TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

1.-) NOCIONES PRELIMINARES.

1.1. Evolución del concepto de obligación y etimología.

Obligar proviene del latín “ob-ligare”, que significa atar, amarrar,

encadenar, ligar. Ello, porque en la primera época del derecho romano, el
deudor que no pagaba su deuda era amarrado o encadenado, a petición
del acreedor, hasta que cumpliera su obligación.
El derecho romano primitivo establecía un modo de ejecución sobre
la persona del deudor, la “manus inectio”: si el deudor no cumplía su
obligación, el acreedor podía echar mano sobre él y tenía derecho para
pedir la adjudicación del deudor con el fin de convertirlo en su esclavo, o si
eran varios los acreedores, para matarlo.
El concepto fue evolucionando, de manera que la obligación ya no
fue un derecho que se ejercía sobre la persona del deudor, obligarse ya no
implicó comprometer la propia persona, sino que comprometer su fe,
obligarse bajo palabra de honor. Se llegó en definitiva al concepto
moderno, en el cual queda de manifiesto que se compromete el patrimonio
del deudor.

1.2. Derecho personal y obligación.

Un derecho personal sólo puede reclamarse de quien ha contraído la

correspondiente obligación. A todo derecho personal corresponde una
obligación correlativa. Derecho personal y obligación no son sino una
misma cosa, enfocada desde ángulos diferentes.
Desde el punto de vista activo, se denomina “derecho personal” o
“crédito”; desde el punto de vista pasivo, “deuda” u “obligación”.

1.3. Definición de la obligación.

Es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del

cual una se encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no
hacer alguna cosa.
Nuestro Código no la define, pero señala sus caracteres jurídicos en
el artículo 1438.

1.4. Elementos de toda obligación.

La obligación es un vínculo de derecho que supone dos sujetos y un

objeto:
a) Vínculo jurídico: es una relación jurídica que liga a una persona con
otra de un modo sancionado por el ordenamiento jurídico. La persona

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 1

obligada no puede romper el vínculo y liberarse a voluntad, sino, en
general, cumpliendo la prestación debida.
b) Elemento personal o subjetivo: se compone de dos sujetos entre los
cuales rige la relación jurídica. Uno pasivo, obligado al cumplimiento del
deber jurídico, “deudor”; y otro activo, titular del derecho personal o
crédito, "acreedor" (del latín “credere”, “creditum”, creer, tener confianza,
llamado así porque hace fe en el deudor, cuenta con su fidelidad en el
cumplimiento de sus compromisos).
Acreedor y deudor pueden ser una o muchas personas (artículo
1438).
Deudor y acreedor deben ser personas determinadas, debe
establecerse quien tiene derecho a reclamar el beneficio de la obligación y
quien está en la necesidad jurídica de soportar el gravamen que impone.
En todo caso, la determinación -particularmente del acreedor-, debe existir
al momento de ejecutarse la obligación, y no necesariamente al nacer ésta
(como ocurre tratándose de los títulos al portador, como acontece con el
que reclama el pago de un boleto de lotería o del Kino; y en el caso de
aquél que encuentra una especie perdida y reclama la recompensa ofrecida
por su dueño). También puede ocurrir que la persona del deudor esté
indeterminada, lo que acontece en una “obligación real”, esto es, en
aquella obligación que sigue al dueño de la cosa (por ejemplo, los gastos
comunes o las contribuciones, que debe pagar el actual propietario, sin
importar que se hubieren devengado cuando el inmueble pertenecía a
otro).
c) Objeto de la obligación: el deudor debe ejecutar en favor del acreedor
una determinada prestación, positiva o negativa, una acción o una
omisión. La prestación positiva puede ser un dar o un hacer; la negativa,
un no hacer.

2.-) FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

2.1. Definición.

Podemos definirlas como los hechos o actos jurídicos que generan o

producen las obligaciones, los antecedentes de donde éstas emanan.

2.2. Fuentes tradicionales.

Tres disposiciones conforman la “trilogía” de las fuentes de las

obligaciones: arts. 1437, 2284 y 2314. A ellas podemos agregar el artículo
578, que al definir los derechos personales, deja en claro que los sujetos se
obligan, ya por su voluntad (al celebrar un contrato), ya por disposición de
la ley (tratándose de las demás fuentes).
De ellas se desprende la enumeración tradicional: contratos,
cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 2

 Contrato es la convención que crea obligaciones. Como acto jurídico,
es bilateral (requiere la manifestación de dos o más voluntades para
nacer), y como acto jurídico bilateral, es aquél que genera obligaciones. El
artículo 1438 hace sinónimos a la convención y al contrato, pero la
doctrina las distingue netamente. El objeto del contrato, son las
obligaciones que genera; a su vez, el objeto de las obligaciones, es una
prestación que puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
Cuasicontrato es un hecho voluntario, lícito y no convencional, que
impone obligaciones. No está definido por el Código, pero de los arts. 1437
y 2284 se desprende el concepto. Su diferencia fundamental respecto a los
contratos, reside en el rol que juega la voluntad. El concurso de
voluntades es de la esencia del contrato; el cuasicontrato, en cambio,
excluye la idea de un concierto de voluntades. El artículo 2285 dispone
que hay tres principales1 cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo
no debido y la comunidad.
Delito es un hecho ilícito, cometido con la intención de dañar. Lo que
lo caracteriza es que se trata de un acto doloso.
Cuasidelito es un hecho ilícito culpable, cometido sin la intención de
dañar. La culpa lo caracteriza.
La distinción entre delito y cuasidelito carece de importancia en el
Derecho Civil, pues las consecuencias son idénticas: la reparación del
daño, tomando en cuenta la entidad del perjuicio causado. Se castigan con
una pena única: la indemnización de los perjuicios proporcionada al daño
causado.
La ley es la última fuente de las obligaciones, en la clasificación
tradicional. Son obligaciones legales, aquellas que no tienen otra fuente
que la sola disposición de la ley (artículo 578). Tienen por ende un carácter
excepcional. Es necesario un texto expreso de la ley que las establezca
(artículo 2284).

2.3. Fuentes no tradicionales.

La doctrina, particularmente en Alemania, ha venido ocupándose de

una nueva fuente de las obligaciones: la declaración unilateral de
voluntad. Se trata de averiguar si una persona puede resultar obligada
por su propia voluntad, sin que intervenga aún la voluntad de la persona
en cuyo beneficio se contrae la obligación. La aceptación del beneficiario
será indispensable para que nazca su derecho de crédito, porque a nadie
puede imponerse un derecho contra su voluntad; pero tal aceptación no
sería necesaria para la formación de la obligación. En nuestro Derecho, se

1 Al decir la ley que son tres los “principales” cuasicontratos, queda en claro que hay otros. Así, por ejemplo,
el artículo 2238, en el depósito necesario, alude al depósito del se hace cargo un “adulto” (entiéndase “menor
adulto”, atendido el artículo 26), que “constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la
autorización de un representante legal”. El precepto, entonces, altera la regla general acerca de la forma de
actuar de los menores adultos, pues aquí éste se obliga, no obstante no haber sido autorizado ni haber actuado
su representante legal.

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 3

ha dicho que tendría aplicación, por ejemplo, en la formación del
consentimiento: la sola oferta liga al autor y le obliga a esperar una
contestación (artículo 99 del C. de C.) y a indemnizar los gastos y
perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar de retractarse antes de la
aceptación (artículo 100 del C. de C.). Otro caso encontramos en el artículo
632, inciso 2°, en las normas de la ocupación, cuando el dueño de una
cosa perdida, ofrece recompensa por su hallazgo2.
Para algunos, otra fuente sería la reparación del enriquecimiento
sin causa, considerando la amplia recepción que tiene en nuestro derecho
civil, lo que queda de manifiesto, por ejemplo, en la accesión, arts. 658;
663; 668; 669; en las prestaciones mutuas, arts. 905 al 917; en la nulidad
de los actos de un incapaz y con igual criterio, en la nulidad del pago: arts.
1688; 1578; en la lesión en la compraventa: arts. 1889; 1890, 1893; en la
acción de reembolso del comunero contra la comunidad: art. 2307; en la
acción de restitución del pago de lo no debido: arts. 2295; 2297; y 2299;
en la obligación de indemnización por los responsables civiles por hechos
de terceros: art. 2325.-

2.4. Críticas a la clasificación tradicional de las fuentes de las

obligaciones.

Se dice que carece de base científica y que ha llegado al derecho

moderno a través de una equivocada interpretación de las fuentes
romanas. Se agrega que se aprecia claramente una diferencia entre el
contrato y las demás fuentes de las obligaciones. En el contrato, es el
concierto de las voluntades de los contratantes la causa generadora de la
obligación. En las demás fuentes de las obligaciones, no es la voluntad la
que genera la obligación. Esto es evidente en los delitos y cuasidelitos; la
comisión del acto es voluntaria, pero no lo son sus consecuencias. Las
obligaciones que emanan de estos hechos ilícitos, son impuestas por la ley.
Del mismo origen es la obligación resultante de un cuasicontrato. La ley
impone la obligación para impedir un enriquecimiento injusto. No es otro
el motivo de que debe restituirse lo que indebidamente se recibió en pago o
de cumplir por el interesado las obligaciones que en su nombre pero sin
mediar mandato, contrajo el agente oficioso.
En suma, se dice que las fuentes de las obligaciones se reducen a
dos: el contrato y la ley.

3.-) CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

Tiene importancia, porque según su clase, producen diversos

efectos. Las obligaciones pueden clasificarse atendiendo al objeto, al sujeto
y a sus efectos.

2 Hay quienes han sostenido que la figura está contemplada en el artículo 1437, cuando alude a “un hecho
voluntario de la persona que se obliga”.

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 4

3.1. Según su objeto.

a) Obligaciones positivas y negativas.

Las obligaciones positivas son aquellas en que el deudor debe

efectuar una prestación, que consiste en un dar o en un hacer.
Las obligaciones negativas son aquellas que imponen un deber de
abstención, un no hacer.
Esta clasificación tiene importancia para determinar cuándo el
acreedor puede demandar perjuicios al deudor. En las obligaciones
positivas, el deudor debe encontrarse en mora; en las obligaciones
negativas, basta la contravención, debiéndose los perjuicios desde que el
deudor, infringiendo su deber de abstención, ejecutó el hecho a que se
había obligado a abstenerse (arts. 1538 y 1557).

b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer: arts. 1438 y 1460.

En un sentido tradicional, obligación de dar es la que tiene por

objeto transferir el dominio o constituir un derecho real. Por ende, la
obligación de dar se origina en aquellos contratos que constituyen títulos
traslaticios de dominio (art. 703). Se cumplen tales contratos mediante la
tradición.
La obligación de dar contiene la de entregar. En efecto, la obligación
de transferir el dominio implica que debe ponerse la cosa a disposición del
acreedor. Tanto en los muebles como en los inmuebles, se requiere la
entrega material al adquirente: arts. 1548 y 1526 Nº 2.
La obligación de entregar, sin embargo, puede ser autónoma, no
siempre es una consecuencia de una obligación de dar: tal ocurre en el
arrendamiento, comodato, depósito, etc. En estos casos, quien recibe la
cosa, sólo adquiere la mera tenencia. Por ello, la doctrina califica la
obligación de entregar como una obligación de hacer, puesto que consiste
en la ejecución de un hecho.
En nuestra legislación, sin embargo, se suelen confundir ambas
obligaciones: así ocurre en los arts. 1443, 1793 y 2174 y a juicio de
algunos en el 1824, aunque resulta discutible la confusión en este último
caso.
La obligación de hacer tiene por objeto la ejecución de un hecho
cualquiera, material o jurídico (art. 1554, inciso final).
La obligación de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de
un hecho que, de otro modo, le sería lícito ejecutar.
* Importancia de esta clasificación:
1º En el ámbito de la obligación de dar, si la cosa es una especie o cuerpo
cierto, el deudor está obligado a conservarla hasta el momento de la
entrega: arts. 1548 y 1549.
2º Varía la ejecución forzada de la obligación.

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3º En la calificación de muebles o inmuebles de los derechos y acciones
correlativos. En las obligaciones de dar, los derechos y acciones tienen una
u otra calidad según la cosa debida (art. 580); los derechos y acciones que
emanan de obligaciones de hacer y de no hacer son siempre muebles (art.
581).
4º Sólo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor esté en
mora para que el acreedor tenga derecho a reclamar indemnización de
perjuicios; en las obligaciones de no hacer, se deben los perjuicios desde
que se infringen.

c) Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género.

Se clasifican de esta forma, según la mayor o menor determinación

del objeto debido.
Son obligaciones de especie o cuerpo cierto aquellas en que se debe
determinadamente un individuo de una clase o género también
determinado.
Obligaciones de género son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado (art.
1508).
* Interés de la clasificación:
1º Son distintos los efectos y la forma de cumplirse. La obligación de dar
una especie o cuerpo cierto debe cumplirse entregando exactamente la
cosa debida, que el deudor debe conservar y cuidar hasta que se verifique
la entrega. Tratándose de las obligaciones de género, el deudor las cumple
entregando cualquier cosa del género, de una calidad a lo menos mediana.
Por la misma razón, no está obligado a conservar la cosa originalmente
adeudada, pudiendo disponer de la misma, siempre que subsistan otras
para el cumplimiento de la obligación (arts. 1509 y 1510).
2º Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la pérdida
fortuita de la cosa debida (art. 1670); en las de género no ocurre tal: el
género no perece.

d) Obligaciones de objeto singular y de objeto plural.

El objeto de la obligación puede ser uno o múltiple. Las obligaciones

de objeto plural pueden ser de simple objeto múltiple, alternativas y
facultativas.
De simple objeto múltiple es aquella obligación en que se deben
varias cosas. Son obligaciones alternativas aquellas en que se deben varias
cosas, pero de tal manera que la ejecución de una exonera de la ejecución
de las otras (art. 1499). Obligación facultativa es aquella en que se debe
una cosa, pero se le concede al deudor la facultad de pagar con esa cosa o
con otra que se designa (art. 1505).
* Interés de la distinción entre obligaciones alternativas y facultativas:

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 6

1º En las obligaciones alternativas se deben varias cosas, mientras que en
las facultativas se debe una sola y en estricto rigor éstas últimas no son
obligaciones de objeto plural.
2º En las obligaciones facultativas, el acreedor sólo puede reclamar el pago
de la única cosa debida (art. 1506); en las obligaciones alternativas, el
acreedor no puede pedir una cosa determinada de las varias que se deben,
a menos que a él le corresponda la elección (art. 1501).
3º La pérdida fortuita de la cosa debida extingue la obligación facultativa
(art. 1506); la obligación alternativa, en cambio, sólo se extingue ante la
pérdida fortuita de todas las cosas debidas alternativamente (art. 1504).

3.2. Según el sujeto.

Se clasifican en obligaciones de sujeto único y de sujeto múltiple.

Normalmente, el vínculo jurídico que constituye la obligación, existe
entre un solo acreedor y un solo deudor. Nada impide sin embargo que
sean varios los acreedores y los deudores (art. 1438).
La pluralidad de acreedores y deudores exige analizar cómo
concurren los deudores al cumplimiento de la prestación y de qué manera
los acreedores pueden exigir dicho cumplimiento. Para ello, debemos
precisar si la obligación de sujeto múltiple es simplemente conjunta,
solidaria o indivisible.
La regla general en las obligaciones de sujeto múltiple es que sean
simplemente conjuntas: cada acreedor sólo puede demandar su parte o
cuota en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su parte o
cuota en la deuda (arts. 1511, 1º y 1526, 1º). Si nada se estipula, la
obligación de sujeto múltiple se divide, tanto desde el punto de vista de los
acreedores como de los deudores, en cuotas iguales o "viriles". Por ello, se
dice que bajo la apariencia de una obligación, existen varias, tantas como
acreedores y deudores.
La regla general deja de aplicarse, cuando se pacta que la obligación
es solidaria o cuando conforme a su naturaleza, es indivisible. En ambos
casos, cada acreedor tiene derecho a demandar el pago total de la
obligación, y cada deudor está colocado en la necesidad de satisfacer
íntegramente la prestación. Pero estas dos clases de obligaciones son
diferentes: en la obligación solidaria el objeto es divisible, susceptible de
ejecutarse parcialmente, pero por voluntad de las partes, por disposición
testamentaria o por mandato de la ley, los deudores están obligados a
cumplirla en su totalidad y los acreedores están facultados para exigir su
íntegro cumplimiento. En cambio, tratándose de las obligaciones
indivisibles, la causa que impide una prestación parcial es la naturaleza
indivisible del objeto debido.

3.3. Según sus efectos.

a) Obligaciones civiles o naturales.

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 7

 El artículo 1470 distingue entre unas y otras.
Obligaciones civiles son aquellas que dan al acreedor acción contra
el deudor, derecho a exigir su cumplimiento. Constituyen la regla general.
Obligaciones naturales son aquellas que no dan derecho a exigir su
cumplimiento, no confieren acción al acreedor. Sin embargo, si el deudor
las cumplió voluntariamente, el acreedor está autorizado por la ley para
retener lo que el deudor le dio o pagó. Constituyen casos excepcionales.

b) Obligaciones principales y accesorias.

El artículo 1442 clasifica de tal forma los contratos, pero la

distinción puede extenderse a las obligaciones.
Obligación principal es la que tiene una existencia propia, puede
subsistir por sí sola, independientemente de otra obligación.
Las obligaciones accesorias son aquellas que no pueden subsistir
por sí solas y que suponen una obligación principal a la que acceden y
garantizan. Se les denomina “cauciones” (artículo 46). Son obligaciones
accesorias las derivadas de la fianza, la prenda, la hipoteca, la cláusula
penal y la anticresis (artículo 2435).
* Importancia de la clasificación: se sintetiza en el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, lo que a su vez trae consigo:
1º Que la validez de la obligación accesoria depende de la validez de la
obligación principal (artículo 1536).
2º Que la extinción de la obligación principal, extingue la obligación
accesoria (arts. 2381 Nº 3 y 2434).

c) Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.

Son obligaciones puras y simples aquellas que producen los efectos

normales, propios de toda obligación.
Las obligaciones sujetas a modalidad son aquellas que tienen un
particular contenido que altera los efectos normales de toda obligación.
Son modalidades la condición, el plazo, el modo, la solidaridad, la
indivisibilidad, el carácter alternativo de las obligaciones, la cláusula
penal, la representación, etc.
En un sentido más restringido, son obligaciones puras y simples las
que producen sus efectos desde que se contraen, para siempre y sin
limitaciones; y obligaciones sujetas a modalidad aquellas cuyos efectos
regulares se alteran al pactarse ciertas cláusulas que afectan el
nacimiento, el ejercicio o la extinción de la obligación.

d) Obligaciones reales y personales.

Esta clasificación se desprende del artículo 2465 del Código Civil,

que al consagrar el derecho de prenda general de todo acreedor, alude a

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 8

“Toda obligación personal…”. Tal es aquella en virtud de la cual, el
obligado compromete la totalidad de su patrimonio embargable. En
cambio, “obligación real” (o sea, en razón de la cosa) es aquella en que el
obligado sólo compromete determinados bienes, como acontece con el
garante hipotecario o prendario, que no está personalmente obligado, y por
ende, no se encuentra afecto al derecho de prenda general del acreedor.
Volveremos sobre esta clasificación, al tratar de los efectos de las
obligaciones, y específicamente cuando aludamos al derecho a solicitar la
ejecución forzada de la obligación.

e) Obligaciones de medios y de resultados.

Esta distinción fue planteada por René Demogue. No todo deudor se

obliga a lo mismo. En algunos casos, el obligado se compromete a
desplegar todas las conductas que razonablemente pueden exigírsele a
cualquiera que esté en su situación, pero sin que pueda asegurar un
determinado resultado. Tal ocurre con un médico que asume la
responsabilidad de efectuar una intervención quirúrgica o un abogado que
asume la representación de su cliente en un litigio. Entonces, nos
encontramos ante obligaciones “de medios”. Se las define como “aquellas
en que el deudor asume el deber de observar una conducta diligente para
alcanzar el resultado deseado por las partes, que cede en beneficio del
acreedor. El deudor cumple su obligación, sea que se cumpla o no la
prestación convenida, a condición de que su comportamiento haya sido
prudente y diligente.” 3 En cambio, la obligación “de resultados” supone que
el obligado debe cumplir efectivamente con la prestación convenida. Así,
por ejemplo, el arquitecto que se obliga a construir una casa y entregarla
“llave en mano” en cierto plazo; o el transportista que se obliga a trasladar
ciertas mercaderías a determinado lugar. Se las ha definido como “aquellas
en que el deudor se compromete a obtener la prestación deseada por el
acreedor, de manera que si ese fin no se realiza el deudor incurre en
incumplimiento.”4

4.- LAS OBLIGACIONES NATURALES.

4.1. Concepto.

De acuerdo al artículo 1470, obligación natural es el vínculo jurídico

entre personas determinadas, en cuya virtud una se encuentra en la
necesidad de ejecutar en favor de la otra una determinada prestación, pero
que no confiere al acreedor acción para demandar su cumplimiento, sino

3 MARCHANT Bustamante, Helga, artículo “Nuevo enfoque de la obligación y de la distinción entre

obligaciones de medio y de resultado”, en publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad del
Desarrollo “Curso de Actualización Jurídica.’Nuevas tendencias en el Derecho Civil’” (Santiago, Ediciones
Universidad del Desarrollo, año 2004), pág. 126.
4 Idem, pág. 126.

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 9

únicamente excepción para retener lo que se ha dado o pagado en razón de
ella.
Las obligaciones naturales son excepcionales, puesto que por regla
general, la obligación otorga al acreedor acción para exigir su
cumplimiento. Por lo tanto, no hay obligación natural sino en virtud de un
texto expreso de la ley.
Cabe diferenciar la obligación natural del deber moral. En la
obligación natural se encuentran perfectamente determinados las partes y
la cosa debida. En el deber moral, en cambio, hay completa
indeterminación al respecto. Quien cumple un deber moral, cuya
prestación fija la conciencia individual, realiza una liberalidad, hace una
donación desde el punto de vista jurídico. El que cumple una obligación,
sea civil o natural, verifica un pago.

4.2. Casos de obligaciones naturales.

a) Aspectos generales.

Si examinamos la enumeración del artículo 1470, se observa que las

consignadas en los números 1 y 3 son obligaciones que proceden de actos
que adolecen de nulidad. Son obligaciones civiles defectuosas por omisión
de los requisitos de forma del acto que las origina, atendida su naturaleza,
o de las normas que aseguran la protección de los incapaces.
A su vez, las obligaciones consignadas en los números 2 y 4 del
mismo precepto, nacieron perfectas, pero circunstancias posteriores les
restaron eficacia.
En los casos de los números 1 y 3, pudo existir una obligación civil y
se frustró; en los casos de los números 2 y 4, existió una obligación civil y
degeneró.
Sintetizando, siguiendo a Alessandri, “sólo hay obligación natural
donde existió o pudo existir una obligación civil”.
¿Es taxativa la enumeración del artículo 1470? No hay acuerdo en la
doctrina. Mientras que para algunos es taxativa (Claro Solar), para otros
no lo es, y habrá una obligación natural cada vez que la ley señale efectos
que son propios de estas obligaciones.
Algunos señalan como razones de texto que demostrarían que se
trata de una enumeración taxativa, el inciso final del artículo 1470, en
relación con el artículo 2296.

b) Primer grupo de obligaciones naturales: obligaciones nulas.

b.1) Obligaciones nulas contraídas por ciertos incapaces: se trata de

obligaciones contraídas por ciertas personas relativamente incapaces, con
infracción de las formalidades establecidas por la ley, destinadas a su
protección. Deben descartarse las obligaciones contraídas por los

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 10

absolutamente incapaces, pues el artículo 1447 establece que sus actos no
producen ni aun obligaciones naturales.
Se excluyen asimismo, las obligaciones que adolecen de nulidad
relativa por error, fuerza o dolo y las contraídas por personas afectas a las
incapacidades especiales a que alude el último inciso del artículo 1447.
La mayoría de la doctrina excluye también los actos del disipador
interdicto, puesto que el pródigo, es una persona que ha demostrado no
tener suficiente juicio y discernimiento; sus actos de dilapidación
manifiestan una falta total de prudencia.
En consecuencia, derogada por la Ley Nº 18.802 la incapacidad
relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, el Nº 1 del artículo 1470
quedaría circunscrito exclusivamente a los menores adultos.
Sin embargo, algunos autores incluyen también a los actos de los
disipadores interdictos, entre aquellos que pueden generar obligaciones
naturales. En esta línea, Luis Claro Solar y David Stichkin. El último,
señala que no siendo el disipador un enajenado mental, sino un individuo
que administra sus bienes en forma imprudente, no puede excluírsele del
número 1 del artículo 1470. A pesar de la imprudencia exhibida por él,
tiene suficiente juicio y discernimiento.5
Cabe consignar que la obligación natural puede transformarse en
una obligación civil, mediante la ratificación de la nulidad relativa o por su
saneamiento por el tiempo.
Se discute a su vez en la doctrina si es necesario declarar la nulidad
por sentencia judicial, para estar ante una obligación natural.
Algunos sostienen que tal declaración es indispensable para que
exista obligación natural. Argumentan que la nulidad no produce efectos
sino en virtud de su declaración por sentencia ejecutoriada (arts. 1684 y
1687), de manera que mientras el acto no se declare nulo debe reputarse
válido, y por tanto, quien paga una obligación que no se ha declarado
nula, paga una obligación civil.
Existirían por lo tanto tres etapas:
* Antes de la declaración de nulidad, la obligación es civil, aunque
expuesta al peligro de rescindirse;
* Declarada la nulidad, la obligación se convierte en natural; esta situación
es obviamente irreversible, pues ya no cabe saneamiento, ni por
ratificación ni por el tiempo;
* Saneada la nulidad (que no se declaró) por ratificación o por el tiempo, la
obligación es civil (Alessandri, seguido por la mayoría de la doctrina).
Para un sector minoritario de la doctrina, la declaración de nulidad
no sería necesaria, existiendo la obligación natural desde que se contrae
con el vicio. Meza Barros señala los siguientes argumentos:
1º El art. 1471 dispone que la sentencia que absuelve al naturalmente
obligado no extingue la obligación natural. De este modo, demandado el

5Citado por Ramos Pazos, René, “De las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1999, pág.
41.

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 11

que contrajo la obligación nula y desechada la demanda -precisamente
porque la obligación adolece de nulidad-, la obligación natural subsiste. La
sentencia es inocua; antes y después de dictada, existe una obligación
natural.
2º El art. 2375 número 1 dispone que el fiador que paga tiene derecho
para que el deudor le reembolse lo pagado, menos cuando la obligación
principal es puramente natural. Antes, por ende, de que se sanee o declare
la nulidad la obligación es natural.
3º Si la declaración de nulidad fuese necesaria, nunca el saneamiento
daría lugar a una obligación civil; para que el saneamiento tenga lugar, es
preciso que no se haya declarado la nulidad. El acto no puede sanearse si
fue declarado nulo por sentencia ejecutoriada.
Se distinguen entonces tres situaciones para la segunda doctrina:
* Antes de declararse la nulidad, la obligación existe como natural por el
solo hecho de adolecer de un vicio que la hace rescindible;
* Si la nulidad se sanea por la ratificación o por el lapso de tiempo, la
obligación se convierte en civil;
• Declarada la nulidad, la obligación sigue siendo natural, porque la
sentencia que la declara no extingue la obligación natural.
René Ramos Pazos adhiere a la segunda doctrina, señalando que el
artículo 1470 número 1 no habla de obligaciones nulas, empleando
además la expresión “Las contraídas...”, lo que demostraría que la
obligación se contrajo como natural.6
b.2) Obligaciones nulas que provienen de actos a los que faltan las
solemnidades legales: se trata de obligaciones nulas por omisión de
requisitos formales establecidos en consideración al acto mismo. Son
obligaciones absolutamente nulas. En todo caso, no hay obligación natural
si el acto adolece de nulidad absoluta por objeto o causa ilícita o por haber
sido ejecutado o celebrado por un absolutamente incapaz. No basta
entonces con cualquier causal de nulidad absoluta.
Como en el caso anterior, para algunos no sería necesaria la
declaración de nulidad del acto jurídico.
En cuanto al alcance de la expresión “actos” que emplea el Nº 3 del
art. 1470, se concluye por una parte de la doctrina que no estaría
restringida a los actos jurídicos unilaterales, abarcando también los
bilaterales. Con todo, el punto no es unánime. En un fallo de enero de
1988, de la Corte Pedro Aguirre Cerda, se afirma que la alusión es a los
actos unilaterales, porque a juicio de la Corte, en esa acepción restringida
se ha entendido siempre la expresión “actos”, quedando excluidos los
contratos, actos bilaterales. René Ramos Pazos también está por la tesis de
restringir el caso sólo a los actos jurídicos unilaterales, fundamentando su
opinión en los siguientes argumentos:
1º Normalmente, la expresión “actos” se emplea para referirse a los actos
unilaterales;

6 Ramos Pazos, René, ob. cit., pág. 42.

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 12

2º El ejemplo que pone el Código también corresponde a un acto unilateral
y según el Mensaje, los ejemplos “ponen a la vista el verdadero sentido y
espíritu de una ley en sus aplicaciones”;
3º Hay una razón histórica: la norma fue tomada de Pothier, quien, a su
vez, la había tomado de la tradición romana y también del proyecto de
García Goyena, los que el ejemplo lo entendían referido sólo a los actos
unilaterales; y
4º Sería injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede
apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raíz por un
instrumento privado, el comprador no podría obtener la tradición de la
cosa, porque el Conservador no inscribiría el título y tampoco podría
obtener la restitución del precio (por tratarse de una obligación natural).
Este último argumento le parece definitivo a Ramos Pazos.7
En nuestra opinión, la segunda doctrina parece ser la correcta, y
agregamos otro argumento: aceptar una hipótesis como la que ejemplifica
Ramos Pazos, implicaría amparar un enriquecimiento sin causa o injusto,
lo que pugna con uno de los principios fundamentales del Código Civil.

c) Segundo grupo de obligaciones naturales: obligaciones civiles

“desvirtuadas” o “degeneradas”.

Se trata de obligaciones que habiendo nacido como civiles o

perfectas, circunstancias posteriores hacen que se desvirtúen o degeneren
en obligaciones naturales.

c.1) Obligaciones prescritas: cabe consignar que si la prescripción deja

subsistente una obligación natural, en definitiva extingue acciones, antes
que obligaciones.
Se plantea nuevamente la discusión acerca de si es necesario una
sentencia judicial que declare prescrita la obligación, o si por el contrario,
la obligación civil se convertirá en natural desde que concurren los
requisitos de la prescripción. Si se opta por la segunda posición, el deudor
que paga una obligación prescrita no ejecuta una liberalidad, sino que
paga una obligación natural, renunciando a una excepción perentoria. Por
el contrario, si se concluye que siempre se requiere dictar sentencia que
declare prescrita una obligación, quien paga antes de tal declaración
judicial, paga una obligación civil y no natural, pues sólo tendrá este
último carácter después de dictada y ejecutoriada la sentencia. René
Ramos Pazos opta por esta última doctrina, señalando que de seguir la
tesis contraria, se confunden dos instituciones: la renuncia de la
prescripción y el cumplimiento de una obligación natural. Cita al efecto a
Hugo Tapia, quien afirma: “la lógica nos está evidenciando que el deudor
que paga una obligación sin hacer valer la excepción de prescripción que la

7 Ramos Pazos, René, ob. cit., pág. 43.

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 13

ley le otorga, no está pagando una obligación natural, sino renunciando a la
prescripción”8
c.2) Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de prueba: se trata de
obligaciones que nacieron perfectas, pero demandado el deudor, el
acreedor no logró acreditar su existencia. Debemos precisar que el rechazo
de la demanda ha de ser por razón de prueba y no por otra causa. De tal
forma, si se paga dicha obligación, no obstante haberse desconocido en
juicio por falta de prueba, se paga una obligación natural.

4.3. Efectos de las obligaciones naturales.

a) Autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razón

de ellas.
Se trata del principal efecto. El principio fundamental en juego es el
siguiente: el cumplimiento de una obligación natural no es un acto de
liberalidad, sino un pago. La obligación natural sirve de causa eficaz al
pago, que por lo mismo no puede reputarse indebido: arts. 2296 y 2297.
El pago debe reunir ciertos requisitos:
* Debe ser voluntario: debe hacerse libre y espontáneamente; no debe
adolecer de un vicio del consentimiento. Algunos pretenden que además, el
pago debería hacerse a sabiendas, con conocimiento de causa, con la
conciencia que se satisface una obligación natural que el acreedor no tiene
derecho a demandar; por tanto, si el pago se efectuó en la creencia
equivocada que el acreedor tenía acción para exigirlo, habría derecho a
repetición. Tal criterio, sin embargo, es inadmisible, atendido el texto del
art. 2297.
* Debe hacerse por quien tenga la libre disposición de sus bienes: por regla
general, el pago importa una enajenación, y por tanto, quien paga debe
tener la facultad de disponer del objeto del pago. Por ello, tratándose de la
obligación contraída por un menor adulto, será necesario que el pago se
verifique al alcanzar la mayoría de edad o en su defecto, que el menor
cuente con la debida autorización de su representante legal.
* Debe cumplir con los demás requisitos generales del pago: pago íntegro y
conforme al tenor de lo pactado.

b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas.

Una obligación natural puede reemplazarse por una obligación civil o
viceversa (la novación no sería sino un pago con obligaciones): art. 1630.
Sin embargo, la obligación natural no puede ser compensada
legalmente, puesto que la compensación legal exige que las obligaciones
recíprocas que se extinguen hasta concurrencia de la menor, “sean
actualmente exigibles” (art. 1656, regla 3ª). Nada impide, sin embargo, que
opere una compensación convencional.

8Ramos Pazos, René, ob. cit., pág. 45, quien a su vez cita a Tapia Arqueros, Hugo, “De las Obligaciones
Naturales”, Memoria, Universidad de Concepción, 1941.

