Sentencia C-030/19

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-
Contenido/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA
TRIBUTARIA-Elementos mínimos/PRINCIPIO DE LEGALIDAD
EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
TRIBUTARIA-Aplicación
PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Se deriva del principio
de legalidad tributaria/PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-
Casos en que se vulnera
PRINCIPIO DE CERTEZA-Vulneración cuando ley no fija
elementos esenciales del tributo o cuando reglas que los fijan contienen
indeterminaciones que resultan invencibles a partir de criterios
ordinarios de interpretación
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Órganos de representación popular
deben determinar los elementos estructurales del tributo
CONFIGURACION LEGISLATIVA TRIBUTARIA EN
OBLIGACIONES FORMALES-Condiciones para delegación en la
administración
PRINCIPIO DE CERTEZA EN MATERIA TRIBUTARIA-
Obligación del legislador de definir claramente los elementos del tributo
SOBRETASA A LA GASOLINA-Renta tributaria de propiedad de las
entidades territoriales/SOBRETASA A LA GASOLINA-Fuente
endógena de financiación de entidades territoriales
SOBRETASA AL ACPM-Destinación específica/SOBRETASA AL
ACPM-Fuente exógena de financiación de entidades territoriales
PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Vulneración por parte
del artículo 121 de la Ley 488 de 1998
PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Vulneración por parte
del artículo 121 de la Ley 488 de 1998
INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Procedencia
 CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para fallos diferidos

Referencia: Expediente D-12349

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 121 de la Ley 488 de 1998, “por
la cual se expiden normas en materia
tributaria y se dictan otras disposiciones
fiscales de las Entidades Territoriales”.

Actor: David Jiménez Mejía.

Magistrada Sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D.C., 30 de enero de dos mil diecinueve (2019).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente,

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano

David Jiménez Mejía impugna el artículo 121 de la Ley 488 de 1998, “por la
cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones
fiscales de las Entidades Territoriales”, por encontrarlo contrario a los
artículos 150 (numeral 12) y 338 de la Constitución Política. La demanda fue
radicada con el número D-12349.

2. Por Auto 298 del 10 de junio de 2018, la Sala Plena de esta

Corporación decidió levantar los términos de la suspensión decretada por el
Auto 305 de 2017 y continuar el trámite del expediente.1
1
Auto de Sala Plena 365/18 del 13 de junio de 2018, mediante el cual se ordena: "PRIMERO.- LEVANTAR
la suspensión de términos en el proceso de la referencia, identificado con el número de expediente D-12349 y
correspondiente a la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano David Jiménez contra el
artículo 121 de la Ley 488 de 1998, "por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras
disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales". En consecuencia, ejecutoriada esta decisión se
contabilizarán nuevamente los términos procesales, desde donde se encontraban al momento de la

2
 II. NORMA DEMANDADA

A continuación, se transcribe el texto de la norma demandada, tal como fue

publicado en el Diario Oficial 43.460 de 28 de diciembre de 1998, (se
subraya el aparte acusado):

“LEY 488 DE 1998

Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan

otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales.

El Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
CAPÍTULO VI
Impuestos territoriales
(…)
Artículo 121. Base gravable. Está constituida por el valor de
referencia de venta al público de la gasolina motor tanto extra como
corriente y del ACPM, por galón, que certifique mensualmente el
Ministerio de Minas y Energía.”

III. LA DEMANDA

El demandante sostiene que la norma acusada vulnera los artículos 150

(numeral 12) y 338 de la Constitución Política, por cuanto “al indicar como
base gravable de la Sobretasa a la gasolina un valor de referencia que es
fijado exclusivamente por parte del Ministerio de Minas y Energía, sin
ninguna directriz o parámetro legal”, se desconoce el principio de legalidad
tributaria consagrado en las referidas normas constitucionales. 2 Para sustentar
su demanda, el ciudadano David Jiménez Mejía plantea el cargo por
desconocimiento del principio de legalidad en materia tributaria, artículos 150
(numeral 12) y 338 Superiores. Fundamenta su cargo en los siguientes
argumentos:

suspensión.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación continuar dando trámite a las órdenes
del Auto del trece (13) de octubre, de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se admitió la demanda de la
referencia.
TERCERO.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que notifique el presente proveído en el
estado de esa dependencia, y del mismo modo, se ponga en conocimiento de la ciudadanía en la página web
de la Corte Constitucional...".

3
El accionante sostiene que el segundo párrafo del artículo 338 de la
Constitución Política consagra que: “[l]a ley, las ordenanzas y los acuerdos
pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y
contribuciones que cobren a los contribuyentes (…) pero el sistema y el
método para definir tales costos y beneficios, la forma de hacer su reparto
deben ser fijados por la ley, las ordenanzas y los acuerdos”, circunstancia
que exige que los elementos esenciales de cualquier obligación tributaria sean
impuestos y definidos, exclusivamente, por órganos popularmente elegidos.

Precisa que “si bien la Constitución prevé en el inciso segundo del artículo
338 Superior la determinación de los elementos de un tributo pueden ser
dejados a autoridades administrativas, tanto el ‘sistema’ como el ‘método’,
deben ser definidos por la Ley y ‘…ser lo suficientemente claros y precisos a
fin de evitar que los órganos de representación popular desatiendan un
expreso mandato Superior’”.3 Indica que ni la disposición acusada, ni ninguna
otra disposición legal, definen las reglas y parámetros para realizar el cálculo
del valor de referencia por parte del Ministerio de Minas, lo que conduce a
una indeterminación absoluta de la base gravable del tributo y la consecuente
deslegalización de la fijación de este elemento esencial para el cálculo de la
sobretasa a la gasolina.

Respecto de la referencia al precio de mercado señalada por la disposición

atacada como método de cálculo, el escrito sostiene que el valor de referencia
fijado por el Ministerio no se apega al valor real de los combustibles en el
mercado. Para sustentarlo, presentó una comparación entre los valores de
referencia y los valores de mercado en los últimos 8 años, en donde evidencia
las variaciones de los precios de venta al público y la invariabilidad del precio

2
Folios 2 y 3 del expediente D-12349.

3
Folio 3 del expediente D-12349. Se trata de una cita de la Corte Constitucional, referenciada de la siguiente
forma: Corte Constitucional, Sentencia C-621 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional. Sala
Plena. Ver, entre otras Sentencias relacionadas con este principio: C-455 de 1994; C-816 de 1999; C-1067 de
2002; C-1371 de 2000; C-155 de 2003; C-402 de 2010; C-583 de 1996; C-1179 de 2001, C-227 de 2002; C-
155 de 2003; C-776 de 2003; C-134 de 2009; C-891 de 2012.

4
del valor de referencia certificado por el Ministerio, que en general permanece
más alto que el real, y que según el accionante no se certifica mensualmente.

Según el accionante el valor de referencia permaneció estable entre 2009 y

2016, año en que tuvo una importante variación para cada combustible (entre
el 23% y el 35%) y que lo acercó al precio real de venta al público. Con la
fuerte disminución del valor de referencia, se afectaron gravemente los
recaudos de las entidades territoriales, por lo que alcaldes y gobernadores
presentaron sus protestas al Ministerio de Minas. Plantea la demanda que,
como resultado de la presión ejercida por las entidades territoriales, el
Ministerio volvió a subir el valor de referencia para el cálculo de la sobretasa,
dejándolo igual al que se había mantenido durante 8 años.

Para el demandante, esta forma de cambiar el valor de referencia da cuenta de

la falta de un criterio legal para configurar la base gravable, lo cual además
conduce a que “su fijación obedezca a la pura subjetividad del Ministerio de
Minas y Energía de turno, o a presiones circunstanciales”.

Por lo anterior concluye que no hay certeza legal sobre la fórmula utilizada
por el Ministerio de Minas y Energía para fijar un elemento que resulta
esencial en la configuración de la sobretasa a los combustibles, en clara
transgresión a la Carta Política.

IV. INTERVENCIONES

A través del Auto del 17 de octubre de 2017 se admitió para su estudio la

demanda de la referencia y se invitó a participar en el debate a la Federación
Nacional de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, a la Facultad
de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad Javeriana, a la Facultad de Derecho de la
Universidad ICESI de Cali, a la Facultad de Derecho de la Universidad de
Medellín, y a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia sede
Tunja, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de
1991.

Según comunicación de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se

recibieron dentro del término los escritos de intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, la Federación
Colombiana de Municipios, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-

5
DIAN, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, la Universidad
Externado de Colombia, la Universidad Nacional de Colombia, y el Instituto
Colombiano de Derecho Tributario.

A continuación se resumen las intervenciones recibidas durante el trámite del

presente expediente:

1. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

El delegado del Ministerio se opone a las pretensiones y argumentos del

accionante y solicita a la Corte que declare la exequibilidad del artículo 121
de la Ley 488 de 1998.

Como argumento previo, sostiene que el cargo formulado en la demanda no

cumple con el requisito de certeza exigido para su admisibilidad. Esto por
cuanto el demandante no establece ni demuestra cómo el artículo 121 de la
Ley 488 de 1998 acusado se constituye en una vulneración de las
disposiciones constitucionales supuestamente vulneradas. Además, señala que
el escrito se limita a indicar, de manera subjetiva, las razones de la supuesta
contradicción con la Carta Política, la cual consistiría en asociar la base
gravable de la sobretasa con el valor de referencia de venta al público de la
gasolina (corriente y extra) y el ACPM que certifique el Ministerio de Minas
y Energía, con lo que supuestamente se vulneran las condiciones que deben
cumplir este tipo de tributos, desconociendo la estructura bajo la cual se
concibió la sobretasa. El Ministerio sostiene que el demandante interpreta de
manera errónea los efectos que en la práctica tendría la aplicación de la
norma, toda vez que quien tiene la capacidad técnica y la información
suficiente para determinar el precio del galón de combustible es la entidad
encargada de la política minero energética del país, razón por la que es
necesario delegar en el Ministerio la fijación de los valores que servirán de
base gravable de la sobretasa a la gasolina.

Sobre el fondo del asunto, sostiene que la facultad otorgada al Ministerio de

Minas y Energía por el artículo 121 de la Ley 488 de 191 para certificar el
valor de los combustibles que va a servir como base gravable de la sobretasa a
la gasolina no vulnera los principios de legalidad y reserva de ley, ello por
cuanto dicha determinación se realiza con criterios de eficiencia y estabilidad,
de acuerdo con el mandato legal que es resultado del ejercicio de la amplia
libertad de configuración legislativa otorgada al Congreso en materia
tributaria.

Al respecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sustenta sus

argumentos en la jurisprudencia de esta Corporación, para manifestar que
dicha potestad legislativa, al estructurar un tributo nacional o territorial,

6
permite incluir parámetros técnicos o la intervención de entidades que
aseguren la existencia de lineamientos para el funcionamiento del gravamen
y, los límites de dicha potestad, no incluyen la posibilidad de conferir al
Gobierno Nacional o a una entidad del nivel central, habilitación para el
establecimiento de criterios técnicos para el funcionamiento del tributo, lo
cual ha sido objeto, en otras ocasiones, de autorización por parte de la Corte
Constitucional (cita la Sentencia C-608 de 2012).

Finalmente, explica que el objeto de la disposición demandada es que el

Ministerio establezca de manera objetiva y bajo parámetros técnicos, el valor
por galón de los combustibles comercializados, de forma tal que dicho precio
sirva como base gravable de la sobretasa. Pero, insiste, en que dicha facultad
no involucra la posibilidad de establecer ninguno de los elementos
estructurales del tributo.

2. MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Respondiendo la comunicación hecha por la Corte Constitucional mediante

Auto del 17 de octubre de 2017 y dentro del término fijado, el apoderado
especial del Ministerio de Minas y Energía envió escrito de intervención en el
cual solicita a esta Corporación declarar la exequibilidad de la norma
demandada, conforme a la siguiente argumentación:

Antes de iniciar el análisis de los cargos formulados, el apoderado de la

cartera ministerial interviniente se pronunció sobre la ineptitud sustantiva de
la demanda de la referencia. Sostuvo que el Decreto 2067 de 1991 contiene el
régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la
Corte Constitucional, en especial, las condiciones que deben cumplir las
demandas de inconstitucionalidad, entre los que se encuentran: (i) el
señalamiento de las normas constitucionales que se consideran infringidas y
(ii) las razones por las cuales dichos textos se estiman vulnerados.

Para el interviniente, en el presente caso el demandante no cumplió con una

“carga material profunda” para argumentar el concepto de violación, pues la
demanda se basa en explicaciones vagas, abstractas, imprecisas y globales, lo
que impide que surja una verdadera controversia.

Afirmó que el accionante considera infringidos los artículos 150 (numeral 12)
y 338 constitucionales por la norma acusada, toda vez que no está de acuerdo
con la metodología y fórmula empleadas por la cartera que representa para
fijar el precio de la referencia por galón de combustible, pero ello no resulta
suficiente para afectar la constitucionalidad de la norma. Al respecto indica:

7
 “el demandante afirma que los valores de referencia por galón
fijados por el Ministerio de Minas y Energía no coinciden con
ningún mercado nacional ni internacional de combustibles
líquidos derivados del petróleo, que no corresponden a ningún
criterio objetivo, tanto así que el precio certificado permaneció
congelado, mientras que los precios del mercado sí fluctuaron,
y solo fue modificado a finales de 2016 (resolución 41279 de
2016) y de nuevo en febrero de 2017 (resolución 40147 de
2017). En otras palabras, en la presente acción de
constitucionalidad se cuestionan los actos administrativos
expedidos para dar cumplimiento a la normativa de rango legal
y ejecutarla, mas no la normativa en sí”.4

Concluye que se deben desestimar los cargos de la demanda dado que se

construyen sobre la supuesta indebida interpretación de la norma y no
realmente en la contradicción de la norma legal con un parámetro de control
constitucional.

Sobre el fondo del asunto, considera que el Ministerio de Minas y Energía,

amparado en la facultad de intervención del Estado en la Economía, fija los
precios de los combustibles, como competente para definir la política en esta
materia, razón por la cual su intervención jamás puede ser considerada como
arbitraria, especialmente porque persigue el objetivo de evitar la volatilidad
de los precios de los combustibles. Por lo tanto, la remisión al órgano técnico
para que certifique lo que constituye la base gravable del impuesto, garantiza
cierta estabilidad de la base gravable, para que “no quede exclusivamente al
vaivén del mercado” y, por lo tanto, le da mayor estabilidad jurídica para el
contribuyente.

Por estas razones solicita a la Corte Constitucional declarar la ineptitud

sustantiva de la demanda y, en su defecto, la exequibilidad de la norma
acusad.

3. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, apoderado judicial de la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales, interviene en el proceso de la referencia
para solicitar a la Corte declararse inhibida para fallar de fondo la acción de
inconstitucionalidad D-12349 por el incumplimiento de los requisitos de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia propios de una
acción pública de inconstitucionalidad.

4
Expediente D-12349, folio 24.

8
Para sustentar la anterior afirmación, indica que el escrito de la demanda no es
claro respecto de la vulneración jurídica alegada, pues solo esboza razones
ambiguas e incoherentes de carácter político. Sostiene que en la demanda no
existen argumentos objetivos frente a las normas transcritas, únicamente
meras conjeturas hechas por el accionante respecto de la norma acusada,
circunstancia que desconoce el requisito de certeza propio de este tipo de
acciones constitucionales.

