UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
Tesis previa a la obtención
del título de Abogado de
los Juzgados y Tribunales
de la República del
Ecuador.
TEMA
“EL DIVORCIO COMO CAUSA DE CONFLICTO
PSICOLOGICO EN LOS HIJOS Y SU AFECTACIÓN A SUS
DERECHOS”.
AUTOR
CARLOS RAUL VIVAS NOBOA
DIRECTOR DE TESIS
AB. ELICEO RAMÍREZ CHÁVEZ MSc
Quevedo - Ecuador
2014
i
TRIBUNAL DE SUSTENTACIÓN
Dr. Colón Bustamante Fuentes, MSc.
DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO
Ab. Agustín Campuzano Palma, MSc.
PRESIDENTE DEL TRIBUNAL
Ab. Víctor Guevara Viteri
MIEMBRO DEL TRIBUNAL
Ab. Edison Fuentes Yánez, MSc.
MIEMBRO DEL TRIBUNAL
Ab. Eliceo Ramírez Chávez, MSc.
DIRECTOR DE TESIS
Carlos Raúl Vivas Noboa
EGRESADO
Ab. Alfredo Zabala Buenaño
SECRETARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO
ii
INFORME DEL DIRECTOR
AB. ELICEO RAMÍREZ CHÁVEZ, MSc. Director de Tesis, Certifico:
Que el Señor. Egresado Carlos Raúl Vivas Noboa, ha realizado la
investigación titulada “EL DIVORCIO COMO CAUSA DE CONFLICTO
PSICOLOGICO EN LOS HIJOS Y SU AFECTACIÓN A SUS DERECHOS”
bajo mi dirección, habiendo cumplido a cabalidad con la disposición
reglamentaria establecida para el efecto.
AB. ELICEO RAMÍREZ CHÁVEZ, MSc
DIRECTOR DE TESIS
iii
DEDICATORIA
Al creador de todas las cosas, el que me ha dado fortaleza para continuar
cuando a punto de caer he estado; por ello, con toda la humildad que de
mi corazón puede emanar, dedico en primer lugar mi trabajo a Dios.
De igual forma, dedico esta tesis a mi madre que ha sabido formarme con
buenos sentimientos, hábitos y valores, lo cual me ha ayudado a salir
adelante en los momentos más difíciles.
A mi esposa, pilar fundamental, que siempre ha estado junto a mí y
brindándome su apoyo junto a mis hijos.
Al hombre que me dio la vida, el cual a pesar de haberlo perdido a muy
temprana edad, ha estado siempre cuidándome y guiándome desde el
cielo.
A mi familia en general, porque me han brindado su apoyo incondicional y
por compartir conmigo buenos y malos momento.
A las Autoridades de la Universidad Técnica Estatal de Quevedo, Ing.
Roque Vivas Moreira, Rector, y Dr. Colón Bustamante Fuentes, Decano
de la Facultad de Derecho
A los docentes de la Facultad y a mis compañeros de estudio, y a todas
las personas que de una u otra manera han contribuido en este logro
académico y profesional.
Carlos Raúl Vivas Noboa
AUTOR
iv
AUTORIZACIÓN
Yo, CARLOS RAÚL VIVAS NOBOA, en calidad de autor de la Tesis “EL
DIVORCIO COMO CAUSA DE CONFLICTO PSICOLOGICO EN LOS
HIJOS Y SU AFECTACIÓN A SUS DERECHOS”, por la presente autorizo
a la Universidad Técnica Estatal de Quevedo, hacer uso de todos los
contenidos que me pertenecen o de parte de los que contiene esta obra,
con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la
presente autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo
establecido en los Arts. 5, 6, 8,19 y demás pertenecientes a la Ley de
Propiedad Intelectual y su reglamento, en concordancia, con el Art. 144
de la Ley de Educación Superior.
Quevedo, 21 de Agosto del 2014.
Carlos Raúl Vivas Noboa
C.I. 120414483-4
v
Contenido
TEMA ................................................................................................................... i
TRIBUNAL DE SUSTENTACIÓN ........................................................................ ii
INFORME DEL DIRECTOR ................................................................................ iii
DEDICATORIA ................................................................................................... iv
AUTORIZACIÓN.................................................................................................. v
Indice de Cuadros de Encuesta .......................................................................... ix
Indice de Gráficos de Encuesta ........................................................................... x
RESUMEN EJECUTIVO ..................................................................................... xi
SUMMARY .........................................................................................................xii
CAPÍTULO I ....................................................................................................... 1
EL PROBLEMA................................................................................................... 1
1.1 Introducción .................................................................................................. 1
1.2.3 Justificación. ............................................................................................. 7
1.5 Variables. ..................................................................................................... 9
1.5.1 Variable Independiente ............................................................................. 9
1.5.2 Variable Dependiente................................................................................ 9
CAPÍTULO II ...................................................................................................... 11
MARCO TEÓRICO ............................................................................................ 11
2.1 Antecedentes de la Investigación ................................................................. 11
2.1.1 Origen del divorcio ................................................................................... 16
2.2 Fundamentación ......................................................................................... 20
2.2.1 Doctrina .................................................................................................. 20
2.2.1.1 El divorcio desde sus comienzos ......................................................... 20
2.2.1.2 Clases de divorcio .................................................................................. 21
2.2.1.3 El divorcio por causales ........................................................................ 23
2.2.1.4 Características de las causales de divorcio ............................................ 25
2.2.1.5 Consecuencias del divorcio en los hijos ................................................. 29
vi
2.2.1.7 El divorcio ocasiona efectos negativos en los niños ............................... 32
2.2.1.8 La Norma Doctrinaria ............................................................................ 35
2.2.1.9 Características de la acción de divorcio ................................................ 36
2.2.1.10 Características de las causales de divorcio contempladas en el Art. 110
del Código Civil .................................................................................................. 39
2.2.1.11Trámite para la demanda del divorcio ................................................... 40
2.2.1.12 Causales para el divorcio ..................................................................... 41
2.2.2 Jurisprudencia .......................................................................................... 43
2.2.2.4 El divorcio es una causa de disolución del matrimonio. ......................... 45
Divorcio, disolución, a efectos civiles, del matrimonio, tanto canónico como civil
en el Ecuador .................................................................................................... 45
2.2.2.5 El divorcio contencioso o litigioso. ......................................................... 45
2.2.2.6 De la demanda...................................................................................... 46
Requisitos de la demanda según el Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano:
.......................................................................................................................... 47
2.2.2.7 A la demanda se debe acompañar: ...................................................... 47
2.2.3 Legislación ............................................................................................... 48
2.2.3.1 Constitución de la República del Ecuador .............................................. 48
2.2.4 Derecho Comparado ................................................................................ 71
CAPITULO III ................................................................................................... 74
METODOLOGÍA................................................................................................ 74
3.1 Materiales y Métodos .............................................................................. 74
3.2 Tipo de investigación .................................................................................. 75
3.3. Población y Muestra ................................................................................... 75
3.4. Técnicas e Instrumentos de investigación ................................................... 77
3.4.1. Encuesta .................................................................................................. 77
3.4.2. Entrevista ................................................................................................. 78
3.5. Validez y confiabilidad de los instrumentos ................................................. 78
3.6 Técnicas del Procesamiento y Análisis de Datos ......................................... 78
vii
CAPITULO IV ................................................................................................... 79
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS EN RELACIÓN CON LA
HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN ..................................................................... 79
4.1.1. Encuesta .................................................................................................. 79
4.1.2. Encuesta a Profesionales del Derecho de la ciudad de Quevedo ............ 84
4.1.3 Entrevistas .............................................................................................. 89
4.2. Comprobación de la hipótesis ..................................................................... 91
4.3. Reporte de la investigación ......................................................................... 92
CAPÍTULO V ..................................................................................................... 94
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..................................................... 94
5.1. Conclusiones ........................................................................................... 94
5.2. Recomendaciones ..................................................................................... 95
CAPÍTULO VI .................................................................................................... 96
PROPUESTA .................................................................................................... 96
6.1. Título........................................................................................................... 96
6.2. Antecedentes .............................................................................................. 96
6.3. Justificación ................................................................................................ 96
6.4 Síntesis del Diagnóstico ............................................................................... 97
6.5. Objetivos ..................................................................................................... 97
6.5.1. General .................................................................................................... 97
6.5.2. Específicos .............................................................................................. 97
6.6. Descripción de la propuesta ........................................................................ 98
6.6.1. Desarrollo ................................................................................................ 98
6.7. Beneficiarios ............................................................................................. 101
6.8. Impacto social ........................................................................................... 101
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 102
LINKOGRAFIA................................................................................................. 105
ANEXOS.......................................................................................................... 106
viii
Indice de Cuadros de Encuesta
a) Resultados de las encuestas dirigidas a moradores de la ciudad de Quevedo
.......................................................................................................................... 79
Cuadro 1: El divorcio afecta psicológicamente a los hijos .................................. 79
Cuadro 2: Los hijos deben ser protegidos de cualquier afectación por el divorcio
de sus padres. ................................................................................................. 800
Cuadro 3: El Estado debe ser responsable de las consecuencias que el divorcio
ocasiona en los hijos........................................................................................ 811
Cuadro 4: Respeto a los derechos a la salud psicológica a las hijos, cuando se
realizan los trámites del divorcio. ..................................................................... 822
Cuadro 5: Se debería precautelar los derechos y la salud de los hijos que sufren
las consecuencias del divorcio de sus padres, a través de sesiones de ayuda
psicológica. ...................................................................................................... 833
b) Encuesta a Profesionales del Derecho de la ciudad de Quevedo ........... ¡Error!
Marcador no definido.84
Cuadro 6: Daño psicológico de los menores luego del divorcio de sus padres. 844
Cuadro 7: Sufren las consecuencias del divorcio de sus padres. ..................... 855
Cuadro 8: Menores que son víctimas del divorcio de sus padres. .................... 866
Cuadro 9: Acuerdo con los padres antes de concretar el divorcio. ............. 87
Cuadro 10: Aplicar la propuesta de reforma al Art. 115 del Código Civil. ........... 88
ix
Indice de Gráficos de Encuesta
a) Resultados de las encuestas dirigidas a moradores de la ciudad de Quevedo
.......................................................................................................................... 79
Gráficos 1: El divorcio afecta psicológicamente a los hijos ............................... 79
Gráficos 2: Los hijos deben ser protegidos de cualquier afectación por el divorcio
de sus padres. ................................................................................................. 800
Gráficos 3: El Estado debe ser responsable de las consecuencias que el divorcio
ocasiona en los hijos........................................................................................ 811
Gráficos 4: Respeto a los derechos a la salud psicológica a las hijos, cuando se
realizan los trámites del divorcio. ..................................................................... 822
Gráficos 5: Se debería precautelar los derechos y la salud de los hijos que sufren
las consecuencias del divorcio de sus padres, a través de sesiones de ayuda
psicológica. ...................................................................................................... 833
b) Encuesta a Profesionales del Derecho de la ciudad de Quevedo ........... ¡Error!
Marcador no definido.84
Gráficos 6: Daño psicológico de los menores luego del divorcio de sus padres.
........................................................................................................................ 844
Gráficos 7.- Daño psicológico de los menores luego del divorcio de sus padres.
........................................................................................................................ 845
Gráficos 8: Sufren las consecuencias del divorcio de sus padres. ................... 856
Gráficos 9: Acuerdo con los padres antes de concretar el divorcio ........... 867
Gráficos 10: Aplicar la propuesta de reforma al Art. 115 del Código Civil....... 8888
x
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación jurídica, se lo realiza con el objeto de
reformar al artículo 115del Código Civil ecuatoriano, para precautelar los
derechos y la salud de los hijos que sufren las consecuencias del divorcio
de sus padres, a través de sesiones de ayuda psicológica para atenuar en
cierto grado el impacto emocional y psicológico de los menores al
divorciarse sus progenitores.
Esta Investigación jurídica está estructurada en seis capítulos.
En el primer capítulo, se trató la parte principal para el conocimiento del
problema y para el efecto, fue necesario plantear la hipótesis de que la
solución al problema estaba en el cumplimiento a la reforma al Art. 115
del Código Civil.
El segundo capítulo, hace referencia al marco teórico, en los aspectos:
histórico, doctrinario y jurídico.
En el tercer capítulo se describe la metodología utilizada en la
investigación que nos ocupa; los métodos aplicados, los tipos de
investigación, la población, las muestras las técnicas e instrumentos
utilizados en la recolección de datos.
En el cuarto capítulo se comprueba la hipótesis a través de los resultados
de la investigación obtenidos mediante entrevistas a autoridades
competentes con sede en Quevedo, además de las encuestas realizadas
a los abogados en libre ejercicio profesional, que conocen como son
vulnerados sin ninguna consideración la salud y los derechos de los hijos
luego que sus padres se han divorciado.
El quinto capítulo describe las conclusiones y recomendaciones.
Finalmente el sexto capítulo habla de la Propuesta, objetivos, descripción
de la ´propuesta, de los beneficiarios y del impacto social, etc.
xi
SUMMARY
The present work of legal research, it takes in order to reform Article 115 of
the Ecuadorian Civil Code, to forewarn the rights and health of the children
who suffer the consequences of their parents' divorce through counseling
sessions to mitigate to some degree the emotional and psychological
impact of children to divorce their parents.
This legal research is organized into six chapters.
In the first chapter, the main part for understanding the problem and the
effect was treated, it was necessary to hypothesize that the solution to the
problem was in the implementation of the reform to Article 115 of the Civil
Code.
The second chapter refers to the theoretical framework, aspects: historical,
doctrinal and legal .
In the third chapter the methodology used in the research described in point
; methods applied , types of research , population, sample techniques and
instruments used in data collection .
In the fourth chapter the hypothesis is tested through the research findings
obtained by interviewing authorities located Quevedo, plus surveys of
lawyers in free practice, you know as they are violated without regard health
and the rights of the children after their parents divorced.
The fifth chapter describes the conclusions and recommendations.
Finally the sixth chapter discusses the proposal, objectives, description of
the proposal, beneficiaries and social impact, etc.
xii
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1 Introducción
La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si
bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o
económicas.
La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del
matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente
era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento
de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble.
Generalmente, el motivo más común de divorcio era el adulterio, aunque
en muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en
la antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de
los cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de
ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca),
excepto los nobles que solían tener más de una esposa. Era habitual la
práctica de contraer matrimonio por un período establecido de tiempo,
tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era habitual el
divorcio.
En América, los Aztecas sólo podían tener una esposa y se la
denominaba Cihuatlantli, y sólo podía tener un número determinado de
concubinas, sólo la cantidad que pudiera mantener. En este contexto, no
desconocían el divorcio, pero debía lograrse por sentencia judicial, que
los habilitaba para contraer nuevamente matrimonio.
1
Los hombres hebreos, en cambio, podían repudiar a sus esposas sin
necesidad de argumentar la causa de tal actitud. También existía el
divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran
sometidas a un análisis más riguroso que las del hombre.
También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la
repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer
en caso de separación.
En Roma no se tenía el divorcio sino hasta el siglo II a. C. y tuvo similares
características que en Grecia, aunque las mujeres que eran ricas por
herencia de su padre y descontentas con sus esposos, solían
abandonarlos y divorciarse de ellos sin mayores inconvenientes.
En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo
la iglesia lo fue prohibiendo. A partir del siglo X, eran los tribunales
eclesiásticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de
distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en
1563, se impuso la teoría del carácter indisoluble del vínculo, aunque se
admitió la separación de cuerpos.
Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque
únicamente en casos muy graves. Esta reforma, incluso provocó que
Inglaterra abrazara la misma debido a que su rey, Enrique VIII deseaba
divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo
permitía.
En España el Fuero Juzgo lo admitía en casos de sodomía del marido,
inducción a la prostitución de la mujer y adulterio de esta. Posteriormente
Las Siete Partidas lo prohibieron.
Italia en 1970 y España en 1981 fueron algunos de los últimos países
europeos en aprobarlo definitivamente.
2
En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo matrimonial en la ley
promulgada el 20 de noviembre, que sirvió de antecedente a muchas de
las legislaciones vigentes.
El divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente
católicos, pues la Iglesia Católica no considera posible el divorcio de las
personas.
Actualmente, cada vez, el número de divorcios genera conflictos
constituyéndose, en nuestros días, un fenómeno social de la vida
moderna que acarrea consecuencias negativas en los hijos. Los efectos
psicosociales en los hijos impactan completamente sus vidas, con
consecuencias muchas veces irreversibles. Aunque los padres al
divorciarse no podrán evitar que sus hijos se vean afectados, contar con
información suficiente sobre el tema les permitiría lograr una mejor
comprensión del mismo y a lo mejor esforzarse para que el grado de
afectación en sus hijos sea menor.
Si bien el sufrimiento que el divorcio genera en los hijos es inevitable, y
deja secuelas que se han observado en todos los casos, muchos hijos de
padres divorciados se siguen desarrollando normalmente. Atravesar la
transición del divorcio sin consecuencias psicosociales graves ha sido
posible para un tercio de los niños y adolescentes involucrados. La
evolución depende del tipo de arreglos interpersonales que se hayan
desarrollado dentro del sistema familiar y con el contexto social. En un
período inmediatamente posterior a la separación, la evolución de los
miembros, y especialmente de los hijos, depende de la cohesión y la
flexibilidad del sistema. Es decir, la familia debe mantenerse lo
suficientemente ligada como para que los hijos no pierdan el sentimiento
de pertenencia, y a la vez, ser lo suficientemente flexible como para
acomodarse a los cambios.
También es fundamental que las fronteras del subsistema parental se
conserven y que los padres sostengan su jerarquía para poder continuar
3
cumpliendo funciones nutricias y normativas. La causa central de
trastornos en los niños es el estancamiento en alguna etapa del proceso
de divorcio, que no permite construir y afianzar una nueva organización
familiar viable. La ausencia de una estructura viable y estable post-
divorcio hace a todos los miembros más vulnerables al estrés y al
estancamiento en sus vidas individuales.
Sin embargo, el rompimiento de los lazos afectivos luego de un divorcio
es siempre doloroso y se vive con cierta angustia por parte de la pareja
que ha compartido parte de su vida y que ahora ve roto el proyecto
común. Sin embargo, las principales víctimas de todo proceso de ruptura
son los hijos, en especial, los más pequeños.
Por tal motivo, es necesario exponer de qué forma puede influir la
separación parental en los hijos según su edad y también las diferentes
circunstancias o factores que pueden agravar o atenuar todo el proceso
emocional que les supone. También es preciso aportar, a través de la
presente investigación, unas orientaciones básicas para guiar a los
En nuestro Código Civil ecuatoriano, en su art. 115, manifiesta que para
que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que
los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos menores
de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse a la
conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos. Sin
embargo, no se toma en cuenta el estado psicológico del menor, por lo
que en este trabajo de investigación se presenta una propuesta de
reforma a dicho artículo, insertando un literal que indique que los menores
deben recibir como parte obligatoria una sesión o ayuda psicológica por
parte de expertos para mitigar en cierta forma el trauma de afrontar la
separación de sus padres.