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 14

c) Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas: arts. 1472 y 2338.
La ley sólo se pone en el caso que la caución se constituya por un
tercero (“garante”). Si se otorga por el propio deudor, del mismo modo que
no hay acción para exigir el cumplimiento de la obligación principal,
tampoco podrá el acreedor hacer efectiva la garantía. Constituidas por un
tercero, éste estará civilmente obligado.
* Particularidades de la fianza de obligaciones naturales: no goza el fiador
de los beneficios de excusión y de reembolso.
Por el beneficio de excusión, el fiador tiene derecho para que el
acreedor, antes de proceder contra él, persiga la deuda en los bienes del
principal deudor. Tratándose de obligaciones naturales afianzadas, es
lógico que el fiador carezca del beneficio, porque la obligación caucionada
no confiere derecho al acreedor para perseguir su cumplimiento: artículo
2358 Nº 3.
Por el beneficio de reembolso, el fiador que paga tiene derecho a que
se le reintegre lo pagado, con intereses y gastos y a que se le indemnicen
los perjuicios (artículo 2375). El fiador que paga se subroga en los
derechos del acreedor (artículo 1610 Nº 3) y éste, en las obligaciones
naturales, carece de acción contra el deudor.
* Situación de los terceros que caucionan una obligación natural.
Generalmente, se sostiene que las obligaciones accesorias de los
terceros son obligaciones civiles perfectas y que por tal razón, pueden ser
perseguidos por el acreedor, aunque éste carezca de acción contra el
deudor.
Sin embargo, algunos (Meza Barros entre ellos), estiman que la
cuestión no puede resolverse en términos tan categóricos. Se recuerda que
en todos los casos de obligaciones naturales, el deudor dispone de una
excepción perentoria para oponer al acreedor: nulidad, prescripción, cosa
juzgada.
Para decidir la situación de los terceros garantes, habrá que
investigar si por su parte éstos disponen de alguna de las mencionadas
excepciones, para enervar la acción del acreedor.
En el caso del número 1 del art. 1470, no puede invocarse por el
tercero la nulidad relativa, pues sólo está establecida en favor del incapaz
(arts. 1684 y 2354). Por lo tanto, la obligación de los terceros garantes de
una obligación contraída por relativamente incapaces a los que se aplica el
Nº 1 del art. 1470, es una obligación civil perfecta.
En el caso del Nº 2 del art. 1470, si la caución se constituyó después
de consumada la prescripción, su constitución importará una renuncia
tácita de la prescripción por el tercero (art. 2518). La obligación del tercero
será civil. Pero si la caución se constituyó simultáneamente con la
obligación principal, la primera será también natural, pues lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.
En el caso del Nº 3 del art. 1470, el tercero podrá invocar la nulidad,
puesto que si es absoluta, puede ser alegada por todo aquel que tenga

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 15

interés en ella. Entonces, la obligación accesoria del tercero también será
natural.
En el caso del número 4 del artículo 1470, el tercero que no ha sido
parte en el juicio, no podría invocar en su favor la sentencia que favorece
al deudor principal, dado el efecto relativo de los fallos judiciales, por regla
general (artículo 3º del Código Civil). En este caso, la obligación del tercero
sería civil.

d) La sentencia que rechaza la demanda contra el naturalmente obligado no

extingue la obligación natural: art. 1471.
La obligación natural no resulta afectada por el fallo que absuelve al
deudor en razón de haber estado prescrita la deuda, o por no haber
logrado el acreedor probar su crédito, o porque es nula por incapacidad
relativa del menor adulto o por vicios de forma del acto.
Si el deudor paga, su renuncia a la cosa juzgada no supone una
liberalidad, sino el cumplimiento de una obligación natural. La sentencia
es inocua. No hay cosa juzgada en materia de obligaciones naturales.

4.4. Otros casos de obligaciones naturales.

En la doctrina, se han señalado otros casos, distintos de los

indicados en el art. 1470:
a) Juego lícito con predominio del esfuerzo intelectual.
La ley distingue entre juegos lícitos y juegos ilícitos o de azar. A su
vez, entre los primeros, se distingue entre aquellos en los que predomina el
esfuerzo físico (por ejemplo, carreras de caballos), los que producen acción,
son verdaderas obligaciones civiles, siempre y cuando no infrinjan las
leyes y ordenanzas de policía local; y aquellos en que predomina el
esfuerzo o destreza intelectual (arts. 2260 y 2263). En este caso, se
producirían los efectos de toda obligación natural.
b) Multa en los esponsales (arts. 98 y 99).
Se produciría también aquí el efecto fundamental de las obligaciones
naturales: la ley niega el derecho a demandar la multa, pero pagada,
autoriza a retener lo pagado. Al respecto, se dice que no hay obligación
natural, porque la ley expresamente establece que los esponsales no
producen obligación alguna (art. 98); siendo el derecho a retener lo pagado
una sanción al esposo que faltó a un deber moral.
c) Pago de intereses no estipulados en el mutuo: art. 2208.
Lo anterior es válido en el ámbito del contrato de mutuo, regido por
el CC., pero distinta es la norma en las operaciones de crédito de dinero,
reguladas por la Ley Nº 18.010. En estas, se presume el pago de intereses,
siendo necesario pacto expreso para excluirlos. Por lo tanto, en el ámbito
de la última ley, quien paga intereses no estipulados paga una obligación
civil (art. 12 de la Ley Nº 18.010: la gratuidad no se presume en las
operaciones de crédito de dinero).
d) Pago por un objeto o causa ilícitos: art. 1468.

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 16

 Se dice sin embargo que no se trata de una obligación natural, sino
de una sanción por haber actuado conociendo la ilicitud del objeto o de la
causa.
e) Heredero que goza de beneficio de inventario y que sin embargo paga más
de lo que recibe en herencia (art. 1247).
f) El deudor que goza de beneficio de competencia y paga deudas mayores
al monto que se obliga (art. 1625).
En estos dos últimos casos sin embargo, se dice que hay verdaderas
obligaciones civiles y una renuncia del heredero o deudor a las
limitaciones de su responsabilidad.

Teoría General de las Obligaciones -1- Juan Andrés Orrego Acuña. 17

 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Concepto

Se han definido las fuentes de las obligaciones “como los hechos jurídicos
que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las
obligaciones” (Fernando Fueyo). En forma más escueta, Stitchkin nos dice
que “se llaman fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos que les dan
origen”.

Fuente de la obligación es el hecho jurídico que le da nacimiento, que

origina o genera la obligación. Los romanos designaban las fuentes de las
obligaciones como causas de ellas, y aún muchos autores las llaman causa
eficiente de la obligación.

La expresión “causa” no está usada aquí en el sentido que ya analizamos

(N.° 27), al hablar de los elementos de la obligación, sino en su
significación lógica, aristotélica: la fuente es la causa de la obligación
porque es la razón jurídica, el antecedente de derecho del cual emanan las
obligaciones, estableciéndose así una relación de causa a efecto. La fuente
es la causa, la obligación su resultado.

Pero por la significación propia que hoy tiene la expresión “causa” en el

Derecho, resulta preferible hablar de fuente de la obligación, como lo
hacen actualmente todos los autores.

Clasificación

El artículo 578 al definir los derechos personales o créditos, hace una

primera distinción, al expresar que éstos sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas. De esta forma, las fuentes
serían: un hecho del deudor y la ley.

El hecho del deudor cubre distintas hipótesis:

a) que importe un acuerdo de voluntades (contrato);

b) que sea un hecho voluntario, lícito, no convencional (cuasicontrato, art.

2284);

c) que constituya una conducta negligente que cause daño a otro

(cuasidelito civil, artículo 2284), o

d) que se trate de un hecho doloso que cause daño a otro (delito civil,
artículo 2284)- el artículo 1437 ha precisado que “Las obligaciones nacen,
ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
daño a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya por disposición
de la ley, como entre los padres e hijos de familia”.

En resumen, para nuestro Código Civil, las fuentes de las

obligaciones son: a) el contrato, b) el cuasicontrato; c) el delito; d) el
cuasidelito; y e) la ley.

Cabe agregar que ya el Digesto señalaba como las fuentes de las

obligaciones a los contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.
Posteriormente, los glosadores añadieron una quinta categoría: la ley.

Esta clasificación de las fuentes ha llegado a ser clásica. Sin

embargo, es objeto de fuertes críticas.

Críticas a la clasificación anterior

Son varias las observaciones que se hacen a la clasificación recién
señalada. Por una parte, la noción de cuasicontrato tiene detractores, pues
o hay acuerdo de voluntades y en ese caso hay contrato, o no lo hay y, en
tal supuesto la obligación sólo puede tener su origen en la ley.

Según una opinión muy generalizada, sólo la voluntad y la ley

pueden generar obligaciones. En los cuasicontratos, los delitos o
cuasidelitos, las obligaciones nacen porque así lo establece la ley. Sin
embargo, siguiendo la misma lógica, habría que concluir que también en el
caso de los contratos, éstos generarían obligaciones porque así lo establece
la ley, con lo que las fuentes quedarían reducidas exclusivamente a ésta
última (Guillermo Borda).

Discusión doctrinaria en cuanto a la clasificación de las fuentes de las

obligaciones

La agrupación de las fuentes de las obligaciones en categorías es uno de

los puntos que más dividen a la doctrina, especialmente por la existencia
de ciertas figuras jurídicas de difícil clasificación. El estudio de esta
materia lo dividiremos en los siguientes aspectos, que nos permitirán
igualmente enumerarlas

1.° La clasificación clásica de las fuentes;

2.° La clasificación de las fuentes en nuestro Código, y

3.° Críticas a la clasificación clásica y doctrinas modernas.

Clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones

Los glosadores medievales fueron quienes establecieron la división clásica

de las fuentes de los créditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el
delito y cuasidelito, clasificación a la cual posteriormente se agregó la ley.

Los autores actuales consideran que ésta no fue la clasificación romana y

que se basaría en una interpretación demasiado literal de los textos de
Justiniano, especialmente del Digesto, que a su vez recoge opiniones del
jurista romano Gayo. Al parecer, los romanos distinguían de un lado los
contratos y los delitos, y algunas otras figuras -las “variae causarum
figurae”- que eran fundamentalmente de creación pretoriana; de ellas
arrancarían según veremos, su origen los cuasicontratos y cuasidelitos de
que hablaban los glosadores.

La teoría clásica era la vigente a la dictación del Código francés,

distinguiéndose, de acuerdo a lo dicho, cinco fuentes de las obligaciones,
en que quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurídicos
susceptibles de generarlas

1.° El contrato, la más fecunda de todas ellas, y que habitualmente se

define como la convención generadora de obligaciones, esto es, un acuerdo
de voluntades entre acreedor y deudor que da nacimiento a la obligación
(N.° 42);

2.° El cuasicontrato, una de las figuras más discutidas hoy en día, y que
se describe normalmente como el hecho voluntario, lícito y no
convencional que genera obligaciones (N.° 178);

3.° El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa daño (N.°
216);

4.° El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa daño (N.° 217).

Como puede apreciarse, la diferencia entre delito y cuasidelito civiles

estriba en que en el primero hay dolo de parte del autor, o sea, intención
de causar daño, y en el segundo, una culpa, negligencia o imprudencia
que produce el mismo efecto: un daño a la víctima, La obligación que
generan ambos es la misma, de indemnizar los perjuicios causados, y
como no tienen otra diferencia que la distinta actitud del autor, se les
refunde actualmente en una sola fuente de obligación: la responsabilidad
civil extracontractual, o actos o hechos ilícitos, como se hace también en
este libro, y
5.° La ley que suele ser fuente mediata, directa, de las obligaciones, sin
que de parte del acreedor o del obligado se haya efectuado acto alguno que
provoque el nacimiento de la obligación (N.° 39); así ocurre en la obligación
alimenticia.

El Código chileno acoge la doctrina clásica

Siguiendo la tendencia predominante en su época y a su modelo más

habitual, el Código de Napoleón, el nuestro recogió la enumeración
señalada en el número anterior. Así lo dijo en dos preceptos: el Art. 1.437,
primero del Libro IV de las obligaciones, y el Art. 2.284, al comenzar a
hablar de los cuasicontratos.

La primera disposición es del siguiente tenor: “Las obligaciones nacen, ya

del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición
de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

Por su parte, el Art. 2.284 dispone: “Las obligaciones que se contraen sin
convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.
Las que nacen de la ley se expresan en ella.

“Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato,

“Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un

delito.

“Si el hecho es culpable. Pero cometido sin intención de dañar, constituye

un cuasidelito.

La enumeración que efectúa el Código es evidentemente taxativa, y por ello

se ha fallado que en nuestra legislación no existen otras fuentes de las
obligaciones que las enunciadas, de manera que cualquiera figura jurídica
que las genere hay que encuadrarla forzosamente en alguna de dichas
categorías.

Críticas a la clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones según

Abeliuk

Enunciación: La enumeración antes comentada ha sido criticada y

analizada desde diversos ángulos, enunciándose otras que tampoco se
consideran totalmente satisfactorias.
A modo de enunciación podemos agrupar estas doctrinas en tres
categorías:

1.° Las que sintetizan la enumeración;

2.° Las que consideran que ella no es completa, y

3.° Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha habido por
parte del deudor voluntad de obligarse o no.

Síntesis de la clasificación: contrato y ley. Ley solamente

Para algunos tratadistas debe distinguirse únicamente entre el contrato,

por un lado, y la ley por el otro. En el primero, existe la voluntad de
obligarse; en todos los demás casos, es la ley la que establece que el
deudor ha quedado obligado.

Esto último es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley quien

señala cuándo una persona está obligada a indemnizar los perjuicios
ocasionados a otra. En los cuasicontratos, de los cuales los más
característicos son el pago de lo no debido (N.° 679), y la agencia oficiosa
es igualmente el legislador el que establece que quien ha recibido el pago
de una obligación que no se te debe, resulta obligado a restituir y en
cuáles circunstancias y condiciones, o cuándo el gerente o agente oficioso,
y el dueño del negocio, resultan obligados.
De acuerdo a esto, las obligaciones nacerían; pues, o de un acuerdo de
voluntades entre acreedor y deudor, o por la sola disposición de la ley.

Algo de esto da a entender nuestro propio Código cuando define el derecho

personal en la forma vista en el N.° 6, como el que se tiene contra una
persona que “por un hecho suyo o la sola disposición de la ley ha
contraído la obligación correlativa”. Claro está que el precepto al hablar del
hecho, agrupa por un lado los actos voluntarios, con o sin intención de
obligarse, y del otro, la ley, como lo confirma el inciso 1.° del Art. 2.284,
que en la forma antes transcrita distingue la convención, la ley y el hecho
voluntario.

Hay quienes han ido aún más allá y han dicho que la fuente única de toda
obligación es la ley, ya que cuando los interesados por medio del contrato
dan nacimiento a una obligación, es porque el legislador expresamente los
ha facultado para hacerlo; las partes no podrían obligarse si la ley
prohibiera un determinado contrato que quieren celebrar.

Nos haremos cargo más adelante de este argumento que pretende refundir
en la ley la mayor parte o todas las fuentes de las obligaciones.
Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin causa y la
declaración unilateral de voluntad

Otros autores han destacado los vacíos de la enumeración clásica de las

fuentes que omite algunas que también dan nacimiento a obligaciones. Se
mencionan especialmente las señaladas en el epígrafe: el enriquecimiento
sin causa, y la declaración unilateral de voluntad.

La teoría del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto

de un patrimonio a costa de otro, y se considera que lo hay cuando carece
de causa jurídica. La ley acepta que una persona se enriquezca aun en
perjuicio de otra, pues todo contrato oneroso se busca una ganancia, pero
a condición de que el enriquecimiento tenga algún antecedente jurídico
que lo justifique. Si no lo tiene, nace la obligación del enriquecido de
restituir todo aquello que se ha obtenido sin causa. Cuando estudiemos
esta institución señalaremos sus relaciones con el cuasicontrato (N.° 191)
y su aplicación en nuestra legislación (N.° 192).

La teoría de que el acto unilateral emanado del deudor es suficiente para

obligar a éste, fue formulada a fines del siglo pasado por el jurista
austriaco Siegel. En tomo a sus ideas se ha edificado la doctrina de la
declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, que
algunas legislaciones aceptan restringidamente.

La voluntad unilateral como fuente de la obligación

A mediados del siglo XIX, surgió en la doctrina alemana (Kuntze y Siegel),

la idea de que una persona pudiera resultar obligada por su sola
manifestación de voluntad. Siegel lleva las cosas al extremo de sostener
que la voluntad unilateral es la fuente única de todas las obligaciones
creadas por los particulares. Hasta el contrato, según él, se disolvería en
dos actos distintos, y cada parte se obligaría por un acto único de su sola
voluntad.

Por voluntad unilateral como fuente de obligación se entiende el acto

unilateral emanado del deudor que es suficiente para obligar a éste. Esta
doctrina sostiene que una persona puede por su sola voluntad
transformarse en deudor, sin que intervenga la voluntad de otra. Porque si
el acreedor toma parte en la generación de la obligación, habría contrato,
mientras que en la declaración unilateral la mera voluntad del deudor lo
coloca en la categoría de tal. Es de todos modos necesaria la intervención
del acreedor que acepte su derecho, ya que nadie puede ser obligado a
adquirir éstos contra su voluntad, pero la obligación no nace cuando el
acreedor acepta o ejerce su derecho, sino desde el momento en que ha sido
creada por la voluntad unilateral de quien se obliga.

Y por la misma razón de que la obligación ya ha nacido, no puede

ser normalmente revocada en forma unilateral por el deudor.

Los autores franceses se resistieron en un comienzo a aceptar que la

manifestación unilateral de voluntad pudiera ser fuente de las
obligaciones, pues estimaban indispensable un acuerdo de voluntades
pero, finalmente, terminaron aceptando la innovación, en razón de que en
los textos positivos se encuentran casos de obligaciones generadas por la
sola voluntad del deudor. Así ocurre, entre nosotros, con el artículo 632
inciso 2º del Código Civil (promesa de recompensa al que denuncie el
hallazgo de una especie al parecer perdida); y con el artículo 99 del Código
de Comercio (caso del oferente que se obliga a no disponer de la cosa sino
pasado cierto tiempo o de desechada la oferta).

En algunos Códigos se reconoce valor vinculante a la promesa

unilateral. Así ocurre con los Códigos alemán (arts. 657 y siguientes y 793;
Código suizo de las Obligaciones (arts. 8º y 846 y siguientes), brasileño de
1919 (arts. 1056 y siguientes), mexicano de 1928 (artículos 1860 y
siguientes); italiano de 1942 (artículos 1987 y siguientes). En cambio el
Código portugués sienta el principio de que la promesa unilateral de una
prestación sólo obliga en los casos previstos en la ley. En el mismo sentido
del Código portugués, el peruano de 1984, artículo 1956: “Por la promesa
unilateral el promitente queda obligado por su sola declaración de
voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona”
(inc. 1º) y en seguida en el artículo siguiente expresa “La promesa
unilateral sólo obliga a la prestación prometida en los casos previstos por
la ley o por acuerdo previo entre las partes interesadas”.

En Chile, ¿se acepta la voluntad unilateral como fuente de las

obligaciones?

La idea dominante es que el Código Civil -salvo la situación excepcional del

artículo 632 inc. 2º- no acepta la voluntad unilateral, como fuente de
obligaciones. Se fundamenta esta opinión en el hecho que Bello siguió la
doctrina de Pothier recogida en el Código de Napoleón, quien manifestó
con claridad su pensamiento: “No puedo por mi promesa conceder a
alguno un derecho contra mi persona hasta que su voluntad concurra
para adquirirlo por la aceptación que haga de mi promesa”.

Sin embargo hay quienes piensan de manera distinta. Así, por

ejemplo Enrique Rodríguez R., en su Memoria de Prueba, afirma “que el
artículo 1437 del Código de Bello no dice que los únicos hechos
voluntarios de la persona que se obliga son los cuasicontratos y la
aceptación de una herencia o legado, sino que expresa que tales actos son
especies del hecho voluntario de la persona que se obliga y del cual
pueden nacer obligaciones. La palabra “como” (empleada en ese artículo)
equivale a “por ejemplo”; luego, la declaración unilateral de voluntad
podría tener cabida en esa disposición, puesto que aquélla es precisamente
un hecho voluntario de la persona que se obliga. Y nótese, todavía, que
algunos autores (Colin y Capitant) dan como una de las hipótesis de
obligación unilateral el ejemplo que pone nuestro Código de la aceptación
de una herencia: habría obligación unilateral en la medida que el heredero,
por el hecho de esta aceptación llega a ser deudor pasivo de la sucesión”.

La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no

hay más fuentes de obligaciones que las que indica el artículo 1437. No
obstante, hay fallos recientes que aceptan que la sola voluntad del deudor
pueda ser fuente de obligaciones. Así, se ha fallado que “el documento
negociable como título de crédito llamado pagaré es un acto jurídico en
que una persona, por su sola voluntad y sin someterse a condición, se
reconoce deudora de otra por un monto determinado o determinable de
dinero. La obligación, la deuda surge desde el momento en que se formula
una declaración documental en dicho sentido, sin que sea necesaria -para
su validez- la aceptación del beneficiario, ni que se exprese la razón o
motivo que indujo a suscribir tal título de la obligación” (Rev. Der. y Jur.,
T. 85, sec. 1ª, p. 104). Otro fallo había sostenido que “hay actos
unilaterales que no son delitos, cuasidelitos ni cuasicontratos y que
obligan a quien los ejecuta” (T. 68, sec. 1ª, p. 217).

Fuentes voluntarias y no voluntarias de la obligación

Sintetizando lo anteriormente dicho, una corriente de doctrina a la cual

adherimos, reconoce tres categorías en las fuentes de las obligaciones.
Esta clasificación atiende a la intención del deudor de obligarse, y desde
este punto de vista señala que hay fuentes voluntarias, no voluntarias y
aquellas en que para nada participa el deudor, pues nacen de la sola ley.

1.° Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en

obligarse; la deuda nace de un acto voluntario suyo efectuado con la
intención de obligarse, ya sea por un acuerdo con el acreedor, que
constituye el contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta la
declaración unilateral como fuente de obligaciones;

2.° Tratándose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la

intención de obligarse, pero resulta obligado al margen de su voluntad, por
alguno de los siguientes motivos:

A. Por haber cometido un hecho ilícito, sea intencional (delito) o no

intencional pero culpable (cuasidelito), y que impone al autor la obligación
de indemnizar el perjuicio, y
B. Por haber realizado un acto lícito sin intención de obligarse, como
ocurre en todas las situaciones agrupadas en los cuasicontratos, y en el
enriquecimiento sin causa, y

3.° Finalmente, la obligación puede nacer sin la voluntad del deudor, y sin
que éste haya realizado acto alguno, lícito o ilícito, para obligarse. Es la ley
la que ha creado directamente la obligación.

Esta clasificación ha sido criticada también por la preponderancia que da

a la voluntad de las partes que, se señala, ha perdido incluso su
importancia en muchos contratos, como los dirigidos (N.° 78), de adhesión
(N.° 77), etc. No existiría, en consecuencia, razón para distinguir tan
tajantemente las obligaciones contractuales y extracontractuales que es lo
que en el fondo hace esta clasificación. Pero la verdad es que según
insistiremos al hablar de esas clases de contratos, siempre en ellos la
voluntad juega un papel, ya que la persona puede escabullir la obligación
negándose a contratar, mientras que, por ejemplo, no hay forma de
librarse de una obligación de indemnizar el hecho ilícito.

La ley como fuente de obligaciones

Ya hemos señalado que en un sentido amplio toda obligación encuentra su

razón de ser en el ordenamiento jurídico, y en tal sentido tienen su parte
de verdad las doctrinas que pretenden que la ley es la fuente única de las
obligaciones.

Pero la verdad es también que la obligación nace muy distintamente de la

ley en las obligaciones legales “stricto sensu”, en que no hay hecho alguno
del deudor para dar nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad del
legislador, que en las demás fuentes de obligaciones. Y así en el contrato,
la obligación nace porque el deudor lo quiere, y si en las
extracontractuales falta esta intención, hay un hecho del deudor que
fundamenta la obligación.

Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la

ley es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe Un
hecho del deudor en que la obligación tenga su fundamento.

Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, y

en el Derecho Civil se dan mayormente en el Derecho de Familia. Su
ejemplo más cabal es la obligación alimenticia, en que la ley determina
cuándo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de
satisfacerla.

El Art. 1.437 citó como otro caso el de las obligaciones entre padres e hijos
de familia, pero entre ellas la verdad es que la mayor parte no caben en el
concepto que de obligación hemos dado y sobre el cual discurre el Libro IV
del Código en comento. Más bien se trata de deberes jurídicos que de
obligaciones en sentido estricto (N.° 19).

También se suelen citar como obligación legal los impuestos y

contribuciones que establece el Estado, pero justamente por el elemento de
Derecho Público y de autoridad también escapan de la noción de
obligación que habitualmente se da.

En todo caso, el legislador establece una obligación por motivos muy

poderosos de convivencia social, y por ello estas obligaciones se
reglamentan en una forma netamente imperativa, de orden público, en que
se niega a las partes intervención en su nacimiento, extinción, etc. Tienen
un cierto carácter personalísimo e incomerciable, como lo prueban
respecto de los alimentos los Arts. 334 y 335, que prohíben la transmisión,
cesión, renuncia, compensación, etc., de la obligación alimenticia.

Las particularidades de las obligaciones estrictamente legales se señalan al

estudiar cada una de ellas en especial.

Modos de adquirir los créditos y obligaciones

Los créditos y su aspecto pasivo, las obligaciones, pueden adquirirse

originariamente o en forma derivativa, usando los términos propios de los
derechos reales, aunque la situación es un tanto diferente.

En efecto, podemos decir que el crédito se adquiere originariamente en

cuanto nace por primera vez en favor de su titular, sin tener existencia
anterior.

Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes

enumerados.

Los modos derivativos suponen que la obligación ya existe, aunque con

otro titular activo o pasivo. Tratándose del acreedor, este puede variar en
el derecho personal por sucesión por causa de muerte (N.° 1.041), por
tradición o cesión de créditos (N.° 1.047), y por subrogación personal (N.°
652). Aunque en la práctica se haya usado con tal objeto, no ocurre lo
mismo en la novación por cambio de acreedor, porque ella supone la
extinción de la obligación anterior (N.° 1.131).

El titular pasivo puede reemplazarse únicamente por causa de muerte (N.°

1.041), en las legislaciones que no toleran la cesión de deuda (N.° 1.149).
Lo dicho anteriormente respecto de la novación por cambio de acreedor,
vale en cuanto ella se efectúe por reemplazo del deudor (N.° 1.135).
En los capítulos que siguen se estudian únicamente las fuentes de las
obligaciones; en la Parte V hemos agrupado todas las instituciones antes
mencionadas y que importan una variación subjetiva en la obligación.
 DE LAS OBLIGACIONES

Derechos reales y derechos personales o créditos

El Código Civil en el artículo 576 expresa que “las cosas incorporales son
derechos reales o personales” y, en las disposiciones siguientes, define el
derecho real como aquel “que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona” (art. 577), y el personal como el “que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas...” (art.
578).

Las nociones de derecho personal o crédito y obligación son correlativas

Representan las dos caras de una misma medalla. En efecto, no puede

concebirse una sin la otra de modo que, en definitiva, se hablará de
derecho personal o de obligación, según la relación entre los sujetos se
mire desde el punto de vista del acreedor (titular de un crédito) o del
deudor (obligado en esa relación). Así lo deja en evidencia el artículo 578 al
definir el derecho personal o crédito.

Diferencias entre derechos reales y personales

La doctrina clásica contrapone los derechos reales a los personales,

destacando varias diferencias:
a) en los derechos reales existe una relación de persona a cosa; en cambio,
en los personales, la relación es entre dos sujetos determinados: acreedor
y deudor.

b) en cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurídico

inmediato sobre la cosa; en cambio, en los derechos personales, el titular
(acreedor) sólo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un
acto del obligado (deudor). En el derecho real existe una relación directa
entre el titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los
romanos hablaban de “jure in re”, derechos en la cosa. El derecho personal
se caracteriza, en cambio, fundamentalmente porque en él no existe una
relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo
jurídico entre personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del
crédito tiene una relación indirecta con la cosa, y por ello los romanos
hablaban de “jure ad rem”, derecho a la cosa;

c) en cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se

adquieren por la concurrencia de un título y de un modo de adquirir. En
cambio, en los derechos personales, basta el título;
d) los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular
le corresponde una acción persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro
de la cosa y ejercitable frente a terceros. Los derechos personales, en
tanto, son derechos relativos porque sólo se pueden exigir del deudor;

e) en lo que se refiere a su contravención, los derechos reales pueden ser

violados por cualquiera, no así los personales, que sólo pueden serlo por el
deudor;

f) finalmente, se argumenta que los derechos reales sólo los puede crear la
ley (“número clausus”), quedando inhibidas las partes de establecerlos,
situación totalmente distinta a la de los derechos personales en que las
partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden
generar cualquier tipo de derechos personal sin más limitación que la ley,
el orden público o la moral (“número apertus”).

Críticas a la concepción clásica

La concepción clásica que diferencia con nitidez los derechos reales y

personales, es objeto de fuertes críticas.

No es cierto, se argumenta, que en los derechos reales exista un sólo

sujeto, su titular, pues también hay un sujeto pasivo constituido por la
colectividad toda, en cuanto sus integrantes tienen la obligación de
abstenerse de ejecutar cualquier acto que perturbe o impida el ejercicio del
derecho. Planiol y Ripert explican que “el derecho real debe, pues,
concebirse bajo la forma de una relación obligatoria, en la cual el sujeto
activo es simple y está representado por una sola persona, mientras que el
sujeto pasivo es ilimitado en número y comprende a todas las personas
que están en relación con el sujeto activo”. La situación es todavía más
clara, se agrega, en los derechos reales limitados que constituyen
desmembración del dominio, pues éstos derechos deben ejercerse sin
perturbar el derecho de propiedad.

Tampoco es efectivo que en los derechos reales exista una relación

de persona a cosa, pues siempre las relaciones jurídicas se dan entre
personas, ya que todos los derechos y deberes conciernen a las personas y
afectan su comportamiento. Sin embargo, no debe desconocerse que las
cosas tienen un significado distinto en los derechos reales y personales;
son fundamentales en los primeros, en tanto que pueden faltar en ciertas
obligaciones, como ocurre con las de hacer y no hacer. Las cosas solo
integran el objeto de las obligaciones de dar.

Concepto de obligación
Tradicionalmente se define la obligación como el vínculo jurídico entre dos
personas determinadas -deudor y acreedor- en virtud del cual el primero
se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo en
favor del segundo.

Hoy en día, si el deudor no cumple con su prestación puede ser

compelido a hacerlo, respondiendo no con su persona -como acontecía en
el antiguo Derecho Romano- sino con su patrimonio. Sobre el particular, el
artículo 2465 del Código Civil expresa que “toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces
o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los no embargables, designados en el artículo 1618”. De manera que
cuando se contrae una obligación el deudor está respondiendo de su
cumplimiento con todo su patrimonio, lo que se denomina “derecho de
prenda general” denominación inadecuada, pues no hay propiamente un
derecho de prenda, que es un derecho real. Este nombre sólo tiene el valor
de una metáfora.

Hay dudas sobre el momento en que se produjo este cambio tan

fundamental pasándose de la responsabilidad personal a la patrimonial.
Según la versión más divulgada, proveniente de Tito Livio ello ocurrió en el
año 326 A.C., con la Ley Poetelia Papiria. Según Varrón, este cambio
habría ocurrido con posterioridad, habiéndose incorporado por el Derecho
Pretorio en el siglo I A.C.

Como observa Fueyo, tradicionalmente las definiciones que la

doctrina ha dado de la voz obligación tienen en común “la subordinación
del deudor hacia el acreedor, en un plano inclinado en que los derechos
son todos del acreedor, y los deberes corresponden todos al deudor”.
Agrega que la tendencia actual es a corregir este criterio absolutista,
reconociéndose derechos al deudor y la imposición de deberes al acreedor.
Ello lo lleva a definir la obligación como “una relación de derecho entre dos
o más personas, en cuya virtud una parte tiene el deber jurídico de
satisfacer una prestación determinada en favor de otra, a la vez que el
derecho a que el poder del acreedor no se exceda en sus límites, y a ser
liberada al tiempo del cumplimiento, y la otra parte la facultad de exigir tal
prestación, aun coercitivamente, a la vez que el deber de no excederse en
su pretensión” (Fueyo Laneri, Fernando: “Cumplimiento e incumplimiento
de las obligaciones”, 1992, Editorial Jurídica de Chile).

Elementos de la obligación

1. Los sujetos de la obligación: acreedor y deudor;

2. Un elemento objetivo: la prestación, y

3. Un vínculo jurídico.
Sujetos de la obligación: acreedor y deudor

Los sujetos de toda obligación son el acreedor y el deudor. El acreedor que

es el titular del derecho personal o crédito en virtud del cual puede exigir
del deudor una determinada prestación. El deudor es quien debe dar,
hacer o no hacer algo en favor del acreedor.

En los contratos bilaterales -aquellos en que las partes se obligan

recíprocamente (artículo 1439)- ambas partes tendrán el carácter de
acreedoras y deudoras, de sus respectivos derechos y obligaciones.

Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos

determinables.

Hay casos en que los sujetos no quedan determinados, pero según

Abeliuk se trata de situaciones excepcionales en que el sujeto activo o
pasivo es determinable en el momento de exigirse el cumplimiento.

Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las llamadas

obligaciones ambulatorias, o propter rem, en que resulta obligado a
satisfacer la deuda quien tenga la calidad de dueño o poseedor de la cosa
al tiempo de exigirse su cumplimiento. En ellas el deudor no es tal
personalmente, sino en cuanto tiene derechos sobre la cosa, de manera
que si cesa su relación con ella, deja de estar obligado. Por ejemplo, así
ocurre con las expensas comunes en la propiedad horizontal: el dueño del
piso o departamento responde aun de las anteriores a su adquisición del
dominio, de manera que estará obligado sólo mientras sea dueño.

