1. PODER PÚBLICO Y TÉCNICA CONTRACTUAL.

CUESTIONES
GENERALES.
1. La evolución de la legislación sobre contratación administrativa
1.1. Normativa de contratos en el estado constitucional y evolución posterior
La regulación de los procedimientos de selección de contratistas es común para
todos los contratos de la Admin.
Real Decreto de Bravo Murillo de 27 de febrero de 1852 que enlaza con viejas
reglas del siglo XVIII sobre subasta de los arrendamientos de rentas reales,
portazgos… tenía por finalidad lograr una contratación más eficaz y prevenir los
fraudes que por las colusiones entre contratistas y funcionarios pudieran
originarse por a contratación directa.
Los procedimientos de selección de contratistas pasan después al capítulo V de la
Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1 de abril de 1911,
reformada por la Ley de 20 de diciembre de 1950.
La situación se caracteriza por la falta de una regulación legal de fondo de los
contratos de la administración y empezó a cambiar con el reglamento de
contratación de las corporaciones locales aprobado por el decreto de 9 de enero de
1953 que impuso una regulación substancial para los contratos de los entes
locales. Estas reglas especiales afectaban a la causa, al interés público, a los
poderes de interpretación, de decisión ejecutoria, de sanción, de vigilancia y de
control, de modificación unilateral y a la negación al contratista de la exception
non adimpleti contractus.
Ley de bases de contratos del Estado de 28 de diciembre de 1963 procedió a una
regulación exhaustiva de la contratación pública estatal, en ella se recoge la
anterior normativa sobre procedimientos de selección de contratistas y se imponen
ex lege los criterios de distinción entre los contratos civiles y administrativo y se
procede a una regulación exorbitante y favorable a la administración de las
relaciones contractuales derivadas de los contratos que la ley considera y define
como contratos administrativos típicos:
 obra pública
 gestión de servicios públicos
 suministros

1.2. El impacto de la legislación comunitaria

la entrada de España en la Comunidad Europea y en su mercado único de
contratos públicos obligó a incorporar a nuestro ordenamiento a las directivas de la
Unión Europea sobre poderoso seguimientos en materia de adjudicación de
contratos públicos de suministros y obras y los celebrados en los sectores privados
del agua, energía, transportes y telecomunicaciones.
Las primeras directivas europeas se aprobaron en 1971 y fueron sustituidas en
1993 y en 2004. Actualmente están vigentes las directivas de cuarta generación
que han sido incorporadas a nuestro derecho por la ley 9/2017 de 8 de noviembre.
Son las directivas del parlamento y del Consejo 214/23/UE de adjudicación de
contratos de concesión, 2014/24/UE sobre contratación pública y 2014/25/sobre
contratos por entidades en los sectores excluidos.

1.3. La ley de contratos del sector público de 2017

Es la ley por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas
del Parlamento Europeo y del Consejo.
Consta de 347 artículos, 53 disposiciones adicionales y 16 disposiciones finales.
Los objetivos de esta ley son: lograr una mayor transparencia en la contratación
pública y conseguir una mejor relación calidad-precio.
en cuanto a la transparencia destaca la uniformidad del nuevo régimen para los
contratos no armonizados. Se introducen más transparencia en los procedimientos
de selección de contratistas, con exigencia de justificación y motivación de la
necesidad y del procedimiento elegido. Se exige una detallada información a
publicar en los perfiles del contratante, que deben alojarse de manera obligatoria
en la plataforma de contratación del sector público, gestionándose y difundiéndose
exclusivamente a través de la misma.
Se rebajan cuantías y se imponen ciertas reglas para evitar que sirva de cobertura
a la fragmentación del objeto con la finalidad de eludir los controles. Se obliga a
reportar la información de los contratos menores asociados a cada contratista con
el fin de descubrir actuaciones irregulares.
En el procedimiento negociado desaparece el supuesto de procedimiento
negociado sin publicidad y en el que se mantiene la publicidad se prescribe que
existe obligación de negociar, no limitando la ponderación de los elementos de la
negociación.
Persiste la política de potenciar el recurso especial de garantías contractuales con
su extensión a cuantías inferiores a las del importe armonizado. Se amplía el objeto
del recurso que incluye ya los encargos a medios propios y también a materias
específicamente jurisdiccionales. Desaparece la exigencia de la directiva europea
de recursos cuyo ámbito de aplicación tiene ya efecto directo de incluir en el
ámbito del recurso especial las cuestiones de subcontratación y la resolución del
contrato o concesión.
Se elimina la posibilidad de libre modificación en los contratos no armonizados
para los poderes adjudicadores, eliminando así la posibilidad de descontrol en los
sobrecostes.
La ley abandona el criterio de que los contratos se adjudiquen a la oferta
económicamente más ventajosa y se sustituye o superpone a otros criterios: costes
o rentabilidad, valor de servicios intelectuales, finalidades ecológicas y laborales
más beneficiosas para los trabajadores.
Creación de un organismo independiente de supervisión y control, la oficina
independiente de regulación y supervisión de la contratación, adscrita
orgánicamente al Ministerio de Hacienda formada por personal independiente,
inamovible por plazo de 6 años y que asume las funciones de la gobernanza de las
directivas en contratación pública. Podrá dictar instrucciones pero no se le
reconocen competencias de anulación o sanción.
La ley trata de favorecer a las pequeñas y medianas empresas con una serie de
medidas:
 obligación de dividir en lotes los contratos susceptibles de fraccionamiento: lo
que facilita su acceso a la contratación imposible en contratos de extraordinaria
cuantía
 rebaja de la exigencia de una experiencia desproporcionada para poder
contratar y de las condiciones de solvencia, liberando de acreditar haber
efectuado trabajos anteriores con la administración para poder comenzar a
trabajar con ella.
Se pone coto a la morosidad en los pagos. El periodo de comprobación de las
facturas se limita a 30 días si se establece la obligatoriedad de que se presenten de
forma electrónica. Supone que las empresas que trabajen para la administración y
 a su vez subcontraten a pymes y autónomos como proveedores de bienes y
servicios tendrán que abonar sus facturas en un plazo máximo de 90 días.