Está demostrado que la separación o divorcio de los padres tienen
efectos negativos importantes en los hijos que lo sufren, por lo que esta
es la razón justificable del presente trabajo.
4
1.2 Problematización
El divorcio está comprobado que tiene una afectación psico – social, el
mismo hecho que se da la separación de los padres y la falta de armonía
en el hogar desencadena en los menores un problema psicológico y
social ya que conlleva el cambio de aptitud, en unos casos agresividad y
en otros timidez en su comportamiento y en el entorno social en el que se
desenvuelve. A más de las aptitudes señaladas también se puede
abordar que los menores presentan falta de estimulación, motivación para
el estudio e incitación para su imagen física y alteración en su
personalidad.
Con esta investigación se demostrará que el divorcio ocasiona efectos
negativos en los niños, que tienen más probabilidades de experimentar
problemas de conducta, más síntomas psicológicos, rendimiento
académico bajo, mayores dificultades sociales, y menor autoestima que
los niños de familias intactas. Para muchos psicólogos y consejeros
familiares sostienen que el divorcio es uno de los temas que actualmente
se podría ver como un problema social, ya que cuando se da, no solo
afecta a una persona, sino a la familia que se compone por dos o más
personas.
Por tal motivo, se presenta una propuesta de reforma al art. 115 del
Código Civil ecuatoriano, en el que se obligue durante los trámites para la
realización de un divorcio, a que sus hijos asistan a sesiones de ayuda
psicológica para atenuar en cierto grado el impacto emocional y
psicológico de los menores al divorciarse sus padres.
Muchas personas ven el divorcio y la separación, como una salida a sus
problemas, sin prever sus consecuencias. Realmente representan la
desintegración familiar, por lo que es necesario intervenir y ayudar a
crecer, si la crisis se resuelve, su solución puede llevar a la familia a otra
etapa de cambio.
5
1.2.1 Formulación del problema
¿Qué tipo de efectos psicológicos pueden darse en los hijos como
consecuencia del divorcio de los cónyuges?
1.2.2 Delimitación del Problema
Objeto de la investigación
Reformar el tiempo establecido en el Código Civil Ecuatoriano respecto al
divorcio y sus consecuencias en los hijos.
Estudio: Código Civil
Campo de acción: El divorcio.
Lugar: Cantón Quevedo
Tiempo: 2014
6
1.2.3 Justificación.
Esta investigación es necesaria, porque permitirá establecer
responsabilidad a quienes ligeramente optan por el divorcio sin importar
los efectos negativos que ocasiona tomar esta decisión sin reparar los
prejuicios, perjuicios y discriminación que ocasionan a los hijos, el entorno
familiar y social. Esto indica que los hijos concebidos en el matrimonio y
luego del divorcio son susceptible y más probable de experimentar
problemas de conducta psicológicas, que contrapone a la funcionalidad
estigmatizando a las familias intactas.
Entonces, el Estado deberá mejorar el rol administrativo, seleccionado
bajo méritos académicos a jueces y personal jurídico capaces de
administrar justicia en todos los tribunales de justicia.
Tomando en cuenta la realidad actual, la legislación ecuatoriana habla
mucho sobre lo que es el divorcio y la aplicación de pensiones
alimenticias, pero principalmente, la finalidad de frenar cualquier
vulneración de los derechos de los hijos, pues si los padres logran
acuerdos respecto a los hijos desde los primeros momentos de la
separación, los hijos logran una mayor competencia social;
Es conocido que el divorcio es "una experiencia muy estresante para los
hijos que puede tener consecuencias a corto, medio y largo plazo y que
además es capaz de generar problemas físicos, emocionales, sociales y
escolares”. Por lo que una de las conclusiones de la presente
investigación, es que los niveles más elevados de ansiedad en los hijos
de padres divorciados, se manifiestan especialmente en el plano
psicológico mediante la tristeza que es un sentimiento común entre éstos
niños y niñas, y aunque muchos aparenten normalidad, pueden estar
sufriendo sentimientos de dolor y altos niveles de estrés.
7
1.3 Objetivos
1.3.1 General
Fundamentar jurídicamente una normativa que regule el conflicto
psicológico durante el proceso del divorcio, para precautelar los derechos
fundamentales de los hijos.
1.3.2 Específicos
• Analizar la pertinencia de reforma al Código Civil, referente al
divorcio y sus conflictos como afección psicológica de los hijos.
• Identificar las incongruencias constitucionales y el Código Civil en
lo referente al divorcio y su afectación en los hijos.
• Proponer un proyecto de reforma al Art.115 Código Civil respecto a
la protección de los hijos, durante el proceso de divorcio, para
garantizar sus derechos.
1.4 Hipótesis.
Con la reforma al Art. 115 del Código Civil, los hijos serán protegidos y no
afectados psicológicamente por los conflictos que se originan durante el
proceso del divorcio.
8
1.5 Variables.
1.5.1 Variable Independiente
El divorcio
1.5.2 Variable Dependiente
Como causal de conflicto psicológico en los hijos.
1.6Recursos.
Para el desarrollo de la investigación científica requiero de los siguientes
recursos:
1.6.1 Humanos.
✓ Estudiante Investigador – Carlos Raúl Vivas Noboa.
✓ Director de Tesis designado – Ab. Eliceo Ramírez Chávez
✓ Funcionarios del Ministerio Público.
✓ Profesionales de Derecho de la Ciudad de Quevedo – Abogados en
Libre Ejercicio.
1.6.2 Materiales
Los materiales a utilizarse en la presente investigación son:
✓ Constitución de la República del Ecuador
✓ Códigos y demás leyes.
✓ Doctrinas, Jurisprudencias, Diccionarios. .
✓ Internet
✓ Hojas de papel
✓ Equipos de cómputo
9
✓ Pen drive
✓ Grabadora
✓ Cámara fotográfica
✓ Impresora, Cartuchos de impresora
✓ Fotocopias
✓ Encuadernación y Anillados.
✓ Movilización
✓ Comunicación – Telefonía.
✓ Bibliografía
1.6.3 Presupuesto.
DETALLE VALORES
Gastos de Comunicación – 150,00
telefonía
Obras para consulta 550,00
Movilización 350,00
Internet 100,00
Cartuchos de Impresora 80,00
Grabadora 80,00
Fotocopias (blanco y negro) 60,00
Fotocopias (color) 80,00
Encuadernación y anillado 50,00
Fojas tamaño A4 30,00
Pen-drive (USB) 35,00
Imprevistos 3% 46,95
TOTAL 1.611,95
10
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la Investigación
Luego de verificar en la existencia de obras bibliográficas existentes en la
Biblioteca de la Universidad Técnica de Estatal de Quevedo, no se ha
encontrado ninguna que trate sobre el tema de la “EL DIVORCIO COMO
CAUSA DE CONFLICTO PSICOLOGICO EN LOS HIJOS Y SU
AFECTACIÓN A SUS DERECHOS”.
Esta circunstancia, brinda la oportunidad de acotar con la presente
investigación, la información necesaria para que todos los estudiantes de
Derecho o de cualquier otra materia de aprendizaje profesional, o
simplemente la ciudadanía en general, el adquirir los conocimientos
necesarios para defender sus derechos y garantías constitucionales de
aquellos menores que son afectados por el divorcio de sus padres.
2.1.1 Definiciones sobre el divorcio
“López Nodarse manifiesta que la palabra divorcio viene del latín
“divortium” derivado de divertere o “dovortere” que significa apartarse,
acción o efecto de divorciarse, se puede definir divorcio como: “Cesación
de la vida matrimonial en vida de ambos cónyuges y después de
consumado del matrimonio. El divorcio se puede clasificar en dos clases
que son: Absoluto y Relativo. El primero indica disolución completa del
vínculo conyugal. El segundo, la simple suspensión o separación de
cónyuges en cuanto a la cohabitación”.1
“De igual manera, según Carter y Mcgoldrick, El divorcio es un hecho
social que tiene gran efecto sobre las familias, afectando a sus miembros
en todos los niveles generacionales. De esta manera, el divorcio no sólo
1
LÓPEZ Nodarse, M. La comunicación familiar y la armonía hogareña. Habana : Pueblo y
Educación, 2009. 6 p.
11
termina afectando a la pareja que se separa, sino que actúa como un
todo, provocando una crisis en todos los miembros, de acuerdo a su
edad, grado de madurez y mecanismos para afrontar la problemática”.2
“García Falconí, conforme con la literatura especializada (Bernard, 1972;
Weiss, 1975, 1976) la rotura del vínculo matrimonial suele ser un
antecedente poderoso de estrés severo conducente a una gran variedad
de trastornos físicos y emocionales en los hijos. De hecho, las personas
separadas o divorciadas suelen estar representadas en exceso en la
consulta psiquiátrica. Los porcentajes de admisión a instituciones
psiquiátricas para adultos casados son muy bajos y muy altos para
adultos separados o divorciados, independientemente de la edad, el sexo
o la raza”.3
“Richard Gardener cree que el divorcio se traduce para el niño en una
pérdida parcial y la separación de sus padres, ya que de alguna forma
estarán ambos padres ausentes (tanto el padre de la custodia, que estará
deprimido y ocupado, como el que no tiene la custodia, que también se
mostrará deprimido y, además, estará apartado físicamente. Todo ello le
provocará confusión, angustia, tristeza y enojo contra uno de los padres o
ambos. Por lo se puede decir que el niño estará en una fase de duelo”.4
“Bloom y otros manifiestan que la rotura del vínculo matrimonial y los
desórdenes emocionales y físicos que suelen acompañarla, constituyen
un proceso interactivo dentro del cual lo uno puede influenciar lo otro,
entendiendo que, en ciertos casos, el divorcio puede ser la solución más
adecuada para situaciones particularmente estresantes, y en otros, puede
ser el estresante primario que conduce a otra clase de desórdenes. El
proceso, globalmente considerado, incluye dos componentes
interdependientes adicionales: la enfermedad física o emocional previa
2
CARTER, E.A. y MCGOLDRICK, M. Etapas de ruptura de la relación marital. Paidós: Barcelona.
Tercera Edición. 2010.
3
GARCÍA Falconí Dr. José C. El Juicio Verbal Sumario de Divorcio por causales 1972
4
GARDENER Richar A.. “Las preguntas de los niños sobre el divorcio” Editorial Trillas, México 1995
Pág. 31
12
puede ser el antecedente precipitador de la rotura del vínculo, y la rotura
del vínculo puede servir para precipitar desórdenes físicos o psiquiátricos
en personas que, de otra manera, no los hubieran desarrollado”.5
“Varios autores como Escobar (2007)6, Cruz (2009)7 y Bellido ( 2010)8;
coinciden que el Divorcio es la ruptura del vínculo conyugal, pronunciado
por tribunales, a solicitud de uno de los esposos Divorcio por causa
determinada o de ambos, el divorcio por mutuo consentimiento es sanción
resultante de una acción encaminada a obtener la disolución del
matrimonio. Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto
y definitivo del vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención
de una autoridad judicial facultada por las leyes. La presente investigación
se rigió mediante la Ley de Divorcio del Ecuador”.
“Art. 106. El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges
en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones
establecidas en este Código, de igual manera, no podrá contraer
matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la
sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en
rebeldía del cónyuge demandado”.9
Art.108. Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o
de sus procuradores especiales, el juez de lo civil les convocará a una
audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario,
expresarán de consumo y de viva voz su resolución definitiva de dar por
disuelto el vínculo matrimonial.
5
BLOOM, B. L., Asher, S. J. y White, S. W. (2008). Marital disruption as an stressor: A review and
analysis. PsychologicalBulletin, 85 (4): 867-894
6
ESCOBAR Diego Abg. Guía legal Ciudadana leyes del Ecuador, octubre 2007, impresiones
urgencia gráfica Ecuador
7
CRUZ Bahamontes Armando Dr., studio Crítico del Código de Procedimiento Civil, ediciones
Edino2009
8
BELLIDO, Mª C. y otros: Proceso psico-jurídico de Separación y Divorcio. Comunicación al II
Congreso del Colegio Oficial de Psicólogos. Valencia, 2010
9
ESCOBAR Diego Abg. Guía legal Ciudadana leyes del Ecuador, octubre 2007, impresiones
urgencia gráfica Ecuador
13
“En la audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán
la situación económica en la que deben quedar los hijos menores de edad
después de la disolución del matrimonio, la forma como debe proveer a la
protección personal, educación y sostenimiento de aquéllos. Los hijos
deberán estar representados por uno o más curadores ad-litem, según el
caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los
parientes cercanos de los hijos”.10
El divorcio se tramita ante un tribunal civil o de familia y la petición puede
ser presentada por uno de los cónyuges o por ambos de común acuerdo.
En este juicio se obtiene el estado de divorciado, no de soltero, y se
queda habilitado para un nuevo matrimonio civil, incluso con la misma
persona de la que se divorciara.
“La disolución del matrimonio lleva aparejada también otras cuestiones
como las que tienen que ver con el régimen patrimonial del matrimonio. Si
hubo comunidad de bienes, generalmente se dividen los bienes
materiales en partes iguales, aunque de común acuerdo pueden dividirse
en otros porcentajes”.11
“La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si
bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o
económicas. La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución
del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura
generalmente era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas,
el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble”.12
Los padres se pueden sentir o desconsolados o contentos por su divorcio,
pero invariablemente los niños se sienten asustados y confundidos por la
amenaza a su seguridad personal. Algunos padres se sienten tan heridos
y abrumados por el divorcio que buscan la ayuda y el consuelo de sus
10
ESCOBAR Diego Abg. Guía legal Ciudadana leyes del Ecuador, octubre 2007, impresiones
urgencia gráfica Ecuador
11
LARREA Holguin Juan, Manual de Derecho Civil, Ediciones Corporación de Estudio y
Publicaciones Acuaña, Quito 1983
12
2 GOODE, William J. Principios de Psicológia, México, ed. Trillas, México, 1,992, p 336
14
hijos. Los hijos no pueden entender el divorcio y los padres deben
explicarles lo que está pasando, cómo se afectan y cuál será su suerte.
Los niños pueden creer que son la causa del conflicto entre sus padres.
“Muchos niños tratan de hacerse responsables de reconciliar a sus padres
y muchas veces se sacrifican a sí mismos en el proceso. La pérdida
traumática de uno o de ambos padres debido al divorcio puede hacerlos
vulnerables a enfermedades físicas y mentales”.13
“Los padres deben percatarse de las señales de estrés persistentes en
sus hijos. Estas señales pueden incluir la falta de interés en la escuela,
por los amigos o aún al entretenerse. Otros indicios son el dormir muy
poco o demasiado y el ser rebeldes y argumentativos con los familiares.
Los niños han de saber que su mamá y su papá seguirán siendo sus
padres aún si el matrimonio se termina y los padres no viven juntos. Las
disputas prolongadas acerca de la custodia de los hijos o el presionar a
los niños para que se pongan de parte del papá o de la mamá les pueden
hacer mucho daño a los hijos y puede acrecentar el daño que les hace el
divorcio”.14
“Los hijos de padres divorciados tienen un riesgo más alto de mala salud
desde este acontecimiento y son mucho más susceptibles a la
enfermedad psiquiátrica como relatan Sims1992; y otros autores. Entre
estos otros autores encontramos a Shanok y Lewis, que estudiaron a
niños entre 7 y 16 años que acudían a salud mental. El 49% de ellos
vivían en familias desestructuradas, siendo de ellos el 41% adolescentes
11 años”.15
“La manera de reaccionar del hijo depende en gran medida de su edad,
por lo que se presentan algunas características específicas.2 a 5 años
Regresión, trastornos del sueño, irritabilidad, angustia de separación,
13
BRYNER CL. Children of divorce.JABFP. 2001; 14(3):201-10.
14
MCKAY, Matthew Dr. , Rogers, Peter “El libro del divorcio y la separación” Editorial Robin Book
año 2010
15
SIMS A. Marital breakdown and health: more than a broken heart. BMA/J. 1992; 7 (304): 457-8
15
solicitud de contacto físico, inhibición en los juegos, temor al abandono,
sentimientos de responsabilidad por la separación. 5 a 8 años Tristeza
manifiesta, sollozos, sentimientos de rechazo, nostalgia por el padre que
se va, fantasías de retorno del padre ausente, acentuada disminución del
rendimiento escolar, temor a ser expulsado. 9 a 12 años Renuncia a
hablar del problema, intensa ira contra uno de los padres, descenso en el
rendimiento escolar, deterioro de las relaciones con sus compañeros,
fácilmente captado como aliado de uno de los padres”.16
2.1.1 Origen del divorcio
“En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como
Divortiumy se producía por diversas razones, entre las cuales podemos
señalar:
• Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes;
• Por la muerte de uno de ellos;
• Por Capitis Diminutio;
• Por el incestus superveniens, que ocurría cuando el suegro adoptaba
como hijo a su yerno y los cónyuges quedaban en condición de
hermanos.
• Por llegar al cargo de Senador quien estuviese casado con una liberta,;
• Por la cesación de la Affetio Maritalis, consistente en la voluntad de
ambos cónyuges de poner término al matrimonio”.17
En la legislación Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio
era considerado indestructible, eclesiástico y sagrado, pero a partir de la
16
GARDENER Richar A.. “Las preguntas de los niños sobre el divorcio” Editorial Trillas, México
1995 Pág. 31
17
García Falconi, José, Manual de Práctica Procesal Civil, Tercera Edición. 2009. Pp. 67
16
Revolución de 1739, se abrió la posibilidad de dar por terminado al
matrimonio mediante el Divorcio-Contrato y posteriormente surge el
Divorcio-Sanción. Fueron asimilando varias ordenanzas que planteaban la
posibilidad de pedir el divorcio en los casos de:
• Adulterio,
• Por la muerte de unos de los cónyuges,
• Por la condena a pena criminal,
• El abandono del hogar,
• Los excesos
• Sevicias,
• Las injurias graves del uno para con el otro
Es decir todo lo que hiciera intolerable el mantenimiento del vínculo
conyugal”.18
2.1.2 Reseña histórica
“Como es de conocimiento general, el divorcio es una institución, que se
introduce en los ordenamientos jurídicos europeos, especialmente luego
de la Reforma Protestante de Lutero y Calvino, y toma gran importancia a
partir del siglo XVIII con la Revolución Francesa, consolidándose
definitivamente en el Estado Liberal que nace en el año de 1850; pero
como alguien manifestaba “Hacer la historia del divorcio en el mundo, es
hacer la historia del matrimonio.