El sujeto activo estará indeterminado en todos aquellos casos que se

consideran como de declaración unilateral de voluntad, como por ejemplo
en los títulos al portador, en que de antemano se sabe quién es el deudor,
pero el acreedor se determinará por la posesión del título. Otro caso -
continúa Abeliuk- lo encontramos en la promesa de recompensa, una de
cuyas posibilidades reglamenta el art. 632 respecto de las especies
perdidas. Si el dueño ha ofrecido un premio a quien lo encuentre, el
denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa
ofrecida. Si hace esto último, adquiere en ese momento la calidad de
acreedor, que anteriormente estaba indeterminada.

Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas,

desde que, de acuerdo al artículo 1438, cada parte de un contrato puede
ser una o muchas personas.

Frente a la concepción clásica que entiende la obligación como una

relación de dos personas, acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas, que
ven más bien una relación de patrimonios. Gaudement expresa
“Originariamente es la persona la que debe a la persona; hoy es el
patrimonio el que debe al patrimonio”. Y Polacco enseña: “En las
obligaciones, en vez de una voluntad vinculada a otra, existe un vínculo
entre dos patrimonios, considerados como personalidades abstractas”.
Finalmente, una posición intermedia la concibe como una ligazón entre
patrimonios a través de las personas de sus titulares.

Del objeto de la obligación

El objeto de la obligación es la prestación a que se obliga el deudor.

Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo, que éste
asume en favor del acreedor. Empleando el lenguaje del artículo 1438, es
lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. Estas distintas categorías de
la prestación conducen a una clasificación de las obligaciones en de dar,
hacer y no hacer.

Características de la prestación

La prestación debe reunir las siguientes características:

a) debe ser física y jurídicamente posible;

b) debe ser lícita;

c) debe ser determinada o a lo menos determinable.

Que sea posible quiere decir que se debe poder realizar. En caso
contrario nos encontramos ante la imposibilidad de la prestación, que
puede ser absoluta, cuando la prestación no puede cumplirse bajo ningún
respecto, o relativa, cuando objetivamente no hay imposibilidad, pero para
el deudor no es realizable la prestación.

Que la prestación sea lícita significa que no debe estar prohibida por
la ley ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden público (artículo
1461 inc. 3º).

Que sea determinada, importa decir que la prestación tiene que

estar precisada, identificada; y que sea determinable significa que pueda
llegar a definirse sin necesidad de un nuevo acuerdo de las partes (así
ocurre, por ejemplo, en las obligaciones alternativas, arts. 1499 y ss.). El
artículo 1461 refiriéndose a las obligaciones de dar (o de entregar), nos
dice que cuando lo que se debe es una cosa “la cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla” (inc. 2º).
Para que exista obligación ¿debe la prestación tener contenido patrimonial
(pecuniario)?
 Savigny y algunos juristas pertenecientes a la escuela histórica, así
lo entendieron. De esa forma, el derecho de las obligaciones venía a ser
esencialmente un derecho patrimonial. Así ocurría también en el derecho
romano, en que se consideraba de la esencia de la obligación el que la
prestación tuviera un valor pecuniario o económico.

A partir de mediados del siglo XIX, algunos autores -Scialoja,

Castán, Ruggiero, Messineo, Puig Peña, entre otros- comienzan a
distinguir entre “la prestación en sí” y “el interés del acreedor”. La primera
debe tener siempre un contenido patrimonial pues, en caso contrario, no
se podría ejecutar la obligación en el patrimonio del deudor; no así el
interés del acreedor que puede ser patrimonial, moral, humanitario,
científico, artístico, estético, etc. Así, el Código italiano, uno de los pocos
que se pronuncia directamente sobre el problema en su art. 1174 dice: “la
prestación que constituye objeto de la obligación debe ser susceptible de
valorización económica y debe corresponder a un interés, aun cuando no
sea patrimonial del acreedor”. El ejemplo clásico que se señala es el de una
persona que por el deseo de poseerlo encarga un cuadro a un pintor
famoso. El interés del acreedor es meramente estético, pero la prestación
tiene valor económico, ya que el cuadro terminado lo tendrá, y en
consecuencia, es posible si no la ejecución forzada, al menos la
indemnización de perjuicios.

Vínculo jurídico

Que se trate de un vínculo jurídico significa que nos encontramos

ante una relación protegida por el derecho objetivo, lo que hace la
diferencia entre obligación y otros deberes, como los morales.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Concepto

Se han definido las fuentes de las obligaciones “como los hechos

jurídicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de
derecho y las obligaciones” (Fernando Fueyo). En forma más escueta
Stitchkin, nos dice que “se llaman fuentes de las obligaciones los hechos
jurídicos que les dan origen”.

Clasificación

El artículo 578 al definir los derechos personales o créditos, hace

una primera distinción, al expresar que éstos sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas. De esta forma, las fuentes
serían: un hecho del deudor y la ley.
 Pero como el hecho del deudor cubre distintas hipótesis -a) que
importe un acuerdo de voluntades, (contrato); b) que sea un hecho
voluntario, lícito, no convencional (cuasicontrato, art. 2284); c) que
constituya una conducta negligente que cause daño a otro (cuasidelito
civil, artículo 2284), o d) que se trate de un hecho doloso que cause daño
a otro (delito civil, artículo 2284)- el artículo 1437 ha precisado que “Las
obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos o
cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres e hijos de
familia”.

En resumen, para nuestro Código Civil, las fuentes de las

obligaciones son: a) el contrato, b) el cuasicontrato; c) el delito; d) el
cuasidelito; y e) la ley.

Cabe agregar que ya el Digesto señalaba como las fuentes de las

obligaciones a los contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.
Posteriormente, los glosadores añadieron una quinta categoría: la ley.

Esta clasificación de las fuentes ha llegado a ser clásica. Sin

embargo, es objeto de fuertes críticas.

Críticas a la clasificación anterior

Son varias las observaciones que se hacen a la clasificación recién

señalada. Por una parte, la noción de cuasicontrato tiene detractores, pues
o hay acuerdo de voluntades y en ese caso hay contrato, o no lo hay y, en
tal supuesto la obligación sólo puede tener su origen en la ley.
Según una opinión muy generalizada, sólo la voluntad y la ley
pueden generar obligaciones. En los cuasicontratos, los delitos o
cuasidelitos, las obligaciones nacen porque así lo establece la ley. Sin
embargo, siguiendo la misma lógica, habría que concluir que también en el
caso de los contratos, éstos generarían obligaciones porque así lo establece
la ley, con lo que las fuentes quedarían reducidas exclusivamente a ésta
última (Guillermo Borda).

La voluntad unilateral como fuente de la obligación

A mediados del siglo XIX, surgió en la doctrina alemana (Kuntze y

Siegel), la idea de que una persona pudiera resultar obligada por su sola
manifestación de voluntad. Siegel lleva las cosas al extremo de sostener
que la voluntad unilateral es la fuente única de todas las obligaciones
creadas por los particulares. Hasta el contrato, según él, se disolvería en
dos actos distintos, y cada parte se obligaría por un acto único de su sola
voluntad.

Por voluntad unilateral como fuente de obligación se entiende el acto

unilateral emanado del deudor que es suficiente para obligar a éste. Esta
doctrina sostiene que una persona puede por su sola voluntad
transformarse en deudor, sin que intervenga la voluntad de otra. Porque si
el acreedor toma parte en la generación de la obligación, habría contrato,
mientras que en la declaración unilateral la mera voluntad del deudor lo
coloca en la categoría de tal. Es de todos modos necesaria la intervención
del acreedor que acepte su derecho, ya que nadie puede ser obligado a
adquirir éstos contra su voluntad, pero la obligación no nace cuando el
acreedor acepta o ejerce su derecho, sino desde el momento en que ha sido
creada por la voluntad unilateral de quien se obliga.
Y por la misma razón de que la obligación ya ha nacido, no puede
ser normalmente revocada en forma unilateral por el deudor.

Los autores franceses se resistieron en un comienzo a aceptar que la

manifestación unilateral de voluntad pudiera ser fuente de las
obligaciones, pues estimaban indispensable un acuerdo de voluntades,
pero, finalmente, terminaron aceptando la innovación, en razón de que en
los textos positivos se encuentran casos de obligaciones generadas por la
sola voluntad del deudor. Así ocurre, entre nosotros, con el artículo 632
inciso 2º del Código Civil (promesa de recompensa al que denuncie el
hallazgo de una especie al parecer perdida); y con el artículo 99 del Código
de Comercio (caso del oferente que se obliga a no disponer de la cosa sino
pasado cierto tiempo o de desechada la oferta).

En algunos Códigos se reconoce valor vinculante a la promesa

unilateral. Así ocurre con los Códigos alemán (arts. 657 y siguientes y 793;
Código suizo de las Obligaciones (arts. 8º y 846 y siguientes), brasileño de
1919 (arts. 1056 y siguientes), mexicano de 1928 (artículos 1860 y
siguientes); italiano de 1942 (artículos 1987 y siguientes). En cambio, el
Código portugués sienta el principio de que la promesa unilateral de una
prestación sólo obliga en los casos previstos en la ley. En el mismo sentido
del Código portugués, el peruano de 1984, artículo 1956: “Por la promesa
unilateral el promitente queda obligado por su sola declaración de
voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona”
(inc. 1º) y en seguida en el artículo siguiente expresa “La promesa
unilateral sólo obliga a la prestación prometida en los casos previstos por
la ley o por acuerdo previo entre las partes interesadas”.
En Chile, ¿se acepta la voluntad unilateral como fuente de las
obligaciones?
 La idea dominante es que el Código Civil -salvo la situación
excepcional del artículo 632 inc. 2º- no acepta la voluntad unilateral, como
fuente de obligaciones. Se fundamenta esta opinión en el hecho que Bello
siguió la doctrina de Pothier recogida en el Código de Napoleón, quien
manifestó con claridad su pensamiento: “No puedo por mi promesa
conceder a alguno un derecho contra mi persona hasta que su voluntad
concurra para adquirirlo por la aceptación que haga de mi promesa”.

Sin embargo, hay quienes piensan de manera distinta. Así, por

ejemplo, Enrique Rodríguez R., en su Memoria de Prueba, afirma “que el
artículo 1437 del Código de Bello no dice que los únicos hechos
voluntarios de la persona que se obliga son los cuasicontratos y la
aceptación de una herencia o legado, sino que expresa que tales actos son
especies del hecho voluntario de la persona que se obliga y del cual
pueden nacer obligaciones. La palabra “como” (empleada en ese artículo)
equivale a “por ejemplo”; luego, la declaración unilateral de voluntad
podría tener cabida en esa disposición, puesto que aquélla es precisamente
un hecho voluntario de la persona que se obliga. Y nótese, todavía, que
algunos autores (Colin y Capitant) dan como una de las hipótesis de
obligación unilateral el ejemplo que pone nuestro Código de la aceptación
de una herencia: habría obligación unilateral en la medida que el heredero,
por el hecho de esta aceptación llega a ser deudor pasivo de la sucesión”.

La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no

hay más fuentes de obligaciones que las que indica el artículo 1437. No
obstante, hay fallos recientes que aceptan que la sola voluntad del deudor
pueda ser fuente de obligaciones. Así, se ha fallado que “el documento
negociable como título de crédito llamado pagaré es un acto jurídico en
que una persona, por su sola voluntad y sin someterse a condición, se
reconoce deudora de otra por un monto determinado o determinable de
dinero. La obligación, la deuda surge desde el momento en que se formula
una declaración documental en dicho sentido, sin que sea necesaria -para
su validez- la aceptación del beneficiario, ni que se exprese la razón o
motivo que indujo a suscribir tal título de la obligación” (Rev. Der. y Jur.,
T. 85, sec. 1ª, p. 104). Otro fallo había sostenido que “hay actos
unilaterales que no son delitos, cuasidelitos ni cuasicontratos y que
obligan a quien los ejecuta” (T. 68, sec. 1ª, p. 217).

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones admiten diferentes clasificaciones:

1. Atendiendo a su eficacia

a) Obligaciones civiles, y
b) Obligaciones naturales.

2. Atendiendo al objeto o prestación

a) Según la forma: positivas y negativas.

b) Según la determinación del objeto: de especie o cuerpo cierto y de

género.

c) Según el contenido de la prestación: de dar, hacer y no hacer.

d) Según el número de cosas que integran la prestación: de objeto

singular y de objeto plural (de simple objeto múltiple, alternativas y
facultativas).

3. Atendiendo al sujeto

a) De unidad sujetos;

b) De pluralidad de sujetos (simplemente conjuntas o mancomunadas,

solidarias e indivisibles)

4. Atendiendo a la forma de existir

a) Principales, y

b) Accesorias.

5. Atendiendo a sus efectos

a) Puras y simples,

b) Sujetas a modalidad

OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

OBLIGACIONES CIVILES

Obligaciones civiles “son aquellas que dan derecho para exigir su

cumplimiento” (art. 1470 inc. 2). Aunque no lo dice la definición, la
obligación civil también otorga excepción para retener lo que se ha dado o
pagado en virtud de ella.

OBLIGACIONES NATURALES

Obligaciones naturales (o imperfectas) son “las que no confieren derecho

para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener
lo que se ha dado o pagado en razón de ellas” (art. 1470 inc. 3). Son:
1. Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes,
como los menores adultos;

2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;

3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que se produzcan efectos civiles como la de pagar un legado,
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;

4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

Las obligaciones naturales ¿son taxativas en Chile?

Las obligaciones naturales son una excepción al derecho común

puesto que, por regla general, la obligación otorga al acreedor la acción
correspondiente para perseguir el cumplimiento. Siendo excepcionales, no
hay más que las que la ley contempla. ¿Significa lo anterior que no hay
más obligaciones naturales que las que indica el art. 1470?

Claro Solar estima que el art. 1470 es taxativo. Da varias razones:

a) El artículo antes de hacer la enumeración emplea la frase “tales son”,
frase que importa taxatividad, significa lo mismo que “éstas son”, o la
expresión “a saber”.

b) El pensamiento del autor del Código es claro en el sentido de determinar

y señalar las obligaciones que calificaba como naturales.

c) El art. 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales

mencionándolas como las “enumeradas en el artículo 1470”, demostrando
con ello que no hay otras.

Otros (Fueyo, Stitchkin, Vodanovic) piensan que el art. 1470 no es

taxativo, por los siguientes motivos:

a) El art. 1470 las define, por lo que siempre que nos encontremos frente a
una situación que corresponda a esa definición estaremos ante una
obligación natural, y

b) Porque la expresión “tales son” no significa taxatividad, sino

ejemplificación.

Si bien la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que el art. 1470

no es taxativo, no hay unanimidad sobre cuáles serían los otros casos de
obligaciones naturales no comprendidos en el art. 1470. Se mencionan
varios:

a) La multa en los esponsales (art. 99). Si celebrado el contrato de

esponsales se ha estipulado multa para el caso de que uno de los esposos
no lo cumpla, no podrá reclamarse la multa, “pero si se hubiere pagado no
podrá pedirse su devolución” (inc. 2). La mayor parte de la doctrina
(Stitchkin, Abeliuk, Alessandri, Somarriva, Claro Solar) es de opinión que
éste no es un caso de obligación natural. Ello porque, en conformidad al
art. 98 del Código Civil, los esponsales no producen obligación alguna,
expresión que incluye tanto a las civiles como a las naturales; en cambio,
Fueyo opina que en este caso hay obligación natural.

b) Lo dado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Ello, por cuanto el

art. 1468 señala que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o causa ilícita a sabiendas”. No parece haber en este caso una
obligación natural. Se trata simplemente de una sanción para un acto
ilícito, que se funda en el principio de que nadie puede alegar su propio
dolo.
c) Situación del deudor que paga más allá de lo que debe por gozar del
beneficio de inventario (art. 1247) o del beneficio de competencia (art.
1625). En ambos casos el deudor tiene limitada su responsabilidad. Sin
embargo, si paga más allá de ese límite, no tiene derecho a obtener
devolución de lo indebidamente pagado. En general, la doctrina opina que
en estos casos no hay obligación natural, sino renuncia al respectivo
beneficio, por lo que si el deudor paga más allá, está pagando una
obligación civil (Abeliuk, Stitchkin).

d) Pago de intereses no estipulados (art. 2208 y art. 15 de la Ley N°

18.010, sobre Operaciones de Crédito de Dinero). Según René Ramos
pareciera que en este caso tampoco hay obligación natural. Lo que ocurre
es que en conformidad al artículo 12 de la Ley N° 18.010, la gratuidad no
se presume, por lo que si no se han convenido intereses y éstos se pagan,
se está pagando una obligación civil. Tanto es así que si el deudor no los
pagare, podría el acreedor demandarlos, ya que el préstamo se presume
oneroso.

e) Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia:

El juego y la apuesta pueden ser de tres clases: 1) de azar (en que si se
paga hay objeto ilícito, art. 2259 en relación con los arts. 1466 y 1468); 2)
juegos y apuestas en que predomina la destreza física, y que generan
obligaciones civiles (art. 2263), y 3) juegos y apuestas en que predomina la
inteligencia. A estos últimos se refiere el art. 2260: “El juego y la apuesta
no producen acción, sino solamente excepción. El que gana no puede
exigir el pago. Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado...”.
Según Stitchkin, Alessandri, Fueyo, aquí nos encontramos frente a una
auténtica obligación natural.

Obligaciones naturales contempladas en el art. 1470

Dentro de esta disposición se establecen dos tipos de obligaciones
naturales:

a) obligaciones nulas y rescindibles (art. 1470 Nos. 1° y 3°);

b) obligaciones naturales que provienen de obligaciones civiles

degeneradas o desvirtuadas (art. 1470 Nos. 2° y 4°).

a) obligaciones nulas y rescindibles

Art. 1470 N° 1

“Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y

discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes,
como los menores adultos”.
Esta causal está referida a los incapaces relativos, jamás a los absolutos,
porque estos últimos no tienen suficiente juicio y discernimiento y además
porque de acuerdo al art. 1447 inciso 2° “sus actos no producen ni aun
obligaciones naturales, y no admiten caución”. Los incapaces relativos hoy
día son los menores adultos y los disipadores bajo interdicción de
administrar lo suyo (art. 1447 inc. 3).

¿A qué incapaces relativos se refiere el art. 1470 N° 1? Respecto de los

menores adultos, no hay dudas que quedan comprendidos. El caso
controvertido es el de los disipadores. Vodanovic, Abeliuk, Alessandri,
creen que no se les aplica la norma porque están interdictos justamente
por no tener suficiente juicio y discernimiento. Opinión contraria
sustentan Claro Solar y Stitchkin, para quienes el disipador no es un
enajenado mental, sino un individuo que administra sus bienes en forma
imprudente. Por ello tiene suficiente juicio y discernimiento y le es
aplicable la norma.

Sobre esta primera causal, cabe señalar que si la obligación contraida por
el incapaz relativo es nula por otras razones: error, fuerza, dolo, etc., no
hay obligación natural, sino una obligación civil nula, por lo que declarada
la nulidad deberá restituirse lo dado o pagado en virtud de ella, de acuerdo
a las reglas generales (art. 1687).

Art. 1470 N° 3

“Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida”.

La expresión “actos” ¿comprende sólo los actos unilaterales o también los

bilaterales?.
Claro Solar y Vodanovic sostienen que se aplica a ambos pues “actos” en
doctrina es una expresión genérica y designa tanto los actos unilaterales
como bilaterales. En cambio, Abeliuk, Alessandri, Somarriva y Fueyo
sustentan la tesis restringida por las siguientes razones:

a) porque normalmente la expresión “actos” se emplea para referirse a los

actos unilaterales;

b) porque el ejemplo que pone el Código también corresponde a un acto

unilateral y según el Mensaje los ejemplos “ponen a la vista el verdadero
sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones”;

c) por una razón histórica, ya que la norma fue tomada de Pothier, quien,
a su vez, la había tomado de la tradición romana y también del proyecto de
García Goyena, los que el ejemplo lo entendían referido sólo a los actos
unilaterales;

d) porque sería injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se

puede apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raíz por un
instrumento privado, el comprador no podría obtener la tradición de la
cosa, porque el Conservador no inscribiría el título y tampoco podría
obtener la restitución del precio (por tratarse de una obligación natural).

Este caso de obligación imperfecta se diferencia del anterior (N° 1) en

que la sanción es la nulidad absoluta del acto, y también tendrá lugar
únicamente si la nulidad proviene de la ausencia de la solemnidad exigida
por la ley, pero no por la omisión de otro requisito.

En ambos casos los autores discuten si la obligación natural nace

con la sentencia judicial que declara la nulidad o existe desde que la
obligación se contrae.

b) obligaciones naturales que provienen de obligaciones civiles

degeneradas o desvirtuadas

Art. 1470 N° 2

“Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”.

El art. 1567 N° 10 contempla a la prescripción como uno de los modos de

extinguir las obligaciones, lo que en realidad no es efectivo, porque,
atendido lo que dispone el art. 1470 N° 2, prescrita una obligación civil,
ésta se transforma en natural. Lo que se extingue por prescripción no es la
obligación sino la acción para exigir su cumplimiento.

Igualmente se discute aquí cuándo nace la obligación natural, si

desde que transcurre el tiempo necesario para que la acción se extinga por
prescripción, o es además indispensable que ella haya sido judicialmente
declarada.
 Según Abeliuk aunque es más lógico concluir lo primero, ello choca
con el inconveniente de que en tal caso el cumplimiento de la obligación
natural se confundiría con la renuncia de la prescripción. En efecto, la
prescripción debe ser alegada, y no puede el juez declararla de oficio; si no
opera de pleno derecho, quiere decir que la obligación subsiste como civil,
máxime si, como queda dicho, ella puede ser renunciada expresa o
tácitamente una vez cumplida. En consecuencia, la prescripción cumplida
se renuncia antes de ser declarada, y si una vez ocurrido esto último se
paga la obligación, entonces se ha solucionado una obligación natural.

Art. 1470 N° 4

“Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba”

Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes
requisitos:

1. Que haya habido un pleito demandándose el pago de la obligación;

2. Que el deudor haya ganado el pleito (no fue condenado a pagar); y

3. Que la absolución se deba a que el acreedor no pudo probar la
existencia de la obligación. Si el pleito se perdió por otra razón, no hay
obligación natural.

La Corte Suprema aplicó esta disposición en el siguiente caso: un

corredor de propiedades cobró judicialmente a unos comuneros su
comisión por su intervención en la enajenación de un fundo, que en
definitiva no se había efectuado por oposición de algunos de los
comuneros, pero perdió el pleito por no haber acreditado la orden de venta
emanada de todos ellos. Sin embargo, posteriormente éstos se la pagaron,
y pretendieron repetir lo pagado, rechazándose su demanda por aplicación
del N° 4 del art. 1470 (G.T., 1938, 2° sem., N° 26, p. 404).

Efectos de la obligación natural:

1. Pagadas, dan excepción para retener lo que se ha dado o pagado en

virtud de ellas (art. 1470 inc. 3). Es el principal efecto. El art. 2296
dispone que “no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una
obligación puramente natural de las enumeradas en el art. 1470”.

Para que se produzca este efecto, el pago debe reunir los siguientes
requisitos: 1) que cumpla con las exigencias generales de todo pago; 2) que
sea hecho voluntariamente por el deudor, y 3) que quien paga tenga la
libre administración de sus bienes. Los dos últimos están establecidos en
el art. 1470 inc. final: “Para que no pueda pedirse la restitución en virtud
de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya
hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus
bienes”.
 En cuanto a la voluntariedad del pago, no existe uniformidad en la
doctrina sobre lo que ello significa. Unos entienden que “voluntariamente
implica que el deudor pague sabiendo que soluciona la obligación natural”
(Claro Solar, Barros Errázuriz, Abeliuk). Así lo entendían también Baudry-
Lacantinerie y otros tratadistas franceses. Otros, en cambio, sostienen que
“voluntariamente, quiere decir, en forma espontánea, sin coacción”.

En cuanto, a la exigencia de que quien paga debe tener la “libre

administración de sus bienes”, debe ser entendida “por libre disposición de
sus bienes”, pues todo pago supone transferir la propiedad del objeto
pagado. De este modo, tratándose de la obligación contraída por un menor
adulto, será necesario que el pago se verifique una vez llegado a la mayor
edad o con la competente autorización del representante legal.

2. Pueden ser novadas. Para que valga la novación -dice el art. 1630-
es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación
sean válidos, a lo menos naturalmente.

3. Pueden ser caucionadas por terceros (art. 1472). La razón de que

sólo se admita que puedan ser caucionadas por terceros es que al ser
natural la obligación principal el acreedor no tiene acción para demandar
su cumplimiento. Por esta razón, y en virtud del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, tampoco podría demandar el
cumplimiento de la caución o garantía otorgada por el propio deudor.

4. La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el

naturalmente obligado no extingue la obligación natural (art. 1471).

5. No pueden compensarse legalmente. Ello por no ser actualmente

exigibles (art. 1656 N° 3).

OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

Es obligación positiva aquella en que el deudor se obliga a una

determinada acción (dar o hacer), y negativa aquella en que debe
abstenerse de realizar algo que de no mediar la obligación podría efectuar
(abstenerse de dar o no hacer).

Tiene importancia la distinción, para el caso de incumplimiento,

pues en las obligaciones de no hacer se siguen los efectos contemplados en
el art. 1555 del Código Civil. O sea en la de indemnizar los perjuicios en la
forma regulada en el artículo.

También presenta interés para los efectos de la indemnización de

perjuicios, pues ésta se debe, en el caso de las obligaciones positivas,
desde que el deudor se ha constituido en mora; y en el caso de las
negativas, desde el momento de la contravención (art. 1557).
 OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER

Esta clasificación se desprende de los arts. 1438 y 1460. El primero, al

definir el contrato o convención, señala que “es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”; y el
segundo expresa que “toda declaración de voluntad debe tener por objeto
una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer...”.

Obligaciones de dar

Es obligación de dar aquella en que el deudor se obliga a transferir el

dominio o a constituir un derecho real sobre la cosa en favor del acreedor.

El art. 1548 expresa que “la obligación de dar contiene la de entregar...”

Ello no significa que obligación de dar y de entregar sean términos
sinónimos, pues en la de entregar no hay obligación del deudor de
transferir el dominio o constituir un derecho real, sino simplemente de
poner materialmente la cosa en manos del acreedor. Así, del contrato de
compraventa surge para el vendedor la obligación de transferir la cosa
vendida (obligación de dar); en cambio, en el contrato de arrendamiento, el
arrendador tiene la obligación de entregar al arrendatario la cosa
arrendada (art. 1924 N° 1). No hay en este último caso obligación de
transferir el dominio, por lo que sólo estamos frente a una obligación de
entregar.

Naturaleza de la obligación de entregar

En doctrina, la obligación de entregar es una obligación de hacer. El

deudor se obliga a realizar un hecho determinado que consiste en poner la
cosa a disposición del acreedor. Sin embargo, en Chile se aplican a estas
obligaciones las mismas reglas de las obligaciones de dar como lo
demuestran los siguientes antecedentes:

a) El art. 1548 según el cual “la obligación de dar contiene la de

entregar”.

b) Los arts. 580 y 581 del Código Civil. Según el primero, los derechos
y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en
que han de ejercerse o que se deba y que, en consecuencia, es de
naturaleza inmueble “la acción del comprador para que se le entregue la
finca comprada”. De este modo y puesto que “los hechos que se deben se
reputan muebles”, parece indudable que, para el legislador, la obligación
de entregar no es obligación de hacer.

c) Argumento de historia fidedigna. Al discutirse el Código de

Procedimiento Civil, se dejó constancia que para obtener el cumplimiento
forzado de una obligación de entregar, se aplicarían las normas dadas para
las obligaciones de dar.

Obligaciones de hacer

Obligación de hacer es aquella en que el deudor se obliga a realizar un

hecho cualquiera, material u jurídico. Este hecho no puede ser la entrega
de una cosa, pues en ese caso se aplican las reglas de las obligaciones de
dar. Ejs., construir una casa, pintar un cuadro, transportar una
mercadería, otorgar una escritura pública, etc. y lo es, también, la del que
promete celebrar un contrato (art. 1554 inc. final).

En algunos casos la obligación de hacer tendrá que ser realizada

personalmente por el deudor (cuando la obligación se contrae en
consideración a la persona del deudor. Ej., se le encomienda un cuadro a
un pintor famoso). En este supuesto suele hablarse de obligación de hacer
no fungibles. Si es indiferente la persona del deudor, la obligación de hacer
podrá ser realizada por un tercero, como lo prueba el art. 1553 N° 2, al
permitir que el acreedor pueda ejecutar el hecho por un tercero a expensas
del deudor.

Obligaciones de no hacer

En estas obligaciones el deudor debe abstenerse de efectuar un

hecho que de no existir la obligación podría realizar. Ejs.: la que contrae
una persona al enajenar un establecimiento de comercio de no colocar otro
de igual giro en la misma plaza; las prohibiciones del art. 404 del Código
de Comercio para los socios de una sociedad colectiva, como la de no
explotar por cuenta propia el giro en que opera la sociedad, etc.

Importancia de la distinción entre obligaciones de dar, hacer y no hacer

a) Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la acción

destinada a exigir el cumplimiento. Si la obligación es de hacer o no hacer,
la acción será siempre mueble (art. 581); en tanto, si la obligación es de
dar será mueble o inmueble según lo sea la cosa en que ha de ejercerse o
que se deba (art. 580).

b) Sólo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor esté en

mora para que el acreedor tenga derecho a reclamar la consiguiente
indemnización de perjuicios; en las obligaciones de no hacer se deben los
perjuicios desde que se contravienen.

c) El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado está

sujeto a reglas diferentes. Para las obligaciones de dar, está contenido en
el Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil; y para las
obligaciones de hacer y de no hacer, en el Título II del Libro III, del mismo
Código.
d) El modo de extinguir pérdida de la cosa debida (arts. 1567 N° 7 y 1670
del Código Civil, y 464 N° 15 del Código de Procedimiento Civil) sólo se
aplica a las obligaciones de dar. El modo de extinguir equivalente en las
obligaciones de hacer es “la imposibilidad absoluta para la ejecución
actual de la obra debida”, contemplado en el art. 534 del Código de
Procedimiento Civil.

OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y OBLIGACIONES CON

OBJETO PLURAL O COMPUESTAS

OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR

Obligaciones de objeto singular son aquellas en que se debe una sola cosa.

OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MÚLTIPLE

Obligaciones compuestas o de objeto múltiple son aquellas en que se

deben varias cosas. Admiten tres categorías:

a) obligaciones de simple objeto múltiple o conjuntivas;

b) obligaciones alternativas o disyuntivas, y

c) obligaciones facultativas.

Obligaciones de simple objeto múltiple

Se caracterizan por la conjunción copulativa “y”. Ej.: Te debo una casa, un

auto y un avión. El Código no las trata en particular, por lo que se les
aplican todas las reglas de las obligaciones con unidad de prestación. El
deudor debe la totalidad de las cosas y cumplirá pagándolas todas, pues el
pago tiene que ser completo (art. 1591). Dentro de las obligaciones con
objeto múltiple, constituyen la regla general. Las alternativas y facultativas
importan modalidades.

Obligaciones alternativas o disyuntivas

“Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal

manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las
otras” (art. 1499).

En este caso las cosas debidas son varias, pero se cumple pagando en su
totalidad una sola de ellas (art. 1500 inc. 1°). Se caracterizan por la
conjunción disyuntiva “o”. Ej.: te debo mi casa, mi auto o un
departamento.

Características:
a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente una sola,
elegida por quien tiene la alternativa (art. 1500 inc. 1°). Todas las cosas se
deben in obligationen, pero una sola in solutionen.

b) La obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa con que se

pague.

c) El acreedor no puede demandar determinadamente una de las cosas

debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben, salvo que la elección
sea suya (art. 1501).

d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del art.
1526 N° 6, esto es, deben hacer la elección de consuno.

Elección en las obligaciones alternativas

La elección por regla general corresponde al deudor. Así lo dice el inc. 2 del
art. 1500: “La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo
contrario”.

Tiene importancia saber a quién corresponde la elección, para los

siguientes efectos:

Si la elección es del deudor:

a) el acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas

(art. 1501), y

b) puede el deudor “a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las

cosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas” (art.
1502 inc. 1°).

Si la elección es del acreedor:

a) podrá demandar cualquiera de las cosas debidas (art. 1501 a contrario

sensu);

b) si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene
a su respecto la obligación de cuidado, ya que el acreedor puede exigir
cualquiera de ellas (art. 1548).

Pérdida de las cosas debidas alternativamente

a) Pérdida total fortuita: si todas las cosas debidas alternativamente

perecen en forma fortuita, se extingue la obligación (art. 1504 inc. 1).

b) Pérdida total culpable: si todas las cosas debidas alternativamente

perecen por culpa del deudor, éste queda obligado al pago del precio de
una de ellas más indemnización de perjuicios (arts. 1504 y 1672). La
determinación de cuál cosa va a depender de quién tenía la elección (art.
1504 inc. 2).

c) Pérdida parcial fortuita: subsiste la obligación alternativa en las otras

cosas; y si resta una sola, el deudor es obligado a ella (art. 1503).

d) Pérdida parcial culpable: debe distinguirse a quien compete la elección.

Si corresponde al deudor, éste podrá elegir cualquiera de las cosas que
resten. Si la elección es del acreedor, éste puede optar entre elegir alguna
de las cosas que subsistan o demandar el precio de la cosa destruida, más
indemnización de perjuicios (art. 1502).

Si la cosa se deteriora, se aplica el artículo 1590.

Obligaciones facultativas

“Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa

determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta
cosa o con otra que se designa” (art. 1505). Ej. se celebra un contrato de
compraventa y se queda adeudando un saldo de precio ascendente a
$1.000.000, que se pagará a 6 meses plazo, quedando facultado el deudor
para poder pagar con el automóvil marca Ford año 1990, patente XX 600.

Características:

a) La cosa debida es una sola. Y por la misma razón, si el deudor no

cumple, sólo se podrá demandar esa cosa (art. 1506).
b) La obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa debida.

c) El deudor quedará facultado para pagar con lo debido o con una cosa
distinta, que se designa. Nótese que la facultad corresponde sólo al deudor
(no al acreedor).
d) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar.
Ello, porque si se acuerda al momento del pago, no hay obligación
facultativa, sino dación en pago; y si se acuerda después de celebrado el
contrato y antes del pago, existe una novación por cambio de objeto.