Para el interviniente el escrito de la demanda no es específico, pues sus

argumentos son indeterminados, indirectos, abstractos y globales; además, no
se relacionan directamente con la disposición acusada, sino que tratan de la
fórmula para determinar el precio de los combustibles. Indica que tampoco se
cumple con el presupuesto de pertinencia, toda vez que, las afirmaciones en
las que se soporta la demanda son “puntos de vistas netamente subjetivos de
carácter político del fuero interno del accionante, por cuanto, la fórmula del
Ministerio le afecta su economía”.

4. FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS

Julio Freyre Sánchez, Director Jurídico de la Federación Colombiana de

Municipios, interviene en el proceso de la referencia para manifestar que en el
presente caso el demandante no aporta argumentos suficientes para predicar la
inconstitucionalidad del artículo 121 de la Ley 488 de 1998. No obstante,
solicita a esta Corporación declarar la exequibilidad condicionada de la norma
acusada. Lo anterior, al sostener que “con fundamento en la necesidad de la
eficacia del derecho, también sería posible que la Corte Constitucional
declarará la exequibilidad pero condicionando la misma a que se entienda
que no se está en presencia de discrecionalidad para el Ministerio sino que se
trata de un concepto jurídico indeterminado, para determinar el cual debe
tenerse en cuenta que el de referencia es el precio de venta previsto en el
artículo 466 del Estatuto Tributario”5.

Manifiesta que al realizar un análisis de la Ley 488 de 1998 no se puede

asegurar que se cumplió con el principio de legalidad del tributo, pues, pese a
que la norma establece la base gravable de la sobretasa a la gasolina, la misma
no trazó las pautas para señalar la forma en que el Ministerio de Minas y
Energía debía certificar el valor de referencia de venta al público. Por lo
anterior, afirma que “el Gobierno aprovechó la falta de precisión de la ley

5
Expediente D-12349, folio 40.

9
para expedir decretos reglamentarios en los cuales se ha venido inventado un
precio, en lugar de certificarlo”6.

Aunado a lo anterior, aduce que el Ministerio de Minas y Energía se ha

apartado de la norma que regula o establece el precio de la gasolina, pues “en
lugar de limitarse a la certificación del precio, lo que ha hecho es entrar a
fijar un precio, por demás de manera ni siquiera discrecional sino arbitraria
en la medida en que no se apoya en conocimiento o constatación alguna, en
que brilla por su ausencia toda motivación fáctica, que no hay trazabilidad
por cuanto no es posible determinar las razones que ha tenido el Ministerio
para señalar ese precio y no cualquier otro”.7

5. INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

Con la firma de su presidente, 8 el ICDT presenta su intervención en la que

defiende la constitucionalidad de la norma acusada bajo los siguientes
argumentos:

Sostiene que si bien el principio de certeza del tributo exige que el legislador
señale y determine, con precisión, los elementos de la obligación tributaria, es
válido entender que ello no riñe con que la ley indique que los hechos
gravables descansan sobre un ingrediente que se forma por razón de las
condiciones del mercado (precios de las transacciones) o de los precios de

6
Expediente D-12349, folio 39.

7
Expediente D-12349, folio 39.

8
El concepto está firmado por el Presidente del ICDT Mauricio Piñeros Perdomo, pero en su párrafo inicial
aclara que se trata de una ponencia inicialmente elaborada por Juan Esteban Sanín Gómez, y en virtud de su
“objeción de conciencia” terminada por Miguel Gómez Sjörberg.

10
ciertos bienes y servicios que el Estado, a través de las autoridades
competentes, regula.

Explica que, según la jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad y

de reserva de ley en materia tributaria, que surgen de la lectura armónica de
los artículos 114 y 150 (numerales 1 y 2) de la Constitución, establecen que el
desarrollo de la potestad reglamentaria del Gobierno exige la previa
configuración legal de una regulación básica o “materialidad legislativa”.
Pero ello no significa que el legislador tenga la obligación de producir
regulaciones exhaustivas o íntegras, sino que le basta “delimitar el tema y
permitir su concreción por medio de reglamentos administrativos”, de tal
manera que, aun cuando el reglamento no puede ser fuente autónoma de
obligaciones o gravámenes, sí tiene a su alcance la posibilidad de concretar
“los elementos centrales que hayan sido previamente definidos en la ley, lo
que constituye una exigencia técnica para su debida ejecución”.

Sostiene que la Corte Constitucional ha puntualizado que “en muchos casos,

la naturaleza misma de las materias objeto de regulación no excluye la
posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias a
efectos de permitir su cumplida ejecución” y, en esos eventos, “el contenido
de la reserva está referido al núcleo esencial de la materia reservada, de tal
manera que el reglamento se limite a desarrollar, complementar y precisar lo
que ya ha sido de manera expresa contemplado en la ley’’.

Además, indica que según lo ha dicho esta Corporación, el nivel de exigencia

de la reserva “es cambiante según la naturaleza de la materia y la forma
como la propia Constitución haya previsto la reserva”, pues la disposición
que la establece permite “especificar la articulación de fuentes” y determinar
cómo se distribuyen, en cada caso, las potestades de regulación entre la ley y
el reglamento. Explica al respecto que, en ocasiones, la índole de la materia
tributada no le facilita al legislador especificar algún concepto y, entonces,
para asegurar su cumplida ejecución, la ley hace remisiones a la
administración.

Finalmente, considera que resulta válido que frente a la exigencia de que la

ley determine los elementos fundamentales de la obligación tributaria, el
legislador pueda deferir en una autoridad diferente ciertas concreciones que se
soporten en razones técnicas o administrativas indispensables para el correcto
entendimiento y aplicación de un tributo. En ese sentido, para la solución del
caso en concreto, es preciso atender una facultad constitucional que le permite
al Estado intervenir en la economía, con base en la atribución contenida en los
artículos 150, numeral, 21 y 334 superiores, y en esta materia, establecer la
política de precios de los combustibles.

11
Finalmente y luego de señalar la resolución que establece la metodología para
determinar el precio de los combustibles, sostiene:

“Así pues, si este es un tributo ‘ad valorem’, surge la duda de

cómo podría ser posible que la ley señale una base gravable en
los términos que el demandante pretende, si por su naturaleza
(precios) su valor es cambiante. En este sentido, se revela
claramente que la referencia cobra validez.

Así pues, bajo esta perspectiva, y dentro del marco trazado en la

demanda, la base gravable así definida, para el ICDT, resulta
viable y razonable, lo que conduce a entender su
constitucionalidad.”9

6. UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE

COLOMBIA

Para la universidad, la disposición atacada no vulnera el principio de

legalidad establecido en los artículos 150 (numeral 12) y 338 de la
constitución nacional, por cuanto fue la misma ley la que estableció el
procedimiento para determinar la base gravable para el cobro del impuesto de
la sobretasa de la gasolina, fijando para ese propósito lo certificado por la
Ministerio de Minas y Energía como un soporte técnico autorizado.

Esta disposición haría evidente la voluntad del legislador por no dejar la

definición de la base gravable del impuesto a las entidades territoriales “para
evitar que este se convirtiera en un asunto que propiciara un desorden y
cobros variados en diferentes partes del país”. En ese sentido y luego de
realizar un examen de proporcionalidad de la medida y calificar como
legítimos el fin y el medio para lograrlo, la universidad concluye que la
norma debe ser declarada constitucional.

7. UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

9
Expediente D-12349, folio 39.

12
La universidad participa en el debate constitucional para apoyar la solicitud
del accionante con los siguientes argumentos: considera en su escrito que la
disposición que fija como base gravable el valor de referencia de venta al
público constituye una violación al principio de legalidad, por cuanto éste se
certifica única y exclusivamente por parte del Ministerio de Minas y Energía
sin la observancia de un método o pautas objetivas, lo que se traduce en una
autorización, por vía de remisión, mediante la cual se le confiere al
mencionado Ministerio la facultad para determinar la base gravable de la
sobretasa en cuestión, en contravía de la norma superior.

Sostiene además, que la norma contradice el principio de certeza tributaria por

no establecer criterios precisos, que coadyuven en la operación del cálculo del
valor de referencia de venta, de forma que éste queda supeditado al alea, o a
la coyuntura del precio del Petróleo en el Golfo de México, o al manejo del
Fondo para la Estabilización de Precios del Combustible, elementos que por
su naturaleza atienden a cuestiones circunstanciales y no permiten tener un
mínimo grado de certeza en la filiación de la base gravable del tributo.

Considera finalmente que la disposición atenta contra la reserva de ley en

materia tributaria por el hecho de que la base gravable de la sobretasa a los
combustibles sea determinable, de forma autónoma, por parte de una entidad
administrativa, lo que contraría los postulados constitucionales pues la ley no
establece un parámetro objetivo para determinar la base del impuesto, y dado
que no es una tasa o contribución, la delimitación del sistema o método (que
podría ser el precio de referencia al cual alude la ley), no satisface el principio
de reserva de ley absoluta en materia de impuesto.

8. UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

La universidad, a través de su escrito de intervención, manifiesta compartir la

acusación ciudadana, por encontrar que en aplicación de las reglas
jurisprudenciales proferidas por la Sala Plena de la Corporación, el aparte
demandado vulnera el principio de legalidad en materia Tributaria.

Luego de recapitular la jurisprudencia constitucional en materia de legalidad

tributaria, concluye la interviniente que al confrontar el contenido del artículo
21 de la Ley 488 de 1998 con las reglas jurisprudenciales fijadas, la norma es
claramente inexequible dado que: (i) el enunciado normativo no está
delegando en la administración aspectos formales o trámites formales para el
cobro de la sobretasa; (ii) la ley tampoco fija pautas, criterios o estándares
generales incluso flexibles, que orienten la reglamentación en la materia. En
esta ocasión la ley enuncia la creación de un tributo (sobretasa) pero no indica
ninguna pauta o regla que deba seguir el Ministerio de Minas y Energía al
momento de desarrollar la metodología para el cálculo del valor del precio de

13
la gasolina y el ACPM, elemento fundamental para determinar el valor del
impuesto.

Por todo ello, la universidad estima que la norma acusada es inconstitucional

por cuanto no fija pautas ni criterios para que el Ministerio determine la base
gravable.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA

NACIÓN

El Jefe del Ministerio Público se pronuncia sobre la demanda de la referencia

y concluye su escrito solicitando a la Corte Constitucional que declare la
inexequibilidad diferida de la disposición impugnada.

Para el Procurador General, la pregunta de si el Legislador puede facultar al

Ministerio de Minas y Energía para determinar directamente la base gravable
de la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM debe responderse de forma
negativa, por cuanto el artículo 338 de la Carta política fue claro y expreso en
establecer que es la ley la que debe fijar la base gravable de los tributos, y en
consecuencia el Congreso de la República no puede desprenderse de esa
función legal.

Por esa razón, considera que la forma como fue establecida la determinación
de la base gravable de la sobretasa a gasolina motor y a1 ACPM en el artículo
121 de la Ley 488 de 1998 resulta contraria al principio de legalidad tributaria
desde el punto de vista sustancial y en consecuencia, a la Carta Política.

Señala que en la Sentencia C-621 de 2013, esta Corporación declaró

inexequible el literal c) del artículo 101 de la Ley 1450 de 2011 que se refería
a la financiación del Fondo de Estabilización de Precios de los combustibles
con los “recursos provenientes de las diferencias negativas, entre el Precio
de Paridad internacional y el Precio de Referencia establecido por el
Ministerio de Minas y Energía”, por considerar que se trataba de una
contribución parafiscal cuyos elementos definitorios de la tributación, entre
ellos la base gravable, no fueron fijados por la ley.

Trae igualmente a colación la decisión del Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 13 de junio, por la cual
anuló el artículo 1º del Decreto 676 de 1994, que había establecido que la
sobretasa al precio del combustible automotor creada en el artículo 29 de la
Ley 105 de 1993 se fijaba sobre el precio que el Ministerio de Minas y
Energía señalara para la venta al público, por considerar precisamente que ese
era un asunto que competía establecer directamente a la ley.

14
Para el Jefe del Ministerio Público, la determinación de la base gravable de la
sobretasa a los combustibles motores no fue establecida por la ley ni cuenta
con un criterio legal. Al respecto señala:

“Aun asumiendo que los valores de referencia de venta al público

de la gasolina motor en sus dos variedades y del ACPM pudieran
constituir criterios legales que establecieran el contenido
normativo de la base gravable de la sobretasa referida, ello
hubiera requerido no solo que dichos valores de referencia
debiera fijarlos el Ministerio de Minas y Energía conforme a
reglas objetivas de tipo legal, sino que el propio legislador habría
debido establecer la ponderación que habría de darse a cada valor
de referencia en la determinación de la base gravable. Pero el
legislador no hizo ninguna de las dos cosas. No hay norma legal
que constriña al Ministerio en la determinación de los valores de
referencia. Ni hay norma legal que diga cómo deben ponderarse
los tres valores de referencia para establecer la base gravable de
la sobretasa de marras. Esto confirma que no hay criterio legal
para determinar la base gravable.”10

En consecuencia de todo lo anterior, solicita a la Corte Constitucional que

declare la inexequibilidad con efectos diferidos al vencimiento de los dos
años siguientes a la firmeza de la correspondiente decisión judicial, esto con
el fin de preservar el principio de confianza legítima frente a los entes
territoriales, que financian parte de sus presupuestos con los ingresos
provenientes de dichas sobretasas, y cuyos estimativos ya están incorporados
en el presupuesto para la vigencia fiscal 2018, y además, porque resulta
intempestivo poder cubrir la desfinanciación que resulta de la declaratoria de
inconstitucionalidad solicitada para la vigencia fiscal siguiente; tomando en
cuenta que el trámite de la correspondiente ley que defina la base gravable de
la sobretasa referida, puede tomar como máximo dos legislaturas.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. COMPETENCIA Y APTITUD DE LA DEMANDA

10
Expediente D-12349, Folio 153.

15
La Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 1º del artículo 241 de la Constitución, para pronunciarse sobre la
demanda de inconstitucionalidad presentada.

1.1. Cuestión previa: aptitud de la demanda.

Varios de los intervinientes en el proceso solicitan a la Corte declararse

inhibida frente a la demanda de la referencia, por considerar que el escrito no
cumple con los requisitos sustantivos exigidos para dar trámite al examen de
constitucionalidad solicitado.