En el Código de Hamurabi a fines del año 3.000 A.C ya se trata sobre
divorcio de una manera restringida; mientras que en la época de Moisés
el divorcio es un misterio, pues parece que la Biblia es hostil a esta
18
GÓMEZ Manuel, El Divorcio en la República Dominicana, Pág. 26, Ediciones Capeldom. 1986
17
institución, pero existía la amplia posibilidad de que el hombre repudie a la
mujer por cuestiones baladíes”.19
“En el libro de la Biblia denominado el Deuteronomio, en el capítulo 24,
versículo 1, dice “Cuando un hombre ya ha tomado una mujer y
cohabitado con ella, si después no le agradare, porque encuentra en ella
cosa torpe, le escribirá libelo de repudio, la devolverá y la echará de su
casa”; pero hay que reconocer que en cambio Moisés consideró que
ambos cónyuges tenían los mismos derechos, pero admitió el divorcio
como mal menor, pero solo era admitido por adulterio o por vergonzosas
infracciones a los deberes matrimoniales”.20
“En el Derecho Romano en un primer momento se consideró que el
matrimonio era indisoluble y eran muy raros los casos de divorcio, pero
luego fue extendiéndose la costumbre de esta figura jurídica y al final de
su evolución histórica se la admitió libremente, sin testigos, sin
formalidades y por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges; de tal
manera que el historiador Séneca recuerda que hallar mujeres que
contaban sus años, no por los meses que transcurrían entre año y año,
sino por el número de sus maridos”.21
“Las leyes: Julia de Adulteris, PapiaPopea y De Maritumdinis
Ordinibus, promulgadas por el emperador Augusto, vinieron a disminuir
el número de divorcios, sancionando a los que pretendían divorciarse sin
justa causa, de tal modo que quien lo intentaba debía basarse en causa
legal, de lo contrario era castigado; pero también apareció la posibilidad
del divorcio por mutuo consentimiento. Los emperadores Constantino y
19
García Falconí José. 2013. El Juicio de Divorcio en el Ecuador. Investigación tomada del sitio
Derecho Ecuador.
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2011/02/24/
el-juicio-de-divorcio-en-el-ecuador
20
García Falconí José. 2013. El Juicio de Divorcio en el Ecuador. Investigación tomada del sitio
Derecho Ecuador.
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2011/02/24/
el-juicio-de-divorcio-en-el-ecuador
21
Íbidem
18
luego Justiniano, restringieron el divorcio y establecieron determinadas
causales para su propósito”.22
“La Iglesia Católica, Apostólica y Romana, recalca que el maestro Jesús
dijo “Aquél que repudia a su mujer, además de querer el adulterio hace
que ella lo cometa y quien toma a una mujer repudiada comete adulterio.
Lo que Dios juntó, el hombre no lo separa” )San Mateo capítulo XIX,
versículos del 3 al 12); y, así se establece de este modo la indisolubilidad
del matrimonio, que en nuestro país es defendida por la Iglesia Católica y
especialmente por Monseñor Juan Larrea Holguín en su tratado jurídico
sobre derecho civil en la parte de la familia”.23
“Actualmente la Iglesia Católica no reconoce el divorcio secular, pero en
las clases que el suscrito tenía con Monseñor Ángel Gabriel Pérez, al
estudiar Derecho Canónico en la PUCE, nos manifestaba que se legisla
sobre el divorcio imperfecto, esto es la separación de los cónyuges,
permaneciendo el vínculo, pues como queda manifestado esta institución,
la Iglesia la tolera como un mal menor; pero solamente desde el 11 de
noviembre de 1503, en que se celebró el Concilio de Trento, el contrato y
el sacramento del matrimonio católico, gozan de indisolubilidad, lo cual
evidentemente contraria con nuestra legislación civil actual”.24
2.1.3 Reseña histórica del divorcio en el Ecuador
“Como es de conocimiento general y así lo manifiesto en varios trabajos
que he publicado y en el Módulo Derecho de Familia en la Universidad
Indoamérica de la cual soy facilitador, en 1895 se estableció por primera
vez el matrimonio civil en nuestro país; en 1902 se admitió el divorcio por
adulterio de la mujer; en 1904 se aceptaron otras dos causales para el
divorcio, esto es: adulterio de la mujer, concubinato del marido y atentado
22
ïbidem
23
García Falconí José. 2013. El Juicio de Divorcio en el Ecuador. Investigación tomada del sitio
Derecho Ecuador.
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2011/02/24/
el-juicio-de-divorcio-en-el-ecuador
24
ïbidem
19
de uno de los esposos contra la vida del otro. El 30 de septiembre de
1910 se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento”.25
2.2 Fundamentación
2.2.1 Doctrina
2.2.1.1 El divorcio desde sus comienzos
“El matrimonio tiene su origen aC. En Dios quien al crear al hombre lo
hizo una persona que necesita abrirse a los demás, con una necesidad de
comunicarse y que necesita de compañía. No está bien que el hombre
esté solo, Hagámosle una compañera semejante a él”26
“Matrimonio Canónico.- En este sentido el matrimonio canónico o de
cualquier otra religión carece por si solo de valides y de efectos jurídicos
por lo cual no pasaría a ser un simple concubinato solo en relación con
los cónyuges sino también para con los hijos”.27
Este se caracteriza por fundamentos jurídicos basándose en leyes
religiosas ya que si no se fundamenta en leyes jurídicas hubiera engaño
de ambas partes y sin obligaciones con sus hijos ya que en lo religioso es
de voluntad y creencia.
“El matrimonio de acuerdo a la Biblia según Génesis 2: 18 nos dice que
Dios creó a la mujer viendo la necesidad del hombre, que se encontraba
solo y dijo hagámosle una compañera.”28
25
García Falconí José. 2013. El Juicio de Divorcio en el Ecuador. Investigación tomada del sitio
Derecho Ecuador.
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2011/02/24/
el-juicio-de-divorcio-en-el-ecuador
Biblia, Génesis ( 2, 18 )
26
Diccionario de Ciencias políticas Jurídicas Políticas y Sociales, Manuel Osorio 2009.
27
Pg. 608
28
Biblia génisis capítulo 2,18
20
“En la época colonial nuestro país era un Estado confesional y se
establecía la plena vigencia del Derecho Canónico, reconociendo al
Estado, como religión católica pero no obstante,” en 1902 el Estado se
separa de la iglesia donde se impone la ley del matrimonio civil, entrando
en plena vigencia el 19 de enero de 1903”29
Esto a la iglesia y para los católicos impugnaba la puerta al divorcio,
contrario a la ley natural por lo que la iglesia no acepta ni reconoce al
divorcio.
“El matrimonio para la iglesia es único e indisoluble, el divorcio abría la
brecha donde se podía disolver el matrimonio al mismo que se lo
concedía por el adulterio de la mujer, “pero en 1910-1912, aumentaron las
causales del divorcio”.30
2.2.1.2 Clases de divorcio
La Ley Civil ecuatoriana permite que el divorcio se verifique o por decisión
compartida de ambos cónyuges, o bien por la iniciativa de uno de ellos
cuando se da alguna de las causales prevista para tal efecto. De aquí
surge una clasificación del divorcio en la que se distinguen:
A) El divorcio Consensual.- Hay quienes afirman que la aceptación del
divorcio consensual o por mutuo consentimiento no puede conducir a una
disolución matrimonial basada nada más que en el capricho o deseo
infundado de los cónyuges. Por ello, aducen que esta modalidad no
constituye un “homenaje” a la voluntad de los cónyuges, ni tampoco un
mecanismo cómodo y fácil para disolver el vínculo matrimonial. No es
29
Derecho matrimonial del Derecho civil del Ecuador de Juan Larrea Holguín Pg. 24
30
Derecho matrimonial del Derecho civil del Ecuador de Juan Larrea Holguín Pg.25
21
necesariamente un divorcio sin causa, es simplemente un divorcio sin
causa determinada por la ley y aprobada ante los jueces”31
Ello implicaría que aún en presencia del consentimiento mutuo, sería
necesario calificar y acreditar una causa de justificación. No parece que
tal criterio sea el más ajustado a esta modalidad, por lo menos en la forma
que está concebida en el Código Civil ecuatoriano. Ciertamente detrás del
consentimiento mutuo de los cónyuges se encuentran una o muchas
causas motivantes del divorcio, más dichas causas no desempeñan papel
alguno en el procedimiento judicial. No se plantean, no se analizan ni se
califican. Es lógico suponer que los mismos interesados lo han dicho
antes de proponer el divorcio y la ley respeta dicha decisión”.32
“Divorcio consensual, es aquel decidido por mutuo consentimiento de
ambos cónyuges y declarado por sentencia judicial. Esta modalidad se
encuentra contemplada en el Art.107 del Código Civil. Se lo ha calificado
como consensual, puesto que nace de la voluntad conjunta de los
cónyuges para dar por terminado al matrimonio; en la legislación
ecuatoriana puede caracterizarse como una institución en la que no se
requiere expresión ni calificación de causas”.33
“Desde otro punto de vista, el divorcio por mutuo consentimiento puede
ser considerado como un acto enteramente libre de los cónyuges quienes
lo deciden y concretan sin intervención judicial, limitándose a registrar la
disolución en mecanismos administrativos, o bien como una modalidad
que, teniendo como origen y fundamento la libertad de decisión de los
cónyuges, requiere sin embargo un pronunciamiento judicial que declare
el divorcio, en la mayor parte de los ordenamientos que aceptan esta
31
PARRAGUEZ RUIZ, Luis, Dr. Tratado de Derecho Civil Ecuatoriano. 2009
32
MOGROVEJO CARRIÓN, Teófilo, Dr., SALINAS ORDÓÑEZ Manuel Dr., Guía del
Proceso de Investigación Modular, Loja 2009
33
García Falconí, José. El juicio de divorcio en el Ecuador. Revista Judicial Derecho Ecuador -
Diario La Hora. Disponible en: http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_
content&task=view&id=6095&Itemid=134 (acceso: 17/04/2014).
22
forma, particularmente en el Código Civil ecuatoriano, en donde la
disolución del matrimonio, no opera por la decisión común de los
cónyuges sino por la sentencia judicial que declara el divorcio”.34
“Finalmente, si bien se ha calificado de consensual a esta modalidad
puesto que nace de la voluntad conjunta de ambos cónyuges de poner
término al matrimonio, puede darse el caso de que se suscite cuestiones
de orden contencioso en el curso del procedimiento judicial, como sucede
cuando no hay acuerdo entre los cónyuges en lo relativo a la situación en
que quedarán los hijos menores y en cuyo caso entran a aplicarse las
normas del artículo107 del Código Civil”.35
“En síntesis, el divorcio consensual en la legislación ecuatoriana puede
caracterizarse como una institución en la que no se requiere expresión ni
calificación de causas; que solamente procede en virtud de sentencia
judicial y que puede dar origen a incidentes de carácter contencioso”.36
2.2.1.3 El divorcio por causales
El divorcio por causales tiene el carácter de judicial y para que exista el
mismo, deberá haber juicio de por medio. Es el solicitado por uno de los
cónyuges, sin o contra la voluntad del otro, por una o varias de las
causales del Art. 110 del Código Civil. Las causales de divorcio que se
aleguen, deberán ser debidamente comprobadas en juicio, debiendo
señalarse además que las causales de divorcio son taxativas, es decir, se
encuentran expresamente señaladas por la ley.
Haciendo una retrospectiva en nuestra legislación, se debe anotar que la
ley de 1902 solo admitía como única causa de divorcio el adulterio de la
34
Íbidem
35
García Falconí, José. El juicio de divorcio en el Ecuador. Revista Judicial Derecho Ecuador -
Diario La Hora. Disponible en: http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_
content&task=view&id=6095&Itemid=134 (acceso: 17/04/2014).
36
Íbidem
23
mujer. La Ley de 1904 implemento el adulterio escandaloso del marido y
el hecho de ser uno de los cónyuges, aunque ésta no sea causal de
divorcio sino una forma especial de divorcio sin causa. En el año 1935 se
incrementan a 12las causales y en 1940, al suprimir el divorcio por
consentimiento tácito, pasó a configurar con la separación de tres años, la
décima tercer causal de divorcio.
La Ley de 1958 modificó la redacción del Art. 132 y la ley de 1960señala
como causas de divorcio las siguientes:
Art. 110 del Código civil:
“Son también causas de divorcio:
1ª. El adulterio de uno de los cónyuges
2ª Sevicia;
3ª Injurias graves y actitud hostil que manifiestan claramente un estado
habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.
Estas causas serán apreciadas y calificadas por el Juez, teniendo en
cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que puedan
presentarse;
4ª Amenazas graves y frecuentes de un cónyuge contra la vida del otro;
5ª Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o
cómplice;
6ª El hecho que dé a luz la mujer un hijo concebido antes, siempre que el
marido hubiere reclamado contra la legitimidad del hijo y obtenido
sentencia ejecutoriada que declare la ilegitimidad, conforme a lo dispuesto
en este Código;
7ª Los actos ejecutados por el marido con el fin de corromper a su mujer,
o por cualquiera de los cónyuges a fin de corromper a los hijos;
8ª El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave,
considerada por tres médicos designados por el juez, como incurable o
contagiosa o transmisible a la prole;
24
9ª El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en
general toxicómano;
10ª La condena ejecutoriada a reclusión mayor;
11ª El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un
año ininterrumpidamente”37
2.2.1.4 Características de las causales de divorcio
“Las características de las causales de divorcio contempladas en el Art.
110 del Código Civil, según la doctrina y el profesor Francisco Consentini,
señala cinco:
1. Causas Criminológicas.- Esto es el adulterio, el atentado contra la
vida del otro cónyuge, la condena por reclusión, la falta de moralidad y
perversión sexual, los malos tratos e injurias y el intento de prostitución;
2. Causas Simplemente Culposas.- Esto es el abandono voluntario;
3. Causas Eugenésicas.- Esto es enfermedades, alcoholismo y
toxicomanía;
4. Causas Objetivas.- Esto es separación voluntaria de los dos
cónyuges; y,
5. Causas Indeterminadas.- Esto es el embarazo prenupcial ignorado
por el marido.
En general las causales del divorcio del Art. 110 del Código Civil
Ecuatoriano contienen acciones u omisiones cometidas por uno o por
ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes
37
CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Publicaciones y Legislaciones, 2011. Art. 110.
25
conyugales o la violación de ellos y en consecuencia configuran la causal
de divorcio”.38
Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado
habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida
matrimonial
“Cabe señalar que la actual redacción de esta tercera causal, en nuestro
Código Civil, fue instaurada con la reforma de la Ley 43 de 1989, en
donde se cambió la palabra ―y‖ por ―o‖ en la primera parte de esta
causal, quedando ―injurias graves o actitud hostil‖ y ya no ―injurias
graves y actitud hostil‖. Esto nos demuestra que se configuran dos
causales en una, es decir, que se pueden pedir por separado, al no ser
necesario que concurran ambas, para que se pueda decretar el divorcio,
aunque bien podría ocurrir.”39
La jurisprudencia nos aclara esta particular, además de establecer los
requisitos para que se configure la actitud hostil:
Este numeral del Art. 109 del Código Civil contiene dos causales
específicas y autónomas de divorcio: a) Injurias graves; y, b) actitud hostil.
En la especie, la causal que se invoca es actitud hostil, cuyos elementos
son los siguientes: 1) Debe existir un comportamiento de agresión
sistemática de un cónyuge por acción u omisión, que revele claramente
enemistad y la intención de perturbar al otro; 2) la actitud hostil debe
manifestar claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos
voluntades.
La Ley no exige gravedad de cada actitud hostil; 3) Este estado habitual
de falta de armonía de los cónyuges debe darse "en la vida matrimonial";
y, por tanto esta causal no puede ser invocada por cónyuges que se
38
Derecho Ecuador. 2013. Consultado en el sitio web
htt://www.derechoecuador.com/index.php?optiom=com_content&task=view&id=5738
39
J. Larrea Holguín. Derecho Civil del Ecuador. Tomo II: Derecho Matrimonial. p. 210.Óp. Cit.
2010
26
encuentran separados; 4) La demanda por esta causal debe ser
presentada por el cónyuge agraviado o perjudicado”.40
“La Corte Suprema en cuanto al tercer numeral citado anteriormente, ha
tenido el criterio dividido, pues si bien aquí se manifiesta que el estado
habitual de falta de armonía entre los cónyuges, solamente puede darse
en su vida matrimonial, hay jurisprudencia que reconoce que no hay
incompatibilidad al proponer divorcio por esta tercera causal, en conjunto
con la de abandono”.41
“Se dice también que la falta de armonía debe presentarse únicamente
respecto de la actitud hostil y ya no en cuanto a las injurias, debido a la
redacción de la causal en el Código, pues se concibe en singular y no en
plural”.42
Según Luis Parraguez: ―La repetición prolongada de los
comportamientos agresivos puede interpretarse como cuadros de
enemistad y dar cuenta de un estado habitual de desarmonía en el
matrimonio,43 por lo que si es meramente transitorio u ocasional, no es
suficiente para que pueda concederse el divorcio, asímismo el juez
considera ―la educación, posición social y demás circunstancias que
puedan presentarse44, pues si los consortes vienen de un medio social
económico humilde, y si su nivel de educación es básico, es mucho más
común que tengan un trato de mayor dureza, al cual están habituados y
por ende, allí no se podrían aplicar ni la habitualidad ni la gravedad como
elementos indispensables de injurias.
40
Corte Suprema de Justicia. Segunda Sala de Casación, de 21 de Junio de 2007. Gaceta Judicial.
Serie
XVIII, No. 5. p, 1805.
41
J. Larrea Holguín. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. p. 211.Óp. Cit
42
L. Parraguez. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano: Personas y Familia. Volumen I. p. 320.Óp.
Cit.
147Id., p. 319. 2010
43
8Código Civil del Ecuador. Artículo 110, penúltimo inciso. 2009.Óp. Cit
44
G. Cabanellas de Torres. Diccionario Jurídico Elemental. p. 201.Óp. Cit.
27
“De acuerdo a la definición descrita por Guillermo Cabanellas de Torres,
dentro las injurias pueden estar consideradas tanto las de palabra, como
las de obra ―con intención de deshonrar, afrentar, envilecer,
desacreditar, hacer odiosa, despreciable o sospechosa a otra persona,
ponerla en ridículo o mofarse de ella”.45
“Se ha tomado en consideración el concepto de injurias desde el punto de
vista penal, para poder clarificar en qué consiste, lo cual está tipificado
actualmente desde el Artículo 490 en adelante”.46
Aunque también se establece que no solo las acciones, sino incluso
también las omisiones, podrían ser consideradas injurias, como las que
devienen del incumplimiento de deberes conyugales,47 tales como el de
guardarse fidelidad entre los cónyuges, establecido en nuestro Código
Civil. Lo cual concuerda con lo establecido en el voto salvado de una
sentencia de 5 de marzo de 1991 de la Corte Suprema: "...en sentido lato,
es injuria toda expresión o acción ejecutada en deshonra, afrenta o
menosprecio de otra persona”."48
En adición, según la doctrina, éstas deben reunir ciertos requisitos, como
lo son: ―ser graves, habituales y que manifiesten un estado de
enemistad (actitud hostil) y no simple desavenencia transitorial”.49
“Por otro lado, se dice que se mantendrán como injurias, siempre y
cuando no lleguen al extremo de sevicia; respecto de ello hay
jurisprudencia que demuestra que la diferencia entre ambas causales, no
está del todo clara, y en realidad el elemento de gravedad es el decisivo
para su distinción, en el momento de la prueba, lo cual queda a entero
criterio del juez. En esta sentencia de tercera instancia, el demandado al
45
Código Penal del Ecuador. Artículo 489 en adelante. 1971.Óp. Cit.