Pérdida de la cosa debida en el caso de la obligación facultativa

La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se destruye

fortuitamente antes de haberse constituido el deudor en mora, no puede el
acreedor demandar cosa alguna, aun cuando subsista la cosa con que el
deudor tenía facultad de pagar (art. 1506, parte final). Si la cosa se
destruye culpablemente, rige la regla del art. 1672, es decir, la obligación
del deudor subsiste, pero varía de objeto: el deudor es obligado al precio de
la cosa y a indemnizar al acreedor.
 La pérdida de la cosa facultativamente debida (en el ejemplo el
automóvil Ford), carece de trascendencia para el acreedor; significaría
únicamente que desaparece la facultad del deudor de pagar con una cosa
diferente a la debida.

Las obligaciones facultativas no se presumen.

Así aparece del art. 1507: “En caso de duda sobre si la obligación es
alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa”.

Diferencias entre las obligaciones alternativas y facultativas

a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en la

facultativa, una sola.

b) En las obligaciones alternativas la elección puede ser del deudor o

del acreedor; en las facultativas, sólo del deudor.

c) En las obligaciones alternativas, cuando la elección es del acreedor,

éste puede elegir cualquiera; en las facultativas el acreedor sólo puede
demandar la única cosa debida.
d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la pérdida de la cosa
debida. Así, en la alternativa la pérdida parcial fortuita subsiste la
obligación en las otras cosas. En la facultativa, si el objeto debido se
destruye por caso fortuito, el acreedor no puede reclamar lo que el deudor
tenía facultad de darle en sustitución.

OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE

GÉNERO

Las obligaciones de dar o entregar pueden ser de especie o cuerpo

cierto y de género. Son de especie o cuerpo cierto aquellas en que la cosa
debida está perfectamente especificada o individualizada. Se debe un
individuo determinado de un género determinado. Ej.: me obligo a entregar
tal caballo.

Las obligaciones de género están definidas en el art. 1508, como

“aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o
género determinado”. Ej.: me obligo a entregar un caballo.

Esta clasificación interesa para varios aspectos:

a) Si la obligación es de especie o cuerpo cierto, sólo se cumplirá pagando

con la especie debida y no con otra, aun cuando sea de un valor superior
(art. 1569 inc. 2). Si la obligación es de género, “el deudor queda libre de
ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana” (art. 1509).

b) Si la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el

deudor tiene una obligación adicional, el cuidar de la cosa. Así lo señala el
art. 1548: “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es
una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la
entrega...”. Si lo debido es un género, no existe esta obligación de cuidado,
pues el género no perece. El art. 1510 al efecto señala: “La pérdida de
algunas cosas de género no extingue la obligación, y el acreedor no puede
oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras
para el cumplimiento de lo que debe”.

c) La teoría de los riesgos opera exclusivamente en las obligaciones de

especie o cuerpo cierto pues el género no perece.

d) La obligación de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de

extinguir por la pérdida de la cosa que se debe (art. 1567 N° 7). Y eso sólo
si la pérdida ha sido fortuita, pues si es culpable, la obligación subsiste,
pero varía de objeto, pudiendo el acreedor demandar el precio de la cosa e
indemnización de perjuicios (art. 1672 inc. 1). En las obligaciones de
género no existe pérdida de la cosa debida pues el género no perece.
 OBLIGACIONES CON UNIDAD Y CON PLURALIDAD DE SUJETOS

Concepto
Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un
deudor y un acreedor. Es el vínculo jurídico entre personas determinadas,
un solo deudor y un solo acreedor, en virtud del cual una se encuentra
para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa. No
merecen un comentario especial, pues nada tienen de particular.

Obligación con pluralidad de sujetos es aquella en que hay un

acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva); varios acreedores y un
deudor (pluralidad activa); o varios acreedores y varios deudores
(pluralidad mixta). Las autoriza expresamente el artículo 1438 del Código
Civil: “cada parte puede ser una o muchas personas”.

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

La pluralidad puede ser originaria o derivativa. Originaria, cuando
la obligación nace con pluralidad de sujetos. Derivativa, cuando la
obligación nace con unidad de sujetos y durante su vida se transforma en
obligación plural, ej. cuando fallece una de las partes y sus herederos son
varios; cuando el acreedor cede sus derechos a varios sujetos, etc.

Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden revestir tres

modalidades:
1. Simplemente conjuntas o mancomunadas;
2. Solidarias; e
3. Indivisibles

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS

Concepto
Son aquellas en que, existiendo pluralidad de acreedores, de deudores o de
ambos y recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor sólo puede
exigir su cuota a cada deudor, que sólo está obligada a la suya. De manera
que cada acreedor sólo es titular de su cuota en el crédito; y cada deudor
es obligado únicamente a pagar la cuota que le corresponde. Constituyen
la regla general, según los artículos 1511 y 1526. El primero así lo dice al
tratar de las obligaciones solidarias y el 1526 al referirse a las obligaciones
indivisibles.

Características:

a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto los

artículos 1511 y 1526. En otros países, con el objeto de robustecer el
crédito, esto no es así, presumiéndose la solidaridad (Italia y Alemania).
No obstante ser la obligación conjunta jurídicamente la regla
general, no es frecuente en forma originaria, porque normalmente el
acreedor, si hay varios deudores, exige la solidaridad entre ellos.

b) Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. La unidad de la

obligación es formal y se la da más que nada el título constitutivo. Ej.: Si
Pedro presta $ 2.000 a Diego y a Juan ello significa dos obligaciones por $
1.000 cada una, es decir, hay independencia absoluta entre los distintos
vínculos. En buenas cuentas, se trata de distintas obligaciones.

c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible (de manera

que puedan cumplirse por parte) pues, en caso contrario, nos encontramos
frente a las llamadas obligaciones indivisibles.

d) La regla general es que la división se haga por partes viriles, o sea

por partes iguales, a menos que la ley o el hombre establezcan otra
proporcionalidad. Así lo establece el Código a propósito de la comunidad,
art. 2307, inc. 2º: “si la deuda ha sido contraída por los comuneros
colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo
estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales...”. Así
lo reitera, en la fianza, el artículo 2367, inc. 1º: “si hubiere dos o más
fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al
pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales...”).
Una excepción en que se establece otra proporcionalidad, lo
encontramos en el artículo 1354, en el caso de los herederos que dividen
las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas (luego no por partes
iguales, sino en relación a su interés en la herencia): “Las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas” (inc.
1º). La misma idea está reiterada en el artículo 1526 Nº 4. De aquí fluye
que es importante saber si la mancomunidad es originaria o derivada.

Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas

Estos efectos son la consecuencia lógica de existir independencia entre los
distintos vínculos;
a) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor sólo se obliga a
la suya (1511 inc. 1º, 1526 inc. 1º);

b) La extinción de la obligación respecto de un deudor no extingue la

obligación respecto de los otros;

c) La cuota del deudor insolvente no grava a los demás (1526 inc. 1º,
parte final). El artículo 1355, sienta el mismo principio respecto de las
deudas hereditarias: “La insolvencia de uno de los herederos no grava a los
otros; excepto en los casos del artículo 1287, inciso segundo”;

d) La interrupción de la prescripción que opera en favor de un acreedor

(uno de los acreedores demanda, por ej.), no favorece a los otros
acreedores; y recíprocamente, la interrupción que afecta a un deudor, no
perjudica a los otros (ej. se notifica la demanda a un sólo deudor, sólo
respecto de él se interrumpe la prescripción). Esto lo dice el artículo 2519:
“La interrupción que obra en favor de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores,
perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta
renunciado en los términos del artículo 1516”.

e) Si se declara la nulidad de la obligación respecto de uno de los

obligados (o de uno de los acreedores), este efecto no alcanza a los otros,
porque la nulidad es de efectos relativos. Así lo establece el artículo 1690:
“Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras “.

f) La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros. Ej. se notifica

la demanda a uno de los deudores.
g) Si uno de los deudores incumple su obligación y de ello se genera
responsabilidad contractual (indemnización de perjuicios), ésta sólo afecta
al incumplidor, no a los otros. Este principio lo sienta el Código en el
artículo 1526 Nº 3, en las obligaciones indivisibles: “Aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento
de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor”. La misma idea está reiterada en el artículo 1540, a
propósito de la cláusula penal, que es una forma de avaluar
anticipadamente los perjuicios: “Cuando la obligación contraída con
cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la
obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de
sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación,
incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota
hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos
que no han contravenido la obligación” (inciso 1º);

h) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda, las

excepciones reales, o sea aquellas que emanan de la naturaleza de la
obligación, como el pago, nulidad absoluta, remisión, etc., y únicamente
las excepciones personales suyas, ej. incapacidad, nulidad relativa, etc.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Concepto
Son aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendo pluralidad
de acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede
exigir la totalidad de la obligación a cualquiera de los codeudores y cada
deudor está obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida así
la obligación ella se extingue. Así lo dice el art. 1511.
La solidaridad es excepcional y no se presume. Así se desprende y aparece
del artículo 1511 incisos 2º y 3º: “Pero en virtud de la convención, del
testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por
cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es
solidaria o insólidum” “La solidaridad debe ser expresamente declarada en
todos los casos en que no la establece la ley”.

Del hecho de que sea excepcional fluyen varias consecuencias:

1. Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de
solidaridad: convención, testamento o ley. No cabe que se declare la
solidaridad por sentencia judicial.
2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida
(Gaceta de los Tribunales, 1928, 1º semestre, Nº 173, p. 753; R.D.J., t. 67,
sec. 2ª, p. 44). Por ello, si en un contrato bilateral, hay solidaridad para
una de las partes, no puede entenderse que también la haya para la
contraparte;
3. La solidaridad no se presume. Así lo ha dicho la Corte Suprema: “La
solidaridad no se presume y debe ser declarada expresamente en el
testamento o la convención, si no se halla establecida en la ley. Por tanto,
no puede deducirse de antecedentes procesales que no son convención,
testamento ni ley” (T. 33, sec. 1ª, p. 193).
4. Quien alegue la solidaridad debe probarla.

Clases de solidaridad
La solidaridad admite distintas clasificaciones:
a) Activa, pasiva o mixta, según haya pluralidad de acreedores, de
deudores o de ambos.
Solidaridad pasiva, es aquella en que hay un acreedor y varios deudores
(pluralidad pasiva);
Solidaridad activa, es aquella en que hay varios acreedores y un deudor
(pluralidad activa);
Solidaridad mixta, es aquella en que hay varios acreedores y varios
deudores (pluralidad mixta)
Sin duda que la solidaridad realmente importante es la pasiva pues
constituye una garantía muy eficaz, superior a la fianza (pues no hay
beneficio de excusión ni de división). Esa es la razón por la que don
Manuel Somarriva, la estudia en su “Tratado de las Cauciones”. La
solidaridad activa, en cambio, tiene poca utilidad práctica. Pensamos que
puede tenerla para facilitar el cobro de documentos bancarios, ej. un vale
vista en favor de dos personas.

b) Según su fuente, puede ser legal, testamentaria y convencional.

Legal es aquel vínculo entre personas determinadas que tiene su origen en
la ley.
Ejemplos de solidaridad legal: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido
por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito...”
(art. 2317); el dueño de un vehículo es solidariamente responsable de los
daños que causare el conductor, a menos que pruebe que le ha sido
tomado sin su conocimiento o autorización expresa o tácita (art. 174 de la
ley Nº 18.290); en el Derecho Comercial son numerosos los casos en que
se la establece: el art. 370 del Código de Comercio para los socios de la
sociedad colectiva comercial, el art. 79 de la Ley N° 18.092 sobre Letras de
Cambio y Pagarés para todos los que firmen una letra de cambio, sea como
libradores, aceptantes o endosantes.
Testamentaria, es aquel vínculo entre personas determinadas que tiene su
origen en el testamento, en la voluntad del testador.
En cuanto al testamento es voluntad del causante la que establece la
solidaridad entre sus sucesores, como si por ejemplo deja un legado a una
persona y establece la obligación solidaria de todos sus herederos para su
pago. El legatario podrá demandarlo a cualquiera de ellos.
Convencional, es aquel vínculo entre personas determinadas que tiene su
origen en el acuerdo de voluntades, en la convención.

c) Según si la obligación produce todos o algunos de los efectos propios

de la solidaridad, puede ser perfecta o imperfecta.
Perfecta, que es la que produce todos los efectos propios de la solidaridad;
imperfecta sólo algunos.
Esta clasificación en Chile no tiene cabida. Fue creada en Francia
por la doctrina (Mourlon y Aubry et Rau), para subsanar el inconveniente
de que allá no hay responsabilidad solidaria por los ilícitos civiles, cuando
son realizados por varias personas (falta una disposición como nuestro
artículo 2317). Al efecto la doctrina entendió que en los delitos civiles
existe una solidaridad, que sólo produce el efecto de que cualquiera de los
deudores está obligado al pago del total; pero sin que se apliquen los
demás efectos propios de la solidaridad pasiva. Como dice G. Marty, la
explicación de esta solidaridad creada por la doctrina al margen de la ley
“se inspira en la teoría de la equivalencia de las condiciones; cuando varias
culpas han sido, cada una, condición necesaria del daño sufrido por la
víctima, cada una de las culpas se considera causa del daño junto con las
demás; de ello resulta que se reúnen las condiciones de una
responsabilidad íntegra, respecto de cada uno de los autores culpables;
cada uno de ellos está obligado a la reparación insólidum”.
Elementos de la solidaridad

Para que exista solidaridad es necesario:

1. Pluralidad de acreedores o de deudores (artículos 1511, 1512).
Si no hay pluralidad de deudores, cada deudor debe pagar la totalidad,
porque el pago debe ser completo (art. 1591);

2. La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la

obligación será indivisible.

3. La cosa debida debe ser la misma.

Así lo dice el artículo 1512. Por esta razón se ha fallado que, si una
persona se obligó a entregar unos rollos de películas y otra, a pagar una
indemnización si el primero no cumplía con esa obligación, no eran
codeudores solidarios (T. 32, sec. 1ª, p. 288).
Si lo debido por los distintos deudores fueren cosas distintas, habrá
pluralidad de obligaciones, tantas cuantos objetos hubiere.

4. Que se encuentre establecida en la ley, el testamento o la

convención.
Este requisito lo exige el artículo 1511 inc. 2º: “Pero en virtud de la
convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores, el total de la deuda, y entonces
la obligación es solidaria o insólidum”. Luego la fuente puede ser la
convención, el testamento o la ley.
La Corte Suprema ha dicho que “la sentencia judicial no es fuente de
solidaridad. Si se cita a dos personas a reconocer una deuda que no es
solidaria ni indivisible, debe entenderse que son deudores conjuntos y no
solidarios” (T. 29, sec. 1ª, p. 480). En otro fallo se resolvió que “Las únicas
fuentes de la solidaridad son la convención, el testamento o la ley, sin que
pueda emanar de un fallo judicial, pues las sentencias judiciales no crean
obligaciones” (T. 59, sec. 2ª, p. 43).

Unidad de prestación y pluralidad de vínculos

La prestación es una sola, pero existe pluralidad de vínculos, tantos
cuantos sean las partes que intervienen. Si bien la cosa debida por los
deudores es la misma, cada uno de ellos puede deberla de diferente
manera. Los vínculos, pueden ser distintos. Así lo establece el artículo
1512: “La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de
ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y
simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de los
otros”.

De este principio derivan importantes consecuencias:

a) Algunos de los vínculos pueden estar sujetos a modalidades. Ej.
Pedro debe pura y simplemente; Juan bajo condición suspensiva; Diego a
plazo. Respecto del primero la obligación es actualmente exigible, no
respecto de los otros;
b) La causa de las obligaciones puede ser diversa: ej. Pedro debe
$1.000.000 a título de mutuo y Diego, por mera liberalidad (se obligó
solidariamente a fin de ayudar a Pedro a obtener su crédito), etc.;
c) Los plazos de prescripción pueden ser diversos, según la naturaleza
del vínculo (Gaceta 1937, 2º Sem., Nº 190, p. 733);
d) Puede ser válida la obligación respecto de uno y nula respecto de
otro. Ej.: de los tres deudores, Pedro, Juan y Diego, este último era menor
de edad, o fue víctima de fuerza o dolo;
e) Respecto de uno de los deudores puede existir título ejecutivo no
respecto de los otros.

Naturaleza jurídica de la solidaridad

¿Cómo explicar que, si se le paga a un acreedor o por un deudor, se
extinga la obligación respecto de los otros acreedores o deudores?
Hay dos teorías para explicar la naturaleza jurídica de la
solidaridad:
a) La teoría romana; y
b) La teoría francesa o del mandato tácito y recíproco.

Teoría romana
De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de
la totalidad del crédito. Eso explica que cada uno pueda cobrar el total o
extinguir íntegramente la obligación por cualquier modo.
 Teoría francesa o del mandato tácito y recíproco
Frente a la teoría romana, los juristas franceses elaboraron una nueva,
que se denomina del mandato tácito y recíproco. Según ella, cada acreedor
es dueño sólo de su cuota en el crédito, y respecto de las otras actúa como
mandatario de los demás acreedores. El mandato es tácito, porque no se
expresa y recíproco por cada acreedor tiene un mandato -para el cobro- de
cada uno de los demás. En la concepción francesa va envuelta la idea de
representación, esto es, se actúa por cuenta de los coacreedores o
codeudores.

No es indiferente que se siga una u otra, pues de adoptarse la

primera, cada acreedor puede no sólo cobrar la deuda, sino también
perdonarla; situación imposible de darse si se sigue la tesis del mandato
tácito y recíproco, pues es obvio que no hay mandato para condonar una
deuda. No se puede suponer un mandato tácito en ese caso.

Teoría seguida en Chile

Claro Solar y Alessandri creen que nuestro Código adoptó la doctrina
de Roma tanto para la solidaridad activa como para la pasiva, basándose
fundamentalmente en dos argumentos: de texto legal e histórico.
a) El artículo 1513 inc. 2º que permite a cada acreedor remitir, novar y
compensar el crédito solidario. Ello prueba que es dueño del crédito total
como lo supone la doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio
de él, lo que no se acepta en la de la representación, como lo demuestra la
solución inversa que da al punto el art. 1198 del Código francés.
b) Dos notas de Bello. Una puesta al margen del artículo 6º del Título
VIII del Libro de las Obligaciones y de los Contratos del Proyecto 1841 a
1845; y, la otra al margen del artículo 1690 del Proyecto Inédito (que
corresponde al actual artículo 1513 inc. 2º). La primera nota dice: “En este
punto hay diferencia entre el Derecho Romano y el adoptado por los
franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado respecto
del deudor como propietario único de la deuda. Entre los franceses, cada
acreedor no es, ni aun respecto del deudor, propietario del crédito, sino
relativamente a su parte, y en lo demás no se le mira sino como un mero
mandatario de los co-acreedores”. Y en la segunda nota señala: “El
proyecto se separa aquí del Código francés y sigue al Derecho Romano”.

Somarriva, dice que siendo cierto lo anterior, lo es únicamente en el

caso de la solidaridad activa, no en la pasiva, respecto de la cual se ha
seguido la teoría francesa. Razones: todas las soluciones del legislador se
fundan en la teoría francesa y las notas dicen que se separa “en este
punto”, y más adelante “se separa aquí”. Y el punto que se estaba tratando
era el de la solidaridad activa exclusivamente.

La jurisprudencia, se ha pronunciado reiteradamente por la teoría

del mandato tácito y recíproco en el caso de la solidaridad pasiva (T. 17,
sec. 1ª, p. 19; T. 19, sec. 1ª, p. 171; T. 27, sec. 1ª, p. 513).

Según René Ramos tiene trascendencia el que en materia de

solidaridad pasiva se siga la teoría del mandato tácito porque si se
demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio no podría demandar a
otro, pues habría identidad legal de personas (representante y
representado). También tendría utilidad en el caso de la prórroga de la
jurisdicción, pues ocurrida la prórroga respecto de un deudor, operaría
respecto de todos, porque éste actuaría por sí y como mandatario de los
otros aceptando la prórroga (T. 19, sec. 1ª, p. 171).

Solidaridad Activa
Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores de una obligación
con objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de
manera que, cumplida en esa forma, se extingue la obligación.

Los elementos de la solidaridad activa son:

1. Pluralidad de acreedores;
2. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligación;
3. Extinguida la obligación por un acreedor, se extingue respecto de
todos.

Dice el artículo 1513 inciso 1º: “El deudor puede hacer el pago a
cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido
demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al
demandante”.
Lo anterior no ocurre sólo cuando la obligación se extingue por pago,
sino cualquiera sea el modo de extinguir. Así lo aclara el artículo 1513
inciso 2º: “La condonación de la deuda, la compensación, la novación que
intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios,
extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el
pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al deudor”.

No hay solidaridad activa legal

Aunque el Código dice que tanto la solidaridad pasiva como la activa
pueden derivar de la convención, del testamento o de la ley, la verdad es
que esta última nunca establece la activa.

La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas

Los inconvenientes: que el acreedor cobre y después caiga en
insolvencia, con lo que sus coacreedores no tendrían forma de recuperar
su parte; es posible que los demás coacreedores se encuentren con el
problema de que quien percibió su pago no quiere pagarles su parte; en
nuestro Código, además, puede disponer del crédito, novándolo,
remitiéndolo y compensándolo en perjuicio de sus coacreedores.
Semejantes inconvenientes se evitan cuando hay muchos acreedores
dándose poder a uno de ellos o a un tercero de confianza para que cobre
en nombre de todos.

Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un crédito y

facilitar al deudor el pago, pues puede pagar a cualquiera. Ej. En las
cuentas corrientes bipersonales en que el banco debe pagar a
requerimiento de cualquiera de los acreedores.

Efectos de la solidaridad activa

Para estudiar y entender los efectos de la solidaridad, tanto en la
activa como en la pasiva, deben distinguirse entre las relaciones externas y
las internas. Es decir, que ocurre con ocasión del cumplimiento o
incumplimiento de la obligación entre coacreedores entre sí y entre los
coacreedores y el deudor.
Relaciones externas: Es el vínculo que existe entre coacreedores y
deudor. Son las existentes entre los coacreedores y el deudor, esto es,
quien puede exigir al deudor que cumpla, a quien debe cumplir el deudor.
Las internas, son las que se producen entre los coacreedores entre sí. Es
decir, una vez que el deudor cumple la obligación y le paga a uno de los
coacreedores, que derechos tienen los otros coacreedores en relación al
que recibe el pago, y que obligación tiene este último en relación a los
primeros.
Relaciones externas
1. Cada acreedor puede demandar el total de la obligación (art. 1511
inc. 2);
2. El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya
estuviere demandado, pues en tal caso sólo puede pagar al demandante
(1513 inc. 1º). Pagando de esta manera extingue la obligación respecto de
todos los acreedores;
3. Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un
acreedor y el deudor, extinguen la obligación respecto de todos a menos
que ya el deudor estuviere demandado por uno de ellos (art. 1513 inc. 2º).
El artículo 2461 sienta el mismo principio tratándose del contrato de
transacción y el 1668 inc. 2° respecto de la confusión.
4. La interrupción natural o civil de la prescripción que aprovecha a un
acreedor solidario, beneficia a los otros. Así lo señala el artículo 2519 “La
interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”.
Con respecto a la suspensión de la prescripción por ser un beneficio
que consiste en que no corra plazo de prescripción en contra de
determinadas personas (artículos 2509 y 2520), regiría la regla general que
no aproveche a los otros y la prescripción sigue corriendo en forma
ordinaria, por no haber dicho nada la ley. Pero en el fondo, da lo mismo,
porque si prescrita la acción de los demás acreedores aquél a cuyo favor se
suspendió la prescripción cobra la deuda íntegramente (cosa que puede
hacer sin duda alguna), es natural que restituya a los demás coacreedores
la parte o cuota que a cada uno le corresponde en el crédito, por lo que, en
definitiva, la suspensión de que gozaba uno aprovechará a los demás. Así
Vodanovic, David Stitchkin, Luis Claro Solar.
5. La constitución en mora que hace un acreedor (demanda, por
ejemplo), constituye en mora al deudor respecto de todos los acreedores.
No lo dice el Código, pero es obvio que así es por el efecto propio de la
solidaridad;
6. Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece a los
otros. Igual que en el caso anterior, aunque la ley no lo dice en forma
expresa.

Relaciones internas
 Extinguida la obligación, surgen las relaciones internas entre los
coacreedores. El acreedor que cobró el total deberá reembolsar a los demás
su respectiva cuota, a menos que haya algunos no interesados, caso en
que nada les corresponde. Cada uno de los otros acreedores no podrá
reclamar al que recibió el pago sino la porción que le corresponde, a
prorrata de su cuota; pues la solidaridad sólo existe entre los acreedores
solidarios y el deudor. Si obtuvo sólo una parte parcial del crédito deberá
reembolsar a cada uno la parte correspondiente.
En el caso en que la obligación se haya declarado nula respecto a
uno de los acreedores solidarios, cualquiera de los otros acreedores podría
demandar el total deducida la cuota correspondiente a esa parte de la
obligación. Pero si antes de declarada la nulidad, uno de los acreedores
hubiere exigido el total y el deudor lo hubiere pagado, no podría después
pedir restitución “fundándose en que la ha pagado indebidamente, porque
el pago total que él ha hecho corresponde efectivamente a su deuda con
respecto al acreedor a quien ha pagado, que se considera en sus relaciones
con él como dueño de todo el crédito sin deducción alguna” (Claro Solar).

Solidaridad Pasiva
Es aquella que, recayendo sobre una cosa divisible, y en que hay varios
deudores, el acreedor pueda demandar la totalidad de su crédito a
cualquiera de los deudores, extinguiéndose la obligación respecto de todos.

Características
1. Es una garantía para el acreedor en cuanto puede dirigir su acción
en contra del deudor que le parezca más solvente.
Como garantía es mejor que la fianza porque no hay beneficio de
excusión ni de división, que sí operan en el caso del fiador. (Estudiar
concepto de ambos beneficios)

La Corte Suprema ha dicho que “la solidaridad pasiva constituye

una eficaz garantía personal porque ella permite al acreedor hacer efectivo
el derecho de prenda general sobre tantos patrimonios cuantos sean los
deudores solidarios y en condiciones más ventajosas para el acreedor, ya
que aquellos no pueden oponer los beneficios de división y de excusión
como en el caso del fiador” (Fallos del Mes Nº 419, sent. 5).
Es corriente ver en la práctica que una persona se obliga como fiador
y codeudor solidario. ¿Qué quiere decir esto? Esta fórmula es importante
para quien se está obligando en esos términos, pues con ello se está
demostrando que se trata de un codeudor solidario sin interés en la
obligación, lo que le va a beneficiar al momento de resolver las relaciones
internas. Desde el punto de vista del acreedor no tiene significación porque
simplemente lo va a perseguir como deudor solidario. Un fallo reciente de
la Corte de Santiago ha establecido que “la fianza y codeuda solidaria
constituye una caución personal surgida en el régimen contractual
patrimonial y que resulta de la combinación de las cauciones denominadas
“solidaridad pasiva” (artículos 1511 y siguientes del Código Civil) y “fianza”
(artículos 2335 y siguientes del mismo Código), estimando la doctrina y la
mayor parte de la jurisprudencia que las relaciones entre el fiador y
codeudor solidario con el acreedor, deben regirse por las reglas de la
solidaridad, considerándose por tanto al primero como deudor directo” (C.
Santiago, 25 septiembre de 1995, Gaceta Jurídica Nº 182, sent. 3, p. 76).
No es lo mismo estar obligado como fiador y codeudor solidario, que
como fiador solidario. Se habla de fiador solidario para referirse al caso en
que habiendo varios fiadores éstos se han obligado solidariamente entre sí.
Cada uno de ellos responde por el total, pero como fiador, esto es,
subsidiariamente.

2. Tiene mucha aplicación en derecho mercantil. Así el avalista,

responde en los mismos términos que el aceptante de una letra de cambio
(art. 47 ley 18.092); todos los que firman una letra de cambio, sea como
libradores, aceptantes, endosantes, quedan solidariamente obligados a
pagar al portador el valor de la letra más los reajustes e intereses, en su
caso (art. 79 de la ley 18.092).

3. Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad.

Sus fuentes pueden ser la convención, el testamento o la ley, (ej. de ley:
art. 2317).

4. En general, se acepta que respecto de esta solidaridad se sigue la

teoría francesa o del mandato tácito y recíproco (Stitchkin y Somarriva).

Efectos de la solidaridad pasiva

Hay que distinguir entre:
1. Relaciones externas (obligación a las deudas). Esta comprende las
relaciones que se dan entre el acreedor con los deudores, o sea, contra
quien puede dirigirse para exigir el cumplimiento de la obligación y los
efectos que se producen en relación a la obligación cuando se extingue por
otro medio distinto del pago.
2. Relaciones internas (contribución a las deudas). Esto se refiere a la
relación entre los codeudores, o sea entre aquel que cumple la obligación y
paga y los otros codeudores.

Relaciones externas
Aquello corresponde a la obligación a las deudas. Mira a las relaciones del
acreedor con los deudores.
a) El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores
conjuntamente, o en contra de cualquiera de ellos por el total de la deuda
sin que éste le pueda oponer el beneficio de división (artículos 1511, 1514).
El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda
demandar a otro en juicio aparte, pues el art. 1514 dice que el acreedor
puede dirigirse en contra de todos los deudores solidarios
“conjuntamente”, no dice que tengan que serlo en un mismo expediente, o
por una misma cuerda (Vodanovic) y, además, porque el 1515 señala que
la demanda intentada en contra de uno no extingue la acción solidaria en
contra de los otros. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia: “La ley
autoriza al acreedor de una obligación solidaria no sólo para dirigirse
contra todos los deudores solidarios en un mismo juicio o contra
cualquiera de ellos a su arbitrio, sino también para demandar
simultáneamente a cada uno de los deudores por cuerda separada” (T. 28,
sec. 1ª, p. 762).
¿Significa lo anterior que el acreedor pueda demandar, en juicios
separados y paralelos, a los diversos deudores por la totalidad de la
deuda?
Somarriva afirma que “la circunstancia de que el acreedor demande
a un deudor, estando el juicio pendiente, no es óbice para que pueda
demandar a los otros. Según el artículo 1515 aleja toda duda al respecto al
manifestar que la demanda dirigida contra uno de los co-deudores no
extingue la obligación solidaria sino en la parte en que hubiere sido
satisfecha por el demandado”. Este principio, agrega Somarriva fue
reconocido por la Corte Suprema en sentencia de 19 de agosto de 1931 (T.
28, sec. 1ª, p. 762). De igual opinión es Abeliuk quien agrega como
argumento que el art. 1516 inc. 2° señala que se renuncia tácitamente la
solidaridad si se demanda a un deudor su cuota, expresándolo así en su
demanda y sin hacer reserva de la solidaridad.
Un fallo español de 9 de mayo de 1973, da una respuesta diferente:
“además de que el acreedor pueda dirigir su acción contra cualquiera de
los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, con arreglo a
la normativa que rige civilmente la solidaridad de las obligaciones, en
forma alguna puede entenderse como equivalente a poder reclamar en
procesos distintos la totalidad del crédito individualmente a cada uno de
los mismos, pues tan sólo de no resultar cobrada la deuda, en el primero
de los supuestos, podría dirigir la acción posteriormente contra los demás,
cual prevé el artículo 1144 del Código Civil...” (cit. por Jorge Caffarena
Laporta: “La solidaridad de los deudores”, Edit. Revista de Derecho
Privado, Madrid. 1980, p. 9). Si bien la letra del artículo 1144 del Código
Civil español, es diferente a nuestro artículo 1515, y da pie para la
interpretación que ha hecho el tribunal español, esta sentencia dice Ramos
nos invita reflexionar sobre el punto, pues no deja de resultar violento
admitir la posibilidad de que un acreedor pueda demandar en forma
paralela la totalidad de la obligación a cada uno de los codeudores.

b) Si el deudor demandado paga el total de la obligación o la extingue

por cualquier modo, tal extinción opera respecto de todos los codeudores
solidarios, sin perjuicio de sus relaciones internas. Así lo dice el art. 1519
en la novación; así aparece del art. 1668, en materia de confusión, desde
que autoriza al codeudor solidario para repetir por la parte o cuota que a
los otros codeudores le correspondan en la deuda. En el caso de la
compensación, el codeudor demandado puede oponer en compensación
sus propios créditos (no los de los otros) (art. 1520 inc. 1º a contrario
sensu).

c) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podrá

dirigirse en contra de cualquiera de los otros, por el saldo. Así lo establece
el artículo 1515: “La demanda intentada por el acreedor contra alguno de
los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de
ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado”.

d) El título ejecutivo contra el deudor principal, lo es también en contra

del fiador y codeudor solidario. Así lo estima Somarriva. Afirma que la
jurisprudencia y los autores franceses en su mayoría (Planiol y Ripert;
Josserand, Baudry Lacantinerie) se inclinan por la afirmativa. Se funda en
la existencia del mandato tácito y recíproco, lo que implica identidad legal
de personas.
Un fallo reciente de la Corte de Santiago acoge esta tesis afirmando
que (T. 93, sec. 2ª, p. 98).

e) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa

juzgada respecto de los otros. Razones: 1) hay identidad legal de personas,
ya que, si se sigue la teoría del mandato tácito al demandarse a uno se
demanda a todos; 2) la cosa juzgada es una excepción real, que mira a la
naturaleza de la obligación y tal obligación compete a todos los
codeudores. La única salvedad es que ello es sin perjuicio de las
excepciones personales que puedan corresponderles a los que no actuaron
en el juicio.

f) La interrupción de la prescripción que opera en contra de uno de los

deudores solidarios perjudica a los otros. Dice al efecto el artículo 2519:
“La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”.