Como bien lo ha reiterado esta Corporación, la admisión de una demanda de

constitucionalidad requiere del lleno de un conjunto de exigencias legales y
jurisprudenciales, sin que ello constituya una restricción al ciudadano de su
derecho a “participar en la defensa de la supremacía de la Constitución, sino
que por el contrario, hace eficaz el diálogo entre el ciudadano, las
autoridades estatales comprometidas en la expedición o aplicación de las
normas demandadas y el juez competente para juzgarlas a la luz del
Ordenamiento Superior. El objetivo de tales exigencias en la argumentación,
no es otro que garantizar la autorrestricción judicial y un debate
constitucional en el que el demandante y no el juez sea quien defina el ámbito
del control constitucional.”11

Sin embargo, la jurisprudencia de este tribunal también ha precisado que en

aplicación del principio pro actione, y en consideración de que la acción de
inconstitucionalidad se presenta en el ejercicio ciudadano de un derecho
político, le corresponde a la Corte indagar en qué consiste la pretensión del
accionante para así evitar en lo posible un fallo inhibitorio. Al respecto la
Corte sostuvo:

“la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de

hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que

11
Corte Constitucional, Sentencia C-914 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), reiterado en la Sentencia
C-752 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

16
 se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del
contexto de una democracia participativa como la que anima la
Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio
que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse
en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el
derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a
favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y
fallando de fondo.”12

Al respecto, esta Corte examinó previamente la demanda y consideró, en el

Auto del 17 de octubre de 2017, que la misma cumplía con todos los
requisitos normativos y jurisprudenciales exigidos para su admisión. La Corte
consideró que la impugnación contra el artículo 121 de la ley 488 de 1998,
por atentar contra el principio de legalidad tributaria contenido en los artículos
150 (numeral 12) y 338 superiores, cumple con los requisitos exigidos para
proceder al estudio de la misma, pues señala la norma demandada y aquellas
disposiciones constitucionales que considera infringidas; expone el contenido
normativo de las disposiciones constitucionales que riñen con la disposición
atacada; y presenta las razones por las cuales la disposición atacada riñe con
la Constitución.

En ese sentido, y frente a los requisitos jurisprudenciales exigidos a las

razones que presenta el escrito de demanda, se puede concluir que: i) la
demanda es clara en la presentación de los argumentos por los cuales el
accionante considera que la disposición atenta contra el principio de legalidad
en materia tributaria, al permitir que la determinación de la base gravable
quede, supuestamente, al arbitrio de una autoridad administrativa; (ii) es
cierta, pues se pudo verificar la vigencia del artículo 121 de la Ley 488 de
1988, y en él se designa al Ministerio de Minas y Energía para que certifique
mensualmente “el valor de referencia de venta al público de la gasolina
motor tanto extra como corriente y del ACPM, por galón”, sin que en el texto
de la disposición atacada ni en ninguna otra disposición de la misma ley se
disponga los criterios para la determinación de dicho valor; (iii) el cargo
presentado es específico y pertinente, pues se refiere a la contradicción del
principio constitucional de legalidad y certeza en materia tributaria, que exige

12
Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

17
que sean los órganos de elección popular los únicos que puedan imponer y
definir los elementos esenciales de cualquier obligación tributaria, por cuanto
la disposición dejaría al arbitrio del Ministerio de Minas y Energía, la fijación
del “valor de referencia” de la gasolina y el ACPM, -base gravable para la
sobretasa-, sin que legalmente se determine un criterio, método, fórmula o
sistema claro y preciso para ello. Esta aseveración la sustentan en el tenor
literal de los artículos 150 (numeral 12) y 338, así como en jurisprudencia de
esta Corte que reitera el mandato exclusivo de los órganos de representación
popular de definir con claridad y precisión los elementos fundamentales de
los tributos y contribuciones.

Así, para esta Corte los argumentos presentados por el accionante permiten
concluir que la demanda cumple con los requisitos señalados por la
jurisprudencia en cuanto a claridad, certeza, pertinencia, especificidad y en tal
sentido, resultan suficientes para crear una duda sobre la constitucionalidad de
la norma, lo que permite a esta Corporación adentrarse en el estudio del cargo
presentado.

2. PROBLEMA JURÍDICO

La demanda contra el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 se sustenta en un

solo cargo; la vulneración del principio de legalidad en materia tributaria, -en
sus dimensiones de reserva legal en materia tributaria y obligación de certeza
de los elementos del tributo-, consignado en los artículos 150, numeral 12, y
338 de la Constitución Política, por establecer como base gravable de la
Sobretasa a la gasolina y al ACPM, el valor de referencia fijado por parte del
Ministerio de Minas y Energía, sin que la ley señale para ello ninguna directriz
o parámetro.

18
En las intervenciones presentadas sobre este asunto, los intervinientes se
dividieron en dos grupos; el primero de ellos pide a esta Corte declararse
inhibida para conocer los cargos de la demanda, bajo el argumento de la
ineptitud de los cargos, y subsidiariamente, pide declarar la exequibilidad de
la disposición. El segundo grupo, del cual hace parte el Ministerio Público,
encuentra que la norma, en efecto, transgrede los límites establecidos por la
Constitución en materia de legalidad tributaria, por similares razones a las que
el demandante ha identificado.

Vista la demanda y los escritos de intervención, el problema jurídico que está

llamado a responder la Corte Constitucional se concreta en si el Legislador, al
haber encargado al Ministerio de Minas y Energía la certificación del “valor
de referencia de venta al público” que constituye la base gravable de la
sobretasa a los combustibles motores, sin haber dispuesto para ello ningún
criterio, pauta o referente, atentó contra el principio de legalidad en materia
tributaria.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte Constitucional reiterará

su jurisprudencia respecto de: (i) el principio de legalidad en materia
tributaria, y (ii) los requisitos para la validez de las remisiones normativas al
ejercicio de la facultad reglamentaria, a fin de (iii) realizar el examen
constitucional del artículo 121 de la Ley 488 de 1998.

3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA

Para esta Corte, la reserva legal en materia tributaria y la correlativa exigencia

de legitimidad democrática para las normas de índole fiscal, es uno de los
pilares del modelo de estado constitucional, e impone un procedimiento
democrático representativo como condición para la validez de los tributos– no
tributación sin representación-, para evitar los abusos en un asunto que afecta

19
directamente al ciudadano y que debe garantizar al mismo tiempo la
sostenibilidad del Estado para el cumplimiento de sus funciones.

Este principio cobra vigencia en Colombia a través de los artículos 150-12 y

338 de la Carta Política de 1991, de los cuales esta Corporación ha derivado
los elementos centrales de la legalidad tributaria, a saber: (i) la necesaria
representación popular en el establecimiento de los tributos; (ii) la certeza del
tributo, que implica la fijación clara y precisa de todos y cada uno de los
elementos del mismo; (iii) la ausencia de soberanía fiscal en cabeza de las
entidades territoriales; y (iv) la posibilidad de que las entidades territoriales,
con base en su autonomía, regulen aspectos tributarios dentro del marco fijado
por la ley.13

En cuanto a la representación como condición de validez de los tributos, esta

Corporación ha establecido en su jurisprudencia las formas precisas en que ha
de manifestarse el principio de legalidad tributaria en consonancia con otros
principios.14 Así, en consonancia con el principio de reserva legal en materia
tributaria, la legalidad, la Constitución establece que corresponde
exclusivamente a los órganos colegiados de representación popular -Congreso,
asambleas departamentales y concejos distritales y municipales-, imponer las
contribuciones fiscales o parafiscales, con la única excepción de que concurran
estados de excepción.15 La imposición de los tributos implica que es el
legislador el único que puede establecer los hechos gravables, y comparte con
los demás órganos colegiados representativos la función de fijar directamente
los sujetos activos y pasivos, determinar las bases gravables, y las tarifas de los

13
Estos elementos fueron enumerados por la Corte Constitucional en la Sentencias C-594 de 2010 y C-615
de 2013, (ambas MP Luis Ernesto Vargas Silva).

14
Esta relación de funciones es sistematizada en la sentencia C-155 de 2003 (MP Eduardo Montealegre
Lynett). Igualmente, sobre la materia puede analizarse la recopilación planteada en la Sentencias C-891 de
2012 (MP Jorge Pretelt Chaljub) y particularmente la Sentencia C-060 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado).

15
Con todo, debe también tenerse en cuenta que, conforme los artículos 300-4 y 313-4, las entidades
territoriales ejercen su potestad tributaria dentro del marco fijado por la Constitución y la ley. Al respecto ver
Sentencia C-987 de 1999, (MP Alejandro Martínez Caballero).

20
impuestos; en el caso de las tasas y contribuciones, las corporaciones públicas
mencionadas pueden permitir a las autoridades gubernamentales fijar la tarifa
de las mismas, a condición que aquellas hayan definido los criterios, el método
y el sistema para su cálculo.16

A este respecto, la legalidad del tributo se predica de las diferentes

modalidades de ingresos tributarios, pero en niveles diferenciados en cuanto el
grado de definición exigido según se trate de impuestos, tasas, contribuciones o
tributos sui generis. Así, mientras los elementos esenciales de los ingresos
nacionales deben ser definidos de manera “clara e inequívoca” por el
Legislador, en el caso de los gravámenes territoriales, la ley se limita a
autorizar la creación del ingreso fiscal a través de la prefiguración de sus
aspectos básicos, en especial el hecho gravable, los cuales son concretizados
por las asambleas y concejos.

En concordancia con el principio de irretroactividad de las normas tributarias,

las normas que determinen contribuciones fiscales sobre la base de hechos
ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del
periodo posterior a la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

Por otra parte, del principio de legalidad tributaria se deriva el de certeza del
tributo, conforme al cual no basta con que sean los órganos colegiados de
representación popular los que fijen directamente los elementos del tributo,
sino que es necesario que al hacerlo determinen con suficiente claridad y
precisión todos y cada uno de esos componentes esenciales.17

La certeza tributaria, a través de la definición previa y concreta de las

obligaciones fiscales por parte de los órganos de representación popular
permite a los ciudadanos conocer el contenido de sus deberes económicos para
con el Estado, lo que dota de seguridad jurídica la materia fiscal, y hace
efectiva la garantía del debido proceso para el contribuyente, en tanto la
existencia de reglas precisas sobre la materia concurre en la previsibilidad de

16
En la Sentencia C-035 de 2009 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte Constitucional estableció las
competencias de los órganos de representación frente a los elementos de los impuestos territoriales, y al
respecto sostuvo: “Sin embargo, también ha puesto de presente que “debido a que la identidad del impuesto
se encuentra íntimamente ligada al hecho gravable, es claro que la ley debe delimitar los hechos gravables
que son susceptibles de ser generadores de impuestos territoriales.” \\ Así las cosas, la jurisprudencia ha
admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales
y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados
por el legislador. Estos parámetros mínimos, según se desprende de la jurisprudencia, son dos: (i) la
autorización del gravamen por el legislador, y (ii) la delimitación del hecho gravado con el mismo.”

17
Corte constitucional Sentencia C-594 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

21
las decisiones de la administración y de los jueces, en caso de controversia
sobre el alcance de la obligación tributaria.

Según la jurisprudencia constitucional, el principio de certeza tributaria se

vulnera no solamente con la omisión en la determinación de los elementos
esenciales del tributo, sino también cuando en su definición se acude a
expresiones ambiguas o confusas. No obstante, ha precisado esta corporación,
que en tales eventos, la declaratoria de inexequibilidad sólo es posible cuando
la falta de claridad sea insuperable, es decir, cuando no resulte posible
establecer el sentido y alcance de las disposiciones, de conformidad con las
reglas generales de hermenéutica jurídica.18 Al respecto ha señalado la Corte:

“6. La Constitución establece entonces que la ley debe fijar

directamente los elementos esenciales del tributo, pero no
cualquier definición basta para satisfacer el principio de
legalidad. Una abierta imprecisión en el diseño de la obligación
implica que las autoridades encargadas de ejecutarla serán las
llamadas a completar los vacíos o indeterminaciones de la
regulación legal, con lo cual estas terminarían definiendo a su
vez aspectos esenciales de los elementos constitutivos del
gravamen cuyo establecimiento es competencia del Congreso.
Por tanto, estos elementos deben fijarse de modo suficientemente
claro y cierto.”13

18
Corte Constitucional, Sentencia C-488 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz). Al Respecto en la Sentencia C-
585 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa) señaló la Corte “La Constitución establece entonces que la
ley debe fijar directamente los elementos esenciales del tributo, pero no cualquier definición basta para
satisfacer el principio de legalidad. Una abierta imprecisión en el diseño de la obligación implica que las
autoridades encargadas de ejecutarla serán las llamadas a completar los vacíos o indeterminaciones de la
regulación legal, con lo cual estas terminarían definiendo a su vez aspectos esenciales de los elementos
constitutivos del gravamen cuyo establecimiento es competencia del Congreso. Por tanto, estos elementos
deben fijarse de modo suficientemente claro y cierto. No obstante, la Corte ha sostenido de manera
consistente que las normas jurídicas, al estar formuladas en lenguaje natural, están expuestas a situaciones de
ambigüedad y vaguedad. Si, entonces, cualquier imprecisión fuera suficiente para declarar inconstitucional
una norma, se llegaría a la consecuencia irrazonable de reducir drásticamente el poder tributario de los
órganos de representación popular pluralistas, al exigirles un grado de exactitud frecuentemente irrealizable
en el lenguaje ordinario, y pese a la importancia que tiene este instrumento en el Estado Social de
Derecho. Así, para asegurar un ámbito de certeza suficiente en todo tributo, la jurisprudencia ha señalado que
una imprecisión en la regulación de los elementos esenciales del tributo es inconstitucional, sólo “si éstos se
tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una
interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva ser [sus] elementos esenciales”.

22
Dicho de otra forma, el principio de certeza tributaria prohíbe la indefinición
de los elementos esenciales del tributo pero sólo “si éstos se tornan
irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible
encontrar una interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva ser
[su]s elementos esenciales” 19 por cuanto al alcanzar tal grado de imprecisión,
la misma atenta contra lo dispuesto en el artículo 338 de la Carta Política, pues
conllevaría que las autoridades encargadas de ejecutarla se vean llamadas a
completar los vacíos o indeterminaciones de la regulación legal, con lo cual
estas terminarían definiendo a su vez aspectos esenciales de los elementos
constitutivos del gravamen cuyo establecimiento es competencia del Congreso.

En consecuencia, la Corporación ha sostenido que la declaratoria de

inexequibilidad por infracción del principio de certeza tributaria concurre
“cuando de la prescripción dispuesta por el Legislador no sea posible
dilucidar el contenido del elemento estructural del tributo.”20

De la conjunción de los principios de legalidad y certeza tributaria resultan las

excepcionales condiciones para que, válidamente, la administración pueda
definir aspectos específicos del tributo. Al respecto, se debe señalar que si bien
los principios señalados exigen que sean los órganos colegiados de elección
popular los que definan los elementos estructurales del tributo, resulta válido el
deferimiento a las autoridades gubernamentales de la función de definir dichos
aspectos, dentro del marco que el Legislador fije para el efecto, cuando
concurren “(i) asuntos técnicos asociados a los elementos del tributo que, por

19
Sentencia C-253 de 1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). En esa ocasión, la Corte consideró que una
norma tributaria, que regulaba uno de los elementos esenciales de una contribución parafiscal, no violaba el
principio de certeza tributaria, por cuanto si bien acarrea problemas de interpretación, estos no eran
insuperables con arreglo a criterios razonables de interpretación. Más adelante en la Sentencia C-714 de 2009
(MP María Victoria Calle Correa), la Corte Constitucional conoció una demanda por supuesta falta de
claridad de una norma tributaria que creaba una exención deducción por la inversión en “activos fijos reales
productivos”. La Corte declaró exequible la disposición, y al definir los alcances del principio de certeza y
predeterminación fiscal, sostuvo: “[…] una reacción […] podría llevar a interpretar el principio de legalidad
tributaria en un sentido tan estricto y riguroso, que prohibiría cualquier tipo de imprecisión en el acto
tributario general, así fuera mínima o superable con arreglo a otros elementos derivados del contexto
normativo y situacional en que el referido acto se expidió. Pero, en ese caso, en aras de evitar un vaciamiento
del principio de legalidad por la vía de admitir regulaciones indeterminadas o abiertas, prácticamente termina
por eliminarse el poder tributario que la Carta le confiere a los órganos de representación popular pluralistas,
pues les exige un grado de exactitud frecuentemente irrealizable en el lenguaje ordinario en el que se expresa
la ley, que a menudo le depara al intérprete encargado de aplicarla o ejecutarla varias alternativas de
entendimiento”.