46
Código Penal del Ecuador. Artículo 490 en adelante. 1971.Óp. Cit.
47
L. Parraguez. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano: Personas y Familia. Volumen I. pp. 312,
313.Óp. Cit.
48
Voto salvado de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación. Gaceta Judicial 11 de 5 de
marzo de 1991. Serie 15. p. 3303, citado por L. Parraguez. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano:
Personas y Familia. Volumen I. p. 312.Óp. Cit.
49
J. Larrea Holguín. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. p. 210.Óp. Cit
28
oponer sus excepciones, manifiesta: ―Que, en cambio sobre la agresión
física, si bien nunca ha tenido lugar ésta "...no es causal de injuria a lo
que en el fundamento de derecho se refiere la actora en su demanda,
aquello sería sevicia, que es otra causal distinta a la señalada.
Aunque efectivamente la actora comprobó que fue víctima de injurias.
Finalmente, cabe mencionar que la jurisprudencia ha establecido, para
Larrea Holguín, de manera acertada, que si es que las injurias son
recíprocas, al igual que lo establece el precepto penal, establecido en el
50
Artículo 496, ya no existe ofensa a uno de los cónyuges en
particular156, Esto tiene mucha lógica, pero a mi parecer, lo que sí se
demuestra, es la falta de armonía que existe en la vida matrimonial, o la
incompatibilidad de caracteres, como establece Luis Parraguez”.51
Se debe analizar que en realidad lo determinante para que un matrimonio
concluya, es el deterioro que se ha arraigado en la relación de pareja,
bien sea a través de las injurias o de la actitud hostil. Si bien a través de la
reforma de 1989, ha sido más fácil probar esta causal, , sigue existiendo
un obstáculo en materia de la prueba.
2.2.1.5 Consecuencias del divorcio en los hijos
“La Constitución Política de la República del Ecuador, establece: “El
ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: El más
alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución“52
“Es así que los padres que se están divorciando se preocupan que el
divorcio tendrá en sus hijos. Los padres se preocupan principalmente por
sus propios problemas, pero a la vez están conscientes de que son las
50
5Código Penal del Ecuador. Artículo 496. 1971.Óp. Cit.
51
J. Larrea Holguín. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. p. 211.Óp. Cit
52
Art. 11 numeral 9 de la Constitución Política de la República del Ecuador.2013. Pág. 3
29
53
personas más importantes en la vida de sus hijos.”
“Los padres se pueden sentir o desconsolados o contentos por su
divorcio, pero invariablemente los niños se sienten asustados y
confundidos por la amenaza a su seguridad personal. Algunos padres se
sienten tan heridos y abrumados por el divorcio que buscan la ayuda y el
consuelo de sus hijos. Los hijos no pueden entender el divorcio y los
padres deben explicarles lo que está pasando, cómo se afectan y cuál
será su suerte.” 54
Los niños pueden creer que son la causa del conflicto entre sus padres.
Muchos niños tratan de hacerse responsables de reconciliar a sus padres
y muchas veces se sacrifican a sí mismos en el proceso. La pérdida
traumática de uno o de ambos padres debido al divorcio puede hacerlos
vulnerables a enfermedades físicas y mentales”. 55
“Los niños han de saber que su mamá y su papá seguirán siendo sus
padres aún si el matrimonio se termina y los padres no viven juntos. Las
disputas prolongadas acerca de la custodia de los hijos o el presionar a
los niños para que se pongan de parte del papá o de la mamá le pueden
hacer mucho daño a los hijos y puede acrecentar el daño que les hace el
56
divorcio”.
La continuación de la obligación de los padres por el bienestar de los hijos
es vital.
“Si el niño parece tener indicios de estrés, los padres deben consultar con
su médico de familia o pediatra para que lo refiera a un psiquiatra de
niños y adolescentes. El psiquiatra podrá evaluar y darle tratamiento al
niño para aliviar las causas del estrés. Además, el psiquiatra podrá
53
Bermúdez Tapia Manuel, El Divorcio. Consultado en el sitio de American Academy of Child and
Adolescent 2013. http://blog.pucp.edu.pe/item/23607/el-divorcio
54
En el mismo sitio.
55
Bermúdez Tapia Manuel, El Divorcio. Consultado en el sitio de American Academy of Child and
Adolescent 2013. http://blog.pucp.edu.pe/item/23607/el-divorcio
56
ïbidem
30
aconsejar a los padres ayudándolos a minimizar los problemas que causa
el divorcio en la familia”. 57
2.2.1.6Prescripción de la acción de indemnización por daños y
perjuicios
“Según el Centro Nacional de Estadística en Salud de los EE. UU., el
divorcio afecta anualmente a millones de niños. La mayoría de los padres
en trámite de divorcio se hacen algunas preguntas bastante difíciles sobre
el efecto que su separación tendrá sobre sus hijos y cómo ellos le
encontrarán sentido a lo que está ocurriendo.
¿Cómo reaccionarán los niños ante sus padres cuando la familia sufre
estos cambios? ¿Se ajustarán a una nueva pareja de sus padres, y tal
vez a hermanastros? ¿Sufrirá su rendimiento escolar? ¿Se aislarán de
sus amigos, sufrirán tal vez daños emocionales permanentes?
Las demandas más comunes en este campo jurídico se motivan al hecho
de lo económico que van también con los adolescentes que por falta de
una educación y control familiar cometan delitos y muchas veces siendo
detenidos por la policía nacional y es que aquí donde vemos que estos
procesos judiciales son retardados por causa que analizaremos dando
lugar a la corrupción y a la restricción”.58
"No importa la edad del niño, él o ella tendrán mayor dificultad en
adaptarse al divorcio si perciben un continuo conflicto entre sus padres,
Otros factores que se suman a esta dificultad son: pérdida de contacto
con uno de los padres; dificultades económicas; cambio de domicilio;
57
Íbidem
58
RADIOCENTRO. 2013. Efectos del divorcio en los hijos. Información consultada en el
sitio web:
http://www.radiocentro.com.ec/index.php?option=com_content&view=article&id=1820:los-
divorcios-suben-68-en-el-ecuador&catid=64:noticias-nacionales&Itemid=96
31
pérdida de continuidad en la escuela y las rutinas hogareñas, y problemas
psicológicos del padre que obtiene la custodia". 59
2.2.1.7 El divorcio ocasiona efectos negativos en los niños
“Huntley señala que algunos estudios demuestran que el divorcio
ocasiona efectos negativos en los niños; otros no han encontrado efectos
significativos y unos pocos han evidenciado efectos positivos. "Las
investigaciones indican que los hijos del divorcio tienen más
probabilidades de experimentar problemas de conducta, más síntomas
psicológicos, rendimiento académico más bajo, mayores dificultades
sociales, y autoestima más baja que los niños de familias normales",
observa el Dr. Huntley. Pero muchos psicólogos y consejeros familiares
advierten que la brecha entre los hijos de padres divorciados y los de
matrimonios unidos es menor de lo que se piensa: los niños de ambos
grupos tienen más similitudes que diferencias. La pregunta a formularse,
entonces, es: "¿qué niños evidencian un impacto negativo ante el
divorcio?" 60
Huntley explica que, de acuerdo a los resultados generales de los
estudios en este campo, los varones parecen tener más dificultades en
adaptarse al divorcio que las niñas, y que los niños pequeños en general
sufren más ante el divorcio que los mayores. Los niños en edad
preescolar muestran desventajas para comprender el significado de la
separación paterna y pueden manifestar confusión y ansiedad. "No es
raro observar en estos niños una regresión a etapas evolutivas más
59
RADIOCENTRO. 2013. Efectos del divorcio en los hijos. Información consultada en el
sitio web:
http://www.radiocentro.com.ec/index.php?option=com_content&view=article&id=1820:los-
divorcios-suben-68-en-el-ecuador&catid=64:noticias-nacionales&Itemid=96
60
DebHuntley, El Divorcio. 2013. profesor de psicología en la Universidad
Argosy de Twin Cities – Consultado en el sitio web:
http://www.lukor.com/hogarysalud/07091602.htm#sthash.rwNUltRG.dpuf
32
tempranas, tales como succionarse el dedo u orinarse en la cama. Suelen
caer en la creencia de que si ellos se hubieran comportado mejor, el
padre o la madre no se habrían marchado", añade el psicólogo”.61
Los pequeños que ya asisten a la escuela elemental comprenden mejor
esta pérdida y pueden sentir tristeza y depresión. "Hay una fantasía
generalizada de que los padres volverán a unirse. Los adolescentes
pueden sentir ira y culpar a uno de los padres, pero también
experimentarán inseguridad sobre su propia capacidad de mantener una
relación duradera", explican ciudadanos que fueron consultados.
“Se dice que es fundamental que los padres puedan lograr esta
discriminación, separando la crianza de los hijos de los resentimientos del
post-divorcio, siendo capaces de soportar las frecuentes comunicaciones
con su ex-cónyuge, cooperando en forma conjunta en la educación de los
hijos. Los padres tendrán que tomar una serie de decisiones que van a
afectar la crianza de los hijos, relacionada con la residencia, enseñanza,
salud, y las relaciones con la familia extensa”.62
“Albarracín (2009) La reacción del niño ante la separación o el divorcio va
a depender de la edad que tenga, ya que su manera de percibirlo va a ser
distinta. Los niños de 3-6 años no comprenden lo que sucede y se sienten
culpables, en cierto modo, por la ruptura; los de 7-12 años sufren
consecuencias escolares, como ser un retroceso; los hijos mayores
entienden el divorcio, se sienten dolidos, críticos, pero consideran que los
padres pudieron haberlo evitado si hubieran intervenido sobre la
situación”.63
61
Íbidem
62
DebHuntley, El Divorcio. 2013. profesor de psicología en la Universidad Argosy de Twin Cities –
Consultado en el sitio web:
http://www.lukor.com/hogarysalud/07091602.htm#sthash.rwNUltRG.dpuf
63
Albarracín, M. (2009): "Divorcio Destructivo: Particularización Sobre Aspectos Del
Conflicto" Buenos Aires: En Revista Sistemas Familiares
33
“Ramírez et al (2009) dice que, independientemente de la edad, es una
alteración emocional y conductual. Algunos niños pueden tener la fantasía
de que sus padres volverán a unirse. Los niños necesitan de 3 a 5 años
para recuperarse y readaptarse del divorcio, pero alrededor de un tercio
sufre un trauma psicológico persistente. El síntoma más evidente que
padecen es la agresividad”.64
“J. Carrobles (2009) dice que, al producirse el divorcio, los padres no
deben quedar resentidos con sus hijos. No deben existir conductas
inapropiadas contra los hijos, tales como el abandono afectivo por parte
del padre que no tiene la custodia o sobreprotección por parte de quien la
tiene. No se le debe presentar al hijo una nueva pareja antes que él esté
en capacidad de asimilar ese impacto. Todos estos comportamientos
provocan conductas profundamente obstaculizadas en la evolución
psicológica de los niños. Investigaciones revelan que los hijos de padres
divorciados presentan menor autoestima que los de matrimonios
constituidos. El divorcio es el más grande stress que un niño pueda
soportar como hemos visto. Los niños perciben la muerte de un padre de
manera más natural que un divorcio. Los hijos de divorciados necesitan
más tratamiento psicológico que los de los no divorciados. Las
consecuencias de una conducta inadecuada de los padres cuando se
divorcian pueden ocasionar ansiedad, miedo, inseguridad, sentimientos
ambivalentes y diferentes trastornos de conducta”.65
“Carlos Díaz (2010) habla que los adolescentes suelen pasar más tiempo
fuera de la casa luego del divorcio; los hijos presentan creencias más
problemáticas respecto ante la separación o divorcio de los padres,
cuando éste se produce de manera destructiva. En estos casos, los niños
tienden a culpabilizar más al progenitor no custodio (pero las
concepciones son menos culpabilizantes si los niños mantienen contacto
64
Ramirez, et.al. (2009) "Creencias Infantiles Sobre La Separación Parental" Buenos Aires: En
revista Psicología Conductual.
65
Carrobles, J (2009): "Terapia Del Divorcio Y Mediación Familiar" Buenos Aires: En
Revista Sistemas Familiares. Pp 12
34
con los progenitores no custodios, al mismo tiempo que experimentan
menos sentimientos de abandono. Se ha comprobado también que la
mayor presencia de creencias problemáticas se asocia a mayor
inadaptación social y personal de los niños”.66
“P. Hercovici (2008) dice que el hecho de que los niños vivan con uno de
sus progenitores es la prueba de que efectivamente se produjo la ruptura
del matrimonio de sus padres, y lo manifiestan con enfado y rabia; en
ocasiones difícil de manejar por el padre custodio”.67
2.2.1.8 La Norma Doctrinaria
Como se especificaba anteriormente en el desarrollo del presente trabajo
de investigación, hay dos clases de divorcios: el consensual y el
contencioso.
El divorcio consensual, es el que se decide por mutuo consentimiento de
ambos cónyuges y que es declarado por sentencia judicial, está previsto
en el Art. 107 del Código Civil codificado.
El divorcio contencioso, es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o
contra la voluntad del otro, por una o varias de las causales del Art. 110
del Código Civil
66
Diaz, C . (2010): "El Ciclo Del Divorcio En La Vida Familiar". Buenos Aires: En revista
Terapia Familiar.
67
Hercovici, P (2008): "Divorcio Y Mediación Familiar" Buenos Aires: En Revista Sistemas
Familiares
35
2.2.1.9 Características de la acción de divorcio
Nuestra legislación ecuatoriana señala las siguientes:
a) La acción de divorcio es personalísima, es privativa de los
cónyuges; y además, estos en varios casos, solo puede ser
solicitado por el cónyuge inocente por regla general a excepción de
la causal décima primera inciso segundo; así el divorcio es una
disputa entre los cónyuges; es menester señalar que el último
inciso del Art. 110 del Código Civil manifiesta “El divorcio por estas
causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en
virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere
perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas, con
la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal 11 de
este artículo”;
b) La acción de divorcio no puede renunciarse y según nuestro
ordenamiento jurídico, esto se debe a que no solo compromete el
interés individual del los cónyuges sino que también entra el juego
el interés general de la sociedad y por tal es una disposición de
orden público, considerando que el matrimonio es la base de la
familia y la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Art. 123 del Código Civil codificado manifiesta “Son
irrenunciables la acción de nulidad de matrimonio y la de divorcio.
Lo es también el derecho del cónyuge a que en caso de divorcio,
se le entregue la parte de los bienes del otro, a que se refiere el
artículo 112”, de tal modo que el estado civil de las personas no
puede ser objeto de convención, pues puede prestarse a muchas
irregularidades;
c) La acción de divorcio es prescriptible y esto no obstante que esta
acción está fuera del comercio humano, pero el legislador velando
por la paz conyugal, declara que prescribe por lo general en un
año, obviamente que el cónyuge que alega la prescripción le
corresponde acreditar el momento en que aquél tuvo conocimiento
36
de la causal que invoca; de tal modo que esta prescripción puede
renovarse si el cónyuge incurre nuevamente en hechos que
constituyan la causal de divorcio y así no es aplicable la disposición
del Art. 2409 del Código Civil que en su inciso final señala que la
prescripción se suspende siempre entre cónyuges, pues de
aceptarse ello equivaldría en la práctica que esta acción sea
imprescriptible.
El Art. 124 del Código Civil señala expresamente “La acción de
divorcio prescribe en el plazo máximo de un año contado: por las
causas puntualizadas en los numerales 1, 5 y 7 del Art. 110, desde
que el cónyuge perjudicado tuvo conocimiento de la causa de que
se trate. O la del numeral 2, desde que se realizó el hecho. O las
de los numerales 3, 4, 8 y 9, desde que ceso el hecho constitutivo
de la causa; y por las de los numerales 6 y 10, desde que se
ejecutorió la sentencia respectiva”.
En tal virtud, la prescripción se cuenta desde el momento en que el
cónyuge asistido de la acción de divorcio, tuvo conocimiento del
hecho que le da origen, y se cuenta desde el momento en que el
hecho se realizó aunque no lo haya conocido el titular de la acción;
siendo menester aclarar que la prescripción de un año, es de corto
tiempo y casi todas las legislaciones lo tienen; pero quien alega
esta excepción, la debe probar, pues el legislador ha considerado
que no puede quedar por mucho tiempo incierta la situación de la
familia;
d) La acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los
cónyuges de tal modo que el Art. 127 del Código Civil señala “Toda
acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los
cónyuges, aún en el caso de que la demanda se hallare ya
propuesta, y cualquiera que fuere el estado del juicio”; y, esto es
obvio porque con la muerte se extingue el ser humano y este
37
hecho se justifica con la partida de defunción otorgada por el
Registro Civil correspondiente;
e) La acción de divorcio igualmente se extingue por la reconciliación,
así lo señala el Art. 125 ibídem, al disponer “La acción de divorcio
por ruptura de las relaciones conyugales se extingue por la
reconciliación de los cónyuges; sin perjuicio de la que pueda
deducirse por causa de una nueva separación que reúna las
circunstancias determinadas en este título”.
Esta reconciliación debe estar debidamente reconocida ante el juez de
lo civil o mercantil que conoce la acción de divorcio y aceptada por el
otro cónyuge;
f) El divorcio requiere de un juicio y por tal se ejercita por medio de una
acción civil; de tal modo que en nuestro ordenamiento jurídico el
divorcio tiene carácter judicial y ello es consecuencia necesaria del
principio de solemnidad y publicidad del mismo; de tal modo que
los hechos constitutivos de causales de divorcio alegadas por el
demandante, deben ser justificadas en juicio por medio de las
pruebas señaladas en el Código de Procedimiento Civil.
Pues las causales de divorcio por regla general suponen un actor y
demandado consciente y responsable; es decir imputable
g) La enumeración de las causales señaladas en el Art. 110 del
Código Civil son taxativas; pero se manifiesta que existe otra
causal en el Art. 13 de la Ley Contra la Violencia a la Mujer y a la
Familia, que puede servir para dar por terminado el matrimonio
civil;
h) El vínculo matrimonial del cónyuge que se hubiere vuelto demente o
sordomudo, que no puede darse a entender por escrito, no podrá
38
disolverse por divorcio, así lo señala imperativamente el Art. 126
del Código Civil.