Sin embargo, en virtud del principio de la pluralidad de vínculos,

puede la prescripción empezar a correr en momentos distintos, y la
prescripción se contará, respecto de cada deudor, desde que su obligación
se haga exigible.
No hay en la solidaridad pasiva, problema de suspensión de la
prescripción, porque éste es un beneficio en favor del acreedor que aquí es
uno solo;

g) Producida la mora respecto de un deudor, quedan también

constituidos en mora los otros. No lo dice expresamente el Código, pero la
doctrina lo desprende de la naturaleza propia de la obligación solidaria. En
ese sentido Somarriva, Vodanovic.

h) La pérdida de la especie cierta debida por culpa de uno de los

codeudores genera responsabilidad para todos, respecto del pago del
precio, pero no respecto de la indemnización de perjuicios que sólo debe
pagar el culpable (art. 1521).
Si hay cláusula penal -ha dicho la doctrina- no se aplica la regla del
art. 1521 de que respecto de los perjuicios no hay solidaridad. Desde
Pothier se ha estimado que puede demandarse el total de la cláusula penal
a cualquiera. Dicho de otro modo, agrega Somarriva, la solidaridad
estipulada en el contrato alcanza y se hace extensiva a la pena. Esto a
Ramos le parece bien, por el principio de lo accesorio. Pero si se piensa que
la cláusula penal es una avaluación de perjuicios anticipada, y que el
artículo 1521 dice que respecto de los perjuicios no hay solidaridad, la
situación -agrega- no es tan clara.
i) La prórroga de la jurisdicción respecto de un deudor, afecta a todos.
Así lo ha dicho la jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato
tácito y recíproco (T. 19, sec. 1ª, p. 171); y

j) Si el acreedor cede su crédito a un tercero, no es necesario que

notifique la cesión a todos o que todos tengan que aceptarla (art. 1902).
Basta que se notifique a cualquiera de los deudores. También es aplicación
de la doctrina del mandato tácito y recíproco.

Excepciones que puede oponer el deudor demandado

En conformidad al artículo 1514, demandado un deudor no tiene beneficio
de división. Así por lo demás se desprende del artículo 1511 inciso 2º.
Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores
(artículo 2367). Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios
fiadores, para exigir al acreedor que la deuda se divida en partes iguales y
por ende que le reciba sólo la cuota que al primero corresponda en la
obligación.

La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la

demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la
obligación y además las personales suyas. Así lo prescribe el artículo 1520
inciso 1º.
Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligación se
denominan excepciones reales (rei coherentes). Pueden citarse: la nulidad
absoluta, dado que la puede oponer quien tenga interés en ello (falta de
consentimiento, falta de objeto, falta de causa, objeto ilícito, causa ilícita,
etc.); los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas en sí
mismas, como pago, novación, prescripción, dación en pago, pérdida
fortuita de la cosa debida, etc.; la cosa juzgada, de acuerdo al art. 2354;
las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos, como si la
deuda es a plazo no vencido para todos los deudores; etc.
Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas que sólo
las puede oponer el deudor o deudores respecto de los cuales se reúnen las
causas o circunstancias en que se funda: Tales son: las causales de
nulidad relativa, pues ellas sólo pueden ser invocadas por aquel en cuyo
beneficio se han establecido (incapacidad relativa, vicios del
consentimiento); las modalidades en cuanto afecten al vínculo del deudor
que la opone como excepción; etc.
 Además están las excepciones mixtas denominadas así por tener
características tanto de las reales como de las personales. Así ocurre con
la excepción de compensación, en razón de que en conformidad a los
artículos 1520 y 1657 inc. final, el deudor sólo puede oponer en
compensación su propio crédito, pero opuesta por el codeudor interesado,
extingue la deuda respecto de todos. También es excepción mixta la
remisión parcial de la deuda, pues si el acreedor remite la deuda a uno de
los codeudores, los otros deudores pueden plantear como excepción que se
rebaje de la deuda, la cuota remitida (artículo 1518).

¿Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, podría

otro intervenir en este juicio?
La afirmativa parece evidente para Ramos, pues si se acepta que la
sentencia que se dicte en ese juicio va producir cosa juzgada respecto de
todos, no puede merecer duda que cada uno de ellos tiene un legítimo
interés en el resultado del juicio, cumpliéndose de ese modo con la
exigencia del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, para intervenir
como tercero coadyuvante.

Relaciones internas
Contribución a las deudas. Extinguida la obligación respecto del
acreedor, debe resolverse lo que ocurre entre los codeudores.
Las relaciones internas (contribución a las deudas) sólo se van a
generar si el deudor extinguió la obligación por pago o por un modo
equivalente al pago, esto es, que implique un sacrificio económico (artículo
1522). Luego si deuda se extinguió por prescripción, por ejemplo, o por
condonación de la deuda, no hay problema de relaciones internas.
Para el estudio de las relaciones internas, debe distinguirse:
1. Si todos los codeudores tienen interés en la obligación; o
2. Si sólo alguno de ellos tiene interés en la obligación.
En este segundo caso, debe subdistinguirse:
2.1 si paga quien tiene interés, o
2.2 si paga quien no tiene interés.

1. Si todos los deudores tienen interés en la obligación, el deudor que

paga se subroga en el crédito, con todos sus privilegios y seguridades, y
puede dirigirse en contra de los demás codeudores, pero sólo por su cuota.
No se subroga entonces en la solidaridad. Así lo dice el art. 1522 inc. 1º.
De manera que el deudor que paga podrá dirigirse en contra de cada
uno por su cuota, (incluida la parte del deudor insolvente, en conformidad
al artículo 1522 inciso final. Si A, B y C debían solidariamente $30.000 y A
los ha pagado, puede cobrar $10.000 a B y otro tanto a C, pero si este
último es insolvente, A y B deben cargar con su cuota, y, en consecuencia,
el primero podrá cobrar a B, $15.000, $10.000 que es su propia cuota, y
$5.000 que le corresponden por la parte del insolvente).
El deudor que paga tiene además de la acción subrogatoria, una
acción personal de reembolso, que emana del mandato tácito y recíproco
(si aceptamos esa teoría), que le permitirá dirigirse en contra de los demás
codeudores para que le reembolsen lo que pagó en representación de ellos.
Y se afirma que esta acción de reembolso le puede convenir más porque le
permite cobrar intereses corrientes, en conformidad al artículo 2158 Nº 4:
“el mandante es obligado: 4º a pagarle las anticipaciones de dinero con los
intereses corrientes”.

2. Si sólo alguno de los deudores tiene interés en la obligación, los

efectos serán distintos, según si pagó un interesado o un no interesado.
2.1 Si pagó un codeudor interesado, se subroga en la acción del
acreedor a quien pagó y puede dirigirse en contra de cada uno de los
demás codeudores interesados por su correspondiente cuota. No puede
dirigirse en contra de los no interesados porque sólo tienen la calidad de
fiadores (1522 inc. 2º), y el deudor subsidiario nada debe si la obligación la
paga el deudor principal.
2.2 Si pagó un codeudor no interesado (la prueba de que no es
interesado le corresponde a él) el artículo 1522, lo considera como fiador y,
consecuencia de ello, es que se subroga en la acción del acreedor, incluso
en la solidaridad, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2372,
pudiendo demandar intereses y gastos (art. 2370). Dice el art. 2372 “si
hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado
a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los
términos del artículo 2370....”.
Extinción de la solidaridad pasiva
Puede extinguirse:
a) Conjuntamente con la obligación solidaria (vía accesoria); o
b) Extinguirse sólo la solidaridad (vía principal).
 Esto último ocurre, en los casos de muerte del deudor solidario y de
renuncia de la solidaridad.

Muerte del deudor solidario

Cuando muere el deudor solidario los herederos suceden en la
obligación, pero no en la solidaridad (todos los herederos están obligados
al pago total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable
de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria)
(art. 1523). De manera que si le presto $30.000 a A, B y C, y muere A
dejando a D y E le puedo cobrar a éstos (D y E) en conjunto los $30.000,
pero si demando a uno solo le puedo cobrar únicamente $15.000 (ello sin
perjuicio de que puedo cobrarle los $30.000 a B o C sobrevivientes, porque
la solidaridad no se altera respecto a ellos). Esta es la más importante
diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad; ésta se transmite a lo
herederos, aquélla no.
Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad,
cuando se ha convenido lo contrario. Las instituciones de crédito suelen
establecer en los contratos una cláusula según la cual en el caso de que
un codeudor fallezca, sus herederos responderán solidariamente. Ello está
permitido, según se desprende de dos disposiciones:
a) Del artículo 1526 Nº 4, inc. 2º; y
b) Del artículo 549 del Código Civil (a propósito de la responsabilidad
de los integrantes de una Corporación, que pueden obligarse
solidariamente con ella, pero la solidaridad no pasa a los herederos a
menos que los miembros de la Corporación los hayan obligado
expresamente).
Esta cláusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los Bancos.

Renuncia de la solidaridad
El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues está establecida
en su sólo beneficio (artículo 12 del Código Civil).
La renuncia puede ser total o parcial, expresa o tácita.
El art. 1516, señala que “el acreedor puede renunciar expresa y
tácitamente a la solidaridad respecto de cada uno de los deudores
solidarios o respecto de todos” (inc. 1º).
 Renuncia total: “Se renuncia la solidaridad respecto de todos los
deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la división de la
deuda” (art. 1516 inc. final).
Es parcial cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores
solidarios.
Se renuncia en forma expresa cuando se hace en términos formales
y explícitos. No requiere de mayor explicación, pues no presenta
problemas.
Se renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, i) cuando le ha
exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, ii)
expresándolo así en la demanda o en la carta de pago (recibo de pago), iii)
sin reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus
derechos (art. 1516 inc. 2º).

Efectos de la renuncia
1. Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad sólo
está obligado a pagar su cuota o parte en la deuda, continuando los demás
obligados solidariamente al pago en la parte del crédito que no haya sido
cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad (art.
1516 inc. 3º).
Luego si el deudor liberado nada paga, los demás deudores cargan
por entero con la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas.

2. Si la renuncia es total la obligación pasa a ser simplemente conjunta

o mancomunada.

Importante: se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea

su fuente, porque la ley no hace distinción alguna. De manera que la
solidaridad legal es renunciable.

Renuncia de la solidaridad en una pensión periódica

Esta materia la trata el 1517 señalando que esta renuncia, expresa o
tácita, se limita a los pagos devengados. Para que se extienda a las
pensiones futuras, tiene que expresarlo el acreedor (lo que es lógico porque
las renuncias no se presumen, son de derecho estricto) (“nemo iactare
suas res praesumintur”: “no se presume que nadie perjudique sus cosas,
sus intereses”). Luego, no hay renuncia futura tácita.
 Lo que venimos diciendo es del mayor interés, pues al examinarse
títulos de inmuebles, deberá estudiarse si existen obligaciones pendientes,
pues de haberlas, el adquirente de la cosa quedará expuesto a que su
derecho se resuelva, si el deudor no cumple esa obligación, por aplicación
del artículo 1489. Así, por ejemplo, si quien pretende vender, al momento
de comprar el inmueble quedó adeudando un saldo de precio, deberá
exigirse que se acredite, con la correspondiente escritura de cancelación,
que el saldo de precio se encuentra pagado.

¿Cuál es el título respectivo?

El artículo 1491, exige que la condición conste en el “título
respectivo”. Pues bien, ¿cuál será éste? Título respectivo es aquél en cuya
virtud adquirió la cosa la persona que ahora pretende enajenar o gravar.
Ej. Pedro quiere vender a Juan su casa. El título respectivo será aquél en
cuya virtud adquirió Pedro (o alguno de los antecesores de Pedro en el
dominio del bien).

¿Por qué la ley dice que el título debe constar en el respectivo título
inscrito u otorgado por escritura pública?
Nótese, en primer lugar, que la ley no dice que para que opere la
resolución la condición tenga que encontrarse inscrita. Lo que se inscribe
es el título no la condición (recordar art. 53 N° 1 del Reglamento del
C.B.R.).
Si la ley establece que debe constar de título inscrito u otorgado por
escritura pública, es porque hay ciertos títulos que no requieren de
inscripción, como ocurre con las servidumbres, cuya tradición se hace
mediante escritura pública (art. 698). En el caso de actos que deben
inscribirse no basta la sola escritura pública, tiene que encontrarse el
título inscrito.
Algunos atribuyen la frase “u otorgado por escritura pública”, al
hecho de que como el Conservador de Bienes Raíces no empezó a operar
conjuntamente con el Código, hubo un lapso (hasta el 1º de enero de
1859), en que sólo podía hablarse de títulos otorgados por escritura
pública, pues esa fue la forma como se adquirían los derechos reales en el
lapso intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 697 del
Código Civil.

Si la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura

pública ¿transforma al tercero adquirente en poseedor de mala fe?
 Este problema ha sido discutido y la conclusión es que aunque la
condición conste en el título inscrito u otorgado por escritura pública, ese
hecho no lo transforma en poseedor de mala fe, y no tendrá esa calidad.
 OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

Introducción

El tipo normal de obligación es aquel en que hay un deudor y un

acreedor. Hay casos sin embargo, en los cuales la obligación puede
presentarse con pluralidad de sujetos, varios acreedores y/o varios
deudores, situación por lo demás prevista por el artículo 1438.

La pluralidad de sujetos puede ser originaria o derivativa. Es

originaria, cuando desde un principio se ha contraído la obligación entre
varios deudores y varios acreedores. Es derivativa cuando la obligación se
contrajo desde un principio entre un acreedor y un deudor, y la pluralidad
proviene de un hecho posterior a la obligación (por ejemplo, cuando muere
el deudor y deja varios herederos).

Por regla general, que la pluralidad sea originaria o derivativa no

influye en los efectos y naturaleza de la obligación.

Atendiendo a la pluralidad de sujetos, las obligaciones se dividen en

tres grupos: obligaciones simplemente conjuntas, solidarias e indivisibles.

Obligaciones simplemente conjuntas

a) Concepto

Son aquellas en que habiendo varios deudores o acreedores y un

solo objeto debido, cada deudor está obligado únicamente al pago de su
cuota, y cada acreedor no puede exigir sino la suya.

Se refieren a ellas los arts. 1511, 1º y 1526, 1º.

b) Características

Esta clase de obligaciones tienen dos características:

* Pluralidad de sujetos;

* Unidad de prestación: debe ser una sola la cosa debida.

Las obligaciones simplemente conjuntas constituyen la regla general

en materia de obligaciones que presentan pluralidad de sujetos, como se
desprende de las dos disposiciones legales citadas. La obligación solidaria
y la obligación indivisible constituyen una excepción al derecho común;
por eso, cada vez que nos encontremos ante una obligación con pluralidad
de sujetos y no se haya establecido la solidaridad por la ley o las partes o
el objeto de la obligación no sea indivisible o la ley no disponga una
indivisibilidad de pago, estaremos en presencia de una obligación
simplemente conjunta.

En realidad, la obligación simplemente conjunta se entiende dividida

en tantas partes, cuantos sean los sujetos que en ella intervienen. Habrá
varias deudas y/o varios créditos, independientes entre sí. De ahí que
algunos autores consideren casi un absurdo hablar de obligaciones
simplemente conjuntas, porque en lugar de una conjunción hay una
separación, de manera que debieran llamarse disyuntivas.

La regla general es que la deuda o el crédito se divida por partes

iguales: cuotas o partes viriles, sin perjuicio de una división diferente (por
ejemplo, artículo 1354, las deudas del causante se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas).

c) Efectos

* El deudor no está obligado sino al pago de su cuota, y a la inversa, cada

acreedor no puede demandar sino la parte o cuota que en el crédito le
corresponde.

* La extinción de la obligación que opera respecto de un deudor o de un

acreedor, no afecta a los demás deudores o acreedores.

* La cuota del deudor insolvente no grava a los demás deudores: arts.

1511, inciso 1°; 1526, inciso 1º y 1355.

* La interrupción de la prescripción que obra en beneficio de uno de los

acreedores, no aprovecha a los demás y la que obra en perjuicio de uno de
los deudores, tampoco perjudica a los demás deudores: artículo 2519.

* La nulidad de la obligación, pronunciada con respecto a uno de los

codeudores o a uno de los acreedores conjuntos, no aprovecha o perjudica
a los otros acreedores o deudores: artículo 1690.

* La constitución en mora de uno de los deudores no afecta a los demás.

* La culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros ni da acción

sino únicamente contra el culpable: artículo 1540.

Obligaciones solidarias

a) Concepto

La solidaridad no proviene de la naturaleza del objeto debido; porque

este precisamente es divisible, es susceptible de pagarse en partes. A pesar
de ello, cada deudor se obliga al total y cada acreedor puede también
demandar el total, porque así lo dispuso la ley, el testador o así lo
convinieron las partes.

Obligación solidaria es entonces aquella en que hay varios deudores

o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación, que a pesar de
ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a
cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las
partes, en términos que el pago efectuado a uno de aquellos o por uno de
éstos, extingue toda la obligación respecto de los demás (artículo 1511,
inciso 2º).

b) Características

1) Pluralidad de sujetos.

Cada uno de los sujetos puede estar obligado al pago total, o cada
uno puede exigir el pago total, casos en los cuales la solidaridad será
pasiva y activa, respectivamente. Cabe indicar que nada impide que la
solidaridad sea activa y pasiva a la vez.

2) Unidad de prestación y que ésta sea de cosa divisible.

La cosa debida debe ser una sola: artículo 1512 (sin perjuicio que
pueda deberse “a diversos modos”). Además, la cosa debe ser divisible,
porque de lo contrario la obligación sería indivisible.

3) Disposición de la ley o declaración de voluntad creando la solidaridad.

Que la solidaridad provenga de la ley o de la voluntad, implica que

debe ser expresa: artículo 1511. No se admite voluntad tácita o presunta.
4) Que la obligación se extinga por el pago total efectuado por uno de los
deudores a uno de los acreedores.

El pago de un deudor extingue la obligación respecto de todos los

demás obligados, porque la prestación es una misma. Si alguno de los
otros codeudores volviera a pagar, dicho pago carecería de causa y habría
derecho a repetir.

c) Fuentes de la solidaridad

De acuerdo al artículo 1511, inciso 2º, puede provenir de la ley, de

un testamento o de la convención, casos en los cuales hablamos de
solidaridad legal, testamentaria y convencional.
 Cuando la solidaridad es testamentaria o convencional, ella es
voluntaria, puesto que proviene de la voluntad de las partes. Cuando
proviene de la ley, es forzosa, porque existe aún en contra de la voluntad
de las partes.

d) Clases de solidaridad

1) Solidaridad activa

1.1) Concepto

Existe solidaridad activa cuando hay varios acreedores, y cada uno

de ellos puede demandar la totalidad del crédito, en términos que el pago
efectuado a cualquiera de ellos, extingue la obligación respecto de todos
los demás: artículo 1513.

1.2) Características

* Pluralidad de acreedores, todos ellos con derecho a exigir el

cumplimiento total de la obligación.

* Efectuado el pago a uno solo de los acreedores, se extingue la obligación

respecto de los demás.

1.3) Fundamento de la solidaridad activa

Siguiendo al Derecho Romano, nuestro Código reputa a cada

acreedor como dueño exclusivo del crédito y en consecuencia, puede
recibir el pago, novar la obligación, compensarla e incluso remitirla. Por
eso, algunos autores dicen que se trata de una institución inútil y
peligrosa, y que el mismo resultado de la solidaridad activa se puede
obtener por medio del mandato, que no presenta los inconvenientes de
esta especie de solidaridad, puesto que es esencialmente revocable y
termina con la muerte del mandante o del mandatario. La doctrina
francesa, precisamente, apartándose de la tradición romanista, considera
que cada acreedor es dueño de su parte o cuota en el crédito; en cuanto
excede de la respectiva cuota, habría entre los acreedores un mandato
tácito y recíproco, que sólo les habilita para actuar en el interés común:
artículo 1513 (además, se cita una nota de Bello, que alude a esta
doctrina).

4) Efectos de la solidaridad activa: artículo 1513.

 Deben estudiarse desde dos puntos de vista: los efectos que se
producen entre el deudor y los acreedores solidarios; y los efectos que se
producen entre los coacreedores solidarios una vez que el deudor ha
extinguido su obligación.

* Efectos entre el deudor y los acreedores:

+ Cada acreedor puede exigir el total de la obligación al deudor, sin que

éste pueda exonerarse de ella, alegando que cada acreedor puede sólo
exigirle la cuota o parte que en la deuda le corresponde. En todo caso,
nada impide que uno de los acreedores sólo reclame la parte o cuota que
en definitiva le corresponde y que acepte del deudor un pago parcial.

+ Cada acreedor está facultado para recibir el pago total de la obligación, y

el deudor puede efectuar ese pago a aquel de los coacreedores que elija; el
pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la obligación, salvo en
un caso: cuando uno de los acreedores hubiere demandado ya al deudor.
Cesa en tal caso el derecho para elegir.

+ El pago efectuado por el deudor a cualquiera de los acreedores

solidarios, mientras no haya sido demandado por uno de ellos, o el
efectuado al que demandó, extingue la obligación respecto de los demás.
Se extingue el derecho correlativo de los restantes acreedores, porque un
nuevo pago sería indebido y daría derecho de repetición.

+ Lo dicho respecto al pago, es igualmente aplicable a los demás modos de

extinguir las obligaciones, tales como la compensación, la novación, la
remisión total de la deuda y la confusión (arts. 1513 y 1668, 2º).

+ La interrupción de la prescripción que obra en favor de un acreedor

solidario, aprovecha a todos los demás (artículo 2519). No ocurre lo mismo
tratándose de la suspensión que obra en favor de uno de los acreedores,
porque se trata de un beneficio que la ley establece en favor de
determinadas personas.

+ La constitución en mora del deudor por un solo acreedor, aprovecha a

todos los demás.

+ Las providencias conservativas solicitadas por cualquier acreedor

solidario, redundan en beneficio de los demás acreedores solidarios.

* Efectos entre los coacreedores solidarios, cuando se extinguió la

obligación por el pago efectuado a uno de ellos o por otro modo. Nuestro
Código no ha reglamentado estos efectos, pero pueden deducirse de los
principios generales del Derecho. Si bien cada uno es acreedor en el total,
en realidad sólo se tiene una parte o cuota en el crédito; el derecho de cada
acreedor está limitado por el derecho de los otros, y por ello el acreedor al
cual se le ha hecho el pago debe responder de la parte o cuota que le
corresponde a los demás, o debe pagar la correspondiente indemnización
de perjuicios si ha novado, remitido o compensado la obligación. Pero la
acción de cada uno de los coacreedores solidarios, sólo se ejercita por la
parte o cuota que a cada acreedor corresponde, porque no debemos olvidar
que la obligación es sólo solidaria entre los coacreedores y el deudor, pero
no entre los coacreedores. Una vez que el deudor pagó su obligación, la
solidaridad desaparece, y entre los coacreedores las prestaciones se
cumplirán de acuerdo a las reglas de las obligaciones simplemente
conjuntas.

2) Solidaridad pasiva

2.1) Concepto

Existe solidaridad pasiva cuando hay varios deudores y cada uno de

ellos está obligado al pago total de la deuda, de manera que el pago
efectuado por cualquiera de ellos extingue la obligación con respecto a los
demás.

2.2) Características

* Pluralidad de deudores: todos ellos obligados al pago total de la deuda;

* Extinción de la obligación respecto de todos ellos, cuando uno de los

deudores haya pagado o extinguido la obligación por otro modo.

2.3) Importancia de la solidaridad pasiva

A diferencia de la solidaridad activa, respecto de la cual se dice que

es una institución inútil y peligrosa, la solidaridad pasiva es una figura
que presta gran utilidad en los negocios jurídicos, porque mediante ella
aumentan las garantías que el acreedor tiene de ser pagado, ya que en
lugar de estar afecto al cumplimiento de la obligación un solo deudor, está
afecto al pago el patrimonio de todos los codeudores solidarios,
compensándose la eventual insolvencia de unos con la solvencia de otros.

Además, la solidaridad pasiva no presenta los inconvenientes de la

fianza, es decir, no se admite oponer al acreedor el beneficio de excusión ni
el beneficio de división, si son varios los fiadores (artículo 2367).

2.4) Efectos de la solidaridad pasiva

 Al igual que en el caso de la solidaridad activa, en la solidaridad
pasiva el C.C. sigue el criterio romano: cada uno de los codeudores lo es
por el total de la deuda y siendo así, cada uno puede ejercitar todos los
actos propios del dominio, aun cuando vayan en desmedro o perjuicio de
los otros codeudores.

Asimismo, y tal como acontece en la solidaridad activa, los efectos de

la solidaridad pasiva debemos analizarlos desde dos puntos de vista:

* Efectos que se producen entre los codeudores solidarios y el acreedor

(arts. 1514, 1515, 1518 a 1521):

+ Puesto que cada uno de los deudores está obligado al pago total de la
obligación, el acreedor puede dirigirse contra todos ellos o a su arbitrio
contra uno o algunos de ellos (artículo 1514).

El hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudores

solidarios, no lo priva del derecho de dirigirse contra los otros (artículo
1515). Pero sólo podrá hacerlo por la parte no satisfecha de la deuda. No
hay en consecuencia renuncia del acreedor a perseguir a los demás
deudores, por el hecho de haber demandado a uno o algunos de ellos.

+ El pago total de la obligación efectuado por cualquiera de los deudores

solidarios, extingue la obligación respecto a todos los demás.

+ Lo dicho respecto del pago, es igualmente aplicable a la extinción de la

obligación por remisión, compensación, novación y confusión.

Respecto de la novación, cabe tener presente los arts. 1519 y 1645.

Si los codeudores solidarios no consienten en la novación, la solidaridad se
extinguirá y los primeros quedarán por ende liberados de la deuda.

Respecto a la compensación, es necesario que la oponga aquel de los

codeudores solidarios que tiene el carácter de acreedor recíproco de su
acreedor: arts. 1520 y 1657, inciso final.

Respecto de la confusión, rige el artículo 1668, inciso 1º,

extinguiéndose la solidaridad. Aquél de los codeudores que pasa a ser
acreedor, podrá demandar a los restantes codeudores solidarios, pero
éstos no responderán solidariamente, sino por la parte o cuota que les
corresponda en la deuda.

Los modos mencionados extinguirán la obligación íntegramente,

cuando ellos se refieran a toda la obligación. Si se refieren a una parte de
la obligación, sólo en esa parte esta se extinguirá, subsistiendo en el resto
la obligación solidaria (arts. 1514 y 1515).

Con respecto a la remisión, el artículo 1518 contempla

especialmente el caso de que la deuda haya sido remitida en parte.
+ La interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de un codeudor
solidario, perjudica a todos los demás (artículo 2519). Este efecto no se
produce con la suspensión, porque ella opera siempre en favor de
determinadas personas. En todo caso, cabe advertir, respecto a la
interrupción de la prescripción, que si se trata de una obligación que
consta en una letra de cambio o un pagaré, será necesario notificar a cada
uno de los codeudores solidarios, para interrumpir a su respecto al
prescripción. En efecto, dispone al artículo 100 de la Ley número 18.092
sobre letra de cambio, aplicable también al pagaré: “la prescripción se
interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda
judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente
para deducir dicha demanda o preparar la ejecución”.

+ La constitución en mora de un codeudor solidario, importa la

constitución en mora de todos los demás.

+ La pérdida fortuita de la cosa debida, en el tiempo que media entre la

celebración del contrato y el cumplimiento de la obligación, siempre que
sea una especie o cuerpo cierto, extingue totalmente la obligación respecto
de todos los codeudores solidarios.
Pero si la especie o cuerpo cierto que se debe solidariamente perece
por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos
son obligados solidariamente al precio de la cosa, sin perjuicio de su
acción contra el culpable moroso. Pero de los perjuicios que se hayan
ocasionado al acreedor, sólo es responsable aquel de los codeudores por
cuyo hecho o culpa, o durante su mora, haya perecido la cosa debida. En
otras palabras, la obligación de pagar los perjuicios no es solidaria y sólo
puede reclamarse del deudor culpable (artículo 1521).

+ La prórroga de competencia acordada o convenida por un codeudor

solidario, afecta a todos los demás.

+ Excepciones que los codeudores solidarios pueden oponer al acreedor:

artículo 1520.

Pueden oponer excepciones dilatorias y perentorias. Estas últimas,

de conformidad a los arts. 1520 y 2354, se dividen en dos grupos: reales o
comunes y personales.

Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es

decir las que resultan de su naturaleza; ellas dicen relación
exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con prescindencia absoluta
de las personas que lo han contraído. Se dicen reales, porque guardan
relación con la cosa, en este caso, la obligación; y se llaman comunes,
porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor
solidario y aún por el fiador.
 Son excepciones reales o comunes:

1º La nulidad absoluta (artículo 1683);

2º Las modalidades comunes a todos los deudores (por ejemplo, el plazo o

la condición);

3º Las causas de extinción que afectan o benefician a todos los deudores,

tales como el pago, la novación total de la obligación, la confusión, el
evento de la condición resolutoria, la prescripción, la transacción.

Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores

en atención a ciertas y determinadas circunstancias o la situación especial
en que estos se hallan. Como no dicen relación con la obligación misma
sino con ciertas circunstancias personales, sólo puede oponerlas la
persona a quien favorecen.

Son excepciones personales:

1º La nulidad relativa, cuando se han omitido formalidades establecidas en

consideración al estado o calidad de las personas, por error, fuerza, dolo o
incapacidad relativa. En estos casos, la rescisión sólo puede alegarla el
incapaz (o sea, por su representante legal o por el propio incapaz, cuando
deja de serlo), o la víctima del dolo, de la fuerza o del error (artículo 1684).

Algunos autores y aún el artículo 2354, consideran como

excepciones reales las causas de rescisión que afectan a todos los
deudores: por ejemplo, si todos hubieran contraído la obligación con error
o hubieran sido víctimas de la fuerza o del dolo; pero en verdad, no hay
aquí una excepción real, sino que una excepción personal que compete a
todos y a cada uno de los deudores.

2º Las modalidades establecidas en beneficio de ciertos deudores.

3º Las causas de extinción de las obligaciones que benefician a

determinados deudores: por ejemplo, la remisión parcial de la deuda hecha
por el acreedor a uno de los codeudores solidarios.

4º Los privilegios que la ley concede a ciertos deudores, tales como la

cesión de bienes (artículos 1614 y 1623) y el beneficio de competencia
(artículo 1625).

5º Aquellas excepciones que requieren ciertas calidades especiales en

aquel que las alega, como la compensación, que no puede ser opuesta sino
por la persona que tenga la calidad de acreedor directo y personal de su
acreedor.

6º La transacción; pero si importa una novación, será una excepción real

(artículo 2461). Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual
se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni
aprovecha a los otros; esta norma tiene especial importancia en el caso de
la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que hacer algunas
distinciones:

1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que

haya novación: por regla general, cuando una obligación solidaria se
extingue por uno de los codeudores, se extingue también respecto de los
demás; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir
las obligaciones, se altera en la transacción, por tratarse de un contrato
intuito personae. Por ello, si la transacción es consentida por uno de los
codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha
transacción envuelva una novación de la obligación solidaria;

2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando

aquélla envuelve novación: si la transacción con uno de los codeudores
envuelve una novación, los otros codeudores se liberan de la obligación (lo
que guarda perfecta concordancia con los artículos 1519 y 1645).

Cabe preguntarse cuáles de estas excepciones reales y personales

pueden ser opuestas por el codeudor solidario demandado. El artículo
1520 resuelve la cuestión en los siguientes términos:

1º Puede oponer todas las excepciones reales o comunes.

2º Puede oponer las excepciones personales suyas. No puede oponer las

excepciones personales de los demás codeudores que no han sido
demandados.

Sin embargo, la regla en virtud de la cual las excepciones personales

sólo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta;
hay ciertas excepciones personales que, no obstante su carácter, pueden
ser opuestas por los demás deudores, que también se aprovechan de ellas.
Estas son las llamadas excepciones mixtas y son dos: la remisión parcial
de la deuda y la compensación.

La remisión parcial de la deuda es una excepción personal, que

también puede ser invocada por los otros codeudores, cuando el acreedor -
no obstante la condonación parcial- demande el total de la obligación. Los
codeudores pueden alegar la excepción, de manera que sólo deban pagar el
monto a que se halle reducida la deuda, deducida la parte remitida o
condonada: artículo 1518.

En el mismo caso se halla la excepción de compensación. Una vez

producida respecto de uno, extingue la obligación respecto de todos y se
convierte en una excepción real o común que a todos los deudores
aprovecha.
* Efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores solidarios

Debemos analizar ahora qué sucede entre los codeudores solidarios

cuando uno de ellos ha extinguido la obligación por el pago o por otro
modo equivalente.

La obligación se extingue respecto a todos y en ese momento

desaparece la solidaridad, por regla general, porque la obligación era
solidaria sólo en cuanto a las relaciones con él o los acreedores.

Pero en definitiva, el peso de la obligación deben soportarlo todos los

deudores, y pagada la deuda, debe ajustarse las cuentas entre ellos. Y el
principio que rige la materia es que entre los deudores el ajuste de cuentas
se hace como si la obligación fuere simplemente conjunta. La obligación se
divide a prorrata de la cuota o parte que cada uno tiene en la obligación:
art. 1522, 1º (regla análoga a la del art. 1668, cuando la obligación se
extingue por confusión).

¿Y cómo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios una

vez que ella se extinguió? Debemos distinguir dos casos:

1º Si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria interesaba a

todos los deudores;

2º Si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria sólo

interesaba a uno o algunos de los deudores: art. 1522, 2º.
Así, por ejemplo, tres personas solicitan un préstamo bancario,
constituyéndose en codeudores solidarios, pero en definitiva sólo una
aprovecha el dinero recibido. En tal caso, los otros dos no tienen interés en
el negocio. Por el contrario, si el dinero se reparte entre los tres, todos
tendrán interés en el negocio, en la proporción en que se hubiere repartido
el dinero.

Si el negocio interesaba a todos los codeudores solidarios, todos ellos

deben concurrir a soportar el pago definitivo de la obligación, la que se
prorrateará entre todos en la proporción que corresponda, no habiendo ya,
por ende, solidaridad. El deudor que haya pagado, tiene acción contra los
otros deudores por su parte en la deuda; si no hay convención que indique
como se divide la deuda, ésta se divide entre todos los deudores en partes
iguales (en este caso, se presume que todos ellos reportan el mismo
interés).