20
Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).

23
su especificidad, son inasibles por la generalidad propia de las normas
dispuestas por el Legislador; o (ii) variables asociadas a los elementos del
tributo que, debido a su dinámica y necesidad de periódica actualización,
deben ser diferidas(sic) a disposiciones reglamentarias.”21

4. LOS REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LAS REMISIONES

NORMATIVAS AL EJERCICIO DE LA FACULTAD
REGLAMENTARIA

Bajo el ordenamiento constitucional colombiano, los principios de legalidad y

certeza tributaria se violan cuando el Legislador confiere a las autoridades
gubernamentales la competencia para definir uno de los elementos esenciales
de las obligaciones tributarias sustantivas, salvo que se trate de tasas o
contribuciones, casos en los que la administración puede definir la tarifa, pero
de conformidad con el método y el sistema que la ley establezca.

Por otra parte, aspectos vinculados a la ejecución técnica y administrativa de

los tributos pueden ser válidamente delegados a la administración. Al respecto,
en la sentencia C-585 de 2015,22 fueron identificados los supuestos en donde se
considera válida la delegación a la administración de aspectos que sirven para
constituir elementos del tributo definidos por el Legislador.

Así, la reglamentación de las obligaciones formales en materia tributaria

entendidas como aquellas actividades sobre recaudo, liquidación,
determinación, y administración de los tributos, pueden ser delegadas a la
administración, siempre y cuando dichas regulaciones administrativas (i) no
comprometan los derechos fundamentales y (ii) tengan carácter excepcional.

La jurisprudencia de la Corte contempla que los aspectos técnicos o variables

económicas sujetas a actualización permanente, son válida y usualmente
delegados a la definición del reglamento. Ello por cuanto:

21
Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).

22
Corte Constitucional, Sentencia C-585 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa).

24
 “en esos eventos, dado que se trata de realidades difícilmente
aprehensibles de forma definitiva e instantánea en un precepto
legal, y a que se requiere un nivel de detalle y actualización
incompatibles con los caracteres de la ley, el legislador puede
delegar la concreción de los elementos definidos en abstracto en
la ley a las autoridades administrativas con la competencia
jurídica, técnica y epistemológica adecuadas. La Constitución se
ubica entonces en un punto intermedio de dos extremos, pues por
una parte no admite que se entregue la competencia exclusiva del
Congreso de predeterminar con claridad los elementos esenciales
del tributo, pero tampoco impide que se delegue en el Gobierno
la reglamentación de aspectos técnicos, fluctuantes, que
requieren actualidad y detalle, sin desconocer que inciden en la
base gravable.”23

Bajo este entendido, en diversas oportunidades la Corte ha avalado normas que

defieren a las autoridades administrativas la determinación de aspectos
formales de tributos tasas y contribuciones, 24 por lo que en la citada sentencia
C-585 de 2015 esta Corporación concluyó que (i) tratándose de aspectos u
obligaciones formales, el Legislador puede delegar en la administración la

23
Ibídem.

24
A este respecto la Sentencia C-060 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) enumera: Bajo este
entendido, la Corte ha avalado normas que difieren a las autoridades administrativas (i) la definición
periódica del precio de un bien, como elemento para la conformación de la base gravable de una contribución
parafiscal: Sentencias C-040 de 1993 (MP Ciro Angarita Barón) y C-1067 de 2002 (MP Jaime Córdoba
Triviño); (ii) la determinación del avalúo de los bienes inmuebles, como variable económica para la
determinación de la base gravable del impuesto predial y conforme a los rangos autorizados por el legislador
a las autoridades territoriales: Sentencia C-467 de 1993 (MP Carlos Gaviria Díaz); (iii) la identificación, a
partir de las directrices fijadas por los organismos de control, del valor patrimonial de títulos, bonos y
seguros de vida, como activos integrantes de la base gravable para el impuesto a la renta Sentencia C-583 de
1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); y (iv) la determinación de la base gravable del impuesto sobre las
ventas, tratándose de operaciones de importación de bienes excluidos, en tanto la misma disposición legal
había señalado que dicha definición debía realizarse con arreglo a la tarifa general del impuesto sobre las
ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase y de origen nacional:
Sentencia C-597 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis).

25
regulación de trámites administrativos para la ejecución de las normas
tributarias, siempre que no comprometan derechos fundamentales y se trate de
una facultad excepcional, relacionados con el recaudo y sus circunstancias, la
liquidación y administración de ciertos tributos; (ii) en el caso de la regulación
de obligaciones sustanciales impuestas por el poder tributario, el principio de
legalidad y certeza tributaria obliga a que sean definidos por el Legislador.
Ello sin perjuicio que se difiera en el reglamento la concreción de las variables
económica que inciden en la conformación específica de los elementos
estructurales del tributo de que se trate.

Así, como consecuencia de los sostenido por esta Corporación, (a) la ley debe
determinar directamente los elementos del tributo, pero esto no le impide
remitir a nociones que tengan una contrapartida variable en la realidad
económica (por ejemplo, a precios, a valores, a índices de bursatilidad), aunque
su expresión concreta le corresponda a la administración, pues en tales eventos
las reglas técnicas permiten aplicar los conceptos empleados con un alto nivel
de certeza; (b) si bien no es preciso que se defina estrictamente en la ley el
mecanismo para medir o expresar esa variable, sí se debe determinar por el
Legislador la forma en que la autoridad administrativa debe fijar dicho
mecanismo, lo cual significa que debe haber pautas, criterios o estándares
generales incluso flexibles, que orienten la reglamentación de la materia; y (c)
en ningún caso la ley puede facultar al Ejecutivo para cambiar o introducir
elementos nuevos a las reglas dispuestas por la Ley.

Variables técnicas o económicas pueden ser válidamente adscritas para su

definición por las autoridades gubernamentales, siempre y cuando se cumplan
dos condiciones: (i) que se trate de aspectos que por su naturaleza o por su
necesidad de continua actualización, no puedan ser previstos de antemano y de
manera precisa por la ley; y (ii) que en todo caso exista una parámetro que
defina el marco de acción de la actividad de la administración, bien sea porque
el mismo ha sido previsto por el Legislador, o bien porque se derive de un
parámetro objetivo y verificable, generalmente obtenido de la ciencia
económica.

Visto lo anterior, esta Corte reafirma que la determinación de los elementos

esenciales del tributo, o del método y el sistema de las tasas y las
contribuciones, recae en la órbita exclusiva de los cuerpos de representación
popular y, en particular, del Legislador.

26
4.1. El principio de legalidad en materia tributaria frente a la facultad
del Gobierno de determinar precios de referencia de los combustibles
como base gravable de una contribución.

Pese a la diferencia entre las contribuciones para el fondo de estabilización de

precios de los combustibles, y el impuesto de sobretasa a la gasolina, resulta
necesario revisar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación, al estudiar
las normas que determinaban las bases gravables en anteriores oportunidades.
Al respecto el asunto ha sido analizado por esta Corporación en dos
oportunidades con diferentes respuestas:

En la Sentencia C-621 de 201325 le correspondió a esta Corte resolver la

impugnación presentada contra el literal C del Artículo 101 de la Ley 1450 de
2011, cuyo tenor literal era el siguiente:

25
En la Sentencia C-621 de 2013 (MP Alberto Rojas Ríos), la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad
del artículo 101 de la Ley 1450 de 2011 por considerar que violaba el principio de legalidad tributaria. Al
respecto, en cuanto a la indeterminación de la base gravable sostuvo: “Así mismo, el literal C) del artículo
101 de la ley 1450 de 2011 no satisface la exigencia de determinar plenamente la base gravable de la
contribución parafiscal que crea, ni en su enunciado se incluyen elementos a partir de los cuales aquella pueda
determinarse. \\ La disposición en comentario prevé que los recursos recaudados por el FEPC provendrán de
la diferencia entre el precio de referencia fijado por el Ministerio de Minas y Energía y el precio de
paridad internacional, cuando el primero sea superior al segundo. Como fue explicado, el carácter de recaudo
impositivo proviene del hecho que el Ministerio de Minas y Energía es el que establece el precio de
referencia, por autorización expresa del literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011. En este caso, la base
gravable de la contribución parafiscal prevista la constituye la diferencia entre uno y otro precio. \\ Aunque en
apariencia se realiza la determinación de la base gravable por parte de la disposición acusada, en realidad el
literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 delega esta tarea al Ministerio de Minas y Energía, lo que
implica una deslegalización de este elemento esencial de la contribución parafiscal. \\ En efecto, ninguno de
los elementos de la base gravable es determinado de forma precisa por la disposición legal. Respecto
del precio de paridad internacional no se establece cuál será la referencia internacional que debe ser
considerada para establecerlo; ni con base en qué promedio se calculará dicho precio; ni los periodos de
tiempo que se tomarán como base para el cálculo; ni el precio de cuáles combustibles será tenido en cuenta en
el cálculo previsto; entre otros. \\ La ausencia de los parámetros para el cálculo del precio de paridad
internacional implica el incumplimiento del principio de legalidad tributaria –artículo 338 de la Constitución-
por parte del legislador, por cuanto deja a la total discrecionalidad del Ministerio de Minas y Energía esta
determinación. Lo anterior no quiere decir que el Ministerio no tenga la capacidad o los recursos técnicos para
realizar adecuadamente esta tarea; el desconocimiento de la Constitución proviene de despojar dicho proceso
de decisión de la legitimidad democrática que aporta el ser decidido o determinable a partir de parámetros
establecidos por los órganos de representación popular.”

27
 “ARTÍCULO 101. FONDO DE ESTABILIZACIÓN DE
PRECIOS DE LOS COMBUSTIBLES. El Fondo de
Estabilización de Precios de los Combustibles (FEPC), creado
por el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, seguirá funcionando
para atenuar en el mercado interno el impacto de las
fluctuaciones de los precios de los combustibles en los mercados
internacionales.

Los recursos necesarios para su funcionamiento provendrán de

las siguientes fuentes: (…)

c) Los recursos provenientes de las diferencias negativas, entre el

Precio de Paridad internacional y el Precio de Referencia
establecido por el Ministerio de Minas y Energía, o quien haga
sus veces, cuando existan.”

En su examen, la Corte examinó la demanda contra el literal C) del artículo

101 de la ley 1450 de 2011 por una presunta vulneración del principio de
legalidad tributaria –artículo 338 de la Constitución-. De acuerdo con el literal
acusado, una de las fuentes de financiación del Fondo de Estabilización de
Precios de los Combustibles será la diferencia entre el precio de paridad
internacional y el precio de referencia –precio interno de los combustibles-
cuando éste último sea mayor que aquel. Un elemento indispensable del
análisis de constitucionalidad es que el precio de referencia es fijado por el
Ministerio de Minas y Energía, sin que existan parámetros de rango legal que
determinen los criterios que debe seguir el Ministerio al realizar dicha tarea.

En aquella oportunidad, la Corte consideró que pese a que se trataba de una

contribución parafiscal, y por consiguiente tenía naturaleza tributaria, no
fueron normas de rango legal las que establecieron los elementos que
conforman su base gravable: el precio de paridad internacional y el precio de
referencia –precio interno- de los combustibles son establecidos en normas de
rango infra legal. Así, sostuvo la Corte que la indeterminación en la base
gravable tenía como consecuencia, además, la ausencia total de parámetros de
rango legal para establecer la tarifa del tributo regulado en el literal acusado.

28
Por estas razones la Sala Plena consideró que el literal C) de la ley 1450 de
2011 debía ser declarado inexequible.26

Más adelante, en la Sentencia C-585 de 2015 27 la Corte examinó una demanda

contra disposiciones de la Ley 1739 de 2014 28 en el marco del Fondo de
Estabilización de Precios de los Combustibles, y que en su artículo 70 29
definía los “ELEMENTOS DE LA CONTRIBUCIÓN “DIFERENCIAL DE
PARTICIPACIÓN”. Respecto de la base gravable de la contribución, la
disposición referida señalaba:

26
Sobre este punto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-621 de 2013 (MP Alberto Rojas Ríos)
sostuvo: “Así mismo, el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 no satisface la exigencia de
determinar plenamente la base gravable de la contribución parafiscal que crea, ni en su enunciado se incluyen
elementos a partir de los cuales aquella pueda determinarse. \\ La disposición en comentario prevé que los
recursos recaudados por el FEPC provendrán de la diferencia entre el precio de referencia fijado por el
Ministerio de Minas y Energía y el precio de paridad internacional, cuando el primero sea superior al
segundo. Como fue explicado, el carácter de recaudo impositivo proviene del hecho que el Ministerio de
Minas y Energía es el que establece el precio de referencia, por autorización expresa del literal C) del artículo
101 de la ley 1450 de 2011. En este caso, la base gravable de la contribución parafiscal prevista la constituye
la diferencia entre uno y otro precio. \\ Aunque en apariencia se realiza la determinación de la base gravable
por parte de la disposición acusada, en realidad el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 delega
esta tarea al Ministerio de Minas y Energía, lo que implica una deslegalización de este elemento esencial de
la contribución parafiscal. \\ En efecto, ninguno de los elementos de la base gravable es determinado de
forma precisa por la disposición legal. Respecto del precio de paridad internacional no se establece cuál será
la referencia internacional que debe ser considerada para establecerlo; ni con base en qué promedio se
calculará dicho precio; ni los periodos de tiempo que se tomarán como base para el cálculo; ni el precio de
cuáles combustibles será tenido en cuenta en el cálculo previsto; entre otros. \\ La ausencia de los parámetros
para el cálculo del precio de paridad internacional implica el incumplimiento del principio de legalidad
tributaria –artículo 338 de la Constitución- por parte del legislador, por cuanto deja a la total discrecionalidad
del Ministerio de Minas y Energía esta determinación. Lo anterior no quiere decir que el Ministerio no tenga
la capacidad o los recursos técnicos para realizar adecuadamente esta tarea; el desconocimiento de la
Constitución proviene de despojar a dicho proceso de decisión de la legitimidad democrática que aporta el ser
decidido o determinable a partir de parámetros establecidos por los órganos de representación popular. \\ Otro
tanto ocurre con el precio interno de los combustibles –precio de referencia-, respecto del que el artículo 101
de la ley 1450 de 2011 no contiene ningún parámetro que guíe al Ministerio de Minas y Energía en su
determinación. No se establece por parte del literal acusado o cualquier otra disposición de rango legal ni el
procedimiento; ni la fórmula o, al menos, las variables que deban tenerse en cuenta para llevar a cabo dicha
tarea -verbigracia estadísticas de comportamiento de los precios, tendencias históricas de ascenso o descenso
del precio de los combustibles de referencia, etc.-; ni, mucho menos, un tope o techo de la diferencia entre el
precio de paridad internacional y el precio de referencia que se fije en un período, entre otros. Lo que
también conlleva las consecuencias expuestas en el inciso anterior. \\ En resumen, el literal ahora acusado
simplemente determina que la base gravable será la diferencia entre dos precios, respecto de los cuales no
existe un solo elemento normativo de rango legal que sirva como derrotero al Ministerio de Minas y Energía
al momento de establecerlos. Esta situación ubica en un espacio de discrecionalidad absoluta a la entidad
administrativa en ejercicio de la competencia prevista en el literal acusado, lo que implica en la práctica una
deslegalización en la determinación de la base gravable de una contribución parafiscal, con la consiguiente
vulneración de los mandatos que se derivan del principio de legalidad, previsto en el tantas veces
mencionado artículo 338 de la Constitución. \\ La ausencia de parámetros legales tiene como efectos
prácticos, además de los ya expuestos, la indeterminación absoluta sobre la tarifa de la contribución creada,

