encima
algún esfuerzo por corregirse durante el del máximo legal fijado para el tipo pe-
nal, elimina los beneficios penitenciarios
12 Mediante ella, el condenado queda dispensado de semilibertad y liberación condicional
de la ejecución de la pena prevista en la senten- en algunos delitos14.
cia, pero bajo el apercibimiento de que si no
cumple determinadas condiciones durante un
tiempo específicamente señalado, tendrá lugar la
ejecución suspendida. Véase: Landrove Diaz, 13 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal.
Gerardo, Las consecuencias jurídicas del delito, Estudio programático de la parte general, 5.a ed.,
3.a ed., Tecnos, Madrid, 1991, p. 84; Cfr. Peña Grijley, Lima, 1994, p. 541.
Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. 14 Según el artículo 46-B del Código Penal, mo-
Parte general, cit., p. 468. dificado por la Ley N.º 30076 del 19-08-2013.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 125

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

En la reincidencia básica, el juez la pena, es factible que el Estado
aumenta la pena hasta en una mitad exija determinada obediencia o una
por encima del máximo de la pena con- forma de actuar al sujeto. Lo que
minada. En la reincidencia cualificada parece razonable valorar a efectos de
según la naturaleza del delito cometido establecer la reincidencia delictiva.
(asesinato, robo agravado, violación de Sin embargo, no ocurre lo mismo,
menor, etc.), el juez aumenta la pena en con el agente condenado a pena
no menos de dos tercios por encima del privativa de libertad con suspensión
máximo de la pena conminada15. en su ejecución; situación en que
la intervención estatal se reduce en
6. Conclusión cuanto a tratamiento del penado;
• Conforme el Acuerdo Plenario N.o siendo el sujeto quien por propia vo-
01-2008/CJ-116 para una adecuada luntad realiza esfuerzos por corregirse
aplicación de circunstancia agravante durante el período de prueba.
cualificada de reincidencia, es necesa-
rio que el acusado haya cumplido to- 7. Referencias bibliográficas
tal o parcialmente una pena privativa Landrove Diaz, Gerardo, Las consecuencias
de libertad con carácter de efectiva. jurídicas del delito, 3.a ed., Tecnos, Madrid,
1991.
Con la modificatoria introducida por Martínez De Zamora, Antonio, “La reinciden-
el art. 1 de la Ley N.o 30076, surge cia”, en Anales de la Universidad de Murcia,
el inconveniente, dado que la pena vol. XXVIII, Maurcia, 1971. Versión en
de sentencia anterior para aplicación línea: < http://bit.ly/1Pay5sd>.
de reincidencia pareciera extenderse, Oré Sosa, Eduardo, “Determinación judicial
de la pena, reincidencia y habitualidad. A
además de la pena privativa de liber- propósito de las modificaciones operadas
tad efectiva, a otro tipo de penas. por la Ley N.o 30076”, en Gaceta penal &
Procesal penal, t. 51, Lima, 2013.
Los postulados constitucionales
Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho
de reeducación, rehabilitación y penal. Parte general, t. II Lima, IDEMSA,
reincorporación del penado a la 2011.
sociedad, como objeto de régimen Peña Cabrera Freyre, Alonso y Manuel Fri-
penitenciario, tienen al interno sancho Aparicio, Comentarios al Código
como destinatario, entonces, luego de Ejecución Penal y derecho penitenciario.
FECAL, Lima, 2000.
de cumplimiento total o parcial de
Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal.
Estudio programático de la parte general, 5.a
15 Oré Sosa, Eduardo, “Determinación judicial de ed., Grijley, Lima, 1994.
la pena, reincidencia y habitualidad. A propósito Sánchez Torres, Alexander Germán, “Evolu-
de las modificaciones operadas por la Ley N.o ción y modificaciones de la reincidencia: A
30076”, en Gaceta penal & Procesal penal, t. 51, propósito de la Ley N.o 30076”, en Gaceta
Lima, 2013, p. 26. penal & Procesal penal, t. 50, Lima, 2013.