Pero si el negocio sólo interesa a uno o algunos de los codeudores

solidarios, sólo ese o esos deudores deberán soportar en definitiva el pago
total de la obligación y los demás serán considerados como fiadores y no
tendrán, en consecuencia, que soportar parte alguna en la obligación. En
este caso, el codeudor solidario que pagó y que carecía de interés en la
obligación, podrá cobrar a cualquiera de los codeudores que sí tenían
interés en la deuda, el total de lo pagado, subsistiendo por ende, en este
caso, la solidaridad, cuestión que corrobora el artículo 2372, en el título de
la fianza, al disponer “Si hubiere muchos deudores principales y
solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de
ellos el total de la deuda...”. Como puede observarse, la clave está en
considerar como fiador al codeudor solidario que no tenía interés en el
negocio, en cuyo favor la subrogación será completa.

El mismo principio del art. 1522, 2º, que establece la subrogación en

favor del deudor que pagó y que por ende le sirve de fundamento para su
acción de reembolso, se recoge en el art. 1610 número 3.

En realidad, por regla general, el deudor solidario que ha pagado, en

virtud de la subrogación debería poder cobrar a cada uno de sus
codeudores la obligación total, menos la cuota que a él le corresponde. Por
economía procesal sin embargo, la ley limita la acción de reembolso contra
los otros deudores a la parte o cuota que cada deudor tenga en la deuda,
salvo, según vimos, si quien pagó no tenía interés en la deuda, pues
entonces, podrá cobrar todo lo que pagó, y a cualquiera de los codeudores
restantes que sí tenían interés en la deuda.

¿Y en qué situación queda el deudor insolvente? En las obligaciones

simplemente conjuntas, la cuota del deudor insolvente no grava a las
demás. En las obligaciones solidarias la regla es diferente: la cuota del
deudor insolvente grava a todas las demás a prorrata: art. 1522, inciso
final. Así, por ejemplo, si los tres codeudores solidarios tenían igual interés
en la obligación, y uno de ellos fuere insolvente, aquél que pagó $
27.000.000.- al acreedor podrá dirigirse en contra del tercer codeudor
solvente para exigir el reembolso de $ 12.000.000.- (los $ 9.000.000.- que
correspondían a su participación o interés en la deuda, y $ 3.000.000.-
correspondientes al tercio que debe asumir por la insolvencia de uno de los
codeudores), o a juicio de algunos $ 13.500.000.- (los $ 9.000.000.- que
correspondían a su participación o interés en la deuda, y $ 4.500.000.-
correspondientes a la mitad de la cuota que correspondía al deudor
insolvente).

¿Y el deudor remitido estará también obligado a contribuir al pago

total de la misma obligación?. ¿Tiene el deudor que pagó, acción contra el
deudor remitido para que le devuelva la parte o cuota que a él le
corresponde en la deuda? Así, por ejemplo, el acreedor podría haber
condonado $ 9.000.000.- a uno de los tres codeudores, y después exige el
pago de los $ 18.000.000.- restantes a otro de los codeudores.

Con la remisión parcial, la obligación quedó reducida a lo no

remitido (art. 1518). La remisión parcial equivale además al pago parcial. Y
si el deudor remitido hubiera pagado su cuota ($ 9.000.000.-), no habría
estado obligado al pago de la misma cuota o parte al codeudor que hubiera
pagado los $ 18.000.000.- al acreedor. En consecuencia, el deudor
remitido estaría exonerado de contribuir al pago de la deuda.

En todo caso, a juicio de Alessandri (quien sostiene la conclusión

anterior), el deudor remitido sí debe soportar la cuota del deudor
insolvente, porque la ley no lo ha exonerado: en el ejemplo, debe pagar sólo
$ 3.000.000.- o $ 4.500.000.-, según la interpretación que se estime
correcta.

Cabe consignar que lo expuesto respecto a los efectos entre los

codeudores solidarios, se plantea cuando la obligación se extingue por un
medio oneroso para el deudor contra el que se dirige el acreedor, el pago o
algún modo equivalente. No ocurrirá tal cosa cuando la obligación se
extingue, por ejemplo, por prescripción, pérdida fortuita de la cosa debida,
remisión total, etc. Así, por ejemplo, si el codeudor demandado por el
acreedor le opuso la excepción de prescripción y esta fue acogida, nada
puede cobrarles a los otros codeudores de la obligación cuyas acciones
fueron declaradas prescritas, salvo parte de las costas en que debió
incurrir.
En general, en las relaciones internas entre los codeudores solidarios
opera la distinción entre la OBLIGACION y la CONTRIBUCION a la deuda.
Todos los codeudores solidarios están obligados al pago de la deuda frente
al acreedor; pero puede ocurrir que no todos estén obligados a soportar el
pago en definitiva (contribución a la deuda), lo que dependerá del interés
real que hayan tenido en el negocio (la misma distinción opera en el
ámbito del patrimonio de la sociedad conyugal, cuando ésta debe pagar
una obligación personal de uno de los cónyuges; en este caso, el “ajuste
interno” se producirá a través del pago de las recompensas, al liquidar la
sociedad conyugal) .

2.5) Extinción de la solidaridad

Como obligación accesoria, la solidaridad, por regla general, se

extingue junto con la obligación principal. Los casos en que la solidaridad
se extingue sin que desaparezca la obligación principal, son los siguientes:

* La muerte de uno de los codeudores solidarios, que deja varios herederos

No obstante que las obligaciones del causante se transmiten a sus

herederos, ello no acontece con la solidaridad: termina esta -en lo que a
dichos herederos se refiere- con la muerte del codeudor. Los herederos no
están obligados sino a prorrata de sus respectivos derechos hereditarios:
art. 1523.
 Dos situaciones contempla este artículo:

+ Los herederos del codeudor solidario difunto son considerados en

conjunto: todos ellos, de consuno, son obligados solidariamente a la
obligación;

+ Los herederos del deudor difunto son considerados aislada o

separadamente: la solidaridad no pasa a los herederos y cada uno de ellos
no es deudor solidario, sino que sólo deudor de la parte o cuota de la
deuda que corresponda a su porción hereditaria.

Consecuencia de lo anterior es que, si el acreedor se dirige contra

todos los herederos, les puede exigir toda la obligación, puesto que todos
juntos son deudores solidarios; pero si el acreedor los demanda
separadamente, ya la obligación no es solidaria para los herederos del
deudor fallecido, y a cada uno no se le podrá exigir sino la parte o cuota
que a cada uno corresponda.

Según estudiaremos, para evitar la división de la obligación por

muerte del codeudor, debe pactarse la indivisibilidad de la misma.

Por cierto, si el causante dejare sólo un heredero, para él la

obligación seguirá siendo solidaria y si fuere demandado, deberá pagarla
en su integridad (salvo, naturalmente, si hubiere aceptado la herencia con
beneficio de inventario).

* La renuncia de la solidaridad

La solidaridad es un beneficio que mira al interés individual del

acreedor, y por ende puede renunciarse (arts. 12 y 1516).

Implica la renuncia el consentir en la división de la deuda. Produce

el efecto de transformar la obligación solidaria en simplemente conjunta.

La renuncia de la solidaridad puede ser general e individual, y en

ambos casos, expresa y tácita.

Es general cuando se refiere a todos los codeudores, de manera que

la deuda se divide entre todos ellos.

Es individual cuando sólo se refiere a alguno de los codeudores, de

manera que los restantes quedan solidariamente obligados al pago.

Es expresa, cuando el acreedor la hace en términos formales. Es

tácita, cuando se deduce de ciertos actos ejecutados por el acreedor que
revelan su ánimo de renunciarla. Tres requisitos deben concurrir
simultáneamente para que se entienda que el acreedor ha renunciado
tácitamente la solidaridad en favor de alguno de los deudores solidarios:

+ Que el acreedor haya exigido, o haya recibido o reconocido a uno de los

deudores su parte o cuota en la deuda;

+ Que en la demanda o en la carta de pago el acreedor haya declarado que

procede a exigir o recibir una cantidad a título de la parte o cuota que en
la deuda le corresponde al demandado o al que paga; y

+ Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o

reserva general de sus derechos.

El art. 1517 alude a la renuncia de la solidaridad en la obligación de

pagar una pensión periódica: la renuncia, tratándose de las pensiones
devengadas, puede ser expresa o tácita; la renuncia de las pensiones
futuras, debe ser necesariamente expresa.

3) La solidaridad imperfecta
Se trata de un concepto emanado de la doctrina francesa. En ella, se
explica los efectos de la solidaridad suponiendo que existe un MANDATO
TÁCITO Y RECÍPROCO, que autoriza sólo para la ejecución de los hechos
encaminados al bien común.

Esta doctrina explica satisfactoriamente las consecuencias de la

solidaridad convencional, pero surgen dificultades para explicar algunos
casos de solidaridad legal. En efecto, no parece admisible suponer que
existe un mandato entre varias personas autoras de un delito, que están
solidariamente obligadas al pago de la correspondiente indemnización (art.
2317).

Para explicar esta situación, se dice que estamos ante una

solidaridad imperfecta: solamente confiere derecho al acreedor para
demandar el pago total, pero no produce ninguno de los restantes efectos
de la solidaridad.

En nuestro Derecho, esta doctrina de la "solidaridad imperfecta" es

inadmisible. En primer lugar, porque no fundamenta la solidaridad sobre
la base del mandato. En segundo lugar, porque el texto de la ley impide
una interpretación en tal sentido (art. 1511). La ley dice que la solidaridad
puede emanar de las tres fuentes mencionadas, y después entra a
reglamentar la solidaridad sin distinguir. En consecuencia, toda
solidaridad, sea legal, testamentaria o convencional, es siempre perfecta y
cualquiera que sea la fuente de donde ella emane, produce todos los
efectos antes señalados.
 OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES
O SUJETAS A MODALIDAD

La regla general es que las obligaciones sean puras y simples; que

produzcan sus efectos normalmente desde su nacimiento hasta su
extinción. Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las
partes o de la ley, se puede agregar a la obligación una modalidad con el
objeto de alterar sus efectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a
su ejercicio o a su extinción.

Que una obligación produzca sus efectos normales significa que:

a) El derecho y la correlativa obligación nace coetáneamente con el acto

mismo que los crea;

b) Que generada la obligación, el acreedor puede ejercer sus derechos

de inmediato;

c) Que la obligación va a subsistir en el tiempo hasta su extinción

normal, sin que deban volver las partes al estado anterior al acto de su
creación; y

d) Que el deudor debe cumplir su obligación, sin que se imponga

cargas al acreedor, para que pueda tener por suyo el contenido de la
prestación.

Estos efectos normales se alteran, cuando se incorpora una

modalidad. Así, si existe una condición suspensiva, no se produce el
primero de los efectos señalados, pues el derecho y la obligación se van a
generar cuando se verifique el hecho que constituye la condición; si existe
un plazo suspensivo, el derecho y la obligación nacen, pero el acreedor no
puede ejercer su crédito de inmediato y, recíprocamente, el deudor no
puede ser compelido a cumplir hasta que no se cumpla el plazo; si existe
una condición resolutoria, nace el derecho (y la obligación correlativa) pero
está sujeto a extinguirse si se verifica el hecho que constituye la condición;
y finalmente si existe un modo, el acreedor hará suya de inmediato la
prestación, pero debe cumplir con un determinado gravamen.

Ramos define las modalidades como elementos establecidos por la

ley, el testamento o la voluntad de la partes con el objeto de alterar los
efectos normales de un negocio jurídico. Por su parte Abeliuk dice que son
cláusulas que las partes introducen al acto o contrato para modificar los
efectos normales de la obligación en cuanto a su existencia, exigibilidad o
extinción.
 La condición, el plazo y el modo son las principales modalidades,
pero no las únicas. En efecto, cualquiera alteración, constituye una
modalidad, de manera que también tienen este carácter la solidaridad,
pues el efecto normal, es que habiendo varios deudores y acreedores, cada
acreedor sólo pueda exigir su cuota en el crédito y cada deudor quede
obligado a su parte en la prestación, lo que se altera con la solidaridad.
También constituyen modalidades las obligaciones alternativas o
facultativas, en cuanto se separan de la normalidad, y la representación.

Características de las modalidades

a) Son elementos accidentales de los actos jurídicos, es decir, que ni

esencial ni naturalmente pertenecen al contrato y que se le agregan
mediante cláusulas especiales (art. 1444).

En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos

accidentales, sino de la naturaleza del acto o incluso esenciales. Así, la
condición resolutoria tácita, es un elemento de la naturaleza; y en el
contrato de promesa, la condición o el plazo pasa a ser un elemento de la
esencia del mismo (art. 1554 Nº 3).

b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros
y simples. Consecuencia de ello es que quien las alegue deberá probarlas;
son de interpretación restringida; y no se presumen. Excepcionalmente en
el caso de la condición resolutoria tácita, el legislador la presume (art.
1489 “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
de....”).

c) Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento,
la convención o la ley. La sentencia judicial normalmente no es fuente de
modalidades, salvo que la ley lo autorice expresamente, como ocurre en el
art. 904, que faculta al juez para fijar un plazo al poseedor vencido para
que restituya la cosa reivindicada.

d) Por regla general, cualquier acto jurídico puede ser objeto de

modalidades. Por excepción, hay casos, en que la ley no lo permite
respecto de ciertos negocios. Ejs: no se puede constituir un usufructo bajo
una condición o un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio (art. 768);
la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o
gravamen alguno (art. 1192); el pacto del artículo 1723, no es susceptible
de modalidades; no se puede aceptar o repudiar la herencia
condicionalmente hi hasta o desde cierto día, esto es, debe ser un acto
puro y simple (art. 1227); etc.

Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en él no se aceptan

las modalidades, consecuencia ello de que no opera el principio de la
autonomía de la voluntad, siendo sus normas de orden público. Así, las
personas no pueden casarse a plazo o condición; no se puede reconocer a
un hijo a plazo o condición, etc.

OBLIGACIONES CONDICIONALES

Definición

“Es obligación condicional la que dependen de una condición, esto

es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no” (artículo 1473).

De esta disposición y además de lo dicho en el artículo 1070 inc. 2º,

que define la asignación condicional como “aquella que depende de una
condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la
intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no
acaece o si acaece el negativo”, se ha valido la doctrina para definir la
condición como “un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento
o la extinción de un derecho y su correlativa obligación”.

Lugar en que están reguladas las condiciones en el Código Civil.

Las condiciones están tratadas en el Código, en tres partes: a) a

propósito de las asignaciones testamentarias condicionales, párrafo 2º del
Título IV del Libro Tercero del Código Civil, artículos 1070 y siguientes; b)
en las obligaciones condicionales, en el Título IV del Libro IV del Código
Civil, artículos 1473 y siguientes; y c) finalmente, a propósito del
fideicomiso, en el Título VIII del Libro II, artículos 733 y siguientes.

Es importante destacar que el Código, al tratar de las asignaciones

condicionales, se remite a las obligaciones condicionales, en el artículo
1070 inc. 3º: “Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a
las reglas dadas en el título “De las obligaciones condicionales”, con las
excepciones y modificaciones que van a expresarse”, y, por su parte, el
artículo 1493, en las obligaciones condicionales, se remite a las
asignaciones testamentarias condicionales: “Las disposiciones del Título IV
del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o
modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo
dispuesto en los artículos precedentes”.

Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario de la

condición.

Elementos de la condición
 Dos son los elementos de la condición: 1. que sea un hecho futuro, y
2. que sea un hecho incierto.

1. Hecho futuro

Esto quiere decir que el hecho que la constituye debe ocurrir con
posterioridad a la celebración del acto. Así fluye de lo dicho en el artículo
1071 inc. 2º (norma que cabe aplicar a las obligaciones condicionales por
mandato del artículo 1493): “La condición que consiste en un hecho
presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si
existe o ha existido, se mira como no escrita, si no existe o no ha existido,
no vale la disposición”. “Lo pasado, presente o futuro se entenderá con
relación al momento de testar (de contratar en este caso) a menos que se
exprese otra cosa”.

De manera que si yo digo “te doy $1.000.000 si Chile fue campeón

mundial de Fútbol el año 1962”, no vale esa obligación, porque Chile no
fue campeón ese año. Si lo hubiera sido, la condición se tendría por no
escrita, por lo que el acto sería puro y simple y tendría que pagar
$1.000.000. Lo que se acaba de decir, es independiente de que las partes
al contratar hubieren sabido o ignorado la existencia del hecho.

El artículo 1072, se pone en el caso de que la condición que se

imponga como para tiempo futuro, consista en un hecho que se ha
realizado en vida del testador. Si el testador al tiempo de testar lo supo y el
hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige
su repetición. Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los
que no pueden repetirse, se mirará la condición como cumplida. Si el
testador no supo de la ocurrencia del hecho, se mirará la condición como
cumplida cualquiera sea la naturaleza del hecho.

2. Hecho incierto

Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecer o no.
Este elemento es el que permite diferenciar a la condición del plazo, pues,
en este último, el hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa
cuando, y por ello la condición puede quedar fallida, lo que no ocurre
jamás en el plazo.

El Código al tratar de las asignaciones testamentarias a día, precisa

en qué consiste que el hecho sea incierto al decir que el día es incierto si
puede llegar o no (1081, inc. 3º).

De ahí que la muerte de una persona es de acuerdo al art. 1081,

plazo y no condición, pues forzosamente tiene que ocurrir. Sin embargo, si
se la une a otras circunstancias inciertas pasa a ser condición, y así si
digo: te doy $ 1.000, pero tus herederos me los devolverán si mueres antes
de los 25 años, hay condición, porque no se sabe si esta persona vivirá
hasta esa edad; por esta razón siempre que el hecho sea el cumplimiento
de una determinada edad, hay condición y no plazo, según lo señala el
mismo art. 1081.

La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que

la incertidumbre no la determinan las partes. Así si digo “te doy $
l.000.000 si Pedro da a luz”, no hay condición, porque objetivamente es un
hecho cierto que ello no podrá ocurrir.

Clasificación de las condiciones

La condición admite diversas clasificaciones:

1. expresas y tácitas.

2, suspensivas y resolutorias;

3. positivas y negativas;

4. posibles e imposibles, lícitas e ilícitas,

5. determinadas e indeterminadas; y

6. potestativas, casuales y mixtas.

1. Condiciones expresas o tácitas

La condición es expresa cuando se establece en términos formales y

explícitos. Es tácita, en cambio, la que la ley da por establecida, como
ocurre con la condición resolutoria tácita del artículo 1489. La regla
general es la de la condición expresa, que necesita estipulación de las
partes para existir, dado que las modalidades no se presumen.

2. Condiciones suspensivas o resolutorias

Constituye la clasificación más importante, por la forma como incide

en los efectos de los actos condicionales. Hace esta distinción el artículo
1479: “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple,
suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho”.

Los autores definen la condición suspensiva como un hecho futuro e

incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa
obligación. Ej.: Te doy $1.000.000 si te recibes de abogado. Y definen la
condición resolutoria diciendo que es un hecho futuro e incierto del cual
depende la extinción de un derecho y de la correlativa obligación. Ej.: digo
a Pedro te arriendo mi casa con la condición de que si regreso del
extranjero, me la restituyas.

Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una

condición suspensiva o resolutoria, según el lugar que ocupen las partes.
Así, en el ejemplo recién citado, lo que es condición resolutoria para Pedro,
constituye para mí una condición suspensiva: recuperar el goce de la cosa
arrendada si regreso del extranjero.

Lo importante de la distinción, radica en que si la condición es

suspensiva el derecho no nace, en cambio, cuando es resolutoria el
derecho nace pero está expuesto a extinguirse si la condición se cumple.

3. Condición positiva y negativa

Esta distinción la hace el artículo 1474 “la condición es positiva o

negativa” “La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que
una cosa no acontezca”.

Ej. de condición positiva: Te doy $1.000.000, si viajas a Santiago el

domingo.

Ej. de condición negativa: Te doy $1.000.000, si no viajas el año

2005 a Santiago.

Esta distinción adquiere importancia para determinar cuando la

condición debe entenderse cumplida o fallida, pues según el artículo 1482
“se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la
negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento
contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el
acontecimiento ha debido verificase, y no se ha verificado”.

También es importante para los efectos contemplados en los

artículos 1475 y 1476, pues el primero establece que “la condición positiva
debe ser física y moralmente posible”, (inc. 1º) agregando que “es
físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física;
y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las
leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público”. Termina
esta disposición señalando que “se mirarán también como imposibles las
que están concebidas en términos ininteligibles” (inc. 3º).

A su turno el artículo 1476 prescribe que “si la condición es negativa

de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si
consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido,
vicia la disposición”.

4. Condiciones posibles e imposibles, lícitas e ilícitas

Está contemplada esta clasificación en los artículos 1475, 1476 y

1480.

Dice el artículo 1475 que la condición positiva debe ser física y

moralmente posible. Y, en seguida, define a la físicamente imposible como
“la que es contraria a las leyes de la naturaleza física”. En los viejos libros,
se ponía como ejemplo de condición físicamente imposible: Te doy
$1.000.000, si viajas a la Luna, hoy posible. Te doy $ 1.000 si tomas una
estrella con la mano.

La condición es moralmente imposible cuando el hecho que la

constituye es prohibido por la ley, o es opuesto a las buenas costumbres o
al orden público (1475 inc. 2º). Ej. Te doy $1.000.000, si matas a Pedro o
si sales desnudo a la calle.

Se mira como condición imposible la que está concebida en términos

ininteligibles (art. 1480 incs. 2° y 4°). Ej. Te doy $1.000.000, si no vas....

En cuando a los efectos que producen estas condiciones, los indican

los artículos 1476 y 1480:

a) Si la condición es positiva imposible o ilícita, sus efectos serán

distintos según la condición sea suspensiva o resolutoria.

Suspensiva: Ej. te doy $1.000,000, si el sol aparece por el poniente o

si matas a Pedro. La condición se tiene por fallida, lo que significa que el
derecho no llegará a nacer (art. 1480 inc. 1º).

Resolutoria: Te doy $ 100.000, y me los devuelves si el sol aparece

por el poniente (o si matas a Pedro). Se tiene por no escrita (art. 1480 inc.
final), lo que significa que el derecho nace puro y simple, que no va a tener
que devolver los $ 100.000.

b) Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible la

obligación es pura y simple; no hay condición, porque falta el elemento
incertidumbre. Ej.: te doy $1.000. 000, si Pedro no da a luz un niño. Es
pura y simple, tengo que dar los $1.000.000 (art. 1476). En este caso,
como se puede ver, no se distingue entre condiciones suspensivas y
resolutorias.
c) Si la condición es negativa de un hecho ilícito (Ej. te doy $1.000.000,
si no matas a Pedro) la solución debiera ser la misma que en el caso
anterior, pero el art. 1476 dice que vicia la disposición. Que vicie la
disposición quiere decir que el acreedor condicional no va a poder exigir el
pago. La sanción se explica, porque se estima inmoral que se reciba un
pago por no cometer un hecho ilícito. Tampoco se distingue entre
condiciones suspensivas y resolutorias.

5. Condiciones determinadas o indeterminadas

Por definición la condición es un hecho futuro. La pregunta que cabe

formularse entonces es cuánto tiempo habrá que esperar para que se
verifique el hecho que la constituye. Este problema nos lleva a hablar de
las condiciones determinadas e indeterminadas.

Condición determinada es aquella en que el hecho que la constituye

debe ocurrir en una época prefijada. Ej. Te doy $1.000.000, si te recibes de
abogado antes del año 2.010. Condición indeterminada es aquella en que
no se fija una época para la ocurrencia del hecho. Ej. te doy $1.000.000, si
te recibes de abogado.

En principio, la condición indeterminada puede cumplirse en

cualquier momento y, en consecuencia, sólo estará fallida cuando es
evidente que no puede cumplirse, como si el acreedor fallece antes de
recibirse de abogado. Y decimos que en principio puede cumplirse en
cualquier momento, porque se ha discutido justamente si realmente ella
no tiene límite, si puede acontecer en cualquier época, pasen los años que
transcurran, o si por el contrario existe un plazo tope vencido el cual toda
condición, aunque sea indeterminada, se considerará fallida si no se ha
cumplido dentro de él.

Límite en el tiempo de la condición indeterminada

Hasta antes de la dictación de la ley 16.952 del 1º de octubre de

1968 (que acortó los plazos de prescripción) se estimaba que las
condiciones indeterminadas tenían que cumplirse dentro del plazo que el
artículo 739 establecía para el cumplimiento de la condición en el
fideicomiso. En ese entonces, ese plazo era de 15 años (antes había sido de
30 años). Así lo entendía la doctrina (con excepción de don Jorge Solís de
Ovando) y, en general, también la jurisprudencia.

Se fundaba esta opinión en el Mensaje del Código: “Es una regla

fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o
fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y
entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a
la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de
las condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputan fallidas
si tardan más de 30 años en cumplirse”.

Hubo en todo caso, algunos fallos que estimaban que el art. 739 sólo
regía para el fideicomiso (T. 15, sec. 1ª, p. 601).

No había problemas, pues el plazo establecido en el artículo 739

correspondía también al de la prescripción extraordinaria, lo que llevaba a
concluir que ese era el plazo máximo de incertidumbre, transcurrido el
cual se consolidaban y estabilizaban todos los derechos (también era de 30
años y después de 15, el plazo máximo establecido en otras normas, como
el artículo 962 inciso 3º y 4º, lo que demostraba la idea del legislador de
que todas las situaciones jurídicas se consolidaran en ese plazo).

Sin embargo, toda esta armonía del Código se destruyó con la ley
16.952, pues acortó el plazo de prescripción extraordinaria de 15 a 10
años lo mismo que el plazo del art. 962. Sin embargo, en el artículo 739, la
rebaja no fue a 10 años, como debió haber sido para mantener la situación
de equilibrio, sino que a 5 años, con lo que el sistema se rompió.

Lo anterior nos lleva a preguntar cuánto tiempo habrá que esperar

para que la condición indeterminada se cumpla. ¿Seguimos aplicando el
art. 739 y decimos que 5 años; o, por el contrario, aplicamos la norma de
la prescripción extraordinaria (artículo 2511) y concluimos que debe
esperarse 10 años?.

No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de

10 años, pues ese es el tiempo máximo establecido por el Código para dar
estabilidad a todas las situaciones jurídicas (art. 2511, prescripción
adquisitiva extraordinaria; art. 1683, plazo para el saneamiento de la
nulidad absoluta; art. 1692, suspensión de la nulidad relativa, etc.). No
hay razón para seguir aplicando la regla del art. 739, claramente
excepcional y en tal sentido debe entenderse la referencia del Mensaje. En
este sentido Abeliuk. Así también la jurisprudencia reiterada de nuestros
tribunales.

6. Condiciones potestativas, casuales y mixtas

Esta clasificación la hace el artículo 1477: “Se llama condición

potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, casual
la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, mixta la que en
parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un
tercero o de un acaso”.

Hay una omisión del Código, en cuanto a que también es condición

mixta la que en parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la
voluntad de un tercero o de un acaso. Ej. te doy $ 1.000 si me caso con
María.

Ej. de condición potestativa de la voluntad del acreedor: Te doy

$l.000.000, si vas a Santiago el domingo.

Ej. de condición potestativa de la sola voluntad del deudor: Te doy

$l.000.000, si voy a Santiago el domingo.

Ej. de condición casual: Te doy $ 10.000, si llueve el domingo o si

Pedro viene a Santiago el domingo.

Ejs. de condiciones mixtas: Te doy $ 1.000.000, si vas a Santiago el

domingo y está bueno el tiempo. Te doy $ 1.000.000, si el próximo año te
casas con María.

Las condiciones casuales y mixtas son siempre válidas, pero en las

potestativas hay que hacer algunos distingos.

Subclasificación de las condiciones potestativas

Las condiciones potestativas pueden ser de dos clases:

a) simplemente potestativas, y
b) meramente potestativas.

Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un

hecho voluntario del acreedor o del deudor. Ej. te doy $1.000.000, si te
casas con María.

Frente a estas condiciones están las “meramente potestativas” que

son aquellas que dependen del mero arbitrio de las partes. Ej.: Te doy
$1.000.000 si quiero; te doy $1.000.000, si quieres. Se les conoce por
frases como “si quiero“, “si quieres”; “si se me antoja”, etc.

Esta clasificación se desprende del artículo 1478, que dice: “Son

nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que
consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condición
consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes valdrá”.

Comentarios:

1. Es importante entender que lo que se anula es la obligación, no la

condición (art. 1478).

2. Es importante también tener en cuenta que las únicas condiciones

que anulan la obligación son las meramente potestativas de la voluntad
del deudor, porque en ellas no hay voluntad seria de obligarse. Ej. te doy
$1.000, si quiero (Gaceta Jurídica Nº 136, sentencia 2ª, p. 23).

Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor, sean

suspensivas o resolutorias, son válidas. Ej. de meramente potestativa
suspensiva que depende de la sola voluntad del acreedor: te doy
$1.000.000, si quieres. Lo prueban, el mismo texto del art. 1478 y el que el
legislador la acepte en algunos casos, como el art. 1823 (venta a prueba,
sujeta a condición que acepte el acreedor-comprador). Lo mismo el artículo
131 del Código de Comercio. Ej. de meramente potestativa resolutoria que
depende de la sola voluntad del acreedor: te presto mi auto y me lo
devuelves cuando yo quiera (art. 2194). Según Abeliuk el pacto de
retroventa también sería otro caso (art. 1881).

3. Además, las únicas condiciones meramente potestativas que

producirían la nulidad de la obligación serían las meramente potestativas
de la voluntad del deudor y suspensivas. Ej. te doy $ 10.000, si quiero. Las
resolutorias serían válidas, por ejemplo, te presto $ 1.000 y me los
devuelves si quieres (Alessandri, Fueyo, Claro Solar). En este sentido se ha
orientado la jurisprudencia (t. 19, sec. 1ª, p. 15; t. 35, sec. 2ª, p. 19; t. 43,
sec. 1ª, p. 399)

Lo anterior por las siguientes razones: a) en las condiciones

resolutorias la obligación ha podido formarse y producir todos sus efectos,
ya que la condición resolutoria no afecta a la existencia de la obligación,
sino únicamente su extinción; y b) El mismo Código las acepta, como
ocurre en las donaciones revocables, en que el donante se reserva la
facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera (art. 1136). También
las aceptaría en el pacto de retroventa (art. 1881).

En contra de esta opinión, está Abeliuk, para quien no valen las

meramente potestativas de la voluntad del deudor, ni las suspensivas ni
las resolutorias, porque: a) nada autoriza para hacer esta distinción, en
circunstancias que el art. 1478, no la hace; b) porque el 1478, está
ubicado antes del artículo 1479, que es el que hace la distinción entre
condiciones suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es aplicable
a ambas; y c) porque el fundamento de la nulidad de la obligación es el
mismo en ambas condiciones, así, por ejemplo, si digo te presto mi casa y
me la devuelves si quieres, no habría obligación seria del comodatario, éste
a nada se obliga; y d) porque, finalmente, en los casos de las disposiciones
señaladas (arts. 1136, 1881) si se observa con cuidado, se verá que se
trata de casos en que las condiciones dependen de la sola voluntad del
acreedor (y no del deudor). Así, la retroventa depende de la sola voluntad
del acreedor (vendedor que se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, pagando su precio) ya que el deudor (comprador), cuando aquél
se lo requiera, deberá restituirla la cosa vendida. Igualmente, la donación
revocable no depende de la voluntad del que se obliga bajo condición, el
donatario, sino del acreedor condicional, el donante. El derecho es de éste:
solicitar la devolución; la obligación del donatario: restituir a la sola
voluntad del acreedor.

Estados en que puede encontrarse la condición

Toda condición puede encontrarse en tres estados: a) pendientes, b)

fallida, y c) cumplida.

Condición pendiente

La condición está pendiente mientras subsiste la incertidumbre de si

el hecho se va a verificar o no, como si el padre ofrece un automóvil a su
hijo si se recibe de abogado, y éste aún estudia la carrera.

Distintos son los efectos de la condición pendiente, si ella es

suspensiva, o resolutoria.

Condición fallida

Se refiere a ella el art. 1482, y es necesario efectuar un doble

distingo, según si la condición es positiva o negativa, determinada o
indeterminada.

La condición positiva determinada falla si transcurre el plazo

convenido dentro del cual la condición debió verificarse y ello no ha
ocurrido, o bien no ha transcurrido aún el término, pero ya es imposible
que el hecho ocurra como si en el ejemplo anterior el ofrecimiento del
padre ha sido sujeto a que el hijo se reciba de abogado en tres años, y ellos
pasan sin obtenerse el título, o el hijo fallece antes que transcurra todo el
plazo.

Si la condición positiva es indeterminada fallará en el segundo caso,

o sea, si ya no puede verificarse, y para quienes piensan que todas están
sujetas a un plazo máximo, si transcurren 10 años y el hecho no ocurre.
Vale el mismo ejemplo anterior, pero sí que el padre haya fijado plazo.

En la condición negativa, en cambio, no se precisa la subdistinción.

Ella fallará únicamente si acaece el hecho en que consiste. Por ejemplo, te
ofrezco $ 1.000 si no te casas con María, y se efectúa el matrimonio.
Condición cumplida
 La condición se considera cumplida según distinciones justamente
inversas a su falencia (art. 1482).

La positiva está cumplida cuando se verifica el hecho futuro e

incierto que la constituía: en el ejemplo señalado si e hijo se recibe de
abogado. Si es determinada, el hecho debe ocurrir dentro del plazo fijado,
los tres años del ejemplo.

Es en la negativa donde adquiere ahora interés la distinción entre

determinadas e indeterminadas. Las primeras están cumplidas si
transcurre el plazo prefijado sin que ocurra el hecho. Por ejemplo, te doy $
1.000 si no te casas antes de dos años, y ellos pasan sin celebrarse el
matrimonio, y aun antes de que transcurra el término, si el hecho no
puede ya verificarse, como si en el ejemplo anterior la recompensa es para
el caso de no contraer matrimonio con una persona determinada antes del
plazo de dos años, y ésta fallece sin que él se haya cumplido.

Si la condición negativa es indeterminada, se considera cumplida en

esta segunda situación, o sea, cuando el hecho no puede verificarse, y en
todo caso, si pasan 10 años sin que suceda, siempre que se acepte que
éste es el plazo máximo para las condiciones indeterminadas. Valen los
mismos ejemplos anteriores, pero con la variante que no se ha señalado
plazo.