29
 “2. Base gravable: Resulta de multiplicar la diferencia entre el
precio de referencia y el precio de paridad internacional, cuando
esta sea positiva, por el volumen de combustible reportado en el
momento de venta, retiro o importación; se aplicarán las
siguientes definiciones:
a) Volumen de combustible: Volumen de gasolina motor
corriente nacional o importada y el ACPM nacional o importado
reportado por el refinador y/o importador de combustible;
b) Precio de referencia: Ingreso al productor y es la remuneración
a refinadores e importadores por galón de combustible gasolina
motor corriente y/o ACPM para el mercado nacional. Este precio
se fijará por el Ministerio de Minas, de acuerdo con la
metodología que defina el reglamento.”

así como la inexistencia de una metodología o sistema que permita establecerla, lo que reafirma la ausencia
de determinación de los elementos esenciales de la contribución parafiscal por parte de las disposiciones de
rango legal que determinan su creación. Y, aunque podría argumentarse que la tarifa en este caso equivale al
cien por cien de la base gravable –es decir, el total de la diferencia entre los dos precios-, la incertidumbre
absoluta que existe respecto de la base gravable, hace que dicha indeterminación tenga como efectos
prácticos la ausencia absoluta de elementos de juicio a partir de los cuales establecer cómo se fija la tarifa en
el caso que ahora estudia la Corte Constitucional. \\ Los argumentos anteriormente expuestos sirven de
fundamento para concluir que el literal acusado no satisface las exigencias de precisión en la determinación
de los elementos esenciales de un tributo, tal y como son previstas por el artículo 338 de la Constitución.”

27
Corte Constitucional, Sentencia C-585 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa).

28
Ley 1739 de 2014 “Por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1607 de 2012, se crean
mecanismos de lucha contra la evasión y se dictan otras disposiciones.”

29
Los artículos 69 y 70 de la Ley 1739 de 2014 fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-744 de
2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).

30
En esa ocasión, y respecto del análisis realizado sobre la disposición
transcrita, la Corte consideró que la misma debía ser declarada exequible, pues
concluyó que, la disposición determinaba expresamente los elementos
sustanciales de la contribución. Explicó que “si bien el artículo 70, en sus
numerales 1 y 2, emplea nociones que tienen una contrapartida variable en la
realidad económica (precios de paridad internacional y de referencia), la
reserva de ley permite esta clase de remisiones en casos como este, aunque no
se fije en detalle el mecanismo de determinación de la variable,” esto por
cuanto se trataba de la tributación sobre una realidad sujeta a cambios
sucesivos, para lo cual resultaba suficiente con que el legislador señalara
estándares o criterios generales y el competente para fijar la base gravable, sin
facultar al Ejecutivo para cambiar, introducir elementos o modificar reglas
trazadas en la Ley.

En aquella oportunidad, la Corte quiso dejar en claro la diferencia que existía

con la decisión anterior, para remarcar que no se trataba de un cambio de
jurisprudencia, sino que en la nueva norma acusada, existían suficientes
elementos para dar por satisfecha la exigencia del principio de legalidad en
materia tributaria. Al respecto la Corte sostuvo:

“32. Las anteriores consideraciones no suponen apartarse de la

sentencia C-621 de 2013, que examinó y declaró inexequible una
versión anterior, aunque muy distinta, de la contribución que
ahora se controla. Lo que ocurre es que en esta ocasión la
formulación del tributo se diferencia en términos notorios de la
que aparecía en la Ley sometida a control en el 2013. En efecto,
en esa oportunidad la Corte se enfrentó a una norma de la Ley
1450 de 2011, en la cual simplemente se enlistaban los recursos
del Fondo de Estabilización de los Precios de los Combustibles, y
entre ellos mencionaba: “[l]os recursos provenientes de las
diferencias negativas, entre el Precio de Paridad internacional y
el Precio de Referencia establecido por el Ministerio de Minas y
Energía, o quien haga sus veces, cuando existan”. La Corte
encontró entonces que, en ese segmento legal, el legislador había
pretendido configurar una obligación tributaria (que clasificó
como ‘contribución parafiscal’), pero sin precisar sus elementos.
Así, aunque esta Corporación advirtió que, a partir de una lectura
sistemática del ordenamiento, era posible determinar el sujeto
activo del gravamen, “no ocurre lo mismo respecto de los demás
elementos esenciales a la determinación del tributo”. Ni la Ley
controlada en ese proceso, ni ninguna otra norma del orden legal,

31
 determinaban los sujetos pasivos. El hecho generador y la base
gravable no solo no se identificaban con nitidez, sino que
adicionalmente se formulaban en términos sumamente
amplios e imprecisos. Lo cual conducía a una imprecisión en la
tarifa, ya que no era clara la magnitud a la que aplicaba.”30

De estas decisiones se colige que la Corte ha considerado que la delegación de

la determinación de “precios de referencia” como criterio para establecer la
base gravable de una contribución puede ser admitida a la luz del principio de
legalidad tributaria, siempre que en la ley existan suficientes parámetros para
la definición de los precios que determinan la base gravable del tributo, lo cual
tiene una importancia obvia y definitiva a la luz del principio de legalidad.
Estos parámetros pueden remitirse válidamente a nociones económicas
variables, pero no pueden estar ausentes, ni ser tan amplios e imprecisos que

30
La Corte continúa explicando en su Sentencia C-585 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa): “33. No
obstante, en ese caso la Corte aclaró que esa decisión no suponía interpretar el principio de legalidad
tributaria en el sentido de que “la ley deba realizar una determinación absoluta y acabada de todos los
elementos de las contribuciones parafiscales en cada uno de los casos en que determine su creación”. Lo
determinante en esa decisión fue la consideración de acuerdo con la cual el entendimiento del principio de
legalidad y reserva de ley en realidades económicas variables “no puede llevarse a extremos que desconozcan
el contenido mínimo que, en garantía de los principios de legitimidad democrática del tributo y seguridad
jurídica en sus elementos, establece el artículo 338 de la Constitución”. En definitiva, lo que condujo a la
Corte a tomar esa decisión de inexequibilidad, fue la notoria ausencia de definición de los elementos
esenciales de la contribución tributaria, y por lo mismo se trata de un caso que no es en sentido estricto
análogo al que está bajo examen. Mientras en la Ley 1450 de 2011, enjuiciada por la sentencia C-621 de
2013, se hacía depender la configuración del tributo de las nociones de ‘precio de referencia’ y de ‘paridad
internacional’, en un marco legal caracterizado por la notoria orfandad de elementos (sujetos pasivos, tarifa,
hecho generador, base gravable precisa), la Ley 1739 de 2014 emplea esos conceptos, pero en un régimen
más preciso, donde se estatuyen reglas que determinan el hecho generador, la base gravable, los sujetos
activos y pasivos, y la tarifa, y se define el precio de referencia. \\ 34. De lo cual se infiere entonces que en la
sentencia C-621 de 2013 no se pueden tomar de forma aislada y fuera de contexto las alusiones a la falta de
precisión de las nociones de ‘precio de referencia’ y ‘precio de paridad internacional’. En ese fallo, la Corte
sostuvo que se mantenía la jurisprudencia vigente en torno a la posibilidad, reconocida por la sentencia C-
1067 de 2003, de emplear en la ley tributaria –sin definirlas- nociones como la de ‘precios de referencia’ que
tuvieran una contrapartida variable en la realidad. Los análisis que en el 2013 hizo la Corte, en torno a la falta
de concreción del marco para la definición de los precios de referencia y paridad internacional, se deben leer
en el contexto de una decisión que fue tomada en torno a una normatividad que carecía no sólo de esos
criterios, sino además del núcleo central del tributo. En un caso de esa naturaleza, la ausencia de elementos,
sumada a la orfandad de parámetros para la definición de los precios que determinan la base gravable del
tributo tienen entonces una importancia obvia y definitiva a la luz del principio de legalidad, pues indican que
el legislador incumplió ostensiblemente su deber de predeterminación del gravamen. Pero cuando en una
normatividad, como la ahora examinada, se encuentra la determinación política de los elementos tributarios
con una remisión a nociones económicas variables, el hecho de que no se defina en la ley un mecanismo
rígido de fijación de esas variables no es suficiente para concluir que se viola la reserva de ley o, más en
general, el principio de legalidad en materia tributaria.”

32
se transformen en una autorización a la administración para determinar con
absoluta autonomía la base gravable de un tributo.

5. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 121 DE LA LEY 488 DE 1998

La Ley 488 de 1998 establece la sobretasa a los combustibles motores como

un tributo con la categoría de impuesto, (no se trata de tasas ni contribuciones
especiales), por lo que le corresponde al legislador fijar sus elementos
esenciales, dentro de los que hace parte la base gravable.

Puntualmente, la sobretasa a la gasolina es un impuesto indirecto de carácter

territorial y subsidiariamente de carácter nacional, porque la ley prevé que el
impuesto debe ser adoptado por la Nación en caso de que los municipios,
distritos o departamentos decidan no adoptarlo, 31 razón por la cual la ley
define sus elementos esenciales pero son las Asambleas Departamentales y los
Consejos Municipales quienes lo imponen y determinan su tarifa. 32 Por su
31
Ley 488 de 1998 “ARTICULO 128. SOBRETASA NACIONAL. Establécese una sobretasa nacional del
veinte por ciento (20%) sobre el precio al público de la gasolina motor extra o corriente y del seis por ciento
(6%) sobre el precio al público del ACPM. Esta sobretasa nacional se cobrará únicamente en los municipios,
distritos o departamentos, donde no se haya adoptado la sobretasa municipal, distrital, o departamental, según
el caso, o cuando la sumatoria de las sobretasas adoptadas para la gasolina motor extra o corriente fuere
inferior al veinte por ciento (20%). Para la sobretasa a la gasolina motor extra o corriente, la sobretasa
nacional será igual a la diferencia entre la tarifa del veinte por ciento (20%) y la sumatoria de las tarifas
adoptadas por el respectivo Concejo y Asamblea, según el caso. \\ En ningún caso, la suma de las sobretasas
sobre la gasolina motor extra o corriente, podrá ser superior al veinte por ciento (20%) del valor de referencia
de dicha gasolina.”
Al respecto, el Consejo de Estado, en su Sentencia del 18 de agosto de 2011, Rad. 25000-23-27-000-2008-
00212-02(17833) (MP Mauricio Alfredo Plazas Vega) señaló: “En efecto, como bien lo anotan las
sentencias C-897 de 1999 y C-533 del 2005, al tenor del inciso primero del artículo mencionado, la sobretasa
a la gasolina es una renta territorial y constituye una fuente de financiación de las entidades pertenecientes a
ese nivel, pues la ley no la estableció directamente sino que autorizó a las Asambleas y Concejos para
adoptarla; a su vez, el inciso segundo de la misma norma creó la sobretasa al ACPM como renta nacional
cedida a las entidades territoriales a manera de fuente exógena de ingresos para las mismas, en un 50 por
ciento del recaudo del consumo, según el procedimiento establecido en el Decreto Reglamentario 2653 de
1998. No obstante, cuando la entidad territorial no informa la entidad financiera autorizada para recibir el
pago de la sobretasa y el número único de cuenta para realizar la consignación, la sobretasa generada en el
orden territorial pasa a considerarse sobretasa nacional debiéndose presentar la declaración ante la Dirección
de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y consignar el impuesto en las cuentas
destinadas para ese fin (parágrafo 2º del artículo 56 de la Ley 788 del 2002).”

32
ARTÍCULO 126. CARACTERÍSTICAS DE LA SOBRETASA. Los recursos provenientes de las
sobretasas a la gasolina y al ACPM podrán titularizarse y tener en cuenta como ingreso para efecto de la
capacidad de pago de los municipios, distritos y departamentos. Sólo podrán realizarse en moneda nacional,
dentro del respectivo período de gobierno y hasta por un ochenta por ciento (80%) del cálculo de los ingresos
que se generarán por la sobretasa en dicho período, y sólo podrá ser destinada a los fines establecidos en las
leyes que regulan la materia.
- Apartes en itálica declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1175-01 de
8 de noviembre de 2001, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
- Inciso 1o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-897-99 de 10 de
noviembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. El aparte subrayado es también

33
parte, la sobretasa al ACPM es una renta de la Nación, que se cede a los
departamentos y al Distrito Capital, y que en su totalidad tiene destinación
específica, así: “en un cincuenta por ciento (50%) para el mantenimiento de la
red vial nacional y otro cincuenta por ciento (50%) para los departamentos
incluido el Distrito Capital con destino al mantenimiento de la red vial”.33

Según la Ley 488 de 1998, los elementos de la obligación tributaria de la

sobretasa a los combustibles son iguales para los dos impuestos. Dispone el
artículo 117 que “La base gravable, el hecho generador, la declaración, el
pago, la causación y los otros aspectos técnicos serán iguales a los de la
sobretasa de la gasolina”. Por lo tanto, la indefinición de los mismos afecta
indistintamente ambos tributos.

Entre los artículos 118 a 125, la ley señalada establece los elementos del
tributo, así: hecho generador (artículo 118), responsables (artículo 119),
causación (artículo 120), base gravable (artículo 121), tarifa municipal y
distrital (artículo 122), tarifa departamental(123), declaración y pago (artículo
125).

En cuanto al artículo 121 ahora demandado, la disposición expresa lo

siguiente: “Base gravable. Está constituida por el valor de referencia de venta
al público de la gasolina motor tanto extra como corriente y del ACPM, por
galón, que certifique mensualmente el Ministerio de Minas y Energía”.

5.1. Procedimiento para la “certificación” del “valor de referencia de

venta al público” de los combustibles motores por parte del Ministerio de
Minas y Energía

La Ley 39 de 1987 establece que la distribución de combustibles líquidos

derivados del petróleo es un servicio público “que se prestará de acuerdo con
la Ley”, y en su artículo 5º señala que para fijar el precio de la gasolina, el
Gobierno deberá fijar el monto del margen de comercialización y el porcentaje

declarado EXEQUIBLE, pero, exclusivamente, si se refiere a las rentas provenientes de la sobretasa al

ACPM cedidas a las entidades territoriales. No obstante, la mencionada disposición es INEXEQUIBLE en
cuanto se refiere a los recursos propios de las entidades territoriales, obtenidos en virtud de la titularización
de la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, de que trata el artículo 117 de la misma Ley.