Porque estas personas son incapaces absolutas para poder actuar y
por ende no podían presentarse a juicio ni personalmente ni por
interpuesta persona; o sea que en este caso el matrimonio es
indisoluble.
i) El Art. 129 del Código Civil codificado manifiesta “Cuando uno
de los cónyuges fuere ecuatoriano, no podrá anularse, ni
disolverse por divorcio el matrimonio contraído en el Ecuador
sino mediante sentencia pronunciada por jueces ecuatorianos;
de tal modo que no habilita a ninguno de los dos cónyuges para
casarse en el Ecuador, mientras no se disuelva válidamente el
matrimonio en nuestro país”.
El matrimonio que, según las leyes del lugar en que se contrajo, pudiera
disolverse en él, no podrá sin embargo disolverse en el Ecuador sino en
conformidad a las leyes ecuatorianas.
2.2.1.10 Características de las causales de divorcio contempladas en
el Art. 110 del Código Civil
La doctrina y el profesor Francisco Cosentini, señalan cinco
características que son las siguientes:
1. Causas Criminológicas: esto es el adulterio, el atentado contra la
vida del otro cónyuge, la condena por reclusión, la falta de
moralidad y perversión sexual, los malos tratos e injurias, y el
intento de prostitución;
2. Causas Simplemente Culposas: esto es el abandono voluntario;
39
3. Causas Eugenésicas: esto es enfermedades, alcoholismo y
toxicomanía;
4. Causas Objetivas: esto es separación voluntaria de los dos
cónyuges; y,
5. Causas Indeterminadas: esto es el embarazo prenupcial ignorado
por el marido.
2.2.1.11Trámite para la demanda del divorcio
Se debe presentar la demanda de divorcio indicando el motivo por el que
desea divorciarse, que debe estar inmerso en una de las causales antes
mencionadas. Posteriormente se cita al demandado, el juez/za señala día
y hora para la Audiencia de Conciliación, en la que la autoridad a más de
buscar un avenimiento entre las partes, tratará de llegar a un arreglo en
relación con la situación de los hijos/as en lo referente a cuidado,
alimentación, educación, tenencia de los mismos.
De no existir acuerdo, se abre el término de prueba por seis días, tiempo
en el cual las partes evacuarán todo tipo de pruebas con las que se
demuestre la veracidad de las peticiones. Concluido este término el
juez/za dicta sentencia, aceptando o negando el divorcio. Como requisito
previo a la aceptación de la sentencia de divorcio, se debe resolver “la
situación económica de los hijos/as” como lo determina el art. 115 del
Código Civil, y la Resolución de la Corte Suprema de Justicia de 19 de
octubre de 1978, publicada en Registro Oficial 705 de 7 de noviembre de
1978 que dice: “Art. 1 Los jueces no podrán expedir sentencia de divorcio
si, antes en el juicio, los padres no han arreglado satisfactoriamente la
situación de los hijos comunes, punto éste que a su vez se decidirá
conforme a la ley en el mismo fallo”.68
68
Código Civil ecuatoriano. Art. 115. 2008
40
Una vez aceptada la demanda de divorcio el juez/za ordenará que se
registre la sentencia en el Registro Civil.
2.2.1.12 Causales para el divorcio
Las causas por las que se puede demandar el divorcio se encuentran
estipuladas en el art. 110 del Código Civil y son las siguientes:
1. Adulterio
2. Sevicia: crueldad o malos tratos
3. Injurias graves o actitud hostil: Falta de armonía habitual producto
de injurias, o actitud hostil.
4. Amenaza grave contra la vida del otro cónyuge.
5. Intento de asesinato del cónyuge como Autor o cómplice.
6. Que la mujer dé a luz durante el matrimonio un hijo que no es de
su marido; siempre que exista sentencia ejecutoriada que declare
que no es su hijo
7. Realizar actos que corrompan al otro cónyuge o a sus hijos/as.
8. El sufrir una enfermedad grave, incurable, contagiosa y
transmisible a los hijos/as, determinada por 3 médicos/as,
nombrados por un juez/za.
9. Ser ebrio consuetudinario o toxicómano.
10. Que haya sido sancionado con una condena de reclusión mayor.
11. Abandono de forma voluntaria e injustificada del otro cónyuge, de
manera ininterrumpida por más de un año. Si el abandono dura más de 3
años cualquiera de los dos cónyuges puede demandar el divorcio. Cabe
recalcar que el abandono de hogar se considera una causal de divorcio,
como se indica anteriormente, pero no acarrea la pérdida de ningún
derecho, para el cónyuge que abandone el hogar.
También se considera causal lo determinado en la Ley contra la violencia
a la mujer y la familia, art. 22 que dice: “Sanciones El juez al resolver la
41
causa, de probarse la responsabilidad, sancionará al agresor con el pago
de indemnización de daños y perjuicios de uno a quince salarios mínimos
vitales, de acuerdo con la gravedad de los resultados, que será causal de
divorcio.”
“Se produce cesación del vínculo conyugal, los divorciados recuperan su
libertad, para volver a casarse”.69
“Este efecto, y los demás por regla general que admite excepciones, se
producen solamente desde la inscripción en el Registro Civil. No basta
pues, que la sentencia esté ejecutoriada. Además da fin a la sociedad
conyugal existente, así como cesan los deberes de convivencia,
protección, obediencia, sucesión legitima y los derechos y deberes
conexos con ellos”.70
“En sus lineamientos generales podemos decir que actualmente rigen
estos principios: a) debe prevalecer la convención de los padres respecto
del futuro de los hijos, b) a falta de convenio, resuelve el juez de
conformidad con reglas rígidas; c) la situación en que quedan los hijos
puede modificarse por hechos posteriores, como el nuevo matrimonio de
los padres, o sus cambios de fortuna, etc.; d) en todo caso, la regulación
de esta situación es condición imprescindible para que el divorcio pueda
inscribirse y surtir sus efectos civiles”.71
69
VELASCO CÉLLERI, Emilio, Teoría y Práctica de la Jurisdicción Voluntaria, “Colección Teoría y Práctica del
Derecho”, Sistema de Práctica Procesal Civil, Tomo 2, Editorial PUDELECO, Publicaciones de Legislación Cía
Ltda.; Quito, 1991, pág.53.
70
LARREA HOLGUÍN, Juan: Derecho Matrimonial, Ediciones Corporación de Estudios y Publicaciones de
Ecuador, Quito, 1985, pág. 262.
71
LARREA HOLGUÍN, Juan: Derecho Matrimonial, Ediciones Corporación de Estudios y Publicaciones de
Ecuador, 1985, pág. 257.
42
2.2.2 Jurisprudencia
2.2.2.1 Constitución de la República del Ecuador
El Art. 16 de la Constitución de la República del Ecuador determina: “El
más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los
derechos humanos que garantiza esta Constitución. El inciso 4 del Art. 18,
establece que: “Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos
y garantías constitucionales”. Por otro lado el Art. 23 de la ley de leyes
refiriéndose a los derechos civiles en sus numerales cuatro, cinco y
veintisiete respectivamente expresa: Sin perjuicio de los derechos
establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales
vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los
siguientes: 4.”La libertad. Todas las personas nacen libres”; 5. “El derecho
a desarrollar libremente su personalidad, sin más limitaciones que las
impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás”; y, 27. “El
derecho a una justicia sin dilaciones”. Finalmente se destacan los Arts.
192 y 193 que respectivamente preceptúan: “El sistema procesal será un
medio para la realización de la justicia. Hará efectivas las garantías del
debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de
inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. No se
sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”, “Las leyes
procesales procurarán la simplificación, uniformidad, eficacia y agilidad de
los trámites. El retardo en la administración de justicia, imputable al juez o
magistrado, será sancionado por la ley”.72
Estas normas constitucionales citadas permitieron analizar el
procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento, precisamente para
proteger uno de los bienes jurídicos tutelados como lo es la libertad
individual de las personas y el cumplimiento del principio de celeridad
procesal.
72
Constitución de la República del Ecuador. 2008
43
2.2.2.2 La Ley del Matrimonio Civil de Argentina
Conocida también como "Ley de Divorcio", contempla tres categorías de
divorcio:
A.-Divorcio acordado. Si ambos cónyuges creen que no es posible
continuar su matrimonio pueden, de mutuo acuerdo, solicitar el divorcio.
En estos casos, la ley exige que haya transcurrido, por lo menos, un año
desde que cesó la vida en común (separación), lo cual se debe
acreditarse en el juicio.73
B.-Divorcio Unilateral (por cese de convivencia). Si sólo uno de los
cónyuges quiere solicitar el divorcio, no estando el otro cónyuge de
acuerdo (por la razón que sea) puede demandarse el divorcio de manera
unilateral. Para ello debe probar que han transcurrido, a lo menos, tres
años desde el cese de la convivencia (separación).
C.- Divorcio por Culpa. La ley contempla una especie de divorcio
unilateral que no requiere de un tiempo de separación y que es el divorcio
por culpa de uno de los cónyuges”.74
2.2.2.3 Divorcio por mutuo consentimiento
Es aquel que ambos cónyuges solicitan conjuntamente al juez, de común
acuerdo, con la finalidad de que se decrete el divorcio de los mismos, por
sentencia la cual será subinscrita en la inscripción de matrimonio Civil que
consta en el Registro Civil.
Es el divorcio en el cual el marido y la mujer, expresan su mutuo
consentimiento en poner fin a sus obligaciones recíprocas nacidas del
matrimonio.
73
CABANELLAS, Guillermo Diccionario Jurídico Elemental.2009
74
Íbidem
44
2.2.2.4 El divorcio es una causa de disolución del matrimonio.
La ruptura de un matrimonio valido, viviendo ambos esposos. Ello señala
ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad del matrimonio
Separación de cuerpos y bienes entre los cónyuges, con subsistencia del
vínculo matrimonial e imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el
otro consorte
Ruptura de relaciones o de trato; profunda divergencia en pareceres,
tendencias, aspiraciones, impulsos y actuaciones.
Divorcio, disolución, a efectos civiles, del matrimonio, tanto
canónico como civil en el Ecuador
Al igual que en la separación judicial de mutuo acuerdo, el procedimiento
judicial es rápido y sencillo. Basta con acompañar a la demanda (que
puede ser presentada por los dos cónyuges o por uno solo de ellos con el
consentimiento del otro), un convenio regulador en el que después
deberán ratificarse los cónyuges y en el que consignarán los pactos
alcanzados respecto a la guardia y custodia de los hijos, régimen de
visitas, pensiones, uso del domicilio familiar, etc.
El juez y el Ministerio Fiscal, en su caso, velarán los intereses de los
menores y por el respeto de los acuerdos firmados por los cónyuges.
2.2.2.5 El divorcio contencioso o litigioso.
Lo solicita uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, por lo que
en este caso no se acompaña ningún convenio regulador, y sin necesidad
de alegar ninguna causa, siendo necesario que hayan transcurrido al
menos tres meses desde la celebración del matrimonio.
45
No será necesario que haya transcurrido este plazo cuando se acredite
que existe un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge que solicita la
separación, de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del
matrimonio”. 75
Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse para este
efecto el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges
manifestarán, por escrito, por sí o por medio de procuradores especiales,
ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges.
1. Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;
2. El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio y;
3. La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes
patrimoniales y de la sociedad conyugal, con la probación de los pagos de
impuestos.
Artículo 108.- Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los
cónyuges o de sus procuradores especiales, el juez de lo civil les
convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar
propósito contrario, expresarán de consumo y de viva voz su resolución
definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial”. 76
2.2.2.6 De la demanda
Demanda es el acto en que el demandante deduce su acción o fórmula su
solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo.-
75
García, Juan Manuel, de Práctica Procesal Civil. 2009
76
Código de Procedimiento Civil. 2011
46
Requisitos de la demanda según el Código de Procedimiento Civil
Ecuatoriano:
1. La designación del juez ante quien la propone;
2. Los nombres completos, estado civil, edad, profesión del actor y los
nombres completos del demandado;
3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y
precisión;
4. La cosa, cantidad, o hecho que se exige;
5. La determinación de la cuantía;
6. La especificación del trámite que debe darse a la causa;
7. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del
lugar donde debe notificarse al actor, y;
8. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso.
2.2.2.7 A la demanda se debe acompañar:
1. El poder para intervenir en el juicio, cuando se actuare por medio de
apoderado;
2. La prueba de representación del actor si se tratare de persona natural
incapaz;
3. La prueba de representación de la persona jurídica, si esta figurare
como actora;
4. Los documentos y las pruebas de carácter preparatorio que se
pretendiere hacer valer en el juicio y que se encontraren en poder del
actor; y,
5. Los demás documentos exigidos por la ley para cada caso.77
77
Código de Procedimiento Civil. 2011
47
2.2.3 Legislación
2.2.3.1 Constitución de la República del Ecuador
“El matrimonio es la base de la unidad familiar. En esta sociedad y en
esta época, la familia es la unidad más integrada, la que mejor logra
perpetuarse y la que se autoprotege mejor. Tal y como está establecida
en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el punto de
vista económico como el de cualquier otro.
La cultura se desintegraría si su piedra angular, la familia, dejará de tener
validez como tal. Podríamos decir con bastante seguridad que aquel que
destruye el matrimonio destruye la civilización.
Considerando todo lo anteriormente mencionado la Constitución de la
República del Ecuador dice en su Art. 67. "Se reconoce la familia en sus
diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la
sociedad y garantizara condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de
hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus
integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundara en el libre
consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus
derechos, obligaciones y capacidad legal."
El legislador ha dispuesto que la importancia del matrimonio como pilar de
la sociedad, obligando al Estado a tener cierto control sobre el mismo,
control que va desde señalar en la Ley los impedimentos, formas,
solemnidades y requisitos para contraer el estado civil de casados, hasta
la manera de cómo va a supervisar la disolución de los mismos, ya sea
por nulidad o divorcio.
48
El matrimonio es importante desde el punto de vista de la legislación
ecuatoriana, la importancia del matrimonio es la de crear nexos o
vínculos, desde los más profundos e íntimos hasta los más sencillos y
superficiales, entre dos personas naturales de distinto sexos, con el
propósito de que establezcan una vida común y así puedan procrear y
siempre ayudarse recíprocamente en todas las instancias de su
existencia.
El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y
en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los
cónyuges.
El Estado ecuatoriano considera que el matrimonio es el único medio
legal para fundar una familia.
Los hombres y mujeres que hayan cumplido 18 años o la mayoría de
edad, no están obligados a obtener el consentimiento de ninguna persona
para contraer matrimonio.
Los novios pueden casarse por la Iglesia, según sea su religión. Sin
embargo, sólo tiene validez legal el matrimonio civil.
El Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege el
primer núcleo de la sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar
estabilidad y seguridad tanto al hombre como a la mujer.
Considerando lo que determina el Art. 67 de la Constitución de la
República, en cuanto a la protección y reconocimiento de la familia en sus
diversos tipos, el Estado Ecuatoriano reconoce los matrimonios, y lo que
49
genera la conformación de un matrimonio, que es el principal núcleo de la
sociedad la familia”.78
El Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege el
primer núcleo de la sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar
estabilidad y seguridad tanto al hombre como a la mujer.
2.2.3.2 Código Civil del Ecuador
Para sustentar el trabajo investigativo, tomamos la parte legal respectiva
del Código Civil Ecuatoriano, que dice: “TITULO III. DEL MATRIMONIO.
Parágrafo 1o.Reglas generales.
“Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.
El matrimonio según este artículo es una organización jurídica para un fin
establecido.
“Art. 82.- No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el
ascenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea
necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester, para casarse, el consentimiento
de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia, en su caso”.
Para celebrarse el matrimonio debe haber aceptación de ambas partes,
sino se convierte en algo sin valor.
“Art. 83.- Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán
casarse sin el consentimiento expreso de quien ejerza la patria potestad,
y a falta de tal persona, de los ascendientes de grado más próximo”.
78
Monografías.com El matrimonio en el Ecuador. http://www.monografias.com/trabajos67/antecedentes-matrimonio-
ecuador/antecedentes-matrimonio-ecuador2.shtml#5710#ixzz36hqf7xJr
50
Sólo las personas adultas pueden casarse sin el consentimiento de otras
personas.
“Art. 84.- Se entenderá faltar el padre o la madre u otro ascendiente, no
sólo por haber fallecido, sino en todo caso de incapacidad legal”.
En el caso de no estar el padre o la madre, otro familiar.
“Art. 85.- Asimismo se entenderá que faltan el padre o madre que, por
sentencia, han sido privados de la patria potestad”.79
Sólo cuando el padre o la madre estén detenidos por algún delito.
“Art. 86.- A falta de los dichos padre, madre o ascendientes, será
necesario, al que no haya cumplido dieciocho años, el consentimiento de
su curador general, o en su defecto, el de un curador especial”.
El curador general o especial es cuando falta algún familiar que de su
certificación o aceptamiento.
“Art. 87.- Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare,
aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al
matrimonio de los menores de dieciséis años. Pero los mayores de esta
edad tendrán derecho a que se exprese la causa del disenso, y se
califique ante el juez competente”.
Si el representante se niega no se puede realizar el acto, sólo que si es
permitido a los mayores de dieciséis años.
Art. 88.- Las razones que justifiquen el disenso no podrán ser otras que
éstas:
1a.- La existencia de uno o más impedimentos legales;
79
Código Civil ecuatoriano. Arts. 81-85
51
2a.- El no haberse practicado alguna de las diligencias previstas para el
caso de las segundas nupcias, o para el matrimonio de los guardadores
con sus pupilos;
3a.- Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o
de la prole;
4a.- Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de
la persona con quien el menor desea casarse;
5a.- Haber sido condenada esa persona a cualquiera de las penas
indicadas en el Art. 311, ordinal 4o.; y,
6a.- No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio.
“Art. 89.- El matrimonio del menor que hubiese cumplido dieciséis años
será válido, aunque no hubiere obtenido el asentimiento o licencia del
ascendiente que debe dárselo. Pero será destituida de su cargo la
autoridad ante quien se hubiere celebrado dicho matrimonio”.80
Si una autoridad realiza el matrimonio civil de un menor sin el
consentimiento del curador o representante, la ceremonia tiene validez,
pero dicha autoridad es cesada inmediatamente.
Art. 90.- Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años,
no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus
bienes casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido
aprobada por el juez, con audiencia del ministerio público.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador, para
el matrimonio con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición sujetará al
tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda
80
Código Civil ecuatoriano. Arts. 86-89
52
remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras
penas que las leyes le impongan.”
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo si el matrimonio es
autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere
necesario para contraerlo.
“Art. 91.- El matrimonio celebrado en nación extranjera, en conformidad a
las leyes de la misma nación o a las leyes ecuatorianas, surtirá en el
Ecuador los mismos efectos civiles que si se hubiere celebrado en
territorio ecuatoriano. Pero si la autoridad competente ha declarado la
insubsistencia o nulidad de un matrimonio celebrado en nación extranjera,
se respetarán los efectos de esa declaratoria.