Forma como deben cumplirse las condiciones

Tratan de esta materia los artículos 1483 y 1484, normas que, según
algunos, serían contradictorias. Sin embargo, no hay tal contradicción. Se
aplica primero la regla del art. 1483: “la condición debe cumplirse del
modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se
presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido
las partes” (1483 inc. 1º). Esta regla guarda perfecta concordancia con la
norma del art. 1560: “conocida claramente la intención de los contratantes
debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. El inciso 2º, del
artículo 1483 coloca un ejemplo: “Cuando, por ejemplo, la condición
consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela
o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la
misma persona, y ésta lo disipa”.

Precisado lo anterior, entra a operar la regla del artículo 1484 “las

condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida”. O sea,
determinada la forma como las partes querían que se cumpliera, tiene que
cumplirse de esa manera y no de otra. No pueden cumplirse por
equivalencia. Abeliuk dice que el art. 1484 tiene una explicación histórica.
En efecto, en el Derecho Romano se admitía el cumplimiento de la
condición por equivalencia, y así, si una persona ofrece a otra una
recompensa si se titula de ingeniero civil, y en vez de esto se recibe de
ingeniero agrónomo, en Roma se consideraba cumplida la condición por
analogía, y esto es lo que el precepto, siguiendo el Código francés, rechaza.

Cumplimiento ficto de la condición

Esta situación la contempla el inciso 2º del artículo 1481. Se trata

de que la persona que debe dar la prestación si se cumple la condición
(deudor condicional), se vale de medios ilícitos para que ésta no se cumpla.
La ley lo sanciona, teniendo por cumplida la condición. Es aplicación del
principio de que nadie se puede favorecer con su propio dolo.

En el Proyecto de 1853, se contiene un ejemplo que grafica muy bien

la institución. “Mi heredero dará tal cosa a Pedro si éste se casare con su
hija María. El heredero se vale de medios violentos para que su hija se
case con Martín o abrace una profesión religiosa, o calumnia a Pedro para
que María rehúse casarse con él; deberá el legado”

Esta institución viene desde Ulpiano, pasando después a las

Partidas y, en seguida, con pequeñas variaciones, a las diversas
legislaciones. Bello la tomó de Pothier.

Principio de la indivisibilidad de la condición

Lo establece el artículo 1485 inc. 1º: “No puede exigirse el

cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición
totalmente”. Ej. te daré esta casa, si previamente das $1.000.000 a Juan y
$1.000.000 a María. Es obvio que no puede reclamar la casa, mientras no
se cumpla ambas obligaciones.

Retroactividad de la condición cumplida

Que el cumplimiento de la condición opere retroactivamente significa

que una vez cumplida, los efectos del acto o contrato, se retrotraigan al
momento en que dicho acto se celebró.

El principio de la retroactividad de la condición hace suponer por

una ficción legal que cumplida la condición suspensiva, el derecho del
acreedor no existe sólo desde el momento en que se verifica el hecho en
que consiste la condición, sino desde la celebración del acto o contrato, y
tratándose de la resolutoria, se supone que cumplida la condición el
deudor jamás tuvo la cosa en su poder bajo condición de restituirla; ella
siempre ha estado en manos del acreedor. Dicho de otra manera, en virtud
de la retroactividad el acto condicional no ha existido como tal; ella hace
desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiere existido y, en
consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el tiempo
intermedio.

Es ésta una defensa para el acreedor condicional que así no se ve

perjudicado en sus derechos a la época de cumplirse la condición por los
actos que el deudor pueda haber realizado en el tiempo intermedio, pero
es, en cambio, un grave inconveniente para los terceros, pues verán
afectados los actos o contratos celebrados con el deudor mientras la
condición estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a abstenerse de contratar,
con lo cual se entraba la libre circulación de los bienes, que es un anhelo
del legislador.

La retroactividad de la condición en Chile

En Francia hay una norma expresa -el art. 1179 del Código Civil-
que resuelve el problema “la condición cumplida tiene efecto retroactivo al
día en que se haya contraído la obligación”.

En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera

problemas, pues hay casos en que se acepta el efecto retroactivo de la
condición; y otros en que se rechaza.

Casos en que se acepta el efecto retroactivo

Artículos 1486, 2413, 1490 y 1491

a) El artículo 1486, por cuanto, esta norma señala que al acreedor

pertenecen los aumentos, mejoras (vaca que tiene una cría) y deterioros y
pérdida fortuita de la cosa debida, ocurridos cuando estaba pendiente la
condición (inc. 2º);

b) El artículo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de

su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces una vez cumplida la
condición suspensiva bajo la cual se otorgó (inc. 2º);

c) Los artículos 1490 y 1491, en los casos en que quedan sin efecto las
enajenaciones del deudor condicional.
 Casos en que se rechaza el efecto retroactivo

Hay varias disposiciones que rechazan el efecto retroactivo. Se

mencionan los artículos 1488, 1078 inc. 3º, 758, 1490 y 1491.

a) El artículo 1488. De acuerdo a esta disposición cumplida una

condición resolutoria, no se deben restituir los frutos producidos por la
cosa mientras estuvo pendiente la condición, es decir, los frutos
pertenecen al deudor. Si se aceptare la retroactividad, el deudor
condicional debería, al cumplirse la condición, restituir la cosa y los frutos.
Para la suspensiva, el artículo 1078, inc. 3º, contiene la misma idea
anterior en las asignaciones testamentarias;

b) El artículo 758 en el fideicomiso. Esta norma autoriza al fiduciario

para mudar la forma de la propiedad fiduciaria. Si la condición operara
con efecto retroactivo, no podría existir esta norma. También se acepta
universalmente que cumplida la condición, y operada la restitución al
fideicomisario, subsisten los arrendamientos hechos por el fiduciario. Si
operara la retroactividad ello no se podría aceptar, porque quien arrendó
lo habría hecho sin ningún derecho.

c) Los artículos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones, los

actos de enajenación realizados por el deudor estando pendiente la
condición, generalmente valen, lo que no sería posible si la condición
operara con efecto retroactivo.

En los casos no reglamentados en la ley ¿opera el efecto

retroactivo?

Hay quienes sostienen que el Código Civil acoge en general la

retroactividad y que aquellas disposiciones de excepción son meras
limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a él deben
resolverse las situaciones no previstas por la ley (Alessandri, Claro Solar,
Stitchkin).

Don Manuel Somarriva, sostiene que la situación es al revés: la

retroactividad constituye la excepción en nuestra legislación, y como
ficción que es, no puede extenderse a otros casos que los previstos
expresamente.

Riesgos de la cosa debida bajo condición

Bajo este título se trata de resolver el problema de quien soporta la

pérdida de la especie o cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente
mientras pende la condición y, para el caso de que la obligación
condicional incidiere en un contrato bilateral, si subsiste la obligación de
la contraparte.

El artículo 1486 señala que “si antes del cumplimiento de la

condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la
obligación...” (inc. 1º, primera parte).

Luego, si yo debo entregar un automóvil bajo condición, y pendiente

ésta se destruye fortuitamente, se extingue mi obligación y se extingue
también la obligación de la contraparte de pagar el precio. Esto significa
que el riesgo es mío (del deudor condicional) porque no voy a poder exigir a
la contraparte el cumplimiento de su propia obligación (que me pague el
precio), pues tal obligación carecería de causa.

En esta materia se separó el Código Civil, de la regla general

contemplada en el artículo 1550, según el cual, el riesgo es del acreedor. Y
es justo que así sea pues pendiente la condición, la cosa es del deudor y
“las cosas perecen para su dueño”. La regla la reitera en la venta
condicional suspensiva, el artículo 1820.

Lo que venimos diciendo rige para la destrucción total y fortuita de

la especie o cuerpo cierto debida bajo condición. Si la destrucción es total
y culpable, el deudor es obligado al precio y a la indemnización de
perjuicios (artículo 1486).

Si la destrucción es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2º del

1486, según la cual la cosa deberá recibirla el acreedor en el estado en que
se encuentre, sin derecho a rebaja en el precio. Ahora, si es parcial y
culpable, la misma disposición señala que el acreedor tendrá un derecho
alternativo a que se rescinda (debería decir resuelva) el contrato o que se le
entregue la cosa en el estado en que se encuentra y, además, en ambos
casos tendrá derecho a indemnización de perjuicios. Concuerda en esta
parte con los artículos 1548 y 1672.

Finalmente, el art. 1486 en su inciso final señala que “todo lo que

destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o
según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”. Es un caso
de pérdida parcial, pero que se asimila a la total, por la razón que señala el
precepto. El ejemplo típico es el caballo de carrera, que se rompe una pata.

Efecto de las condiciones

Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos distinguir

entre condiciones suspensivas y resolutorias: y, además ver los efectos de
cada una de ellas, en los tres estados en que puede encontrarse:
pendiente, cumplida y fallida.

Efectos de la condición suspensiva pendiente

1. No nace el derecho ni la obligación

Por definición la condición suspensiva obsta el nacimiento del

derecho. No hay derecho ni hay obligación.

Consecuencias:

- El acreedor no puede exigir su cumplimiento. Así lo dice el artículo

1485 inciso 1º: “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación
condicional, sino verificada la condición totalmente”;

- Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede

pedir restitución. El art. 1485 inc. 2º prescribe: “Todo lo que se hubiere
pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse
mientras no se hubiere cumplido”. En el caso del plazo pendiente, ocurre
exactamente lo contrario (art. 1495);
- El acreedor condicional, no puede ejercer la acción pauliana -que
establece el art. 2468- pues tal acción corresponde a los acreedores,
calidad que todavía no tiene porque no se ha cumplido la condición;

- No hay obligación actualmente exigible. Por ello: a) la prescripción

no está corriendo, pues ello sólo va a ocurrir desde que la obligación se
hace exigible (artículo 2514 inc. 2); b) no se puede novar esa obligación
(artículo 1633); c) no puede operar la compensación (artículo 1656 Nº 3);
d) el deudor no está en mora.

2. El vínculo jurídico existe

El acto o contrato se generó, si bien el derecho y la correlativa

obligación, no han nacido.

Consecuencias:

- Al contratarse la obligación deben reunirse todos los requisitos de

existencia y validez del acto o contrato;

- El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su

propia voluntad. Vulneraría con ello el principio contenido en el artículo
1545 del Código Civil, de que todo contrato es ley para las partes
contratantes.
- La obligación condicional se rige por la ley vigente al momento de
otorgarse el contrato, en conformidad al artículo 22 de la Ley de Efecto
Retroactivo.

3. El acreedor tiene una simple expectativa de derecho

El derecho no nace mientras no se cumpla la condición. Pero existe

una expectativa de derecho en el acreedor condicional, que la ley respeta.
Algunos dicen que hay un germen de derecho, o derecho en potencia o
latente (Abeliuk).

Consecuencias:

- El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas,

mientras está pendiente la condición (artículos 1492 inc. 3º, 1078 inc. 1º;
y en el fideicomiso el artículo 761 inc. 2º, otorga el mismo derecho al
fideicomisario (que es acreedor condicional suspensivo).

¿En qué consisten estas medidas conservativas?. La ley no lo ha

dicho, quedando, dice Abeliuk entregada a la decisión del juez: puede ser
una caución, un nombramiento de depositario, etc.

- Este germen de derecho lo transmite el acreedor condicional a sus

herederos: “el derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el
contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus
herederos, y lo mismo sucede con la obligación del deudor” (art. 1492 inc.
1º). Esta regla no rige, en dos casos (art. 1492 inc. 2º): i) en las
asignaciones testamentarias condicionales (art. 1078 inc. 2º), y ii) respecto
del donatario condicional. Los arts. 962, inc. 2º y 1390, inc. 2º exigen al
asignatario bajo condición suspensiva y al donatario de igual categoría,
existir al tiempo de cumplirse la condición. La justificación de estas
excepciones es que la donación es un contrato intituo personae y la
asignación testamentaria también un acto gratuito en consideración a la
persona, y en consecuencia, si ésta fallece sin haber adquirido lo donado o
asignado nada transmite a sus herederos.

Efectos de la condición suspensiva fallida

Si la condición falla, quiere decir que el derecho y la correlativa

obligación no van a nacer, desapareciendo, de esa manera, la expectativa
del acreedor condicional.

Por esta razón si habían medidas conservativas, estás quedan sin

efecto. Todos los actos de administración o disposición celebrados por el
deudor condicional en el tiempo intermedido, quedan firmes.
 Efectos de la condición suspensiva cumplida

Los efectos son exactamente los contrarios a los señalados para la

condición suspensiva pendiente.

1. Nace el derecho y la obligación correspondiente,

2. El acreedor puede exigir su cumplimiento;

3. Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de

prescripción extintiva, el acreedor puede ejercer la acción pauliana, es
posible la compensación, queda perfecta la novación, el deudor puede ser
colocado en mora, etc.

4. Si el deudor paga, el pago es válido. No puede repetir (1485 inc. 2).

5. Según algunos (Alessandri), el cumplimiento opera retroactivamente,

lo que, según hemos visto, es a lo menos discutible.

6. Debe el deudor entregar la cosa debida condicionalmente en el

estado en que se halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y
soportando las pérdidas (artículo 1486) siempre que estas últimas sean
fortuitas;

7. Por regla general, no se entregan los frutos que la cosa produjo en el

tiempo intermedio (mientras la condición estuvo pendiente). Así lo dice el
art. 1078 inc. 3º. Y en cierto sentido la misma idea se puede extraer del
artículo 1488, que está dada para la condición resolutoria.

8. Los actos de administración (arrendamientos, por ejemplo)

celebrados por el deudor se mantienen, sin perjuicio de que el
cumplimiento de la condición importe una causal de extinción del contrato
como lo prueba el artículo 1950 Nº 3. Este principio se desprende del
artículo 758, que otorga al propietario fiduciario -que es un deudor
condicional- la facultad de administrar.

Efectos de la condición resolutoria

La condición resolutoria se define como el hecho futuro e incierto del

cual depende la extinción de un derecho. Ej. te vendo mi casa, porque me
voy a radicar a París, pero me la restituyes si vuelvo de Europa dentro de
los próximos 3 años.

Para estudiar los efectos de la condición resolutoria hay que señalar

que esta condición en nuestro derecho positivo puede revestir tres
modalidades:
a) Condición resolutoria ordinaria,
b) Condición resolutoria tácita, y
c) Pacto comisorio.

Condición resolutoria ordinaria

Es el hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una

obligación contraída, verificado el cual se extingue el derecho y la
correlativa obligación.

Ej. Te presto mi casa y me la devuelves cuando yo retorne del

extranjero.

Condición resolutoria tácita

Es la que deriva del artículo 1489 y se define como la que va

envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra
parte lo pactado. Dice el art. 1489: “En los contratos bilaterales va
envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado” (inciso 1º). Ej. si el comprador no paga el precio,
el vendedor puede pedir la resolución del contrato, por haberse cumplido
la condición resolutoria tácita.

El pacto comisorio

Es la condición resolutoria tácita expresada. En el mismo contrato

de compraventa, las partes dejan constancia que si el comprador no paga
el precio, la otra parte podrá pedir la resolución del contrato.

Efectos de la condición resolutoria ordinaria

Estos efectos se deben estudiar, en los tres estados en que se puede

encontrar la condición: pendiente, fallida y cumplida.

Condición resolutoria ordinaria pendiente

Mientras está pendiente la condición el acto o contrato produce

todos sus efectos, igual que si fuera puro y simple. De consiguiente, las
partes pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones. Y el que tiene el
dominio de una cosa sujeta a condición resolutoria puede ejercer los
derechos que le otorga ese título, igual que si fuere un propietario puro y
simple. Naturalmente que su derecho está expuesto a extinguirse si se
cumple la condición. Puede realizar actos de administración, enajenación y
gravamen, sujetos a resolverse si se cumple la condición (véase por ej. el
art. 1950 Nº 3º, en el caso del arriendo). Si se trata de un asignatario
condicional resolutorio, se produce la inmediata delación de la herencia
(art. 956), y puede incluso pedir la partición.

El deudor condicional resolutorio tiene la obligación de cuidar la

cosa y conservarla como un buen padre de familia, para restituirla al
acreedor si se cumple la condición. Así fluye del art. 1486 y tratándose del
fideicomiso del artículo 758 inc. 2º.

Por su parte, el acreedor condicional, podrá impetrar providencias

conservativas (art. 1492 inc. final) y 761 inc. 2º en el fideicomiso.

Condición resolutoria ordinaria fallida

Si la condición resolutoria falla el derecho del deudor condicional se

consolida. Pasa a ser dueño puro y simple y los actos realizados mientras
estuvo pendiente la condición quedan firmes. Si se habían solicitado
medidas conservativas por el acreedor condicional, estas se extinguen.

Condición resolutoria ordinaria cumplida

Cumplida la condición resolutoria, quien adquirió derechos sujetos a

ella, se extinguen. Dice el artículo 1487: “Cumplida la condición
resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición,
a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente,
en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a
declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”. Esta norma concuerda
con el artículo 1479, que define a la condición resolutoria, y con el artículo
1567 Nº 9, “las obligaciones se extinguen, 9º Por el evento de la condición
resolutoria”.

Por consiguiente, el deudor condicional debe restituir lo que recibió

sujeto a esa condición. Por regla general, no se aplican a estas
restituciones las normas sobre prestaciones mutuas porque el Código da
reglas propias en los artículos 1486 y siguientes. Así, por ejemplo, el art.
1488 (y también el 1078 inc. 3º) establece que no se restituyen los frutos,
“salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los
varios casos, hayan dispuesto lo contrario”. La ley ordena restituir los
frutos, por ejemplo, en la compraventa por no pago del precio (art. 1875);
en las donaciones, cuando el donatario no cumple con lo que se obligó (art.
1426 inc. 2º); en las asignaciones modales, cuando opera la cláusula
resolutoria (art. 1090).

En materia de expensas o deterioros rige el artículo 1486, ya visto: el

acreedor se aprovecha de las mejoras y sufre los deterioros producidos por
caso fortuito.
 Respecto a los actos de administración que pueda haber realizado el
deudor condicional, caducan y se extinguen (ver art. 1950 Nº 3, en materia
de arrendamiento). El art. 1958, reitera lo mismo.

En cuanto a las enajenaciones y gravámenes, esta materia está

tratada en los artículos 1490 y 1491, que luego se analizarán.

Forma de operar la condición resolutoria ordinaria

La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. No

requiere de declaración judicial. Nótese que el artículo 1487 dice
“cumplida la condición -no dice declarada la resolución- deberá restituirse
lo que se hubiere recibido bajo tal condición. Es, como señala un autor,
“una manera de expresar que el cumplimiento de la condición resolutoria
produce ipso facto su efecto de terminar o resolver el contrato, de extinguir
los derechos nacidos de él” (Víctor Santa Cruz Serrano). Nótese, por otra
parte, que el artículo 1479 define la condición resolutoria como la que por
su cumplimiento extingue un derecho y no como la que da derecho al
acreedor para que se declare extinguido un derecho. Así lo entienden todos
los autores y la jurisprudencia. Si las partes van a pleito, el tribunal sólo
se limitará a constatar que la condición operó y a ordenar el efecto pedido
por el acreedor, ya sea la restitución de la cosa, etc., pero ellos se han
producido desde que se cumple la condición.

Del hecho de que la condición resolutoria ordinaria opere de pleno

derecho deriva otra consecuencia: que produce efectos universales, y
puede invocarla quien tenga interés en ella, pues no proviene de una
sentencia judicial de efectos relativos que la declare, sino de la ley.

Efectos de la condición resolutoria tácita

Está establecida en el artículo 1489. Va envuelta en todos los

contratos bilaterales. Abeliuk la define como “aquella que va envuelta en
todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede
provocar la extinción del derecho de una de las partes es el
incumplimiento de sus obligaciones”. Agrega, que la condición resolutoria
tácita se funda en la falta de cumplimiento del deudor.

El incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral, da a la

otra parte un derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la
resolución, y en ambos casos, con indemnización de perjuicios.

Fundamento de la condición resolutoria tácita

Se dan diversas explicaciones: equidad; voluntad presunta de las

partes; falta de causa; interdependencia de las prestaciones en un contrato
bilateral, forma de indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento,
etc.

Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de

las partes no cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra pueda
a su vez desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto el contrato.

Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta de

las partes, pues parece lógico concluir que el contratante diligente no
desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligación, y esta
intención ha estado presente al otorgarse el contrato.

Según algunos el fundamento de la condición resolutoria tácita

estaría en el hecho de que si en un contrato bilateral una de las partes no
cumple con sus obligaciones, la obligación del otro contratante carecería
de causa. Así lo sostienen Henri Capitant y sus seguidores, especialmente
Joulliot de la Morandiére. Sin embargo, se argumenta en contra de esta
opinión señalándose que de faltar la causa, el contrato sería nulo, por lo
que el contratante diligente no podría pedir el cumplimiento. Si lo puede
hacer -y el artículo 1489 le da esa opción- es porque la obligación tiene
causa. La verdad es que nada tiene que ver el incumplimiento de una de
las partes, con la existencia de la causa. El requisito de la causa debe
verse al momento en que el contrato se celebró, y a ese momento la causa
existía, pues ambas partes contrajeron obligaciones recíprocas. El
incumplimiento posterior no hace desaparecer la causa. En este sentido
los hermanos Mazeaud.

También se ha dicho que la resolución sería una consecuencia de la

interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático.
Sin embargo, como acotan los hermanos Mazeaud, “esta explicación carece
de precisión y no da cuenta de las diferencias que separan la resolución y
la teoría de los riesgos”.

Los hermanos Mazeaud concluyen que “en realidad, la resolución

judicial es un modo de reparación del perjuicio que causa al acreedor el
incumplimiento de la obligación del deudor”. Según estos autores “al
dispensarle al acreedor de cumplir con su propia obligación, o al permitirle
recuperar la prestación por él efectuada, la resolución se presenta como
un modo de reparación de mayor eficacia...”.

Características de la condición resolutoria tácita

1. Es un tipo de condición resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir

un derecho;
 2. Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato
bilateral. Por ello es un elemento de la naturaleza y, por lo mismo,
renunciable;

3. Es negativa: consiste en que no ocurra un hecho, que una de las

partes no cumpla su obligación;

4. Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario

del deudor.

5. No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaración judicial.

Requisitos de la condición resolutoria tácita

1. Que se trate de un contrato bilateral,

2. Incumplimiento imputable de una de las partes,
3. Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir
su propia obligación,
4. Que sea declarada judicialmente.

1. Que se trate de un contrato bilateral.

En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina (Stitchkin,

Alessandri, Abeliuk). En contra Claro Solar, quien cree que opera aun en
los contratos unilaterales.

Razones de Claro Solar:

a) El artículo 1489 sólo dice que la condición resolutoria tácita va

envuelta en los contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de que
también pueda darse en los unilaterales;

b) Varias disposiciones demuestran que el Código Civil no ha entendido

restringida la condición resolutoria tácita exclusivamente a los contratos
bilaterales. Así, por ejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato
unilateral, se otorga al comodante la facultad de solicitar la restitución de
la cosa prestada aun antes del vencimiento del plazo, cuando el
comodatario no la destina al uso convenido (artículo 2177). En el contrato
de renta vitalicia - también contrato unilateral- la ley ha tenido que
señalar en forma expresa que “el acreedor no podrá pedir la rescisión
(entiéndase resolución) del contrato en caso de no pagársele la pensión...”
(artículo 2271). En el contrato de prenda -artículo 2396- en que el deudor
puede pedir restitución inmediata de la cosa empeñada si el acreedor
abusa de ella.
 La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra
doctrina. Las razones que se dan son, en síntesis, las siguientes:

a) El propio tenor literal del artículo 1489, que habla de “contratos

bilaterales”;

b) Tratándose de los contratos unilaterales, el Código ha ido

resolviendo en cada caso particular, lo que ocurre cuando el deudor no
cumple. Esa es la explicación de los artículos 2177, 2271 y 2396. En
cambio, nada ha dicho tratándose del mutuo, que es donde el problema ha
sido discutido;

c) El fundamento de la condición resolutoria tácita radicaría, según

algunos en la interdependencia de las prestaciones, lo que sólo puede
ocurrir en los contratos bilaterales.

La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que

sólo procede la acción resolutoria en los contratos bilaterales (Gaceta
1921, 2º Semestre, Nº 299, p. 1222; T. 90, sec. 1ª, p. 14, etc.)

La resolución en los contratos de tracto sucesivo

La resolución también opera en los contratos de tracto sucesivo,

pero pasa a llamarse terminación, porque sus efectos no operan
retroactivamente sino sólo para el futuro en razón de que las prestaciones
de una de las partes no se pueden devolver. Y así, en un arrendamiento a
dos años plazo, si el arrendatario paga la renta de los primeros seis meses,
pero deja entonces de cumplirlas, el contrato puede darse por terminado,
pero el arrendador no deberá restituir las rentas percibidas, porque mal
podría a su vez el arrendador devolver el uso y goce de la cosa arrendada.

La resolución no tiene lugar en la partición

Es corriente que en una partición se produzcan alcances en contra

de alguno de los comuneros, esto es, si a un interesado se le dan bienes
que exceden su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo. Pues
bien, ¿qué pasa si no se pagan estos alcances? ¿Se puede pedir resolución
de la partición?. La respuesta es clara: no hay resolución. Así lo afirma en
forma unánime la doctrina nacional (Somarriva, Claro Solar, Marcos Silva
Bascuñán, Pedro Lira Urquieta, Abeliuk). En el mismo sentido
jurisprudencia: T. 3, sec. 1ª, p. 66; T. 5, sec. 1ª, p. 400. En sentido
contrario T. 46, sec. 1ª, p. 459, con 2 votos disidentes (Alfredo Larenas y
abogado integrante Marcos Silva Bascuñán).

Razones:
a) Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del
contrato, no lo es, y menos uno bilateral;

b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la partición (artículo

1344) que supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente
del causante, no del acto de partición;

c) El artículo 1489 es doblemente excepcional: primero porque

establece una modalidad, y más aún porque ella es tácita. Luego debe
darse a la norma una interpretación restringida aplicable únicamente al
caso regulado, que es el de los contratos bilaterales;

d) El art. 1348 hace aplicables a la partición acciones propias de los

contratos, como la nulidad y la rescisión, pero nada dice de la resolución,
lo que demuestra claramente su intención de excluir esta acción;

2. Incumplimiento imputable de una de las partes

El incumplimiento de una de las partes constituye justamente el

hecho condicional, por ejemplo, el comprador no paga el precio de la
compraventa, el vendedor no entrega la cosa vendida, el socio no entrega el
aporte prometido, el promitente vendedor se niega a otorgar la escritura
definitiva de compraventa prometida, etc. Nótese que el incumplimiento
tiene que ser imputable al deudor, esto es, debido a su dolo o culpa. En
ese sentido la opinión absolutamente mayoritaria de la doctrina: Luis
Claro Solar, Arturo Alessandri, Somarriva.

¿Dónde está establecido este requisito?. Se desprende del mismo art.

1489, que establece que producido el incumplimiento la otra parte puede
pedir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos, con indemnización
de perjuicios, y precisamente uno de los requisitos para que opere la
indemnización de perjuicios es el dolo o culpa del deudor. Reiteran esta
misma idea, en la compraventa, los artículos 1826 y 1873.

Además, si el incumplimiento es por caso fortuito o fuerza mayor no

habrá lugar a la resolución, porque la obligación se habrá extinguido por
otro modo de poner término a las obligaciones: la imposibilidad en el
incumplimiento, que nuestro Código reglamenta bajo el nombre de pérdida
de la cosa debida.

Se da también como argumento el art. 1546, según el cual los

contratos deben cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si el deudor
no puede cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, sería contrario a la
equidad sancionarlo con la resolución del contrato. En este sentido la
sentencia publicada en T. 33, sec. 1ª, p. 486.
 ¿Procede la resolución por incumplimientos de poca monta?

¿Cualquier incumplimiento es suficiente para demandar la

resolución? ¿incluso de una obligación secundaria? Tradicionalmente se
ha enseñado que al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento sería
suficiente. Así Arturo Alessandri. En el mismo sentido Somarriva.

El primero que entre nosotros plantea una opinión distinta es Claro

Solar, quien piensa que el incumplimiento de una obligación secundaria,
no es suficiente para pedir la resolución. Funda su opinión en la equidad.
Posteriormente lo han seguido otros autores. Entre otros Abeliuk y Fueyo.
Hay un fallo clásico en esta materia (Corte de Talca de 12 de noviembre de
1920, Gaceta, año 1920, segundo semestre Nº 142) que negó la resolución
por el incumplimiento de una obligación de poca monta, en atención a que
las obligaciones infringidas tenían muy poca influencia en cuanto a la
consecuencia de los fines que las partes se habían propuesto al contratar.
Abeliuk da como razones, en primer lugar, porque puede dejarse sin efecto
un contrato por minucias, y en seguida porque no corresponde a la
esencia de la institución, derivada de la infracción de las obligaciones
recíprocas que constituyen la bilateralidad del contrato: el precio y la cosa
en la venta, la renta y el goce en el arrendamiento, etc.

Este problema también lo toca la doctrina extranjera. Así, en

Francia, los hermanos Mazeaud, afirman que “todo incumplimiento, sea
cual sea su importancia, no lleva consigo necesariamente resolución: el
juez dispone de un poder soberano para apreciar el grado de gravedad del
incumplimiento susceptible de acarrear la resolución. Apreciará si ese
modo de reparación excede, o no, el daño”. Esta última opinión guarda
armonía con el fundamento que estos autores dan a la condición
resolutoria tácita (forma de indemnización de perjuicios).

En Italia se contempla expresamente la hipótesis, señalando que un

incumplimiento de poca importancia no autoriza la resolución (artículo
1455 del Código italiano).

¿Procede la resolución si el incumplimiento es parcial?

No hay duda que sí. Tanto es así que el Código lo permite

expresamente en el artículo 1875 inc. 2º. En esta parte hay unanimidad de
la doctrina y de la jurisprudencia. Somarriva, Abeliuk. Igual opinión, en la
doctrina extranjera (hermanos Mazeaud). En el mismo sentido la
jurisprudencia (T. 28, sec. 1ª, p. 689).

Incumplimiento recíproco de los contratantes

 ¿Qué pasa cuando ambos contratantes incumplen ?. En rigor, no
cabe resolución. Así, en general, lo ha resuelto la jurisprudencia. Sin
embargo, en algunos casos, se ha dado lugar a la resolución pero sin
indemnización de perjuicios (por faltar el requisito de la mora), con el
objeto de no dejar amarradas a las partes a un contrato que ninguno ha
demostrado interés en cumplir. Se trataba de contratos de promesa. Los
fallos se fundan en el espíritu general de la legislación y en la equidad (T.
28, sec. 1ª, p. 689 y T. 57, sec. 1ª, p. 274). Somarriva, comentando la
primera de estas sentencias se pregunta si “¿no podría observársele que el
artículo 1489, al conceder la acción al contratante diligente,
implícitamente se la niega a aquel que no ha cumplido sus obligaciones?”.
Además argumenta que “el artículo 1552 del Código Civil impide que se dé
lugar a la resolución si ambos contratantes son negligentes”.

3. Quién demanda la resolución debe haber cumplido su propia

obligación o allanarse a cumplirla

Este requisito no aparece del artículo 1489, sino que derivaría del
artículo 1552, en cuya virtud “en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro
no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos”.

De consiguiente, si quien demanda la resolución no ha cumplido con

su propia obligación, se le opondrá por el demandado la excepción del
contrato no cumplido. En ese sentido, la doctrina: Claro Solar, Abeliuk,
Alessandri, Somarriva.

4. Qué una sentencia judicial declare la resolución del contrato

El último requisito para que proceda la acción resolutoria tácita es

que la resolución se declare por sentencia judicial. Hay una diferencia
notable con la condición resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho.

Nuestro Código no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye con

absoluta claridad del propio tenor literal del artículo 1489, que en su
inciso 2º, señala “Pero en tal caso....” dando a entender que en este caso
no ocurre lo mismo que en el de la condición resolutoria ordinaria.
Además, el inciso 2º emplea la expresión “pedir a su arbitrio”, lo que
implica demandarlo a un tribunal que naturalmente deberá resolverlo.

Se suele también dar como argumento el que de operar la resolución

de pleno derecho, no se ve cómo podría el acreedor usar la opción que le
otorga el artículo 1489, para pedir el cumplimiento. No parece lógico que
pueda pedir el cumplimiento de una obligación ya extinguida. Abeliuk
afirma que este razonamiento no es convincente desde que el artículo
1487- norma aplicable tanto a la condición resolutoria ordinaria como a la
tácita- permite al acreedor renunciar a la resolución. De tal suerte, explica
que “aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le bastaría con
manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento”.

Consecuencia de que la resolución requiera de sentencia judicial

Se suele señalar que como la resolución, en el caso de la condición

resolutoria tácita, requiera de sentencia judicial, viene a resultar que el
deudor podría enervar la acción de resolución, pagando hasta antes de la
citación para sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa
en segunda instancia.

Así se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En

ese sentido, Claro Solar: “Mientras la resolución del contrato no ha sido
declarada por la sentencia que ha de poner término al juicio, el contrato
subsiste; y por lo mismo, hallándose requerido judicialmente el
demandado con la notificación de la demanda, puede evitar la resolución
ejecutando la obligación, efectuando la prestación de lo debido durante
toda la secuela del juicio” (Fueyo, Abeliuk, Stitchkin, Somarriva). En el
mismo sentido abundante jurisprudencia de nuestros tribunales (T. 44,
sec. 1ª, p. 288,; T. 45 sec. 1ª, p. 597; T. 46, sec. 2ª, p. 3; T. 77, sec. 2ª, p.
77; T. 84 sec. 1ª, p. 149).

Estas opiniones se fundan en el artículo 310 del Código de

Procedimiento Civil, que permite oponer la excepción de pago en cualquier
estado de la causa hasta el cítese para sentencia en primera instancia y la
vista de la causa en segunda.