33
Ley 488 de 1998, “ARTÍCULO 117. SOBRETASA A LA GASOLINA MOTOR Y AL ACPM”.

34
por evaporación, pérdida “o cualquier otro concepto que afecte el volumen de
la gasolina”. 34

Por su parte, la Ley 26 de 198935 dispone explícitamente la competencia

gubernamental para fijar el precio de los combustibles motores en su artículo
1º. “En razón de la naturaleza del servicio público de la distribución de
combustibles líquidos derivados del petróleo, fijado por la Ley 39 de 1987, el
Gobierno podrá determinar: horarios, precios, (…).”36

En ese contexto legal, que autoriza al Gobierno a determinar los precios de la

cadena de producción y distribución de los derivados del petróleo se enmarca
la disposición ahora demanda, pero a diferencia de las normas citadas, en el
caso bajo examen, el “valor de referencia” no constituye un precio, está
destinado únicamente a servir como base gravable del impuesto de sobretasa a
los combustibles motores (gasolina y ACPM), y según el texto de la norma, la
función del Ministerio es la de certificarlo.

Sin embargo, es claro que el valor de referencia de venta al público no

obedece a una realidad económica con existencia propia y que, ni en la Ley
488 de 1998, ni en ninguna otra norma de rango legal, se cuenta con una
disposición que complemente al artículo 121 ahora demandado con criterios
para determinar el “valor de referencia de venta al público”.

Por otra parte, la reglamentación de la competencia para fijar los precios del
combustible tiene asidero en el numeral 19 del artículo 5º del decreto
reglamentario 070 de 2001, que determina como función del despacho del
Ministro de Minas y Energía “[f]ijar los precios de los productos derivados

34
Ley 39 de 1987. Artículo 5º Dentro del precio del galón de gasolina motor, al público, el Gobierno fijará el
monto del margen de comercialización y el porcentaje por evaporación, pérdida o cualquier otro concepto
que afecte el volumen de la gasolina.

35
“Por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de
combustibles líquidos derivados del petróleo.”

36
Subrayado por fuera del original.

35
del petróleo a lo largo de toda la cadena de producción y distribución, con
excepción del Gas licuado del Petróleo”. Esa facultad se reitera en el Decreto
381 de 2012,37 que en su artículo 5º, numeral 5, contempla como funciones del
despacho del ministro: “5. Definir precios y tarifas de la gasolina, diésel
(ACPM), biocombustibles y mezclas de los anteriores.”38

En realidad el Ministerio no solo certifica sino que fija dicho valor. En cuanto
a la fórmula que se utiliza para fijar el “valor de referencia de venta al
público”, las diferentes resoluciones emitidas por el Ministerio que lo
certifican, enuncian que: “a través del Decreto número 1870 de 2008 se
estableció el procedimiento para fijar el valor de referencia de la Gasolina
Motor Corriente, Extra y del ACPM, para el cálculo de la sobretasa”.39

Al revisar el señalado decreto, se encuentra que no existe en dicha norma

ningún procedimiento, o al menos unos parámetros para establecer tal
certificación. En efecto, el Decreto 1870 de 2008 consta de 5 artículos, de los
cuales las disposiciones aplicables a la materia son los artículos 1 y 4, 40 que
reiteran la competencia del Ministerio para certificar el valor de referencia de
venta al público de los combustibles y la obligación de hacerlo durante los

37
“Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía”.

38
Presidencia de la República, Decreto Reglamentario 070 de 2001. “ARTÍCULO 5o. DESPACHO DEL
MINISTRO. Son funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía, además de las previstas en la
Constitución Política, en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones legales, las
siguientes: (…)”

39
Resaltado fuera del original.

40
DECRETO 1870 DE 2008 “por medio del cual se dictan disposiciones relacionadas con el valor de
referencia de la gasolina motor y el ACPM para el cálculo de la sobretasa y el precio del ingreso al productor
para efectos del cálculo del IVA”. \\ Artículo 1º. Valores de Referencia para la liquidación de la Sobretasa a
la Gasolina y el ACPM. Los valores de referencia de venta al público de la gasolina motor extra o corriente y
ACPM, tanto a nivel nacional, como para las zonas de Frontera abastecidas con producto importado, serán
los certificados mensualmente por el Ministerio de Minas y Energía. (…) \\ Artículo 4º. Periodicidad. Los

36
últimos cinco días calendarios de cada mes, sin hacer ninguna mención del
procedimiento que se debe seguir para ello, o de los criterios que se tienen en
cuenta para determinar dichos valores.

Idénticas disposiciones fueron reproducidas por el Decreto Único

Reglamentario en Materia Tributaria (Decreto 1625 de 2016), en sus artículos
2.2.3.9 y 2.2.3.10,41 las que desde su vigencia son referidas como el sustento
de las resoluciones con que el Ministerio de Minas y Energía certifica la base
gravable de la sobretasa, sin que se disponga ningún parámetro, criterio o
fórmula, para determinar dicho valor.

Por lo tanto, la Corte constata que el “valor de referencia de venta al público”

no se fundamenta en una realidad económica variable o determinable a través
de criterios técnicos, y que no existe una norma legal ni reglamentaria que
establezca los parámetros y el procedimiento con la que el Ministerio de
Minas y Energía debe fijar y certificar dicho valor que constituye la base
gravable de la sobretasa a los combustibles motores.

5.2. Vulneración del principio de legalidad tributaria por parte del

artículo 121 de la Ley 488 de 1998

valores de referencia para el cálculo de la Sobretasa, serán certificados dentro de los últimos cinco días
calendario de cada mes por el Ministerio de Minas y Energía, para tal efecto, expedirá el respectivo acto
administrativo. \\ El precio base de liquidación para el IVA correspondiente a la gasolina motor corriente y
extra de producción nacional y el ACPM será aquel que señale el Ministerio de Minas y Energía mediante
acto administrativo, cuando las circunstancias lo exijan. \\ Dichos valores de referencia y precios base de
liquidación para la sobretasa y el IVA serán actualizados periódicamente por el Ministerio de Minas y
Energía. \\ Parágrafo transitorio. El Ministerio de Minas y Energía mediante acto administrativo, certificará
dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación del presente decreto, los valores de referencia y precios
base de liquidación de la Sobretasa y el IVA que regirán para el mes de junio de 2008, teniendo como base
los valores y precios que rigieron para el mes de mayo de 2008.

41
DECRETO NÚMERO 1625 DE 2016 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en
materia tributaria”. Artículo 2.2.3.9. Valores de Referencia para la liquidación de la Sobretasa a la Gasolina
y el ACPM. Los valores de referencia de venta al público de la gasolina motor extra o corriente y ACPM,
tanto a nivel nacional, como para las zonas de Frontera abastecidas con producto importado, serán los
certificados mensualmente por el Ministerio de Minas y Energía. Artículo 2.2.3.10. Periodicidad. Los valores
de referencia para el cálculo de la Sobretasa, serán certificados dentro de los últimos cinco días calendario de
cada mes por el Ministerio de Minas y Energía, para tal efecto, expedirá el respectivo acto administrativo. \\
Dichos valores de referencia y precios base de liquidación para la sobretasa y el IVA serán actualizados
periódicamente por el Ministerio de Minas y Energía.

37
Si bien el principio de legalidad en su dimensión de reserva de ley en materia
tributaria no exige que el legislador regule absolutamente todos los elementos
del tributo sino que puede dejar en manos de la regulación administrativa el
desarrollo de algunas materias, que requieran la valoración técnica de
elementos, especialmente cuando ellos son dinámicos, la Constitución exige
que dicha regulación se enmarque en los parámetros que para ello fije la ley de
manera que el gobierno no tiene autonomía en la materia, sino que se encarga
de implementar lo que el legislador haya dispuesto.

Según se estableció en el examen jurisprudencial, esta Corte ha sostenido que

para que la delegación a la administración en la determinación de un elemento
del tributo, es necesario: (a) que la ley determine directamente los elementos
del tributo, aunque puede remitir a nociones que tengan una contrapartida
variable en la realidad económica (por ejemplo, a precios, a valores, a índices
de bursatilidad), y su expresión concreta le corresponda a la administración,
utilizando las reglas técnicas que permiten aplicar los conceptos empleados
con un alto nivel de certeza; (b) si bien no es preciso que se defina
estrictamente en la ley el mecanismo para medir o expresar esa variable, sí se
debe determinar por el Legislador la forma en que la autoridad administrativa
debe fijar dicho mecanismo, lo cual significa que debe haber pautas, criterios
o estándares generales incluso flexibles, que orienten la reglamentación de la
materia; y (c) en ningún caso la ley puede facultar al Ejecutivo para cambiar o
introducir elementos nuevos a las reglas dispuestas por la Ley.

En su escrito el Ministerio de Minas y Energía reitera la importancia del

impuesto para las finanzas de los entes territoriales, y recuerda cómo la
jurisprudencia ha aceptado que por razones de orden técnico y administrativo
se defiera al ejercicio de la potestad reglamentaria, la reglamentación de un
tributo. Explica que la fijación del precio de los combustibles requiere del
análisis de distintos componentes que hacen parte de la estructura de precios
de los mismos y entre ellos: “i) el ingreso del productor, ii) los costos de
transporte; iii) los márgenes de distribución mayorista y minorista; iv) el
margen de continuidad destinado a garantizar el abastecimiento; v) la
marcación del producto; y v) los impuestos (nacional y sobretasa a los
combustibles)”.

Sin embargo, para esta Corte resulta evidente que si bien estos elementos
hacen parte de las fórmulas establecidas normativamente para que el
Ministerio determine los distintos componentes y la cadena de precios de los
combustibles, existe una diferencia entre el precio del combustible y el valor

38
de referencia del precio al público que sirve de base gravable para la
sobretasa. Así lo demuestra claramente la diferencia entre el valor de
referencia de precio al público certificado por el Ministerio y el precio de
venta al público del combustible de los últimos 8 años. Mientras el primero se
ha mantenido congelado y con una sola variación en el año 2016, el precio de
venta al público del combustible ha fluctuado constantemente sin que dichos
cambios se reflejen en el primero. Ni las normas disponibles, ni los escritos
del Ministerio dejaron en claro las fórmulas o criterios para fijar y certificar
dicho valor.

Por su parte la DIAN apoya en su intervención la exequibilidad de la norma

bajo el argumento de que el legislador puede deferir el cálculo de precios para
la base gravable de los tributos a la administración pues ello conlleva una
tarea técnica y variable que no podría quedar inserta en una norma legal. Para
ello se remite a la sentencia C-585 de 2015 en que esta Corporación declaró la
constitucionalidad de los artículos 69 y 70 de la ley 1739 de 2014, que para el
cálculo de la “contribución parafiscal al combustible” utilizaba como base
gravable la diferencia entre el precio de referencia y el precio de paridad
internacional.42

Sin embargo, en aquella ocasión, los artículos demandados no solo hacían

mención del precio de referencia, sino que establecían la fórmula precisa para
determinar el monto de la base gravable. 43 Justamente, el artículo 70,

42
Ahora bien, es necesario aclarar que la materia resuelta en aquel asunto no tiene implicaciones directas
frente a lo que ahora se estudia, puesto que el concepto de “precio de referencia” señalado entonces, es una
cosa diferente al “valor de referencia de venta al público”. El primero, tal como lo disponía la norma, es el
cálculo del ingreso al productor, para lo cual existe una fórmula concreta que incorpora una serie de
elementos reglamentados. El segundo en cambio, no tiene fórmulas ni criterios en la ley que permitan
identificar cómo se determina.
Incluso, en la misma decisión traída a colación por la DIAN, la Corte señaló que no se trataba de un cambio
jurisprudencial respecto de lo decidido en sentencia C-621 de 2013, sino que existían diferencias entre las
normas que justificaban una decisión distinta, y por lo tanto “En un caso de esa naturaleza, la ausencia de
elementos, sumada a la orfandad de parámetros para la definición de los precios que determinan la base
gravable del tributo tienen entonces una importancia obvia y definitiva a la luz del principio de legalidad,
pues indican que el legislador incumplió ostensiblemente su deber de predeterminación del gravamen.”

43
ARTÍCULO 69. Créase el “Diferencial de Participación” como contribución parafiscal, del Fondo de
Estabilización de Precios de Combustibles para atenuar las fluctuaciones de los precios de los combustibles,
de conformidad con las Leyes 1151 de 2007 y 1450 de 2011.
El Ministerio de Minas ejercerá las funciones de control, gestión, fiscalización, liquidación, determinación,
discusión y cobro del Diferencial de Participación.

39
determinaba los elementos de la base gravable y la fórmula de su cálculo de la
siguiente manera:

“ARTÍCULO 70. (…) 2. Base gravable: Resulta de multiplicar la

diferencia entre el precio de referencia y el precio de paridad
internacional, cuando esta sea positiva, por el volumen de
combustible reportado en el momento de venta, retiro o
importación; se aplicarán las siguientes definiciones:\\ a)
Volumen de combustible: Volumen de gasolina motor corriente
nacional o importada y el ACPM nacional o importado reportado
por el refinador y/o importador de combustible;\\ b) Precio de
referencia: Ingreso al productor y es la remuneración a
refinadores e importadores por galón de combustible gasolina
motor corriente y/o ACPM para el mercado nacional. Este precio
se fijará por el Ministerio de Minas, de acuerdo con la
metodología que defina el reglamento.”44

Fue esta la razón que llevó a la Corte Constitucional a considerar que la

impugnación no podía prosperar, sosteniendo que “el artículo 70 numerales 1
y 2 de la Ley 1739 de 2014 establece unos estándares o criterios generales
para reglamentar el mecanismo de fijación de los precios de referencia de los
combustibles.”45 Cosa totalmente diferente sucede en el caso bajo examen, en
que el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 no indica absolutamente nada

44
Los artículos 69 y 70 de la Ley 1739 de 2014 fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-744 de
2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).

45
En la Sentencia C-585 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa) sostuvo la Corporación: “Para empezar,
habla de las nociones de diferencia de precios, donde los elementos que deben ser tomados para esta
operación son el ‘precio de paridad internacional’ y el ‘precio de referencia’. Además dice qué debe
entenderse por ‘precio de referencia’, y señala que el resultado de la diferencia entre el precio de paridad y el
de referencia debe multiplicarse, a efectos de encontrar la base gravable del tributo, por el ‘Volumen de
combustible’ reportado en el momento de venta, retiro o importación. No existe en esto entonces ausencia de
estándares. Por otra parte, se dice que el Ministerio de Minas y Energía debe fijar el precio de referencia de
los combustibles, y además se establece que las reglas más detalladas para expedir el mecanismo deben
consignarse en un reglamento. Así, queda entonces claro que un reglamento sobre la materia, expedido

40
respecto de los criterios, variables o referentes que debe usar el Gobierno a la
hora de certificar el valor que constituye la base gravable de impuesto.

Lo primero que se debe concluir en cuanto al artículo 121 de la Ley 488 de

1998, es que el “valor de referencia de venta al público” no corresponde en
realidad a un precio, ni está ligado técnicamente a ninguno de los precios de
la cadena de producción, transporte y comercialización de combustibles, y ello
se deduce simplemente del hecho de que, a lo largo de los últimos años,
mientras todos los precios relacionados con combustibles han variado
constantemente y en importantes proporciones, el “valor de referencia de
venta al público” se ha mantenido congelado. Por lo tanto, no existe una
“contrapartida variable en la realidad económica” pues el concepto al que
hace referencia el artículo no existe para otra cosa más que para determinar la
base gravable de los combustibles motores.