126 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N.º 1 La tentativa del delito de extorsión
CONSULTA N.º 2 La tentativa del delito de homicidio por emoción violenta

CONSULTA N.º 1
Juan conoce dónde se encuentra ubicada la moto hurtada por José,
y aprovecha dicha situación para llamar por teléfono a la agraviada
Rosa Hualinga y le ofrece la recuperación y ubicación de la moto
hurtada a cambio que le entregue la suma de s/. 800 soles, la agra-
viada no acepta y Juan le dice que si no le da el dinero va a proceder
a desmantelar y destruir la moto*

El caso que se plantea generó mucha se tienen presentes las consideraciones

discusión en la doctrina y jurisprudencia y argumentos expuestos, deben consi-
peruana, tanto así que motivó la emisión derarse como una modalidad del delito
de un Acuerdo Plenario (N.° 2-2012/ de extorsión por amenaza (artículo 200
CJ-116). Pues la conducta que realiza del Código Penal), aquellos casos donde
Juan podría constituir por una parte el intermediario que ofrece la ubicación
un elemento del delito de extorsión, o recuperación del vehículo hurtado o
mediante amenaza, y por otra parte robado, a cambio de una contrapresta-
podría constituirse como receptación ción económica indebida, anuncie que
en base a que Juan “ayuda a negociar de no aceptarse su oferta, será destruido,
un bien de cuya procedencia delictuosa desaparecido, desmantelado, etc. Que,
tenía conocimiento o debía presumir por consiguiente, cuando no medie la
que provenía de un delito”. Entonces aludida amenaza y en atención al modo
tenemos dos alternativas de solución, concreto de intervención que asuma
frente a las cuales el Acuerdo Plenario el intermediario frente al titular del
mencionado concluyó lo siguiente: “Si vehículo afectado (ayude a negociar su
recuperación o procure que se le adquie-
* Corresponde con la pregunta N.º 430 del ra por un precio), el hecho antijurídico
balotario formulada por el CNM, por motivo podrá ser calificado como un delito de
de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/
CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril receptación agravada (artículos 194 y
de 2014. 195 del Código Penal)” [f. j. n.° 11]. En-

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 127

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

tonces el elemento diferenciador vendría extorsión, pues estaríamos frente a un
a ser la amenaza, factor que determina la delito de resultado1.
configuración de la conducta en el delito
Fundamento Legal:
de extorsión.
Código Penal: arts. 194, 195 y 200
La conducta de Juan, para gran
parte de la doctrina y Jurisprudencia, 1 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra el patri-
se encontraría en tentativa del delito de monio, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 359.

128 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Nos preguntan y contestamos

CONSULTA n.º 2
Carlos está casado con María. Un día en la mañana, Carlos fue a
tomar unos tragos con sus amigos de barrio al bar “Don Lucho”.
En horas de la tarde, María acude al mencionado local en compa-
ñía de su hermana Carmen y su menor hija Leticia (de 04 años),
al tener noticias que su esposo Carlos estaba coqueteando con la
mesera del local y al arribar le hizo un escándalo. Carlos ante la
vergüenza, desesperación y cólera, cogió un cuchillo y lo clavó dos
veces en el cuello de su esposa, quien por suerte sobrevive, pero
tiene lesiones que le han traido como consecuencia más de 15 días
de incapacidad*.

En el caso planteado Carlos reaccio- por emoción violenta, y su conducta de

na por “vergüenza, desesperación y cóle- clavar dos veces el cuchillo en el cuello
ra” y clava el cuchillo en el cuello de su de su esposa y que no se produzca la
esposa. El elemento externo del reproche muerte configura únicamente la tentati-
provoca precisamente la vergüenza en el va del delito de Homicidio por emoción
sujeto activo y esto genera una emoción
violenta (sancionado en el artículo 109
violenta. Este estado transitorio podría
haberse manifestado también como del Código Penal).
temor, celos, venganza, y cólera, y esto
Fundamento Legal:
es lo que se presenta en Carlos. De ello
podemos concluir que Carlos actuó Código Penal: art. 109

* Corresponde con la pregunta N.º 521 del balotario formulada por el CNM, por motivo de las con-
vocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 129