2. Ámbito de aplicación de la ley de contratos del sector público.

Ámbito subjetivo.
Contratos del sector público: contratos onerosos cualquiera que sea su naturaleza
jurídica que celebre las entidades del sector público entendiendo que son onerosos
aquellos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico ya sea de
forma directa o indirecta.
Se someten a la ley determinados contratos subvencionados celebrados por entidades
que tengan la consideración de poderes adjudicadores con otras personas físicas o
jurídicas.
Las entidades del sector público son:
 La Administración General del Estado, las administraciones de las comunidades
autónomas, las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla y las entidades que integran
la administración local.
 Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
 Los organismos autónomos, las universidades públicas y las autoridades
administrativas independientes.
 Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la ley
40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público y la legislación de
régimen local así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.
 Las fundaciones públicas, entendiendo por tales las que reúnan alguno de los
siguientes requisitos:
 que se constituyan de forma inicial con una aportación mayoritaria, directa o
indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien
reciban dicha aportación con posterioridad a su Constitución
 que el patrimonio de la Fundación está integrado en más de un 50% por bienes
o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con
carácter permanente
 que la mayoría de derechos de voto en su Patronato corresponda a
representantes del sector público.
 Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
 Las entidades públicas empresariales a las que se refiere la ley 40/2015 de 1 de
octubre de régimen jurídico del sector público y cualesquiera entidades de derecho
público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al
sector público o dependientes del mismo.
 Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o
indirecta, de entidades sea superior al 50%.
 Los fondos sin personalidad jurídica.
 Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas
específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan
carácter industrial o mercantil, siempre hay que 1 o varios sujetos pertenecientes
al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión o
nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración,
dirección o vigilancia.
 Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras
anteriores.
 Las diputaciones forales y las Juntas Generales de los territorios históricos del País
Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.
Tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:
  Las mencionadas en primer, segundo, tercer y último lugar de la anterior
enumeración.
 Los consorcios y otras entidades de derecho público, que estando vinculados o una
o varias Admin. Públicas o dependientes de las mismas, no se financien
mayoritariamente con ingresos de mercado.
La Ley considera poderes adjudicadores, las siguientes entidades:
 Las Admin. Públicas.
 Las fundaciones públicas.
 Las Mutuas colaboradoras con la SS.
 Todas las demás entidades con personalidad jurídica que hayan sido creadas
específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan
carácter industrial o mercantil, creadas por 1 o varios sujetos que deban
considerarse poder adjudicador y que bien financien mayoritariamente su
actividad; controlen su gestión; o bien nombre a más de la mitad de los miembros
de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
 Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en los puntos
anteriores.
Aunque se libran de los rigores de la ley se consideran poder adjudicador los
partidos políticos, así como las organizaciones sindicales y las organizaciones
empresariales y asociaciones profesionales además de las fundaciones y
asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos.
Quedarán sujetas a la ley las corporaciones de derecho público cuando cumplan los
requisitos para ser poder adjudicador.