Sin embargo, si un ecuatoriano o ecuatoriana contrajere matrimonio en
nación extranjera, contraviniendo de algún modo a las leyes ecuatorianas,
la contravención surtirá en el Ecuador los mismos efectos que si se
hubiere cometido en esta República”.
El matrimonio celebrado en el extranjero amparado con las leyes
ecuatorianas tiene la misma validez como si hubiese sido realizado en el
Ecuador.
“Art. 92.- El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a
las leyes del mismo lugar, pero que no hubiera podido disolverse según
las leyes ecuatorianas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para
casarse en el Ecuador, mientras no se disolviere válidamente el
matrimonio en esta República”.
O sea, si el matrimonio es disuelto en otro país con las leyes de ese lugar,
no tiene validez aquí en el Ecuador, por lo tanto, la anulación debe ser
realizada con las leyes ecuatorianas.
53
“Art. 93.- El matrimonio que, según las leyes del lugar en que se contrajo,
pudiera disolverse en él, no podrá sin embargo disolverse en el Ecuador
sino en conformidad a las leyes ecuatorianas”.
De igual manera, un matrimonio realizado en el extranjero con leyes
extranjeras no puede anularse aquí en el Ecuador.
“Art. 94.- El matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades
que la ley requiere, surte los mismos efectos civiles que el válido,
respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, y respecto de los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio.
Pero dejará de surtir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte
de ambos cónyuges”.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan
hecho por el otro cónyuge al que se casó de buena fe, subsistirán no
obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.
“Art. 95.- Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:
1o.- El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de
homicidio o asesinato del marido o mujer;
2o.- Los impúberes;
3o.- Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
4o.- Los impotentes;
5o.- Los dementes;
6o.- Los parientes por consanguinidad en línea recta;
7o.- Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad;
y”, 81
81
Código Civil ecuatoriano. Arts. 93-95
54
8o.- Los parientes en primer grado civil de afinidad”.
Estos son los puntos que no permiten que en ciertas personas sea válida
la figura jurídica del matrimonio.
“Art. 96.- Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre
y espontáneo consentimiento por parte de alguno o de ambos
contrayentes, al tiempo de celebrarse el matrimonio, sea que provenga de
una o más de estas causas:
1a.- Error en cuanto a la identidad del otro contrayente;
2a.- Enfermedad mental que prive del uso de razón;
3a.- Rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el
matrimonio, no haya recobrado la libertad; y,
4a.- Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible”.
“Art. 97.- Puede volver a celebrarse el matrimonio una vez subsanadas o
removidas las causas que lo invalidaron, cuando la naturaleza de ellas lo
permita”.
El matrimonio puede volverse a celebrarse, luego de que las causales
anteriores se hayan eliminado.
“Art. 98.- La acción de nulidad del matrimonio puede proponerse por los
cónyuges o por el ministerio público, si se funda en defectos esenciales
de forma, o en los impedimentos dirimentes señalados en el Art. 95; pero
si la acción se funda en los vicios del consentimiento señalados en el Art.
96, solamente podrá demandar el cónyuge perjudicado, esto es, el que
incurrió en error, el que se casó con un demente, el que fue raptado o el
que sufrió amenazas graves”.
55
Este artículo permite que las personas que se hayan casado por error,
con un demente o que sufrió rapto para casarse bajo graves amenazas,
puede anular según las leyes ecuatorianas, dicho matrimonio.
“Art. 99.- La acción de nulidad del matrimonio prescribe en el plazo de
dos años, contados desde la fecha de la celebración, o desde el momento
en que se tuvo conocimiento de la causal invocada, o desde el momento
en que pueda ejercer la acción.
Como excepción, la acción de nulidad no prescribe en los casos de los
ordinales 1°, 4°, 7° y 8° del artículo 95.
Disuelto el matrimonio por cualquier causa, no podrá iniciarse la acción
de nulidad”.
O sea, que luego de dos años, puede volverse a anular dicho matrimonio,
luego de su prescripción.
“ Art. 100.- El matrimonio civil en el Ecuador se celebrará ante el Jefe de
Registro Civil, Identificación y Cedulación, en las ciudades cabeceras de
cantón del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de
área de registro civil. En todo caso, el funcionario competente puede
delegar sus funciones a cualquier otro funcionario administrativo. Siempre
se requiere la presencia de dos testigos”.
Todo matrimonio civil, es realizado ante una autoridad o representante de
ella y siempre con la presencia de dos testigos.
“Art. 101.- Los contrayentes deben comparecer al acto de la celebración,
sea personalmente, o por medio de apoderado con poder especial,
otorgado ante Notario Público”.
El matrimonio es celebrado por los contrayentes y si uno de ellos no
puede asistir, será por medio de un apoderado con poder especial.
“Art. 102.- Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
56
1a.- La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado
especial, ante la autoridad competente;
2a.- La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3a.- La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los
contrayentes;
4a.- La presencia de dos testigos hábiles; y,
5a.- El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente”.
Mediante estos requisitos nombrados arriba, se podrá celebrar la figura
del matrimonio civil, en caso contrario no es posible.
“Art. 103.- Podrán ser testigos de las diligencias previas al matrimonio, y
del acto mismo, todos los que:
1o.- Los dementes;82
2o.- Los ciegos, los sordos y los mudos;
3o.- Los mendigos;
4o.- Los rufianes y las meretrices;
Sean mayores de dieciocho años, hombres o mujeres, menos los
siguientes:
5o.- Los condenados por delito que haya merecido más de cuatro años de
prisión; y,
6o.- Los que no entienden el idioma castellano, o el quichua, o el shuar u
otro idioma ancestral, en su caso”.
82
Código Civil ecuatoriano. Arts. 100-103
57
Según el Código Civil ecuatoriano, quienes están detallados en los
numerales anteriores, no podrán ser testigos en la celebración del
matrimonio.
“Art. 104.- Los Agentes Diplomáticos y Consulares del Ecuador en nación
extranjera, tienen competencia para la celebración del matrimonio entre
ecuatorianos, ecuatorianos y extranjeros, y entre extranjeros domiciliados
en la República.
Igualmente, los Agentes Diplomáticos y Consulares de naciones amigas,
acreditados en el Ecuador, pueden celebrar matrimonio válido de sus
connacionales, siempre que la ley del país que los acredita, les confiera
competencia.
Los matrimonios extranjeros que fijen su domicilio en el Ecuador, están
sometidos a las obligaciones que establece este Código, y gozan de los
derechos que el mismo concede”.
Las autoridades como diplomáticos, embajadores, cónsules, pueden
celebrar matrimonios civiles, dentro y fuera del país, así mismo, los
extranjeros en sus embajadas dentro del territorio ecuatoriano.
Parágrafo 2o. De la terminación del matrimonio
Art. 105.- El matrimonio termina:
1o.- Por la muerte de uno de los cónyuges;
2o.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3o.- Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido; y,
4o.- Por divorcio.
“Art. 106.- El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los
cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las
58
limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá
contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se
ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se
produjo en rebeldía del cónyuge demandado”.
Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio
se efectúa con el último cónyuge.
“Art. 107.- Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse.
Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los
cónyuges manifestarán, por escrito, por sí o por medio de procuradores
especiales, ante el Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los
cónyuges:
1o.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;
2o.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3o.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes
patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación
del pago de todos los impuestos”.
Por mutuo consentimiento puede realizarse la anulación de un
matrimonio, esto tiene que ser por escrito y dando las referencias de cada
uno con la presentación de sus documentos.
“Art. 108.- Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los
cónyuges o de sus procuradores especiales, el juez de lo civil les
convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar
propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución
definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial”.83
En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales
acordarán la situación económica en la que deben quedar los hijos
83
Código Civil ecuatoriano. Arts. 106-108
59
menores de edad después de la disolución del matrimonio, la forma como
deben proveer a la protección personal, educación y sostenimiento de
aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores
ad - litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en
lo posible, a los parientes cercanos de los hijos.
Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el
término probatorio de seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia,
sujetándose a las reglas siguientes:
1a.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los
hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;
a.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos
elijan;
3a.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier
edad o sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para
cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal,
sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o
haya temor de que se perviertan;
4a.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere
dado causa para el divorcio por cualquiera de los motivos señalados
en el Art. 110;
5a.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que
no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el
cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayor edad; y,
6a.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el
cuidado de los hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien,
a falta de los padres correspondería la guarda en su orden, según las
reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la
conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas,
60
cuando, a convicción del juez, el menor o menores se encuentran en
estado de abandono, ordenará que sean entregados a un
establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en
colocación familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de
suficiente capacidad económica, y fijará, al efecto, la pensión que
deban pagar así el padre como la madre, o las personas que le deban
alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos, todo lo
cual se resolverá a solicitud del ministerio público o de los parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si
tales personas carecen en absoluto de medios económicos para pagar
una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia. El cobro
de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por el
juez.
La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será
susceptible del recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.
El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al
cuidado, educación y alimentos de los hijos, aun cuando hubiere sido
confirmada o modificada por el superior, siempre que, previa una
tramitación igual a la que sirvió de base para la resolución primitiva,
encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será
también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá
igualmente, sólo en el efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y
mientras se ventilare definitivamente la situación económica de los hijos,
deberá señalar la pensión provisional con la que uno o ambos cónyuges
han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.
Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de
los hijos.
El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas
del ejercicio de su guarda”.
61
En este artículo, se detalla los procedimientos a seguir en caso de
anulación del matrimonio civil y se determinará el destino de los hijos, si
los hubiere, en donde se determinará también, el cuidado y alimentación
de los hijos.
“Art. 109.- El cónyuge menor de dieciocho años necesitará para el
divorcio la autorización de su curador general o, a falta de éste, la de un
curador especial”.
El menor casado que desee divorciarse tendrá que pedir la autorización
de un curador general o de un especial.
“Art. 110.- Son causas de divorcio:
1a.- El adulterio de uno de los cónyuges;
2a.- Sevicia;
3a.- Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado
habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
4a.- Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
5a.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor
o cómplice;
6a.- El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo
concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la
paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que
no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código;
7a.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de
corromper al otro, o a uno o más de los hijos;
8a.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave,
considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable
y contagiosa o transmisible a la prole;
62
9a.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en
general, toxicómano;
10a.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y”, 84
11a.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más
de un año ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere
durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera
de los cónyuges.
En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán
apreciadas y calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación,
posición social y demás circunstancias que puedan presentarse.
El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia
ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se
creyere perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas, con
la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal 11a. de este
artículo”.
Las causales de divorcio nombradas en los párrafos anteriores, permiten
que una pareja pueda separarse y anular el vínculo matrimonial.
“Art. 111.- En los juicios de divorcio, el menor de dieciocho años deberá
estar representado por su curador general o por un curador especial”.
Todo menor que se divorcie necesita ser representado por su curador
general o por un curador especial.
“Art. 112.- En todo divorcio, el cónyuge que carece de lo necesario para
su congrua sustentación, tiene derecho a que se le entregue la quinta
parte de los bienes del otro, salvo que sea el causante del divorcio, pero
84
Código Civil ecuatoriano. Arts. 110
63
el cónyuge que se hallare en los casos previstos en la causal 8a. y en el
inciso segundo de la causal 11a. del Art. 110, conservará este derecho.
Si tuviere bienes, pero no de tanto valor como esa quinta parte, sólo
tendrá derecho al complemento.
Entre esos bienes se tomará en cuenta, para ese efecto, el valor de sus
gananciales en la sociedad conyugal”.85
En este artículo se decide la condición económica de los cónyuges, si
cumple lo estipulado en el párrafo anterior o si el propietario cumple el
derecho.
“Art. 113.- Cualquiera de los cónyuges tendrá derecho a solicitar que en
el mismo juicio de divorcio se liquide la sociedad conyugal y se fije la
cantidad que se le ha de entregar en conformidad con el artículo anterior”.
Este artículo permite al demandante la liquidación de la sociedad
conyugal y fijar la cantidad que se ha de entregar.
“ Art. 114.- El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que
hubiere hecho al culpado, siempre que éste haya dado causa al divorcio,
salvo los casos contemplados en el Art. 110, causal 8a., e inciso 2o. de la
causal 11ª”.
El cónyuge puede anular cualquier donación que haya hecho al demando
sin perjuicio de sí mismo.
“Art. 115.- Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito
indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de
los hijos menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse
a la conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos. Para
este efecto, se procederá en la misma forma que cuando se trata de
disolución del matrimonio por mutuo consentimiento.
85
Código Civil ecuatoriano. Arts. 111-112
64
En la audiencia de conciliación en los juicios de divorcio, el juez, aparte
de buscar el avenimiento de los litigantes, se empeñará en que se
acuerde todo lo relacionado con la alimentación y educación de los hijos,
fijando cantidades precisas y suficientes, en armonía con las posibilidades
de los padres. Se acordará también el cónyuge que ha de tomar a su
cargo el cuidado de los hijos; este acuerdo podrá modificarse en cualquier
tiempo, por el juez ante quien se hizo, cuando se presenten pruebas
suficientes a juicio del juez, que den fundamento para la modificación”.
Este artículo determina sobre el destino económico y alimentación de los
hijos, el Juez es quien dará, según las pruebas presentadas, la decisión
final.
“Art. 116.- Si se disolviere el vínculo matrimonial por la causal de
separación con ruptura de relaciones conyugales, para la liquidación de la
sociedad conyugal no se tomarán en cuenta los bienes que hubiera
adquirido el cónyuge agraviado, con su trabajo exclusivo, pues, en este
caso, dichas adquisiciones se considerarán como patrimonio personal de
tal cónyuge”.86
Al separarse la pareja no se tomará en cuenta los bienes adquiridos por el
agraviado, pues es patrimonio personal.
“Art. 117.- La demanda de divorcio se propondrá ante el juez del
domicilio del demandado, y si éste se hallare en territorio extranjero la
demanda se propondrá en el lugar de su último domicilio en el Ecuador.
Para los efectos de este artículo se tendrá por domicilio de la mujer el
lugar de su residencia actual, aun cuando el marido estuviere domiciliado
en otro lugar”.
La demanda de divorcio se la dirige al demandado
86
Código Civil ecuatoriano. Arts. 113-116
65
“Art. 119.- La citación con la demanda de divorcio al cónyuge
demandado se hará en la forma determinada en el Art. 91 del Código de
Procedimiento Civil, salvo el caso del Art. 83 del mismo Código. Cuando
no sea posible determinar la residencia del cónyuge demandado, la
citación con la demanda se la hará expresando esa circunstancia, por tres
veces, en un periódico del lugar del juicio, así como en uno de la capital
de la provincia donde se celebró el matrimonio. De no haberlo, la
publicación se hará en uno de los del cantón o provincia cuya cabecera o
capital estuviere más cercana al uno o a la otra.
Las publicaciones a que se refiere el inciso anterior, se las hará
mediando término de ocho días, por lo menos, entre la una y la otra”.
La demanda en la ciudad en donde se celebró el matrimonio y la
notificación en el periódico de la ciudad o provincia y las notificaciones
será de ocho días de diferencia.
“Art. 120.- El cónyuge que alegare que el juicio de divorcio seguido
contra él, se ha tramitado atribuyéndole falsamente un domicilio que no lo
tuvo al momento de la presentación de la demanda, podrá entablar acción
de nulidad de la sentencia pronunciada dentro del año inmediato
posterior, contado desde la media noche del día en que la sentencia
quedó ejecutoriada, tiempo dentro del cual, ninguno de los cónyuges
podrá contraer segundas o ulteriores nupcias”.87
Si el demandado cree que se la perjudicado en la notificación enviándolo
a un domicilio errado puede entablar la nulidad de la sentencia
pronunciada dentro del año inmediato posterior.
“Art. 121.- En los juicios de divorcio, a excepción de los de mutuo
consentimiento, se abrirá la causa a prueba, no obstante el allanamiento
de la parte demandada”.
87
Código Civil ecuatoriano. Arts. 117-120
66
En el juicio de divorcio, se abrirá la causa a prueba, aunque se realice el
allanamiento de la parte demandada.
“Art. 122.- Las causas sobre la validez o nulidad del matrimonio tendrán
siempre dos instancias e intervendrá en ellas, como parte, el ministerio
público.
En las de divorcio, los recursos se regirán por lo dispuesto en la ley, para
el trámite verbal sumario”.
Para la anulación del matrimonio, existirán dos instancias según la
normativa para estos casos.
“Art. 123.- Son irrenunciables la acción de nulidad de matrimonio y la de
divorcio.
Lo es también el derecho del cónyuge a que, en caso de divorcio, se le
entregue la parte de los bienes del otro, a que se refiere el Art. 112”.
La acción de nulidad de matrimonio y la de divorcio es irrenunciable, de
igual manera el derecho del cónyuge a que se le entregue la parte de los
bienes del otro.
“Art. 124.- La acción de divorcio prescribe en el plazo de un año contado:
por las causas puntualizadas en los numerales 1o., 5o. y 7o. del Art. 110,
desde que el cónyuge perjudicado tuvo conocimiento de la causa de que
se trate.
Por la del numeral 2o., desde que se realizó el hecho.
Por las de los numerales 3o., 4o., 8o. y 9o., desde que cesó el hecho
constitutivo de la causa; y por las de los numerales 6o. y 10o., desde que
se ejecutorió la sentencia respectiva”.
La acción de divorcio tiene su término en el plazo de un año.
67
“Art. 125.- La acción de divorcio por ruptura de las relaciones conyugales
se extingue por la reconciliación de los cónyuges; sin perjuicio de la que
pueda deducirse por causa de una nueva separación que reúna las
circunstancias determinadas en este Título”.
La acción de divorcio se extingue por la reconciliación de los cónyuges.
Art. 126.- El vínculo matrimonial del cónyuge que se hubiere vuelto
demente o sordomudo, que no puede darse a entender por escrito, no
podrá disolverse por divorcio”.88
Si uno de los contrayentes que se hubiere vuelto demente o sordomudo
no puede disolverse por divorcio.
“Art. 127.- Toda acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de
los cónyuges, aún en el caso de que la demanda se hallare ya propuesta,
y cualquiera que fuere el estado del juicio”.
La acción del divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges
“Art. 128.- La sentencia de divorcio no surtirá efecto mientras no se
inscribiere en la oficina de registro civil correspondiente.
La sentencia que admita el divorcio no se podrá inscribir ni surtirá efectos
legales, mientras no se arregle satisfactoriamente lo relacionado con la
educación, alimentación y cuidado de los hijos, en el caso de que estos
particulares no se hubieren decidido en la audiencia de conciliación. Para
el efecto, el juez convocará una junta en la que volverá a buscarse el
acuerdo.
De la sentencia que declare disuelto el vínculo matrimonial, una vez
inscrita, se tomará razón al margen del acta de inscripción del matrimonio,
dejando constancia en autos del cumplimiento de este requisito”.