Dicho esto, también es dado concluir que, pese a que el artículo impugnado
delega al Ministerio de Minas y Energía la función de “certificar” dicho valor,
al no existir ningún referente objetivo, la verdadera función del Ministerio, tal
como está claramente expresado en las resoluciones emitidas, es fijar el valor
de referencia, porque no se trata de una realidad independiente del acto mismo
de certificación.

Por otra parte, el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 no determina, ni

someramente, la forma en que la autoridad administrativa debe fijar dicho
“valor de referencia”. Al revisar el texto del artículo, es evidente que el
mismo omitió toda pauta, criterio o estándar general, incluso flexible,
conforme a los cuales debería ajustarse el Ministerio para realizar el cálculo y
certificación de este “valor de referencia de venta al público”. No se
establecen por parte del texto acusado o por cualquier otra disposición de
rango legal ni los parámetros, ni las variables, ni siquiera los criterios que
deben tenerse en cuenta para llevar a cabo dicha tarea -verbigracia estadísticas
de comportamiento de los precios, tendencias históricas de ascenso o descenso
del precio de los combustibles para el productor, mayorista o el precio de
venta al público, etc.-; lo que implica una deslegalización de este elemento
esencial del tributo, que ni siquiera ha sido llenado por normas reglamentarias.

Finalmente, y en las circunstancias descritas, la disposición en comento

faculta al Ejecutivo para fijar directamente y sin ninguna limitación la tarea de

dentro del marco legal y constitucional, debe crear el mecanismo adecuado para que el Ministerio de Minas y
Energía exprese o fije el precio de referencia. Por lo tanto, también esta condición asociada al principio de
legalidad tributaria se cumple.”

41
definir y certificar el “valor de referencia de venta al público” al Ministerio de
Minas y Energía.

La ausencia de los parámetros para el cálculo del valor que constituye la base
gravable del impuesto de sobretasa a la gasolina y el ACPM implica el
incumplimiento del principio de legalidad tributaria –artículo 338 de la
Constitución- por parte del legislador, por cuanto si bien el legislador asumió
la definición de la base gravable, la redacción de la disposición atacada hace
que este valor lo fije exclusivamente el Ministerio de Minas y Energía sin la
observancia de un criterio, un método o pautas objetivas para ello. De esa
forma, la disposición se traduce en una autorización, por vía de remisión,
mediante la cual se le confiere al mencionado Ministerio, la facultad para
determinar la base gravable de las sobretasas a los combustibles motores.

Por todo lo anterior, la Corte Constitucional encuentra que el artículo 121 de

la Ley 488 de 1998 vulnera el principio de legalidad al disponer que sea el
Ministerio de Minas y Energía quien certifica mensualmente el “valor de
referencia de precio al público” que sirve de base gravable para el cobro de la
sobretasa a los combustibles. Por su puesto, dicha consideración no parte de
que el Ministerio no tenga la capacidad o los recursos técnicos para realizar
adecuadamente esta tarea; sino del desconocimiento de la obligación del
legislador de establecer los elementos esenciales del tributo, tal como lo exige
la Constitución.

5.3. La vulneración del principio de certeza tributaria por parte del

artículo 121 de la Ley 488 de 1998.

Por otra parte, corolario del principio de legalidad en materia tributaria, surge
la exigencia de certeza de los tributos, en virtud de la cual, “no basta con que
sean los órganos colegiados de representación popular los que fijen
directamente los elementos del tributo, sino que es necesario que al hacerlo
determinen con suficiente claridad y precisión todos y cada uno de esos
componentes esenciales”. El no hacerlo, deriva en la evidente incertidumbre
del responsable del impuesto respecto de sus obligaciones y la previsibilidad
de las mismas.

En el caso bajo examen, el principio de certeza tributaria fue transgredido por

el legislador al omitir, en la disposición demandada, la determinación clara y
precisa de las pautas que debía seguir el Ministerio para determinar el “valor
de referencia de venta al público” que constituye la base gravable del
impuesto de sobretasa a los combustibles motores.

Esto fue justamente lo que se demostró en la práctica con la Resolución 41279

del 30 de diciembre de 2016, en la que el Ministerio de Minas y Energías

42
decidió cambiar el “valor de referencia” –base gravable de la sobretasa- que
había conservado estable durante los últimos 8 años, y usar para su cálculo las
reglas que estableció la ley para la determinación de la base gravable del
impuesto a las ventas.

Esa decisión está plasmada en la citada Resolución 41279 de 2016, en cuyos

considerandos expresa el Ministerio:

“Que mediante la Ley 1819 de 2016, en sus artículo 181, 182 y

183, se reglamentó lo relativo al impuesto en la venta de
derivados del petróleo, así como combustibles líquidos, por lo
que se hace necesario actualizar las disposiciones para el cálculo
de la base de liquidación del IVA del electro combustible de
producción nacional, según lo establecido por la mencionada
ley.”46

Aunque el Ministerio evitó en ese párrafo referirse a la base de liquidación de

la sobretasa, la razón por la que se incluye el considerando es justamente
porque se pretendió hacer un ajuste a la fórmula de cálculo del “valor de
referencia” para el cual no existía (y aún no existe) ningún parámetro legal,
por lo que análogamente el Ministerio decidió hacer uso de los criterios
establecidos para la base gravable de otro impuesto, para el que el legislador sí
había determinado parámetros. En efecto, el artículo 183, que hace parte del
libro tercero “impuesto sobre las ventas” de la Ley 1819 de 2016 establece:

“ARTÍCULO 183. Modifíquese el Artículo 467 del Estatuto

Tributario, el cual quedará así:
Artículo 467. Base gravable en otros productos derivados del
petróleo. La base gravable en la venta de los siguientes productos
derivados del petróleo se determinará así:
1. En combustibles, se entiende que la base gravable para el
impuesto a las ventas será:
a) Para el productor o importador: el Ingreso al productor IP;
b) Para el distribuidor mayorista y/o Comercializador Industrial:
el Ingreso al productor o comercializador del combustible y del
alcohol carburante y/o biocombustible en la proporción

46
Ministerio de Minas y Energía, Resolución 41279 del 30 de diciembre de 2016. Considerandos.

43
 autorizada por el Ministerio de Minas y Energía para convertirlo
en combustible oxigenado, adicionado el margen mayorista. El
transporte al combustible no formará parte de la base gravable.
2. En gasolina de aviación de 100/130 octanos,
a) Para el productor: el precio oficial de lista en refinería;
b) Para el distribuidor mayorista: el precio oficial de lista en
refinería adicionando el margen de comercialización.
3. Para todos los demás derivados del petróleo diferentes a
combustibles corresponderá al precio de venta.
4. Cuando se trate de combustibles cuyo margen de
comercialización e Ingreso al Productor IP no es regulado por el
Ministerio de Minas y Energía, la base gravable será el precio de
venta sin incluir transporte por poliducto.
El impuesto generado dará derecho a impuestos descontables en
los términos del artículo 485, 486, 488 y demás normas
concordantes.”

El cálculo así realizado implicó una caída de la base gravable del impuesto
territorial de la sobretasa a la gasolina correspondiente al 28% para la gasolina
corriente, al 35% para la gasolina extra, y una caída del 23% para la base
gravable de la sobretasa al ACPM.

Ante el abrupto cambio en la base gravable, que significaba una notable

reducción de los ingresos municipales y departamentales que se recibirían por
dicho concepto, se desató una reclamación que deja en evidencia la
incertidumbre sobre los criterios para el cálculo de la base gravable. Fruto de
la reclamación, un par de meses más adelante el Ministerio de Minas y
Energía profirió la Resolución 4147 del 27 de febrero de 2017, por la que se
certificaron los “valores de referencia” para la base gravable de la sobretasa,
con los mismos precios históricos que tenían antes de emitirse la resolución
que pretendió utilizar una fórmula objetiva (aunque de otro impuesto) para su
cálculo.

Por todo lo visto, concluye la Corte que la ausencia de parámetros legales para
el cálculo de la base gravable de la sobretasa a la gasolina y al ACPM no hace
posible dilucidar el contenido del elemento estructural del tributo, y ello tiene
como efecto práctico la incertidumbre sobre elementos esenciales del tributo,
lo que repercute en la dificultad para calcular el presupuesto de ingresos de
departamentos y municipios, y la posibilidad de estar sometidos a cambios
abruptos e imprevisibles que afecten notoriamente los recaudos territoriales.

44
Esto evidencia la contradicción con el principio constitucional de certeza en
materia tributaria.

5.4. La necesidad de diferir los efectos de la decisión

Por otra parte, la declaratoria de inexequibilidad de la disposición impugnada

en el presente asunto implicaría la eliminación de la norma que contempla la
base gravable del impuesto. Esa decisión llevaría implícita, por lo tanto, un
vacío en uno de los elementos esenciales del tributo y por consecuencia, hasta
tanto el legislador no determine los criterios para establecer la base gravable
del impuesto a los combustibles, se generaría la imposibilidad de la
imposición, cobro y recaudo de la sobretasa a los combustibles con graves
consecuencias para la Nación y particularmente para los departamentos y
municipios que cuentan con esos recursos como parte importante de sus
presupuestos.

Excepcionalmente, en situaciones semejantes, y para evitar efectos que

habrían generado situaciones contrarias a los fines perseguidos por la Carta
Política, la Corte Constitucional ha empleado dos tipos de decisiones:
sentencias integradoras y sentencias de inexequibilidad diferida. Mediante las
primeras, la Corte llena el vacío normativo producido por la decisión, a través
de la incorporación de una regulación, directamente derivada de los mandatos
constitucionales o de la interpretación de las leyes de conformidad con la
Carta. Por medio de las segundas, se difieren en el tiempo los efectos de la
inexequibilidad, por lo que la inconstitucionalidad constatada en el presente
tiene efectos a partir de un momento posterior, con el objeto de conceder un
término al legislador para que supla el vacío y garantizar, así, de una manera
integral la constitucionalidad del ordenamiento y de las situaciones generadas
alrededor de la norma encontrada inconstitucional.47

47
En varias ocasiones, esta Corte ha recurrido a ese tipo de sentencias de constitucionalidad temporal o
inconstitucionalidad diferida. Así, en la Sentencia C-388 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo). se
enumeran la sentencia C-221 de 1997 que declaró la constitucionalidad temporal, por un plazo de cinco años,
del literal a) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986; Por su parte, la sentencia C-700 de 1999 (MP José
Gregorio Hernández Galindo). Postergó por varios meses los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del
sistema UPAC, mientras que la sentencia C-141 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero) aplazó por dos
legislaturas los efectos de la inexequibilidad del artículo 21 del Decreto 2274 de 1991. En la Sentencia C-737
de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett) la Corte declaró inexequible la Ley 619 de 2000 de forma
diferida hasta el 20 de junio de 2002, “a fin de que el Congreso, dentro de la libertad de configuración que le
es propia, expida el régimen que subrogue la Ley 619 de 2000”.

45
Según la jurisprudencia de la Corte, es preciso recurrir a las sentencias
moduladas o integradoras en aquellas situaciones en que la Constitución
“impone una solución clara a un determinado asunto, o es imposible
mantener en el ordenamiento la disposición acusada sin causar un grave
perjuicio a los valores constitucionales”.48 A su vez, resulta adecuado emplear
las sentencias de inexequibilidad con efectos diferidos cuando el
mantenimiento de la disposición inconstitucional no es particularmente lesivo
de los valores superiores y, en especial, el legislador goza de múltiples
opciones de regulación de la materia. 49 En estos supuestos: “es preferible
otorgar un plazo prudencial al Congreso para que corrija la situación
inconstitucional, ya que en tal evento, una sentencia integradora afecta
desproporcionadamente el principio democrático (CP art 3º) pues el tribunal
constitucional estaría limitando la libertad de configuración del
Legislador”.50

Sobre la metodología para la escogencia entre una sentencia diferida o una

integradora la sentencia C-172 de 2017 dijo lo siguiente:

“Aun cuando no existen reglas simples al respecto, la Corte

considera que, como lo demuestra la práctica constitucional, el
punto decisivo es el siguiente: si el mantenimiento de la
disposición inconstitucional no es particularmente lesivo de los
valores superiores, y el legislador goza de múltiples opciones de
regulación de la materia, entonces es preferible otorgar un plazo
prudencial al Congreso para que corrija la situación
inconstitucional, ya que en tal evento, una sentencia integradora

48
Corte Constitucional, Sentencia C-141 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero).

49
Corte Constitucional, Sentencia C-388 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).

50
Corte Constitucional, Sentencia C-141 de 2001. (MP Alejandro Martínez Caballero).

46
 afecta desproporcionadamente el principio democrático (CP, art.
3º) pues el tribunal constitucional estaría limitando la libertad de
configuración del Legislador. La extensión del plazo conferido al
legislador dependerá, a su vez, de esas variables.”51

En la Sentencia C-737 de 2001, la Corte Constitucional manifestó que, lejos

de ser una invención de esta Corte Constitucional, un breve examen de
derecho comparado muestra que numerosos tribunales constitucionales
recurren a esas modalidades de decisión, 52 y de acuerdo con la jurisprudencia
de la Corporación, puede legítimamente recurrir a una sentencia de
inexequibilidad diferida53 siempre y cuando: (i) justifique esa modalidad de
decisión y (ii) aparezca claramente en el expediente que la declaración de
inconstitucionalidad inmediata ocasiona una situación constitucionalmente
peor que el mantenimiento en el ordenamiento de la disposición acusada,

51
Corte Constitucional, Sentencia C-172 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).

52
Al respecto, sostuvo la Corte en la Sentencia C-737 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett) “el
Tribunal Constitucional Austríaco establece constitucionalidades temporales, por medio de las cuales ordena
que la ley declarada contraria a la Carta continúe en vigor por un período de tiempo no superior a un año, a
fin de permitir al Congreso su modificación durante ese lapso. Por su parte, el Tribunal Constitucional
alemán también ha recurrido a múltiples variantes de sentencias desde el punto de vista temporal. Así, en
determinadas ocasiones, el Tribunal declara la "incompatibilidad" de una ley con la constitución o
"inconstitucionalidad simple" pero no la "anula", esto es, no la expulsa inmediatamente del ordenamiento,
con el fin de evitar efectos traumáticos. Un ejemplo fue la sentencia 381/383 de 1995, relativa a la minería
del carbón, en donde el tribunal constató la inconstitucionalidad de la regulación, pero no declaró su nulidad,
por cuanto ésta provocaría “que el pretendido fomento de la producción de energía eléctrica a partir del
carbón perdiese su propio fundamento”, por lo que la sentencia se limitó a una mera “declaración de
incompatibilidad” y ordenó la “vigencia transitoria de la norma en cuestión”.\\ Igualmente, el Tribunal
Constitucional Italiano también ha recurrido a formas de constitucionalidad temporal, por medio de
decisiones que la doctrina ha denominado como “sentencias de inconstitucionalidad constatada, pero no
declarada”.\\ Finalmente, el Tribunal Constitucional Español también ha señalado que no siempre la
consecuencia ineluctable de la constatación de la inconstitucionalidad de una ley es la nulidad de la misma,
por los graves perjuicios que una tal decisión anulatoria podría generar en ciertos casos, por lo cual ha
concluido que son procedentes las sentencias que constatan la inconstitucionalidad de la ley, pero mantienen
la disposición acusada en el ordenamiento.