3. Negocios jurídicos excluidos y régimen aplicable.

Las excepciones a la aplicación de la ley a que nos referimos son las siguientes:
 Los contratos que se especifican en el tratado de funcionamiento de la Unión
Europea que se concluyan en el sector de la defensa y la seguridad así como otros
relativos a la Defensa Nacional que se especifican en el artículo 5 de la Ley de
Contratos del sector público.
 Cuando cumplan determinadas condiciones que la ley especifica, los convenios y
encomiendas de celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las
entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las universidades
públicas, las comunidades autónomas y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla,
las entidades locales las entidades con personalidad jurídico pública de ellas
dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada siempre que tengan
la condición de poder adjudicador. Resultan excluidos en todo caso los convenios
que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas
sujetas al derecho privado siempre que su contenido no esté comprendido en el de
los contratos regulados de esta ley o en normas administrativas especiales.
 Acuerdos que celebre el estado con otros estados con otros sujetos de derecho
internacional así como los celebrados de conformidad con el tratado de
funcionamiento de la Unión Europea con 1 o varios estados no signatarios de este
último, qué creen obligaciones de derecho internacional relativo a las obras,
suministros o servicios que resulten necesarios para la ejecución o la realización
conjunta de un proyecto por sus signatarios. Los contratos que deban adjudicarse
conformidad con un procedimiento de contratación específico que haya sido
establecido en virtud de las normas de contratación aprobadas por una
organización internacional o por una institución financiera internacional siempre y
cuando estén financiados íntegramente o mayoritariamente por esa institución.
 Los contratos de investigación y desarrollo excepto a aquellos que además de estar
incluidos en los códigos (…) cumplan las dos condiciones siguientes: que los
beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en
 el ejercicio de su propia actividad y que el servicio prestado sea remunerado
íntegramente por el poder adjudicador.
 Los contratos de compra venta, donación, permuta, arrendamiento y demás
negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y
propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y
deban ser calificados como contratos de suministro o servicios.
 En el ámbito financiero están excluidos los contratos relativos a servicios
financieros relacionados con la emisión, compra, venta o transferencia de valores o
de otros instrumentos financieros. Quedan excluidos los servicios prestados por el
Banco de España y las operaciones realizadas con la facilidad europea de
estabilización financiera y el mecanismo europeo de estabilidad y los contratos de
préstamo y operaciones de tesorería estén o no relacionados con la emisión, venta,
compra o transferencia a valores o de otros instrumentos financieros.
 La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la
legislación laboral y las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un
servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa,
tasa o precio público de aplicación general.
 Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación; los contratos por los
que una entidad del sector público se obliga a entregar bienes o derechos o a
prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor
de los servicios debe ajustarse a sus prescripciones para la celebración del
correspondiente contrato.
 los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas
cuando sean adjudicados por un partido político. La prestación de servicios sociales
por entidades privadas siempre que esta se realiza sin necesidad de celebrar
contratos públicos a través de la simple financiación de estos servicios o la
concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las
condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y
que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios
de transparencia y no discriminación.

4. Otras exclusiones: ejecución directa de prestaciones por la propia

administración y los contratos in-house providing.
Otra exclusión de la ley es aquella en que los poderes adjudicadores actúan a través
de lo que llaman medios propios, valiéndose de una persona jurídica distinta pero a
ellos subordinada, ya sea de derecho público o de derecho privado.
Dicha condición de medio propio se condiciona al cumplimiento de los siguientes
requisitos:
 Que el poder adjudicador que pueda conferirle en cargos ejerza sobre el ente
destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría
sobre sus propios servicios a unidades, de manera que el primero pueda ejercer
sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y
decisiones significativas.
 Que más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a
cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder
adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas
controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.
 Que cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación
jurídico-privada, la totalidad de su capital o patrimonio sea de titularidad o
aportación pública.
 Que la condición de medio propio personificado de la entidad destinataria de la
encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo se reconozca
en sus estatutos o actos de creación.
 La ley considera también la hipótesis de medio propio personificado respecto de 2 o
más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí, de derecho público o de
derecho privado, y que lo serán cuando los poderes adjudicadores ejerzan sobre el
ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus
propios servicios o unidades y cuando la totalidad de su capital o patrimonio sea de
titularidad o aportación pública y que asimismo se reconozca en sus estatutos o actos
de creación.

5. Clases de contratos públicos con efectos sobre la mayor o menor

aplicación de la ley de contratos del sector público.
5.1. Contratos sujetos a regulación armonizada
Artículos 19-23 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

5.2. Órgano consultivo estatal y autonómicos. La Junta Consultiva de

Contratación Pública del Estado.
5.3. Los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas.
5.4. Registro de Contratos del Sector Público.
5.5. La Plataforma de Contratación del Sector Público.
5.6. La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación y
la Oficina Nacional de Evaluación.
5.7. La Oficina Nacional de Evaluación.
6. Una cuasi jurisdicción en materia contractual. Los tribunales de
recursos contractuales.