88
Código Civil ecuatoriano. Arts. 121-126
68
El divorcio no surtirá efecto mientras no se inscribiere en la oficina de
registro civil correspondiente.
“Art. 129.- Cuando uno de los cónyuges fuere ecuatoriano, no podrá
anularse, ni disolverse por divorcio el matrimonio contraído en el Ecuador,
sino mediante sentencia pronunciada por jueces ecuatorianos”.
Cuando uno de los cónyuges es ecuatoriano no puede divorciarse sin la
sentencia pronunciada por jueces ecuatorianos.
“Art. 130.- Durante los juicios de divorcio, disolución o liquidación de la
sociedad conyugal o cualquier otra controversia entre cónyuges, a
petición de cualquiera de ellos o del curador ad-litem, el juez podrá tomar
las providencias que estime conducentes a la seguridad de los bienes,
mientras dure el juicio”89.
De acuerdo al sustento legal descrito en la cita anterior, las causales del
divorcio están expuestas en el artículo 110 del Código Civil ecuatoriano,
respecto a los efectos psicológicos que trae consigo a los hijos después
de un divorcio de sus padres no dice absolutamente nada, por lo cual es
necesario que el padre que este al cuidado de los mismos sean personas
con capacidad crítica para que emocionalmente no se vean afectados.
Los artículos citados corresponden al Código Civil, del Ecuador”.
El juez tiene potestad en la seguridad de los bienes mientras dure el juicio
de divorcio, así mismo dispone el cuidado de los hijos, según lo estipula el
Código Civil.
89
CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR en Código Civil.
69
Requisitos de la demanda según el Código de Procedimiento Civil:
1. La designación del juez ante quien la propone;
2. Los nombres completos, estado civil, edad, profesión del actor y los
nombres completos del demandado;
3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y
precisión;
4. La cosa, cantidad, o hecho que se exige;
5. La determinación de la cuantía;
6. La especificación del trámite que debe darse a la causa;
7. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del
lugar donde debe notificarse al actor, y;
8. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso.
A la demanda se debe acompañar:
1. El poder para intervenir en el juicio, cuando se actuare por medio de
apoderado;90
2. La prueba de representación del actor si se tratare de persona natural
incapaz”; 91
3. La prueba de representación de la persona jurídica, si esta figurare
como actora;
4. Los documentos y las pruebas de carácter preparatorio que se
pretendiere hacer valer en el juicio y que se encontraren en poder del
actor; y,
90
Código de Procedimiento Civil. 2011
91
Código de Procedimiento Civil. 2011
70
92
5. Los demás documentos exigidos por la ley para cada caso.
2.2.4 Derecho Comparado
Argentina
El artículo 207 de la ley 23.515 establece que el cónyuge no culpable, en
caso de que el divorcio, o en su caso, la separación personal, se haya
producido por haberse probado alguna causal (adulterio, tentativa de
homicidio contra el otro cónyuge o sus hijos, como autor, instigador, o
cómplice, injurias graves, o abandono intencional) tendrá derecho
alimentarios de acuerdo a la situación económica de ambos cónyuges.
Lo importante es cuidar es estado psicológico y emocional de los hijos de
los cónyuges.
En el Ecuador, se da la misma decisión jurídica, sin embargo falta
preocuparse por la salud psicológica y emocional de los hijos que sufren
las consecuencias del divorcio.
Perú
El Abandono Injustificado del hogar por más dos años en este caso es la
salida física del último domicilio conyugal por uno de los esposos por un
periodo mínimo de dos años, dicha salida debe ser sin justificación
alguna, este abandono que no solo es físico sino moral y económico.
Esta causal es parecida a la de separación de hecho pero es totalmente
distinta, lo complejo en esta causal es acreditar lo “injustificable” de la
salida del esposo(a) que abandono el hogar, para ello no bastan las
denuncias policiales que haga el esposo (a) abandonado. Aunque en los
92
Íbidem
71
últimos años esta causal no es utilizada con frecuencia, sino también el
daño emocional que sufren los hijos por la ausencia del padre o madre.
En el Ecuador, es parecido, pues deben pasar más de dos años de
abandono, para que esta causal sea aceptada.
Bolivia
La legislación Boliviana, admite el divorcio en base a las siguientes
causales:
➢ El adulterio
➢ El Crimen o tentativa de crimen contra la vida del consorte, su honra o
sus bienes,
➢ La corrupción
➢ o prostitución del cónyuge o de los hijos
➢ Las sevicias, injurias graves y malos tratos
➢ El abandono del hogar
➢ La separación libre y continuada por más de dos años
➢ Las causas
Tras la reforma del Código Civil operada en julio de 2005, los cónyuges
pueden optar bien por la separación, bien por el divorcio, sin que sea
preciso acceder primero a la separación para solicitar seguidamente el
divorcio. Así, es posible disolver el matrimonio directamente.
Para acceder al divorcio sin embargo deben procurar que la afectación de
los hijos sea lo más mínimo posible, sin embargo en el Ecuador no se
centra en la afectación psicológica de los hijos.
72
México
El divorcio remedio se extiende a hipótesis de abandono de hogar, de
malos tratos o de otros semejantes, en los cuales ya no es una falta grave
la que está originando o causando el divorcio, sino son situaciones más o
menos permanentes, que han vuelto difícil la vida conyugal o han disuelto
de hecho la comunidad de vida armoniosa y feliz que debía existir en todo
matrimonio.
Durante el procedimiento del divorcio, los hijos quedan bajo la custodia de
la persona que los padres hayan acordado. La condena al pago de una
pensión, a cargo del culpable, puede por tanto, no producirse si el Juez no
lo considera conveniente y también puede condenarse al culpable "al
pago de alimentos", aunque el inocente no se encuentre en estado de
necesidad, pues esa pensión no se debe para subsistir.
Es distinta la situación en el procedimiento del divorcio, pues en el
Ecuador el beneficiado en la persona perjudicada.
73
CAPITULO III
METODOLOGÍA
3.1 Materiales y Métodos
Materiales.
Los materiales a utilizarse son:
▪ Una computadora.
▪ Una impresora – copiadora.
▪ Dos cartuchos de color negros
▪ Dos Cd.
▪ Un cuaderno académico.
▪ Dos resmas de papel bon A4
▪ Cinco lápices.
▪ Tres esferográficos.
▪ Una mochila.
▪ Un Tablero para realizar las entrevistas.
▪ Una cámara Fotográfica.
▪ Una Grabadora.
▪ Un teléfono celular.
Métodos.
Método inductivo. – Este método permitió partir de casos particulares y
observaciones reales para llegar a conclusiones generalizadas, lo que
determinó mediante la aplicación de encuestas y entrevistas llegar a un
sustento científico para la formulación de la propuesta.
74
Método deductivo. - Parte de un principio general para explicar hechos
particulares. Con las respuestas obtenidas a las preguntas formuladas en
la encuesta se pudo detectar la necesidad de fundamentar jurídicamente
una normativa que regule la intervención de ayuda psicológica al menor
como consecuencia del divorcio de los padres.
Método analítico. – Permitió analizar ordenada y separadamente los
elementos o partes de un todo. A través de este método se realizó un
análisis del contexto bibliográfico del Código Civil y la legislación
comparada.
Método histórico. - Se analizó la trayectoria histórica del
Funcionamiento de la teoría, su condicionamiento a los diferentes
períodos de la historia del divorcio en la aplicación del Código Civil en el
Ecuador,
3.2 Tipo de investigación
Los tipos de investigación que se utilizó, se describen a continuación:
Bibliográfica. - La utilización de todo un compendio de libros,
enciclopedias, Registros Oficiales, Códigos, revistas, legislación
comparada, entre otros.
De campo. – Por cuanto la investigación se realizó en el lugar de
los hechos.
3.3. Población y Muestra
El Universo de la población comprendió el número total de moradores del
cantón Quevedo, cuya cantidad es de 173.575 habitantes (INEC 2010), y
de 261 abogados en libre ejercicio profesional del cantón Quevedo. El
tamaño de la muestra se obtuvo aplicando la siguiente fórmula:
75
Muestra
z = Nivel de confianza (95%)
N = Población (173.575)
P= Probabilidad que el evento ocurra (50%)
Q = Probabilidad que el evento no ocurra (50%)
E = Error máximo admisible± (5%)
n= Tamaño de muestra
Z 2 .PQ.N
n = 2
e ( N − 1) + Z 2 .PQ
2 2. 0.25 . 173575
n=
0.052 (173575− 1) + 2 2. 0.50
4 0.25 . 173575
n=
0.0025(173574) + 4. 0.50
173575
n=
433.935 + 2
173575
n=
435
n = 398 Habitantes del cantón Quevedo
22. 0.25 . 261
n=
0.052 (261 − 1) + 22. 0.50
4 0.25 . 261
n=
0.0025(264) + 4. 0.50
76
261
n=
0,66 + 2
261
n=
2,66
n = 98 Abogados del cantón Quevedo
Composición de la muestra
Personas para la encuesta 397
Abogados 98
Entrevista al Juez (za) de lo Civil 1
Total 496
El tamaño de la muestra general fue de 496 entre Moradores, Abogados y
Juez de lo Civil del cantón Quevedo.
3.4. Técnicas e Instrumentos de investigación
Se emplearon las siguientes técnicas:
3.4.1. Encuesta
Se aplicó una encuesta a 397habitantes del cantón Quevedo y a 98
abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Quevedo. Como
instrumento se utilizó un cuestionario.
77
3.4.2. Entrevista
Se entrevistó al Juez de lo Civil del cantón Quevedo, y como instrumento
se aplicó una guía de entrevista.
3.5. Validez y confiabilidad de los instrumentos
Los instrumentos de recolección de datos (encuestas y entrevistas), a
efecto de garantizar su validez y confiabilidad, siguieron el siguiente
proceso:
Una vez redactadas las preguntas de la encuesta y la entrevista, fueron
de inmediato sometidas a la revisión del Director de Tesis, sugerencias
que sirvieron para mejorar en su contenido.
3.6 Técnicas del Procesamiento y Análisis de Datos
Se aplicó una encuesta a un grupo seleccionado de moradores del cantón
Quevedo y de profesionales del Derecho, con el fin de recopilar toda la
información que pudiera servir para la elaboración de la presente
investigación, esto bajo la supervisión del Tutor o Director de Tesis, quien
avaliza el trabajo hasta dar la aceptación para la respectiva sustentación
de la misma.
Adicional a ello, las preguntas fueron revisadas por un experto en
investigación científica, un filtro que sirvió para contar con instrumentos
técnicos que permitan recoger la información requerida.
78
CAPITULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS EN RELACIÓN
CON LA HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN
4.1 Análisis e Interpretación de gráficos y Resultados
4.1.1. Encuesta
a) Resultados de las encuestas dirigidas a moradores de la ciudad de
Quevedo
1.- ¿Cree usted que el divorcio afecta psicológicamente a los hijos?
Cuadro 1: El divorcio afecta psicológicamente a los hijos
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 372 94 %
No 25 6 %
Total 397 100 %
Fuente: Encuesta a moradores del cantón Quevedo
Elaborado por: Autor
6%
Si
94% No
Gráfico 1.- Porcentaje de personas que creen que el divorcio afecta psicológicamente a
los hijos.
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta uno, demuestran que un 94 % de los
encuestados dice que si creen que el divorcio afecta psicológicamente a
los hijos y el 4% restante que no. Del análisis de los resultados de esta
encuesta, se concluye que los hijos son afectados por el divorcio de sus
padres y por lo tanto es necesario buscar soluciones para prevenir
cualquier afectación que pueda influir negativamente a su vida.
79
2.- ¿Considera usted que a los hijos deben ser protegidos de
cualquier afectación por el divorcio de sus padres?
Cuadro 2: Los hijos deben ser protegidos de cualquier afectación por el
divorcio de sus padres.
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 397 100 %
No 0 0
A veces 0 0
Total 397 100 %
Fuente: Encuesta a moradores del cantón Quevedo
Elaborado por: Autor
Si
No
100% A veces
Gráfico 2.- Porcentaje de personas que indicaron que los hijos deben ser protegidos de
cualquier afectación por el divorcio de sus padres.
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta dos, demuestran que la totalidad considera
que los hijos deben ser protegidos de cualquier afectación por el divorcio
de sus padres. Se considera que los hijos deben de ser protegidos de las
consecuencias que origina el divorcio de sus padres, por lo que es
necesario buscar propuestas jurídicas que sirvan para salvaguardar sus
derechos y garantías constitucionales.
80
3.- ¿Considera usted que el Estado debe ser responsable de las
consecuencias que el divorcio ocasiona en los hijos?
Cuadro 3: El Estado debe ser responsable de las consecuencias que el
divorcio ocasiona en los hijos.
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 397 100 %
No 0 0
A veces 0 0
Total 397 100 %
Fuente: Encuesta a moradores del cantón Quevedo
Elaborado por: Autor
Si
No
100% A veces
Gráfico 3.- Porcentaje de personas encuestadas que opinan que el Estado debe ser
responsable de las consecuencias que el divorcio ocasiona en los hijos.
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta tres, demuestran que la totalidad considera
que el Estado debe ser responsable de las consecuencias que el divorcio
ocasiona en los hijos. Por lo que debe de aplicar mecanismos jurídicos
que ayude a salvaguardar los derechos y garantías para los menores de
edad.
81
4.- ¿Cree usted que se respetan los derechos a la salud psicológica
de los hijos, cuando se realizan los trámites del divorcio?
Cuadro 4: Respeto a los derechos a la salud psicológica a las hijos,
cuando se realizan los trámites del divorcio.
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 141 35 %
No 256 65 %
A veces 0 0
Total 397 100 %
Fuente: Encuesta a moradores del cantón Quevedo
Elaborado por: Autor
35%
Si
65% No
A veces
Gráfico 4.- Todos están de acuerdo en que se respeten los derechos a la salud
psicológica de los hijos, cuando se realizan los trámites del divorcio
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta cuatro, demuestran que el 65% considera
que no se respetan los derechos en salud psicológica de los hijos, cuando
se realizan los trámites del divorcio, mientras que el 35% restante,
manifestó que si se lo hace. Es necesario aplicar una norma jurídica que
permita dedicar la atención a este sector vulnerable de la sociedad.
82
5.- ¿Cree usted que se debería precautelar los derechos y la salud de
los hijos que sufren las consecuencias del divorcio de sus padres, a
través de sesiones de ayuda psicológica?
Cuadro 5: Se debería precautelar los derechos y la salud de los hijos que
sufren las consecuencias del divorcio de sus padres, a través de sesiones
de ayuda psicológica.
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 397 100 %
No 0 0
A veces 0 0
Total 397 100 %
Fuente: Encuesta a moradores del cantón Quevedo
Elaborado por: Autor
Si
No
100%
A veces
Gráfico 5.- Porcentaje que indica que debe existir una reforma en el Código Civil para
precautelar los derechos de los menores.
Los resultados de la pregunta cinco, demuestran que debe existir una
reforma en el Código Civil ecuatoriano, para precautelar los derechos y
la salud de los hijos que sufren las consecuencias del divorcio de sus
padres, a través de sesiones de ayuda psicológica para atenuar en cierto
grado el impacto emocional y psicológico de los menores al divorciarse
sus progenitores. De esta manera se protegerán los derechos y garantías
constitucionales de los afectados.
83
4.1.2. Encuesta a Profesionales del Derecho de la ciudad de Quevedo
6.- ¿Cree usted que el Código Civil ecuatoriano considera el daño
psicológico de los menores luego del divorcio de sus padres?
Cuadro 6: Daño psicológico de los menores luego del divorcio de sus
padres.
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 16 16 %
No 68 69 %
A veces 14 14 %
Total 98 100 %
Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho del cantón Quevedo
Elaborado por: Autor
14% 16% Si
No
A veces
69%
Gráfico 6.- Daño psicológico de los menores luego del divorcio de sus padres.
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta seis, demuestran que un 69 % de los
encuestados dice que el Código Civil ecuatoriano no considera el daño
psicológico de los menores luego del divorcio de sus padres, mientras que
el 16% indica que si y el 14% que a veces. Con los resultados de esta
encuesta, se demuestra que es necesario presentar una propuesta
jurídica para remediar esta falta de atención que sólo ocasiona daño a
dichos menores.
84
7.- ¿Cree usted que se deba reformar el Art. 115 del Código Civil
ecuatoriano, para precautelar los derechos y la salud de los hijos que
sufren las consecuencias del divorcio de sus padres?
Cuadro 7: Sufren las consecuencias del divorcio de sus padres.
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 65 66 %
No 33 34 %
A veces 0 0
Total 98 100 %
Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho del cantón Quevedo
Elaborado por: Autor
0
34% Si
66% No
A veces
Gráfico 7.- Sufren las consecuencias del divorcio de sus padres
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta siete, demuestran que el 66% de los
encuestados considera que se deba reformar el Art. 115 del Código Civil
ecuatoriano, para precautelar los derechos y la salud de los hijos que
sufren las consecuencias del divorcio de sus padres, mientras que el 34%
restante manifiestan que no. Con la reforma se respetarán los derechos y
garantías constitucionales de los menores que sufren consecuencias de
tipo psicológico, producto del divorcio de sus padres.
85
8.- ¿Cree usted que reformando el Art. 115del Código Civil
ecuatoriano se protegerán los derechos y garantías de los menores
que son víctimas del divorcio de sus padres?
Cuadro 8: Menores que son víctimas del divorcio de sus padres.
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 65 66 %
No 33 34 %
A veces 0 0
Total 98 100 %
Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho del cantón Quevedo
Elaborado por: Autor
0
34%
Si
66% No
A veces
Gráfico 8.- Menores que son víctimas del divorcio de sus padres
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta ocho, demuestran que el 66% de los
encuestados considera que reformando el Art. 115del Código Civil
ecuatoriano se protegerán los derechos y garantías de los menores que
son víctimas del divorcio de sus padres, mientras que el 34% considera
que no.Con la reforma, serán protegidos los derechos de los menores de
edad, que se convierten en víctimas por el divorcio de sus padres y lo que
se pretenderá es cuidar de que no sufran ningún daño psicológico.
86
9.- ¿Considera usted que para aplicar el Art. 115del Código Civil
ecuatoriano, se debe primero llegar a un acuerdo con los padres
antes de concretar el divorcio?
Cuadro 9: Acuerdo con los padres antes de concretar el divorcio.
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 73 74 %
No 25 26 %
A veces 0 0
Total 30 100 %
Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho del cantón Quevedo
Elaborado por: Autor
0
26%
Si
No
74%
A veces
Gráfico 9.- Acuerdo con los padres antes de concretar el divorcio.
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta nueve, demuestran que el 74% de los
encuestados considera que para aplicar el Art. 115 del Código Civil
ecuatoriano, se debe primero llegar a un acuerdo con los padres antes de
concretar el divorcio, mientras que el 26% considera que no es necesario.