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

R. N. N.°
2530-2014-Pasco
Error de tipo
R. N. N.° 2530-2014-PASCO
TEMA Error de tipo
FECHA DE EMISIÓN/ 19-08-2015 / 19-08-2015
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: arts. 14 y 173
CONTEXTO FÁCTICO La acusación fiscal, de fojas ciento noventa y nueve, atribuye que el acusado abusó
sexualmente de la menor agraviada cuando contaba con trece años y siete meses de
edad. Esto ocurrió en horas de la noche el seis de julio de dos mil tres, para dicho
cometido el procesado condujo a la menor al Hostal “Royal”, ubicado en la calle
Lima, en Chaupimarca, donde pernoctaron durante la noche hasta el día siguiente,
circunstancias en que tuvo relaciones sexuales con la menor.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa técnica del sentenciado Mein Patricio Calzada Valdivia, en su recurso for-
TENSIÓN malizado de fojas cuatrocientos cincuenta y seis, indico que: i) Se le condenó sobre la
base de hechos no contemplados en acusación. ii) Se hace un recuento de los medios
de prueba, sin valorarlos, ni valorar la circunstancia que el acusado desconocía la edad
de la agraviada, pues esta le dijo que contaba con más de catorce años de edad, por
lo que existe error de tipo, como señaló la defensa. En ese sentido, no se motivó este
extremo. Tampoco se valoró que la relación sexual fue consentida, iii) Existen medios
de prueba que acreditan que el acusado no conocía la edad de la menor.
CRITERIOS DEL ÓRGA- Es verosímil que el acusado, de veinticuatro años de edad, desconociera que la
NO JURISDICCIONAL agraviada tuviera trece años y siete meses de edad, pues le dijo que contaba con una
edad mayor, por lo que consideró no practicar acto alguno para establecer este dato,
constituyendo un error de tipo vencible, que solo se sancionaría si es que existiese
una modalidad de tipo culposo, que no se prevé en delitos sexuales.

TEXTO Del recurso de nulidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 2530-2014
PASCO

Lima, diecinueve de agosto de dos mil quince.-

VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa del sentenciado Mein Patricio
Calzada Valdivia y el representante del Ministerio Público, contra la sentencia de fojas
cuatrocientos treinta y tres, del once de junio de dos mil catorce. Interviene como ponen-
te el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.

130 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

CONSIDERANDO
1. Fundamentos de los recursos
Primero. La defensa técnica del sentenciado Mein Patricio Calzada Valdivia, en su recur-
so formalizado de fojas cuatrocientos cincuenta y seis, indico que: i) Se le condenó sobre
la base de hechos no contemplados en acusación. ii) Se hace un recuento de los medios
de prueba, sin valorarlos, ni valorar la circunstancia que el acusado desconocía la edad de
la agraviada, pues esta le dijo que contaba con más de catorce años de edad, por lo que
existe error de tipo, como señaló la defensa, en ese sentido, no se motivó este extremo.
Tampoco se valoró que la relación sexual fue consentida, iii) Existen medios de prueba
que acreditan que el acusado no conocía la edad de la menor: a) La víctima estaba próxi-
ma a cumplir catorce años de edad, b) El acto sexual se desarrolló después de veinte días
de iniciada la relación amorosa, en ese poco tiempo no pudo comprobar su edad, c) La
agraviada contaba con experiencia sexual previa, d) La menor acudió a discotecas que le
permitieron al ingreso porque aparentaba una edad mayor de la que tenía, e) Los hechos
ocurrieron en un hostal, y para ingresar a dicho lugar se requiere una apariencia física de
una persona mayor de edad, f ) No existe prueba indiciaría o referencial que acredite que
el acusado haya conocido la edad de la agraviada, sobre todo cuando a pedido del fiscal la
menor no fue a declarar, g) El imputado refirió desconocer la edad de la agraviada, de ahí
que exista un error de tipo vencible, v) No se consignaron las cuestiones de hecho antes
de la sentencia materia de grado.
Segundo. El representante del Ministerio Público, en su recurso formalizado de fojas
cuatrocientos cincuenta y dos, indica que: i) La pena impuesta no se encuentra dentro del
margen legal que prevé este tipo penal y no existen razones para imponer una sanción por
debajo del mínimo legal, ii) No se consideró la cuantificación de la gravedad del delito y
su modo de ejecución, el peligro ocasionado, la personalidad del acusado, sobre todo que
es una persona con educación, no reparó el daño causado, procurando evadir su respon-
sabilidad, además que no se evidencia arrepentimiento, pues intenta justificar el delito.
2. Imputación
Tercero. La acusación fiscal, de fojas ciento noventa y nueve, atribuye que el acusado
abusó sexualmente de la menor agraviada cuando contaba con trece años y siete meses
de edad. Esto ocurrió en horas de la noche el seis de julio de dos mil tres, para dicho co-
metido el procesado condujo a la menor al Hostal “Royal”, ubicado en la calle Lima, en
Chaupimarca, donde pernoctaron durante la noche hasta el día siguiente, circunstancias
en que tuvo relaciones sexuales con la menor.
Cuarto. El tipo penal del artículo ciento setenta y tres del Código Penal no exige la pre-
sencia de violencia o amenaza en este caso, solo que el sujeto activo mantenga relaciones
sexuales con una menor de catorce años de edad para configurar el delito. Sin embargo,
este tipo penal requiere la presencia del dolo.
3. Las pruebas de cargo contra el acusado
Quinto. La vinculación del procesado al delito se acredita con: i) El acta de reconoci-
miento de fojas catorce, en el que la agraviada reconoce al acusado como con quien tuvo
relaciones sexuales consentidas, ii) El certificado médico de fojas quince, practicado a la
agraviada, que concluye: desfloración antigua y signos de actos contranatura. Ratificado