47
cuya inconstitucionalidad fue verificada en el proceso. En caso de que la
Corte se vea avocada a tomar una decisión semejante, la citada sentencia
reiteró que, (iii) el juez constitucional debe explicar por qué es más adecuado
recurrir a una inexequibilidad diferida que a una sentencia integradora, para lo
cual deberá tener en cuenta, entre otras cosas, qué tanta libertad de
configuración tiene el Legislador en la materia, y qué tan lesivo a los
principios y valores constitucionales es el mantenimiento de la disposición
acusada en el ordenamiento. Finalmente, señaló que (iv) el juez constitucional
debe justificar la extensión del plazo conferido al legislador, el cual depende,
en gran medida, de la complejidad misma del tema y del posible impacto de la

53
Corte Constitucional, Sentencia C-737 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett). Sobre la validez
constitucional de las sentencias de inexequibilidad diferida sostuvo la Corte en aquella oportunidad: “44. Las
sentencias de inexequibilidad diferida nacen entonces de la necesidad que tienen los tribunales
constitucionales de garantizar la integridad de la Constitución, en eventos en donde no es posible expulsar del
ordenamiento, de manera inmediata, una regulación legal, por los efectos inconstitucionales que tendría esa
decisión, pero tampoco es posible declarar la constitucionalidad de la regulación, pues el tribunal ha
constatado que ésta vulnera alguna cláusula de la Carta. Una de las salidas es entonces que el juez constate la
inconstitucionalidad de la ley pero difiere en el tiempo su expulsión del ordenamiento. Y esa modalidad de
sentencia no implica ninguna contradicción lógica, pues conceptualmente es necesario distinguir dos
aspectos: la verificación de la constitucionalidad de una norma, que es un acto de conocimiento, y la
expulsión del ordenamiento de esa norma, por medio de una declaración de inexequibilidad, que es una
decisión. Por ende, no existe ninguna inconsistencia en que el juez constitucional constate la
incompatibilidad de una norma legal (acto de conocimiento) pero decida no expulsarla inmediatamente del
ordenamiento (decisión de constitucionalidad temporal), por los efectos traumáticos de una inexequibilidad
inmediata. En la sentencia C-221 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación explicó in
extenso la necesidad de ese tipo de decisiones de constitucionalidad temporal. Dijo entonces la Corte: \\
“Con esta decisión, de carácter meramente temporal, se otorga al Congreso la posibilidad de que, en
ejercicio de su libertad de configuración política, y dentro del plazo necesario, pueda expedir la norma que
corrija las deficiencias constitucionales verificadas en el artículo demandado. \\ (….) \\ Así, a veces el
tribunal puede constatar que una disposición legal es contraria a la Carta, por lo cual no puede declararla
constitucional sin matiz; sin embargo, una ponderación de los principios anteriormente mencionados, puede
llevar al juez constitucional a la convicción de que la expulsión pura y simple de esa disposición del
ordenamiento puede conducir a una situación legal que es peor, desde el punto de vista de los valores
constitucionales, ya sea por los vacíos que se pueden generar, ya sea porque la propia decisión del juez
constitucional vulnera la libertad de configuración del Congreso. Se explica así la aparente paradoja de que
la Corte constate la inconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su vigencia, ya que
en estos casos resulta todavía más inconstitucional la expulsión de la disposición acusada del ordenamiento
por los graves efectos que ella acarrea sobre otros principios constitucionales.” \\ 45. El anterior examen ha
mostrado que las sentencias de constitucionalidad temporal, además de no ser contradictorias, son expresión
de la dinámica misma de la justicia constitucional. Por ello, lejos de ser una invención de esta Corte
Constitucional, un breve examen de derecho comparado muestra que numerosos tribunales constitucionales
recurren a esas modalidades de decisión. \\ En nuestro ordenamiento el juez constitucional no está atrapado
en la disyuntiva de mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de
constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que la Carta
simplemente ha establecido que a la Corte “se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución”, y para ello debe "decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra las leyes" (CP 241). Por consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe
adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución. Y por ello, en reiteradas oportunidades, esta Corporación ha sostenido que el juez
constitucional cuenta con varias alternativas al momento de adoptar una determinación, ya que su deber es
pronunciarse de la forma que mejor permita asegurar la integridad del texto constitucional, para lo cual puede
modular los efectos de sus sentencias, ya sea desde el punto de vista del contenido de la decisión, ya sea

48
preservación de la regulación en la vigencia de los principios y derechos
constitucionales.54

En el caso que se somete a consideración de esta Corte, una decisión de

efectos inmediatos implicaría la cesación de la recaudación de un tributo,
cuya destinación es el mantenimiento de la infraestructura vial de todo el país,
y especialmente de los municipios y departamentos, así como del
sostenimiento y financiación del transporte público. 55

La ausencia de tributación por sobretasa a los combustibles tendría en

consecuencia, un impacto directo en los presupuestos de la nación, de los
departamentos, de los municipios y del Distrito Capital, extinguiendo los

desde el punto de vista de sus efectos temporales. \\ 47. El examen precedente es suficiente para mostrar que
las sentencias de inconstitucionalidad diferida están plenamente justificadas en el ordenamiento
constitucional colombiano. Sin embargo, este instrumento de decisión, si bien es de uso lícito, no deja de
plantear dificultades. Por ello, para determinar si es viable en este caso recurrir a una modalidad de decisión
de ese tipo, es necesario que esta Corte recuerde y sistematice cuáles son las condiciones que permiten
recurrir a una sentencia de inconstitucionalidad diferida.”

54
Al respecto esta Corporación explicó en la Sentencia C-141 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero;
SVP Alfredo Beltrán, José Gregorio Hernández): “Conforme a la práctica constitucional de esta Corte, en
estos casos de inconstitucionalidad diferida, o de constitucionalidad temporal, la extensión del plazo
conferido al legislador depende de la complejidad del tema y del posible impacto de la preservación de la
regulación en el desarrollo de los principios y derechos constitucionales. Por ejemplo, entre más grave sea la
afectación de los valores constitucionales, menor deberá ser el término conferido al Legislador, que es lo que
explica que el plazo previsto por la sentencia C-221 de 1997 haya sido considerablemente más largo (5 años)
que el señalado en la sentencia C-700 de 1999 (nueve meses). En efecto, la primera decisión se fundó en la
falta de regalías sobre la explotación de la arena en los ríos, situación indudablemente menos delicada que la
estudiada en la segunda ocasión, en donde la Corte constató una grave afectación del derecho a la vivienda
digna, por ausencia de planes adecuados de financiación (CP art. 51)”

55
Según un estudio de la Federación Nacional de Departamentos, con la reducción de la base gravable de
entre un 25 y 30%, se generaba, para los Departamentos una disminución de “$160 mil millones anuales.
$103 mil millones por menor recaudo de la sobretasa a la gasolina y $57 mil millones por la misma causa en
el caso de la cesión nacional de la sobretasa al ACPM.” Con fundamento en dichos cálculos y teniendo en
cuenta que la reducción no llegaba al 30% del valor de referencia, una medida de efecto inmediato reduciría
los presupuestos en casi $500 mil millones para el ingreso de los Departamentos. Consultado en:
http://diariodelsur.com.co/noticias/politica/departamentos-exigen-derogar-resolucion-que-bajo-la-sobretas-
276442
Para el caso de los municipios y el Distrito Capital la situación es mucho más grave. Tan solo en Bogotá los
efectos de la reducción de la base gravable se calcularon en más de $120 mil millones y $30 mil millones
para Medellín, y en general se calculó que los municipios dejarían de percibir, por aquella reducción del 25%

49
recursos para el pago de obras presupuestadas e incluso contratadas, frenando
de un tajo la posibilidad de inversión, y afectando uno de los componentes
más importantes para el desarrollo regional y para la calidad de vida de los
ciudadanos de todo el país.

El mantenimiento y desarrollo de la infraestructura vial (nacional y regional)

y la inversión en los sistemas de transporte público urbano son factores de los
cuales dependen no solo el movimiento de personas y bienes a lo largo del
territorio nacional, sino el cotidiano transcurrir de la movilización urbana, que
en las ciudades grandes e intermedias es un componente imprescindible para
garantizar la calidad de vida. La importancia del transporte público y su
inescindible relación con la realización de diversos derechos fundamentales
ligados a la dinámica de la vida urbana, ya ha sido reconocida por esta Corte
desde su más temprana jurisprudencia, así:

“La trascendental importancia económica y social del transporte

se refleja en el tratamiento de los servicios públicos hecha por el
constituyente. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado - uno de cuyos fines esenciales es promover la
prosperidad general-, factor que justifica la intervención del
Estado en la actividad transportadora con miras a "racionalizar la
economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad
de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo ..." A nivel del
individuo, el transporte es un instrumento de efectividad de los
derechos fundamentales. La íntima conexidad entre el derecho al
servicio público del transporte con los derechos al trabajo a la
enseñanza, a la libre circulación y, en general, al libre desarrollo
de la personalidad, hace predicable a éstos últimos la protección
constitucional del artículo 86 de la Constitución cuando su
desconocimiento se traduce en una inmediata vulneración o
amenaza de los mencionados derechos.”56

sobre la base gravable de la gasolina, aproximadamente $500 mil millones de pesos, lo que significaría que
una medida que suspenda el recaudo del impuesto, rebajaría $2 billones al presupuesto con el que los
municipios financian sus proyectos de transporte público, como el Metro de Bogotá. Al respecto:
https://www.semana.com/economia/articulo/sobretasa-de-la-gasolina-quien-tiene-la-razon-entre-alcaldes-y-
gobierno/515740 y https://www.publimetro.co/co/actualidad/2017/02/15/sobretasa-gasolina.html

56
Corte Constitucional, Sentencia T-604 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).

50
Sin lugar a dudas, la Corte no puede desconocer los efectos de sus sentencias
ni obviar las graves consecuencias en los derechos de los ciudadanos y en el
bienestar público general que puede traer una decisión.

Si bien la Corporación ha detectado, gracias a la presente impugnación, que el

legislador omitió su deber de regular uno de los elementos esenciales del
impuesto de sobretasa a los combustibles motores, no menos claro es para
esta Corte, que hasta tanto el legislador cumpla con su deber de fijar los
criterios a partir de los cuales debe determinarse la base gravable del
impuesto, mantener la vigencia de la norma y permitir que se sigan
recaudando los tributos con los que los territorios cuentan en sus
presupuestos, resulta menos lesivo a los principios y fines constitucionales,
que declarar la inexequibilidad inmediata de la disposición y suspender
abruptamente el ingreso del cual depende la inversión y el mantenimiento de
las vías y el transporte público del país.

Por otra parte, habida cuenta de que la definición de los elementos esenciales
de los tributos son, en virtud del principio de no tributación sin
representación, competencia amplia, exclusiva y general del Congreso en
tanto órgano de representación democrática, 57 la Corte no podría abrogarse la
competencia para establecer directamente la base gravable de la sobretasa a
los combustibles, ni tampoco le corresponde fijar los criterios para que la
administración pueda determinarla.

En cambio sí, la Corte debe tomar una decisión prudente frente a la

estabilidad presupuestal de los territorios, y en ese sentido, tal como lo
advirtió el jefe del Ministerio Público, la decisión más adecuada y prudente es
la declaración de la inexequibilidad con efectos diferidos por un término
prudencial,58 que resulte suficiente para que el Congreso de la República
realice la modificación al artículo 121 de la Ley 488 de 1998 a fin de
establecer, con certeza y claridad, la base gravable de la sobretasa a los
combustibles motores o los criterios para determinarla.

57
Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2018 ((MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Sostiene la Corte: “la
Constitución establece reglas precisas que confiere al Congreso la competencia amplia, exclusiva y general,
para definir los impuestos. Así, el artículo 150-12 confiere al Legislativo la función de establecer las
contribuciones fiscales y excepcionalmente, las de carácter parafiscal. En el mismo sentido y de una manera
más precisa, su artículo 338 fija las reglas que gobiernan el principio de legalidad tributaria, a saber (i) que
salvo en los casos en que concurran estados de excepción. solamente el Congreso, las asambleas
departamentales y los concejos distritales y municipales, podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales. Con todo, debe también tenerse en cuenta que, conforme los artículos 300-4 y 313-4, las
entidades territoriales ejercen su potestad tributaria dentro del marco fijado por la Constitución y la ley.”

51
Habida cuenta de que la presente legislatura ya inició e incluso está por
terminar su primer periodo, el término prudencial para que se elabore el
proyecto y se lleve a cabo su discusión y aprobación, culminaría al finalizar la
segunda legislatura que tenga lugar luego de notificada esta decisión.

Por estas razones la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad del

artículo 121 de la Ley 488 de 1998, pero diferirá los efectos de su declaración
hasta la culminación de la segunda legislatura posterior a la notificación de
esta decisión, a fin de que el Congreso, dentro de la libertad de configuración
que le es propia, expida la norma que determine o fije los criterios concretos y
específicos para determinar la base gravable de la sobretasa a la gasolina y a
la ACPM.

VII. DECISIÓN

El Legislador vulneró el principio de legalidad tributaria en sus dimensiones

de reserva de ley en materia tributaria y certeza tributaria por haber delegado
al Ministerio de Minas y Energía la certificación del “valor de referencia de
venta al público” que constituye la base gravable del impuesto de la sobretasa
a la gasolina y el ACPM, sin haber dispuesto para ello ningún criterio, pauta o
referente, que fijara con concreción la labor de la administración.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo 121 de la Ley 488 de

1998.

58
En su escrito, el Procurador General de la Nación solicita que se declare la inexequibilidad de la
disposición impugnada, en los siguientes términos: “(…) dicha solicitud se hará para que se conceda con
efectos diferidos al vencimiento de los dos años siguientes a la firmeza de la correspondiente decisión
judicial, con el fin de preservar el principio de confianza legítima de frente a los entes territoriales, los que
financian parte de sus presupuestos con los ingresos provenientes de dichas sobretasas, y cuyos estimativos
ya están incorporados en el presupuesto para la vigencia fiscal 2018, y porque resulta intempestivo poder
cubrir la desfinanciación que resulta de la declaratoria de inconstitucionalidad solicitada para la vigencia
fiscal siguiente; amén de necesariamente tener en cuenta que el trámite de la correspondiente ley que defina
directamente el asunto de la base gravable de la sobretasa a la gasolina a motor y al ACPM puede requerir el
tiempo máximo de trámite de dos legislaturas”.

52
SEGUNDO: Conforme a lo expuesto en el fundamento 5.4 de esta sentencia,
los efectos de la declaración de INEXEQUIBILIDAD quedan diferidos por
el término de dos legislaturas a partir de la fecha de notificación de la presente
sentencia, a fin de que el Congreso, dentro de la libertad de configuración que
le es propia, expida la norma que determine o fije los criterios concretos y
específicos para determinar la base gravable de la sobretasa a la gasolina y a
la ACPM.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la

Corte Constitucional y archívese el expediente

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente
Con salvamento de voto

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

53
 CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

54