Con la reforma, se llegará a un acuerdo con los padres para ayudar a los
menores, antes de que se dictamine el divorcio, todo por el bien de sus
hijos y la sociedad.
87
10.- ¿Está usted de acuerdo en que se deba aplicar la reforma al Art.
115del Código Civil ecuatoriano que se plantea en este trabajo de
investigación?
Cuadro 10: Aplicar la propuesta de reforma al Art. 115del Código Civil.
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 98 100 %
No 0 0
A veces 0 0
Total 98 100 %
Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho del cantón Quevedo
Elaborado por: Autor
Si
No
100% A veces
Gráfico 10.- Aplicar la propuesta de reforma al Art. 115del Código Civil
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta nueve, demuestran que la totalidad de los
encuestados está de acuerdo en que se deba aplicar la propuesta de
reforma al Art. 115del Código Civil ecuatoriano que se plantea en este
trabajo de investigación. Con la propuesta, se espera ayudar a que se
respeten las garantías constitucionales de los menores y evitar traumas
psicológicos con consecuencias lamentables.
88
4.1.3 Entrevistas
1.- Entrevista al Sr. Juez de lo Civil del cantón Quevedo
1.- ¿Considera Ud., que el divorcio afecta integralmente a los hijos?
Por supuesto que es así. El divorcio trae como consecuencia, aparte de la
desintegración de un hogar, una cadena de traumas psicológicos en los
miembros del círculo familiar, lo que a la larga puede originar en
consecuencias desastrosas, he ahí algunos casos de suicidios que han
sucedido.
2.- ¿Está usted de acuerdo en que mediante una reforma a la ley se
permita tratar el asunto con los hijos?
Por supuesto, en general los divorcios son muy traumáticos para los hijos,
pero si para los cónyuges es algo insoportable el no separarse, el
mantenerse juntos supondría un engaño a los hijos, una farsa, y
probablemente sufrirían mucho más viendo discusiones diarias y una falta
de amor o cariño patente, que si el divorcio se consumara.
Está claro que el divorcio no es bueno, y muchas veces, dependiendo de
cómo se dé la separación puede significar un dolor difícil de superar para
los hijos. Sobre todo hay que evitar meter a los niños dentro del conflicto.
Hay que saber diferenciar entre la pareja y el papel del padre y/o madre.
Lo ideal sería que los hijos fuesen informados sobre la situación de una
forma adecuada según la edad, que no se hablase mal a los hijos de su
padre o madre, que se concediese tiempo a los hijos para que asimilen y
entiendan la nueva realidad, que los hijos se sintiesen seguros, y que
todos tuviesen una orientación profesional y consejos que les ayudasen a
comunicarse y resolver el problema.
Es importante que la información sobre la separación de la pareja sea
dada al hijo por sus padres y no por terceras personas.
89
3.- ¿Cree usted que reformando al Art. 115del Código Civil
ecuatoriano, se protegerá el derecho del menor a tener un desarrollo
integral sin sufrir traumas psicológicos por el divorcio de sus
padres?
Para proteger el derecho a la seguridad psicológica integral de los hijos,
sí, por eso si estoy de acuerdo en que es necesario reformar el artículo
indicado, al que usted se refiere. Pongamos el caso como en que un
matrimonio por equis motivo se divorcie, imagínese como quedarían sus
hijos, ellos podrían cometer cualquier barbaridad por la negligencia de sus
padres, porque no los prepararon para lo que venía, por tal motivo, si es
necesario aplicar una reforma para que se protejan los derechos de los
menores como en el caso que le estoy refiriendo.
4. ¿Cree usted entonces que la normativa del Código Civil
ecuatoriano no es suficiente para garantizar el derecho a la
seguridad psicológica de las menores víctimas del divorcio, respecto
a estos casos?
No lo es, el principio del interés superior del menor de edad se antepone a
cualquier otra consideración. La Constitución de la República del Ecuador,
los Derechos Humanos y el Código de la Niñez, Adolescencia y Familia
prevalecen sobre los demás. Se debe garantizar en todo momento que la
justicia brille, pues el propósito es alcanzar un auténtico orden justo
dentro de la sociedad, cumpliendo las disposiciones imperativas del
derecho; pues el fin supremo del derecho es la justicia. Está normado que
el Código Civil regula y garantiza los derechos de las personas mediante
normas establecidas, para garantizar justicia individual que tiende al bien
particular. Por lo tanto, como le decía anteriormente si es necesario
aplicar una reforma a la misma ley para garantizar esta justicia para los
menores víctimas del divorcio de sus padres, entonces se lo debe hacer
sin contemplaciones.
90
5.- ¿Está usted está de acuerdo que la causa de cualquier daño
psicológico en el menor por motivo del divorcio de sus padres, debe
ser tratada mediante una ayuda psicológica para no vulnerar su
desarrollo integral?
Por supuesto que sí. Si una pareja luego de convivir durante un largo
tiempo y que hayan tenido hijos y que por diversos motivos deciden
divorciarse, se debe precautelar primero la salud psicológica de los
menores. Le corresponde al Estado, como la máxima organización de la
sociedad, que tiene el deber constitucional y legal, proteger la vida a
través de sus leyes. Es un derecho constitucional de los ciudadanos,
donde la justicia debe garantizar que este derecho no se vulnere y el
Código Civil ecuatoriano, también debe hacer cumplir este derecho.
4.2. Comprobación de la hipótesis
Con los resultados de la investigación de campo, llevada a cabo mediante
encuestas, concretamente con los resultados de las preguntas 4, 5 y 10,
más la información proporcionada en las entrevistas, se llegó a determinar
que la hipótesis planteada en la presente investigación, sobre la reforma
al Art. 115del Código Civil ecuatoriano, que garantizará el derecho a la
protección psicológica de los menores víctimas del divorcio de sus padres
y que dice “Con la reforma al Art. 115 del Código Civil respecto al divorcio
y su afectación en los menores se garantizará la seguridad psicológica
del mismo”, es positiva, por tanto se acepta. Se logró establecer que el
divorcio y sus consecuencias, vulneran derechos constitucionales de los
menores, lo que pondrían en peligro su seguridad integral y psicológica,
por lo que deben ser protegidos integralmente.
91
4.3. Reporte de la investigación
La investigación realizada, y que hizo posible la culminación de la Tesis
intitulada “El divorcio como causa de conflicto psicológico en los hijos y su
afectación a sus derechos” comenzó con la búsqueda de información
bibliográfica jurídica sobre determinados campos problemáticos que ciertas
normas jurídicas y cuerpos de ley están generando situaciones de
inseguridad luego de la realización del divorcio, ya que los menores, fruto
de la unión establecida de la pareja, sufren las consecuencias, sin tomar en
cuenta el amplio espectro de derechos que garantiza la Constitución de la
República del Ecuador.
Esa búsqueda de información jurídica se concentró en el tema de la
vulneración de los derechos del menor y su afectación psicológica luego
del divorcio de sus padres, de cuyo análisis jurídico del problema se
evidenció una serie de causas y consecuencias que se generan en la
reforma al Art. 115del Código Civil ecuatoriano, para la protección de los
menores como el derecho a una vida libre de traumas psicológicos
producidos por el divorcio de sus padres.
La formulación de los objetivos (generales y específicos) de la
investigación y la hipótesis, orientaron todo el proceso del desarrollo de la
tesis: el marco teórico, la recopilación de datos, el análisis de la
investigación de campo y la propuesta.
En la encuesta aplicada a los moradores y abogados en libre ejercicio
profesional de la ciudad de Quevedo, se consideró una muestra
representativa en base a una fórmula estadística; la entrevista se la
realizó al Sr. Juez de lo Civil de esta misma ciudad de Quevedo. Datos e
información que permitieron comprobar la hipótesis que dice “Con la
reforma al Art. 115 del Código Civil respecto al divorcio y su
afectación en los menores se garantizará la seguridad psicológica
92
del mismo”, que se planteó en la investigación, y que al ser positiva se la
aceptó.
La propuesta de reforma al Art. 115 del Código Civil ecuatoriano sin duda
permitirá salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de los
afectados, por lo tanto, los resultados que se esperan son:
Garantizar que el principio de seguridad para el menor de edad no se
vulnere.
Que se garantice el derecho de una salud psicológica integral del menor
por el divorcio de sus padres.
Que se les brinde ayuda psicológica a los menores para que no sean
afectados por el divorcio de sus progenitores.
93
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1. Conclusiones
1. Que el divorcio como figura jurídica afecta psicológicamente a los
hijos vulnerando sus derechos y garantías constitucionales.
2. Que el Código Civil no protege Psicológicamente y
emocionalmente a los hijos durante el proceso del divorcio.
3. Que los hijos como consecuencia del divorcio presentan problemas
Psicológicos y emocionales que inciden en la actitud y aptitud
personal.
94
5.2. Recomendaciones
1. Difundir la norma Constitucional y la del código civil en el ámbito del
divorcio para proteger los derechos constitucionales de los hijos,
padres y miembros del núcleo familiar.
2. Capacitación integral mediante la ejecución de una campaña
mediática en beneficio de los padres, hijos y familia, para orientar el
comportamiento en el proceso del divorcio.
3. Crear escuela de padres para Institucionalizar como centros de
apoyo Psicológico y emocional para los padres, hijos y miembros
del núcleo familiar que estén inmersos en el proceso del divorcio.
95
CAPÍTULO VI
PROPUESTA
6.1. Título
Reforma al Art. 115del Código Civil ecuatoriano, para salvaguardar la
integridad psicológica de los hijos mientras dure el proceso del divorcio de
sus progenitores.
6.2. Antecedentes
Si bien es cierto no existe fórmula legal para evitar el Divorcio y sus
consecuencias sociales en el núcleo familiar, pero si se puede mejorar y
aplicar una acertada administración de justicia en los Juzgados Civiles,
de tal manera que el motivo principal de esta investigación es cambiar y
elaborar una nueva propuesta que determine una forma de vida y
protección a los hijos que enfrentan el trauma psicológico por la
separación de sus progenitores.
6.3. Justificación
Plantear propuestas de reformas a las normas jurídicas y cuerpos de
leyes, está íntimamente ligada al derecho de las personas a vivir en un
medio en el que se respeten sus derechos, donde una administración de
justicia se preocupe por el imperio de la ley, sin mengua de condición
alguna, como en el caso del daño psicológico que sufren los menores de
edad cuando sus padres se divorcian.
Por tal motivo, la presente investigación ha concluido que la mejor
propuesta para solucionar estos problemas sociales es “la ayuda
psicológica por parte de profesionales que brinden todo tipo de soporte a:
96
niños, niñas y adolescentes que sufren los efectos del divorcio, lo cual es
una propuesta viable para solucionar en parte los efectos que acarrea en
los hijos una separación definitiva de sus progenitores.
6.4 Síntesis del Diagnóstico
A través del presente trabajo de investigación jurídica, se presenta la
Propuesta de una Reforma al Art. 115 del Código Civil ecuatoriano,
considerando que la salud psicológica es la parte principal de los
menores y por lo tanto debe ser atendida, dicha propuesta cuenta con la
aceptación mayoritaria de los ciudadanos encuestados y el apoyo de la
mayoría de los profesionales y autoridades judiciales entrevistados.
6.5. Objetivos
6.5.1. General
Elaborar una propuesta de reforma jurídica al Art. 115 del Código Civil
ecuatoriano, para resguardar el daño psicológico que puedan sufrir los
menores a causa del divorcio de sus progenitores.
6.5.2. Específicos
Determinar en la exposición de motivos, las razones que fundamentan la
propuesta de reforma.
Determinar el marco constitucional en el que se inserta la propuesta de
reforma a los preceptos jurídicos mencionados.
Definir la propuesta de reforma jurídica al Art. 115 del Código Civil
97
6.6. Descripción de la propuesta
6.6.1. Desarrollo
ASAMBLEA NACIONAL
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Que, corresponde a la Asamblea Nacional Constituyente promover un
proceso de reformas al ordenamiento jurídico ecuatoriano en función de
los nuevos requerimientos sociales, políticos y culturales, a efecto de que
guarden coherencia con las disposiciones constitucionales.
Que, el desarrollo socioeconómico del país exige de seguridad jurídica y
de una administración de justicia que garantice el respeto a los derechos
individuales y colectivos.
Que, la sociedad ecuatoriana requiere de instituciones jurídicas que
promuevan mejores relaciones jurídicas y garanticen la plena vigencia de
los derechos de las personas.
Que el Código Civil ecuatoriano, tiene como uno de su fines proteger a las
personas sin importar su edad, sexo, creencia religiosa o clase social del
territorio ecuatoriano en aras de lograr el bienestar general de los
ciudadanos.
Que uno de sus objetivos es garantizar el buen vivir y una buena
administración de justicia en tribunales y juzgados del país, por ser el ente
principal y organismo regulador, para el bienestar de los micros estados
que son las familias; sumado a una buena preparación a los jueces
judiciales del país.
Que el Art. 115 del Código Civil indica que Para que se pronuncie la
sentencia de divorcio, es requisito indispensable que los padres resuelvan
sobre la situación económica de los hijos menores de edad, estableciendo
la forma en que deba atenderse a la conservación, cuidado, alimento y
98
educación de los mismos. Para este efecto, se procederá en la misma
forma que cuando se trata de disolución del matrimonio por mutuo
consentimiento.
En la audiencia de conciliación en los juicios de divorcio, el juez, aparte de
buscar el avenimiento de los litigantes, se empeñará en que se acuerde
todo lo relacionado con la alimentación y educación de los hijos, fijando
cantidades precisas y suficientes, en armonía con las posibilidades de los
padres. Se acordará también el cónyuge que ha de tomar a su cargo el
cuidado de los hijos; este acuerdo podrá modificarse en cualquier tiempo,
por el juez ante quien se hizo, cuando se presenten pruebas suficientes a
juicio del juez, que den fundamento para la modificación.
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
LEY REFORMATORIA AL ART. 115DEL CODIGO CIVIL DEL
ECUADOR.
Art. 115.-Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito
indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de
los hijos menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse
a la conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos. Para
este efecto, se procederá en la misma forma que cuando se trata de
disolución del matrimonio por mutuo consentimiento.
En la audiencia de conciliación en los juicios de divorcio, el juez, aparte de
buscar el avenimiento de los litigantes, se empeñará en que se acuerde
todo lo relacionado con la alimentación y educación de los hijos, fijando
cantidades precisas y suficientes, en armonía con las posibilidades de los
padres. Se acordará también el cónyuge que ha de tomar a su cargo el
cuidado de los hijos; este acuerdo podrá modificarse en cualquier tiempo,
99
por el juez ante quien se hizo, cuando se presenten pruebas suficientes a
juicio del juez, que den fundamento para la modificación.
La reforma dirá:
Agréguese lo siguiente
… permitirá que sus hijo (s) o hija (s) reciban ayuda terapéutica
psicológica y emocionales para evitar que sufran alteraciones en su
estado psicológico y emocional, tiempo que durará hasta que el
profesional crea conveniente; este acuerdo podrá modificarse en
cualquier tiempo, por el juez ante quien se hizo, cuando se presenten
pruebas suficientes a juicio del juez, que den fundamento para la
modificación previo informe técnico de los profesionales arreglar texto por
el consejo de la judicatura.
DISPOSICIÓN FINAL ÚNICA:
La presente Reforma al Art. 115 del Código Civil ecuatoriano, entrará en
vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Registro Oficial.
Dado y firmado en la Asamblea Nacional, ubicado en el Distrito
Metropolitano de la ciudad de Quito, Capital del Ecuador, a los ……días
de mes de ……del dos mil catorce.
PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
100
6.7. Beneficiarios
La presente propuesta de reforma al Art. 115 del Código Civil ecuatoriano
guarda coherencia con derechos y garantías tutelados en la Constitución
de la República, por lo que tiene como beneficiarios a los ecuatorianos en
general, y en particular a las personas menores de edad; en donde
existen estos casos y la sociedad en su conjunto.
La propuesta planteada en este capítulo tiene como finalidad precautelar
los derechos integrales de los menores de edad, establecido en el Art.
115del Código Civil ecuatoriano, sobre el divorcio y las consecuencias
psicológicas del mismo en los hijos, sujetándose al precepto legal
establecido en el artículo antes mencionado, el cumplimiento del objeto y
los principios generales del Código Civil y, garantizado en el Art. 78 de la
Constitución de la República del Ecuador.
6.8. Impacto social
A través de la Propuesta de Reforma del Art. 115 del Código Civil
ecuatoriano, sobre las consecuencias psicológicas del divorcio en los
hijos, será de gran impacto social, pues creará conciencia y mayor
responsabilidad en los padres que han llegado a esta decisión, lo que
contribuiría a disminuir la cifra alarmante de problemas psicológicas de
menores por el divorcio de sus progenitores, en el Cantón Quevedo y el
país, conservando la armonía social.
101
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e&id=1820:los-divorcios-suben-68-en-el-ecuador&catid=64:noticias-
nacionales&Itemid=96 2013
105
ANEXOS
GLOSARIO
Acuerdo premarital. Un acuerdo hecho antes del matrimonio en el que
se establecen de antemano los derechos y responsabilidades de cada
una de las partes en caso de que el matrimonio finalice por muerte o
divorcio. A este documento también se le llama acuerdo prenupcial”.93
Custodia. Tener los derechos sobre un hijo.La custodia puede ser legal,
lo que significa que usted tiene el derecho de tomar decisiones
importantes respecto al bienestar de su hijo, o física, lo que significa que
usted cuida y cría a su hijo. -94
Demandado. La persona contra quien se inicia un proceso legal, también
conocido como respondiente2 -.95
Manutención de los hijos. Dinero que el padre sin la custodia paga al
padre con la custodia para la manutención de un hijo(os)”.96
Obtención de información y pruebas. El proceso de intercambio de
información como parte de un juicio legal. Esto implica enviar interrogatorios y
requerir la presencia de documentos, así como hacer deposiciones”. 97
Soluciones alternativas de disputa (ADR). Métodos para resolver
disputas legales sin ir a juicio y de manera menos hostil. Algunos
ejemplos son el arbitraje o la mediación”.98
Violencia doméstica. Abuso físico o amenazas de abuso que ocurren
entre los habitantes de un mismo hogar”.99
93
PALACIO, Lino Enrique: La prueba en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010.
94
ZAVALA BAQUERIZO, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Edino, Guayaquil,
2009.
95
GARCÍA FALCONÍ, José: Manual de Práctica Procesal Constitucional y Penal, s/e., Quito, 2012.
96
CABANELLAS GUILLERMO, “Diccionario de Derecho Usual”, Tomos I, II,III, IV, Bibliografía
Ameba, Buenos Aires 2008
97
Ídem
98
CABANELLAS GUILLERMO, “Diccionario de Derecho Usual”, Tomos I, II,III, IV, Bibliografía
Ameba, Buenos Aires 2008
106
99
GARCÍA FALCONÍ, José: Manual de Práctica Procesal Constitucional y Penal, s/e., Quito, 2012.
107
108