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 131

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

a fojas cuarenta y ocho, que es del mismo día en que sucedieron los actos sexuales (siete
de julio de dos mil tres), por lo que en realidad acreditan relaciones sexuales anteriores,
pues tal conclusión se presenta cuando han transcurrido un aproximado ocho días desde
su ocurrencia y la propia viada refirió que anteriormente mantuvo relaciones sexuales con
otra persona, iii) Las declaraciones de la menor agraviada: a) Policial, con presencia del
fiscal, de fojas siete, en la que señaló que en una fiesta chicha se hizo presente su enamo-
rado “Jhon”, conocido como “Tas” (el acusado), con quien libó trago corto (menta) y
bailó. Luego le dijo que vayan a un hotel a dormir, lo que aceptó, por lo que se alojaron
y tuvieron relaciones sexuales, b) Preventiva de fojas treinta y uno, en la que señaló que el
procesado no es su enamorado, solo un conocido de vista. Se lo encontró en la calle el seis
de julio de dos mil tres, fue a una discoteca con él, le ofreció a tomar un licor verde, pero
no quiso y le dio una gaseosa, después de tomarla sintió su cuerpo medio raro, luego le
aceptó un vaso de licor, después no supo nada hasta el día siguiente, cuando se da cuenta
que estaba en la cama del hotel y el acusado a su lado, le reclamó y él se fue. No recuerda
si practicó el acto sexual con el acusado.
Sexto. La relación sexual se encuentra acreditada con la declaración del propio acusado
y el examen médico legal que no excluye que también se haya practicado el acto se-
xual, pues las versiones de la agraviada son contradictorias sobre que eran enamorados
y que mantuvieron relaciones sexuales; además, no se practicaron pericias psicológicas
a la presunta víctima, al imputado o psiquiátricas al imputado de perfil sexual, u otro
que acredite la vinculación del acusado al delito. La defensa de acusado, de veinticuatro
años de edad, cuestiona el aspecto subjetivo del delito, pues señala que no conocía que la
agraviada contaba con trece años y siete meses de edad al momento de la comisión de los
hechos, consideraba que era mayor.
4. Falta de motivación en la sentencia materia de grado
Séptimo. En ese sentido, refirió en su manifestación policial, con presencia el fiscal (de
fojas once) e instructiva (de fojas veintitrés) que pensó que ella contaba con diecisiete
años de edad y en el juicio oral (de fojas trescientos treinta y siete) con dieciocho años de
edad, pues al preguntarle a la menor por su edad, esta le dio estas respuestas, por lo que
en lo esencial (que la menor contaba con más de catorce años de edad) su dicho ha sido
persistente; por lo que la Sala Penal Superior debió pronunciarse al respecto. No lo hizo,
incurriendo en una motivación incongruente, pues es un deber del juez dar respuesta a las
alegaciones de las partes, en este caso la defensa sobre lo esencial discutido en el proceso.
Octavo, a) El defecto de motivación no implica una anulación de la sentencia materia
de grado, como señala la Fiscal Suprema, porque podría completarse en esta instancia
suprema, b) Debemos considerar que el Ministerio Público ya tuvo una oportunidad para
obtener elementos de convicción durante la instrucción y objetivamente esclarecer los
hechos y en el juzgamiento comprobar su hipótesis o descartarla, porque la de la defensa
se impondría; ya que es el defensor de la legalidad, conforme al inciso cuatro del artículo
ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado y esta garantiza el derecho
a la presunción de inocencia, que debe ser desvirtuado con una actividad probatoria lícita
y suficiente y en el presente caso existen indicios consistentes y suficientes que impiden
establecer con certeza que el acusado conocía que la menor agraviada contaba con trece
años y siete meses, que era su edad a la fecha de los hechos, por lo que debió el fiscal soli-

132 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

citar, o el juez penal de oficio disponer, la práctica de un examen médico legal antropomé-
trico o reconocimiento físico que determine si por la contextura de la menor se la podría
confundir con una persona de más edad, lo que no se produjo, no existiendo tampoco
en autos tal información del atestado policial, declaraciones preliminares, instrucción o
juicio oral, porque nunca se preguntó por el fiscal o juez.
Noveno. El auto de apertura de instrucción es del nueve de julio de dos mil tres, habien-
do transcurrido a la fecha más de doce años, por lo que se quiere un pronunciamiento de
fondo con los actos de investigación y pruebas producidas, que determine definitivamen-
te su situación jurídica.
5. El error de tipo
Décimo. Señala el artículo catorce del Código Penal que el error sobre un elemento del
tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la
responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como cul-
posa cuando se hallare prevista como tal en la Ley.
Décimo primero. De la declaración preliminar de la agraviada, de fojas siete, de las
declaraciones preliminar, instructiva y de juzgamiento del acusado, se inferiría que si
fueron enamorados durante veinte días o un mes, como indica el acusado y la agraviada,
respectivamente; y si tomamos la segunda versión, preventiva de la denunciante, donde
niega ser enamorados y que al imputado recién la habría conocido el día de los hechos,
siendo taxista, refiriendo haber llegado a Pasco recientemente, no existe ninguna relación
larga y cercana que permita que este conozca cuáles eran sus hábitos, familiares, amigos
y otros datos que pudieran generar en el imputado la certeza que la menor contaba con
trece años y siete meses, pues refiere que esta le había dicho que contaba con más edad y,
además, solo hay una diferencia de cinco meses para llegar a los catorce años.
Décimo segundo. De las declaraciones de la agraviada, se establece que le permitieron
ingresar a lugares prohibidos para menores de catorce años de edad, como son discotecas,
fiestas chicha y el Hostal “Royal”. Lo que contribuye a determinar que el acusado esti-
mase que ella contaba con más de catorce años de edad, pues de otro forma no podría
ingresar a estos locales.
Décimo tercero. Es verosímil que el acusado, de veinticuatro años de edad, desconociera
que la agraviada tuviera trece años y siete meses de edad, pues le dijo que contaba con
una edad mayor, por lo que consideró no practicar acto alguno para establecer este dato,
constituyendo un error de tipo vencible, que solo se sancionaría si es que existiese una
modalidad de tipo culposo, que no se prevé en delitos sexuales.
Décimo cuarto. No se ha desvirtuado la presunción de inocencia, conforme con el artí-
culo dos, inciso veinticuatro, apartado e) de la Constitución Política del Estado, pues no
ha quedado acreditado el aspecto subjetivo, dolo, por lo que no existe delito.
Décimo quinto. Por resolución del nueve de julio de dos mil tres se abrió instrucción
contra el acusado a quien se le dictó la medida cautelar de comparecencia restringida. Me-
diante resolución del veinte de diciembre de dos mil siete, de fojas doscientos dieciocho,
se le declaró reo contumaz, ordenando su ubicación, captura y conducción. Por oficio
de fojas doscientos dieciocho se pone a disposición al encausado y mediante resolución
del diecinueve de noviembre de dos mil trece, de fojas doscientos ochenta y cinco, se

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 133

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

dejó sin efecto la condición de reo contumaz y se le requiere que cumpla con las reglas
de conducta. Estuvo presente el acusado en todas las audiencias de juicio oral, excepto
en la que se leyó la sentencia, por lo que, por resolución del diecisiete de junio dos mil
catorce, de fojas cuatrocientos cuarenta y uno, se ordenó su ubicación y captura para que
sea internado en el Establecimiento Penitenciario.

DECISIÓN
Con lo expuesto por la señora Fiscal Suprema en lo Penal, declararon: I. HABER NULI-
DAD en la sentencia de fojas cuatrocientos treinta y tres, del —once de junio de dos mil
catorce, que condenó a Mein Patricio Calzada Valdivia como autor del delito contra la
Libertad— violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor con identidad en
reserva, a trece años de pena privativa de libertad y fijó en mil nuevos soles el monto que
por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la parte agraviada, con lo de-
más que contiene; y reformándola: ABSOLVIERON al citado encausado de la acusación
fiscal formulada en su contra por el delito y agraviada antes citados. II. ORDENARON
que se deje sin efecto la orden de captura originada en el presente proceso contra el en-
causado Mein Patricio Calzada Valdivia, debiéndose cursar los oficios respectivos para tal
fin. III. DISPUSIERON la anulación de los antecedentes penales, judiciales y policiales
que se hubieren generado en contra del precitado encausado, a causa del presente proceso
penal; y, archívese definitivamente el proceso; con lo demás que al respecto contiene; y los
devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Príncipe Trujillo por vacaciones del señor
Juez Supremo Pariona Pastrana.
S.S.
VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PRINCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES
/ LOLI BONILLA

134 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015