Derechos que confiere la condición resolutoria tácita

El artículo 1489 confiere al contratante diligente una opción para

demandar o el cumplimiento del contrato o su resolución, en ambos casos
con indemnización d perjuicios.

Si demanda el cumplimiento podrá hacerlo por la vía ordinaria o por

la vía ejecutiva, según la naturaleza del título que invoque.
Para el caso que se demande la resolución, la vía tendrá que ser
necesariamente la ordinaria ya que del sólo título no consta el
incumplimiento del contrato (Somarriva).

Las acciones de cumplimiento y de resolución son

incompatibles, pero pueden interponerse sucesivamente

Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea

en forma subsidiaria, pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer
posteriormente la otra si no se obtuvo (art. 17 del Código de Procedimiento
Civil).

Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene,

mantiene su opción para demandar la resolución. Así lo entiende la
doctrina.

La acción de indemnización de perjuicios es accesoria a la de

resolución o cumplimiento

No se puede demandar derechamente indemnización de perjuicios,

sino que sólo como consecuencia de demandar el cumplimiento o la
resolución del contrato. La claridad del artículo 1489 no admite dudas. Así
lo entiende la doctrina. Así también la jurisprudencia reiterada de
nuestros tribunales (T. 30, sec. 1ª, p. 495; T. 6º, sec. 2ª, p. 70).

En relación con esto, se ha fallado que “demandado el cumplimiento

del contrato con indemnización de perjuicios, es inconsecuente que el fallo
rechace, por una parte, dicho cumplimiento y, por otra, acoja la
indemnización. Porque, según el claro tenor literal del artículo 1489 del
Código Civil, la indemnización tiene como antecedente jurídico la
resolución o el cumplimiento del contrato (todavía incumplido)” (Fallos del
Mes Nº 241, sent. 3, p. 382).

No se puede pues, pedir la indemnización de perjuicios si no se ha

demandado el cumplimiento o la resolución.

Sin embargo, esta regla tiene una excepción importante en el caso

que la obligación incumplida sea de hacer, pues respecto de ellas, si el
deudor se constituye en mora el acreedor puede demandar, cualquiera de
estas tres cosas, a elección suya: que se apremie al deudor para la
ejecución del hecho convenido; que se le autorice a él mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor; y que el deudor le
indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato
(artículo 1553)

Los perjuicios tendrán que probarse, de acuerdo a las reglas

generales (T. 17, sec. 1ª, p. 117). Lo anterior, sin perjuicio de que pueda
haberse convenido una cláusula penal, que releve de esta obligación al
actor (Gaceta 1938, T. 2º, Nº 103, p. 478).

La regulación de los perjuicios podrá hacerse en el mismo juicio, si

se hubiere litigado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el
tribunal reservará a las partes el derecho para discutir esta cuestión en la
ejecución del fallo o en otro juicio diverso (art. 173 Código de
Procedimiento Civil).
 Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la
condición resolutoria tácita

La doctrina señala las siguientes diferencias:

a) En la condición resolutoria tácita, el hecho futuro e incierto, es el

incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral; en la condición
resolutoria ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no sea el
incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral;

b) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tácita

requiere de declaración judicial;

c) La condición resolutoria ordinaria requiere de una manifestación

expresa de voluntad; la tácita, es subentendida por la ley en todo contrato
bilateral;

d) La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales

(opinión mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio
jurídico;

e) Cumplida la condición resolutoria ordinaria se produce

necesariamente la resolución; en cambio en la condición resolutoria tácita
el acreedor condicional tiene un derecho optativo para demandar el
cumplimiento o la resolución del contrato;

f) Como la condición resolutoria tácita requiere de sentencia judicial

que la declare, sus efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 3º Código Civil. La situación es totalmente diferente en la
ordinaria ya que al operar por el sólo ministerio de la ley, aprovecha a
cualquier interesado;

g) En la condición resolutoria tácita el acreedor tiene derecho a

indemnización de perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria;

h) En la condición resolutoria tácita, el deudor puede atajarla pagando;

la ordinaria no puede ser enervada porque se produce de pleno derecho.

Efectos del pacto comisorio

El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Titulo XXIII del

Libro IV del Código Civil, a propósito del contrato de compraventa por no
cumplimiento de la obligación de pagar el precio. Su concepto lo da el
artículo 1877 “por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de
compraventa” (inc. 1º).

“Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta y

cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los
efectos que van a indicarse” (inc. 2º)

Si se observan los dos incisos, se podrá apreciar que el segundo no

hace más que repetir lo que dice el primero.

De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto

comisorio viene a ser la estipulación de la condición resolutoria tácita, por
el no pago del precio en el contrato de compraventa. En efecto, si nada
hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el precio, el efecto
sería el mismo.

El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el

incumplimiento de cualquiera obligación

La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a

propósito del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede
también convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por
obligaciones distintas a las del pago del precio.

Hoy día está absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio
tratado en el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la
obligación de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo establecerse
en cualquier contrato (incluso contratos unilaterales con el efecto propio
de anticipar el cumplimiento. Abeliuk)) y por el incumplimiento de
cualquier obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes argumentos:

a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita

expresada, convenida;

b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes

pueden celebrar cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la
ley, el orden público o la moral y, por la misma razón, no se ve por qué no
podrían acordar un pacto como éste;

c) Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha

ubicado dentro de los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene
su origen en la Lex Commissoria del Derecho Romano. Como allí no se
aceptaba la condición resolutoria tácita, pareció necesario establecer la lex
commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el precio, el
vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.
 Un problema distinto es saber qué normas se van a aplicar al pacto
comisorio establecido en los demás contratos, si la de los artículos 1877 y
siguientes, o las generales de la condición resolutoria tácita y de la
ordinaria.

A modo de ejemplo señalemos que es muy corriente en los contratos

de arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se
ponga a cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar
cláusulas como la que sigue: “Si el arrendatario no pagare la renta
convenida dentro del plazo fijado (dentro de los cinco primeros días de
cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguirá de
inmediato”.

Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado

La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que

extrae del artículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el
comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo
más tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificación judicial
de la demanda”.

De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto

comisorio:

a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición

resolutoria tácita expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa
se establece que si el comprador no paga el precio se resolverá el contrato;
o si en el arrendamiento se conviene que si el arrendatario no paga la
renta en la oportunidad fijada en el contrato, éste se extinguirá (recuérdese
que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo por lo
que la resolución toma el nombre de terminación); y

b) El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se

define como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el
contrato, de inmediato, de ipso facto, si el deudor incumple sus
obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales (p.e.: sin
necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etc.). Estaremos
frente a un pacto comisorio calificado, cualquiera que sean los términos
empleados, si aparece clara la intención de las contratantes de que se
produzca la resolución de inmediato, por el sólo hecho del
incumplimiento, sin necesidad de resolución judicial. Ejemplos: Si
comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se resolverá de
inmediato, de ipso facto, el contrato de compraventa; si el arrendatario no
pagare la renta convenida dentro del plazo fijado, el contrato de
arrendamiento se extinguirá de ipso facto (por el sólo ministerio de la ley,
sin necesidad de declaración judicial).

Efectos del pacto comisorio

Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:

1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por

no pago del precio;

2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa, por

obligaciones distintas a la de pagar el precio, o en los demás contratos por
incumplimiento de cualquiera obligación;

3. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa

por no pago del precio;

4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa

por una obligación distinta a la de pagar el precio o, en los demás casos,
por incumplimiento de cualquiera obligación.

1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de

compraventa por no pago del precio.

El artículo 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al

vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1873”, esto
es, el derecho a exigir el precio (cumplimiento del contrato) o la resolución
de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Como se puede observar, estos efectos son idénticos a los de la

condición resolutoria tácita: es decir, el comprador, puede pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
Y por la misma razón, para que opere se requiere de una resolución
judicial, igual que ocurre en la condición resolutoria tácita.

2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de

compraventa por el incumplimiento de una obligación distinta a la del
pago del precio (ej. la obligación del vendedor de entregar la cosa
vendida) o en cualquier otro contrato por incumplimiento de
cualquiera obligación.

Siendo el pacto comisorio simple sólo la condición resolutoria tácita

expresada, sus efectos son los mismos de aquella, es decir, se otorga al
contratante cumplidor la opción para pedir el cumplimiento o la resolución
más indemnización de perjuicios. Luego, se requiere también de sentencia
judicial que declare la resolución.
3. Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no
pago del precio.

Los efectos del pacto comisorio en este caso, están tratados en el

artículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo
convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador
podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en
las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda”.

Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la

compraventa se resolviera de ipso facto, es decir por el sólo hecho del
incumplimiento, no ocurre de esta forma, puesto que se otorga al
comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la notificación de la
demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el precio
adeudado. De manera que está claro, que la resolución no opera de pleno
de derecho, sino que se requiere de una sentencia judicial que la declare.

Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un

procedimiento especial (art. 3 del Código de Procedimiento Civil).
Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24 horas,
para enervar la acción de resolución pagando. Si el vendedor no quiere
aceptar el pago, podrá pagar por consignación, lo que hará depositando la
suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos
líquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio de
resolución (art. 1600 inciso final).

En conclusión, dice Abeliuk, no hay más diferencia, entre la

condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el
calificado en la compraventa por no pago del precio que el plazo que tiene
el deudor para pagar, que es de 24 horas para este último y de todo el
juicio en los dos primeros.

Respecto al plazo para pagar, llamamos la atención que son 24

horas, que no es lo mismo que un día, por cuanto por tratarse de un plazo
de horas, se empieza a contar a partir del momento mismo en que se
notifica la demanda, ej. si se notifica a las 5 P.M. del 13 de septiembre, el
plazo vence a las 5 P.M. del 14 de septiembre. En tanto, que si fuere de un
día, y se notifica a las 5 P.M. del día 13, el plazo vence el 14 a las 24
horas, por disponerlo así el artículo 48 del Código Civil. Además es un
plazo fatal, por lo que cumplido caduca el derecho del comprador para
pagar, sin necesidad de acusar rebeldía (artículo 49 del Código Civil).

No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolución requiere

de sentencia judicial. Los siguientes argumentos así lo prueban:
a) Argumento histórico. En los proyectos de Código Civil, aparece claro
que don Andrés Bello se quiso separar en esta materia del artículo 1656
del Código Civil francés, que le sirvió de fuente inspiradora;

b) El artículo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado-

no priva al vendedor de la elección de acciones, pudiendo éste pedir el
cumplimiento o la resolución. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se
ve como podría solicitarse el cumplimiento, pues el contrato ya está
terminado;

c) El artículo 1879, señala que el comprador podrá, “sin embargo,

hacerlo subsistir”. Esta frase demuestra que el contrato no se extinguió
por el sólo incumplimiento, pues “subsistir” significa que sigue viviendo;

d) Si el comprador puede enervar la resolución pagando dentro de 24

horas, desde que le notifica la demanda, es porque la resolución no opera
por el sólo hecho del incumplimiento; y

e) Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir

el contrato se cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que
prueba que es necesario un juicio.

Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolución opera

por sentencia judicial, es necesario dilucidar en qué momento se produce
la resolución. Hay dos opiniones:

a) Según algunos (Barros Errázuriz, Fueyo), la resolución se produce al

momento en que se acoge la demanda;

b) Para otros (Alessandri), la resolución se produce al momento en que

se extingue el plazo de 24 horas para enervar la acción pagando.

4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de

compraventa por el incumplimiento de una obligación distinta a la de
pagar el precio o, en otro contrato por incumplimiento de cualquiera
obligación.

En relación con los efectos del pacto comisorio calificado en estos

casos, hubo en un tiempo una discusión doctrinaria, que se estima hoy
prácticamente agotada. El problema es resolver si la resolución opera de
pleno derecho o si requiere también, igual que en la compraventa por no
pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Una sentencia de
la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvió que la
resolución opera por sentencia judicial y aplicó por analogía el artículo
1879 del Código Civil (T. 38, sec. 1ª, p. 318). En el mismo sentido T. 86,
sec. 5ª, p. 92, Considerando 2.

Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les parece

absolutamente claro que el pacto comisorio calificado, en este caso, opera
de pleno derecho porque es eso lo que las partes pretendieron al
estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artículo 1879, por lo
que no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por
las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad
consagrado en el artículo 1545. La norma del artículo 1879, es excepcional
-porque rige para la compraventa y sólo para el no pago del precio- por ello
su aplicación debe ser restrictiva. Además, como afirma Stitchkin, “...para
interpretar las cláusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales,
debe recurrirse a las disposiciones generales de los artículos 1560 y
siguientes, que atienden principalmente a la intención de los contratantes,
que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un contrato,
pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de
incumplimiento”.

La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 (T. 48, sec. 1ª,

p. 109) acoge la tesis anterior, al establecer que en los contratos de
arrendamiento las partes pueden estipular la terminación ipso facto del
contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna parte y que esta
estipulación surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato
queda terminado por el sólo hecho de no cumplirse la obligación de que se
trata, sin necesidad de acción en que se pida la terminación ni de
sentencia que la declare. Este fallo tiene un extenso y esclarecedor
comentario favorable de Víctor Santa Cruz Serrano quien, entre otros
argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condición
resolutoria, por lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artículo 1484,
según el cual las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma
convenida. Y exigir sentencia judicial, no es lo que las partes convinieron.
En el mismo sentido Fernando Alessandri. En contra Arturo Alessandri,
Claro Solar quienes sostienen que cuando se estipula pacto comisorio
calificado en otros contratos distintos de la compraventa debe aplicarse
por analogía el art. 1879, y en consecuencia resolver que el deudor puede
enervar la resolución pagando dentro de las 24 horas siguientes a la
notificación de la demanda. Por tanto, requeriría también de un juicio para
obtener la resolución.

Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el

contrato de arrendamiento por ejemplo, si en éste se estipuló que el
contrato terminaba de ipso facto por el no pago de las rentas en la
oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el arrendador puede
demandar directamente de restitución de la cosa arrendada, sin necesidad
de pedir la terminación del contrato. Además, por la misma razón, el
arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato
consignando las rentas que en su oportunidad dejó de pagar, etc.

Prescripción del pacto comisorio

El artículo 1880, establece que “el pacto comisorio calificado

prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años,
contados desde la fecha del contrato”. “Transcurridos estos cuatro años,
prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o
ninguno”.

Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:

a) El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el

pacto comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Código Civil, es
decir para el contrato de compraventa por no pago del precio. Así Abeliuk.

En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la

compraventa por una obligación diferente a la de pagar el precio, no se
aplica la norma del artículo 1880. La prescripción en esos casos, se regula
por los artículos 2514 inc. 2º y 2515, vale decir, prescribe en 5 años
contados desde que la obligación se hace exigible. Esta opinión no es
naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos
pactos comisorios por analogía las reglas de la compraventa;

b) El artículo 1880, no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años,

sino en el plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego
puede prescribir en un plazo menor de 4 años; y

c) Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la

prescripción, contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha
del contrato y no desde que la obligación se hizo exigible, y de ahí que la
acción puede estar prescrita antes de nacer. Por ejemplo, en una
compraventa se otorgan al deudor 5 años para el pago del precio y se
estipula pacto comisorio. Si a los 5 años el comprador no paga el precio, la
acción resolutoria estaría ya prescrita porque han pasado 4 años desde el
contrato. Y no podría el acreedor pretender que no entabla la acción
resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del art. 1489, que se
cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser así, el art. 1880 no
tendría objeto.

La acción resolutoria

Abeliuk la define como “la que emana de la condición resolutoria en

los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el
contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber
cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él”.

Dice la definición que emana de la condición resolutoria en los casos

en que ella requiere sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las
siguientes situaciones: a) en la condición resolutoria tácita, b) en el pacto
comisorio simple, c) en el pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por no pago del precio.

En la condición resolutoria ordinaria o en los otros pactos

comisorios, no hay acción resolutoria, porque la resolución opera de pleno
derecho, no se demanda judicialmente y por ello no se requiere de acción.
Luego, como observa Abeliuk, es erróneo afirmar que la acción resolutoria
proviene de la condición resolutoria, pues, como se viene mostrando, hay
casos de condición resolutoria que no dan acción.

Características de la acción resolutoria

La doctrina señala las siguientes:

1. Es una acción personal;
2. Es patrimonial;
3. Es mueble o inmueble, según el objeto de que se trate;
4. Es indivisible.

1. La acción resolutoria es personal

Aun cuando en la doctrina extranjera su naturaleza de personal ha

sido discutida, en Chile la unanimidad de la doctrina así lo entiende
(Alessandri, Abeliuk, Somarriva). Es personal porque la acción deriva del
contrato y éstos generan derechos personales. No olvidemos que el artículo
578 nos dice que “de estos derechos -de los personales o créditos- nacen
las acciones personales”.

Por ser personal, sólo se puede entablar en contra de quien celebró

el contrato, no en contra de terceros. Por ello, si el comprador, por
ejemplo, enajena la cosa a un tercero, no podrá intentarse la acción en
contra de este tercero, porque no fue parte del contrato (T. 10, sec. 1ª, p.
507). Ello, sin perjuicio, de que exista otra acción en contra de ese tercero
(reivindicatoria o restitutoria), como luego veremos.

2. La acción resolutoria es patrimonial

Ello es así desde que su objetivo es dejar sin efecto un contrato

patrimonial. No cabe la resolución en el Derecho de Familia.
 Del hecho de ser patrimonial derivan importantes consecuencias:

- Es renunciable. Así fluye del artículo 1487 y es lógico que así sea
pues sólo mira al interés personal del renunciante y no se encuentra
prohibida su renuncia (artículo 12). Se puede renunciar en el mismo
contrato, antes del incumplimiento o una vez producido éste.

Puede la renuncia ser expresa o tácita. El solo hecho de demandar

el cumplimiento, no supone la renuncia a la acción resolutoria;

- Es transferible y transmisible. En consecuencia, podrán deducirla

los herederos y cesionarios del acreedor, y deberán soportarla los
herederos del deudor, todo ello de acuerdo a las reglas generales, a las
cuales no hay excepción alguna.

- Es prescriptible. Su plazo de prescripción será normalmente de 5

años, que se cuentan desde que la obligación se hace exigible (artículos
2514 y 2515). Sin embargo, en la condición resolutoria que emana del
pacto comisorio establecido en un contrato de compraventa por no pago
del precio, rige la regla especial del artículo 1880, esto es, que prescribe en
el plazo que fijaron las partes si no excede de los 4 años, plazo que se
cuenta desde la celebración del contrato.

Entre la prescripción de la condición resolutoria tácita y la del pacto

comisorio del art. 1880, hay tres diferencias: i) la de los plazos, 5 y 4 años,
respectivamente, ii) en el momento en que comienzan a correr, y iii) la
primera es de largo tiempo común, y se suspende, en consecuencia, a
favor de las personas enumeradas en el art. 2509, mientras que la
emanada del art. 1880 es especial o de corto tiempo, y de acuerdo al art.
2524 no se suspende.

3. La acción resolutoria es mueble o inmueble, según la cosa sobre

que recaiga.

Es aplicación lisa y llana del artículo 580. Así, la del vendedor de un

automóvil, es mueble, y la del vendedor de un bien raíz, inmueble.

4. La acción resolutoria es indivisible.

Esta indivisibilidad es subjetiva y objetiva.

a) Subjetiva, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben

ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo
más de uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y
al otro la resolución. Esta conclusión se funda en el artículo 1526 Nº 6 del
Código Civil y cuenta con el apoyo de la doctrina (Fueyo, Somarriva). Así
también jurisprudencia (T. 57, sec. 1ª, p. 253).

b) Objetiva, porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y

en parte la resolución. Ello es así, porque el artículo 1489, da la
alternativa para demandar el cumplimiento o la resolución, pero no en
parte el cumplimiento y en parte la resolución.

Resolución y nulidad de un contrato

Son muy diferentes:

1. Porque la nulidad y rescisión suponen alguna infracción a los

requisitos de validez del acto o contrato, que ha nacido viciado, y por ello
se le deja sin efecto. En cambio, en la resolución el acto es perfectamente
válido, en sí mismo es inatacable (por ello, se ha resuelto, que no puede
demandarse la resolución de un contrato de promesa nulo. T. 46, sec. 2ª,
p. 79) y es un hecho posterior, el incumplimiento de una obligación, el que
permite al acreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato, pero
también puede exigir el cumplimiento, precisamente, porque el acto es
válido y eficaz;

2. La nulidad y rescisión producen efectos radicales; borran totalmente

el acto o contrato; la resolución es de efectos más atenuados; así la
nulidad de acuerdo al art. 1689 da acción contra terceros (de buena o
mala fe) sin efectuar las distinciones que realizan los arts. 1490 y 1491,
para la resolución;

3. La nulidad procede en toda clase de actos y contratos, mientras que

la resolución únicamente en estos últimos, si son bilaterales;

4. La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años; la rescisoria en

4, y por regla general la resolutoria en 5, que pueden ser 4 en el pacto
comisorio;

5. Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y así en la

nulidad y rescisión el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras
que en la resolución ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras
necesarias, mientras debe hacerse en la nulidad y rescisión, etc.

Resolución y resciliación

Corresponden a dos instituciones absolutamente diferentes. La

resolución procede cuando en un contrato bilateral una de las partes no
cumple sus obligaciones. La resciliación, en cambio, es un modo de
extinguir las obligaciones que se produce cuando las partes, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, y en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde
emana la obligación (art. 1567 inc. 1º). Por su propia naturaleza, la
resciliación no puede afectar en modo alguno a los terceros, pues el
acuerdo que ella supone les es inoponible, “res inter alios acta”.

Efectos de la resolución

Si bien existen varias clases de condición resolutoria, los efectos de

ellas, sean ordinarias, tácitas, pacto comisorio simple o calificado, son los
mismos.

Para estudiar esta materia hay que distinguir entre:

1. Efecto entre las partes, y
2. Efectos respecto de terceros.

1. Efectos de la resolución entre las partes

Los efectos entre la partes, son los propios de toda condición

resolutoria, es decir, volver a las partes al estado anterior a la celebración
del contrato, como si nunca hubieren contratado.

En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condición, el deudor

condicional debe restituir lo que había adquirido bajo esa condición. Así lo
ordena el artículo 1487, que es de alcance general para cualquier tipo de
condición resolutoria: “Cumplida la condición resolutoria, deberá
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta
haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá
éste, si quiere renunciarla, pero será obligado a declarar su determinación,
si el deudor lo exigiere”.

Recordemos que el deudor condicional, por regla general, no

restituye los frutos percibidos en el tiempo intermedio (art. 1488); que
entrega la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos y
mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos que haya
experimentado la especie, no así los culpables, de los que responde el
deudor (art. 1486); los actos de administración realizados por el deudor
(arriendos por ejemplo), quedan firmes -recuérdese que ello se infiere de
las reglas del fideicomiso, artículo 758- sin perjuicio, de que producida la
resolución, ésta opere como modo de extinguir esos contratos (arts. 1950
Nº 3 y 1958 del Código Civil).

Conviene precisar que si el deudor había cumplido en parte sus

obligaciones, debe restituírsele lo que él hubiere pagado, pues en caso
contrario habría enriquecimiento sin causa. Así lo dice el artículo 1875
inc. 2°, en la resolución de la compraventa por no pagarse el precio.

2. Efectos de la resolución respecto de terceros

La primera cuestión que hay que plantearse es por qué la resolución

de un contrato puede afectar a los terceros. La respuesta es obvia: va a
afectar a los terceros cuando el deudor condicional, pendiente la condición
resolutoria haya enajenado o gravado la cosa poseída bajo esa condición.
En virtud del efecto retroactivo de la condición, cumplida ésta, cabe
entender que el deudor condicional no ha sido nunca dueño, por lo que
tales enajenaciones y gravámenes los realizó sobre cosa ajena, siendo, por
lo mismo, inoponibles al verdadero dueño. Sin embargo, si esta regla se
aplicara en forma absoluta se causaría perjuicios a los terceros que
pueden haber contratado con el deudor condicional de buena fe, ignorando
la existencia de la condición.

Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los
terceros, el Código ha dado reglas especiales en los artículos 1490 y 1491,
en cuya virtud -y hablando en términos muy generales- la resolución no
afecta a los terceros de buena fe.

La idea en ambos es la misma: las enajenaciones y gravámenes

quedarán sin efecto cuando el tercero sabía de la condición (art. 1490) o
debía saberla por constar en el título respectivo inscrito (art. 1491).

El artículo 1490, rige para los bienes muebles y el 1491, para los
inmuebles.

Para algunos estos artículos sólo se aplican en el caso de la

condición resolutoria, pero no a la condición suspensiva ni al plazo. El art.
1490 los menciona expresamente, y el art. 1491, con una redacción un
poco mejor, no se refirió expresamente a ellos, pero como habló de
condición en general podría entenderse que comprende también a la
suspensiva.

Como los preceptos abarcarían únicamente a la condición

resolutoria, serían incorrectas las expresiones “debe una cosa mueble...”
“debe un inmueble” que utilizan, por cuanto el deudor resolutorio no
adeuda una cosa, sino que es dueño o poseedor de ella, únicamente que
expuesto a perderla en el caso de cumplirse la condición resolutoria. Por
tanto, las disposiciones se refieren al que “tiene o posee una cosa” sujeta al
evento de restituirla por el cumplimiento de la condición resolutoria.
 Para estos autores, los arts. 1490 y 1491, en consecuencia, están
mal redactados y se refieren únicamente a la situación del que tiene o
posee una cosa bajo condición resolutoria, que es quien ha adquirido un
derecho real en la cosa, y puede enajenarla, y si su derecho se resuelve,
puede verse afectado el de su adquirente (el acreedor condicional
suspensivo ningún derecho tiene y no podrá reivindicar contra el
adquirente, porque no es dueño mientras la condición no se cumpla y se
efectúe la tradición; el acreedor a plazo suspensivo no tiene derecho real
alguno que reivindicar si no ha operado la tradición; y el acreedor a plazo
extintivo es un mero tenedor de ella, como se desprende del art. 1087
porque el usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, y si
la enajena, hay venta de cosa ajena, inoponible al verdadero dueño, sea
que el tercero esté de buena o mala fe; lo único que el usufructuario puede
ceder es su derecho de usufructo).

Estudio del artículo 1490

Esta norma establece que “si el que debe una cosa mueble a plazo, o
bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.

Cuando la norma habla de “cosa mueble” debe entenderse que

puede tratarse de cosas corporales o incorporales (derechos).

Requisitos para que la enajenación o gravamen de una cosa

mueble debida bajo condición resolutoria afecte a terceros

Los requisitos son dos: a) que el deudor condicional la haya

enajenado o gravado, y b) que el tercero esté de mala fe, es decir que al
momento de contratar con el deudor condicional, supiera que el derecho
de éste estaba sujeto a extinguirse de cumplirse la condición.

De acuerdo a las reglas generales (artículo 707), la buena fe se

presume, por lo que será el acreedor condicional quien deberá probar la
mala fe del tercero.

Estudio del artículo 1491

Esta norma establece: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo

enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse
la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.

También en este caso, al no distinguir la ley, la expresión

“inmueble”, comprende tanto las cosas corporales como las incorporales.
No se comprende a los inmuebles por adherencia porque ellos son
considerados muebles por anticipación para los efectos de su enajenación
(artículo 571).

Requisitos para que los terceros se vean afectados por la

condición.

Según el artículo 1491, un sólo requisito es necesario: que la

condición conste en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública.

Esta norma crea algunos problemas: ¿qué se entiende porque conste

en el título? ¿Cuál es el título respectivo? El hecho de que la condición
conste en el título, ¿transforma al tercero en poseedor de mala fe?.

¿Cuándo consta la condición en el título respectivo?

Es indudable que en el caso de la condición resolutoria ordinaria o

del pacto comisorio, ellas constan en el título. La duda puede presentarse
respecto de la condición resolutoria tácita, ya que ésta justamente por no
estar expresada, no puede constar en el título.

Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se

exige que la condición “conste” en el título, no quiere significar que debe
estar expresada, de modo que debe entenderse que consta también la
condición si del título aparece que existe una obligación pendiente, pues
con ello quien va a contratar sabe que si tal obligación no se cumple
operará la condición resolutoria tácita. Una cosa “consta”, se dice, cuando
es cierta, y si hay una obligación incumplida en un contrato bilateral, se
sabe, es un hecho cierto, que podrá resolverse si no se cumple esa
obligación. Por lo demás el artículo 1491, no distingue entre condición
resolutoria expresa o tácita. Se agrega que el art. 1876 se refiere a la
condición resolutoria tácita en la compraventa y se remite expresamente a
los arts. 1490 y 1491 para determinar cuándo la resolución por el no pago
del precio da derechos contra terceros poseedores. Si el art. 1491 no se
aplicará a la condición resolutoria tácita, no tendría objeto la referencia de
aquél.

Una opinión distinta tenía don Ruperto Bahamondez, para quien

sólo constaría la condición resolutoria expresa.

Lo que venimos diciendo es del mayor interés, pues al examinarse

títulos de inmuebles, deberá estudiarse si existen obligaciones pendientes,
pues de haberlas, el adquirente de la cosa quedará expuesto a que su
derecho se resuelva, si el deudor no cumple esa obligación, por aplicación
del artículo 1489. Así, por ejemplo, si quien pretende vender, al momento
de comprar el inmueble quedó adeudando un saldo de precio, deberá
exigirse que se acredite, con la correspondiente escritura de cancelación,
que el saldo de precio se encuentra pagado.

¿Cuál es el título respectivo?

El artículo 1491, exige que la condición conste en el “título

respectivo”. Pues bien, ¿cuál será éste?. Título respectivo es aquél en cuya
virtud adquirió la cosa la persona que ahora pretende enajenar o gravar.
Ej. Pedro quiere vender a Juan su casa. El título respectivo será aquél en
cuya virtud adquirió Pedro (o alguno de los antecesores de Pedro en el
dominio del bien).

¿Por qué la ley dice que el título debe constar en el respectivo título
inscrito u otorgado por escritura pública?

Nótese, en primer lugar, que la ley no dice que para que opere la
resolución la condición tenga que encontrarse inscrita. Lo que se inscribe
es el título no la condición (recordar art. 53 N° 1 del Reglamento del
C.B.R.).

Si la ley habla de título inscrito u otorgado por escritura pública, es

porque hay ciertos títulos que no requieren de inscripción, como ocurre
con las servidumbres, cuya tradición se hace mediante escritura pública
(art. 698). En el caso de actos que deben inscribirse no basta la sola
escritura pública, tiene que encontrarse el título inscrito.

Algunos atribuyen la frase “u otorgado por escritura pública”, al

hecho de que como el Conservatorio de Bienes Raíces no empezó a operar
conjuntamente con el Código, hubo un lapso (hasta el 1º de enero de
1859), en que sólo podía hablarse de títulos otorgados por escritura
pública, pues esa fue la forma como se adquirían los derechos reales en el
lapso intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 697 del
Código Civil.

Si la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura

pública ¿transforma al tercero adquirente en poseedor de mala fe?

Este problema ha sido discutido y la conclusión es que aunque la

condición conste en el título inscrito u otorgado por escritura pública, ese
hecho no lo transforma en poseedor de mala fe, y no tendrá esa calidad si
tiene la conciencia de haber adquirido la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio, tal como lo señala el artículo 706
inc. 1º. La jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume, será
el reivindicante quien deberá probar que adquirió la cosa de mala fe (T. 45
sec. 1ª, p. 324; T. 23, sec. 1ª, p. 354). Abeliuk está de acuerdo con lo
anterior. En contra Alessandri.

Lo anterior es importante, porque si es poseedor de buena fe y

cumple los demás requisitos de posesión regular -justo título y tradición-
puede llegar a adquirir la cosa por prescripción ordinaria y no sólo podrá
excepcionarse con la extraordinaria.

Gravámenes que caducan

El artículo 1491, plantea todavía otro problema, pues al hacer

referencia únicamente a tres gravámenes -hipoteca, censo o servidumbre-
se plantea la duda de lo que ocurre si el gravamen es otro, ej. si se
constituye un fideicomiso, usufructo, uso, habitación ¿rige en estos casos
la norma del artículo 1491?. Arturo Alessandri, dice que el art. 1491, no es
taxativo, sino ejemplificativo, por lo que en el caso de los otros gravámenes
también rige el artículo 1491. En cambio Jorge González Von Marés cree
que la norma es taxativa, argumentando que por ser excepcional, debe
interpretarse en forma restringida. Además, sostiene que los artículos 763,
806, 812, 885 y 2406, establecen que los derechos de usufructo, uso,
habitación, servidumbres y prendas se extinguen por la resolución del
derecho de su autor, sin distinguir si los terceros adquirentes de estos
derechos estaban de buena o mala fe.

Abeliuk dice que en ambos artículos deben considerarse

comprendidos todos los gravámenes, como usufructo, uso, habitación,
etc., todos ellos quedarán sin efecto cumpliéndose los respectivos
requisitos.

Acción reivindicatoria de los acreedores condicionales

Cumpliéndose los requisitos de los artículos 1490 y 1491, los

acreedores condicionales, tienen acción reivindicatoria contra los terceros
poseedores.

Así lo dice el artículo 1490. Se trata dice Stitchkin de una verdadera

acción reivindicatoria que ejercita el acreedor, porque habiéndose resuelto
el contrato, el dominio vuelve automáticamente a su patrimonio y puede
en consecuencia, reclamar la posesión de la cosa. La única salvedad es
que no procede la acción reivindicatoria contra los terceros de buena fe (en
el caso de los muebles) o respecto de los cuales la condición no constaba
en el título inscrito u otorgado por escritura pública, en el caso de los
inmuebles.

Como toda acción reivindicatoria, por ser real se va a dirigir en

contra del actual poseedor de la cosa. Las prestaciones mutuas que se
generen en este caso, se rigen por las reglas de los artículos 904 y
siguientes.

Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de

demandar puede intentar en la misma demanda la acción resolutoria en
contra del contratante incumplidor y la acción reivindicatoria en contra del
tercero poseedor por emanar ambas acciones de un mismo hecho (art. 18
del Código de Procedimiento Civil).

Efectos de la cláusula de encontrarse pagado el precio

Esta es una situación especialmente tratada en el artículo 1876: “La

resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor
contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y
1491”. “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no
se admitirá prueba alguna en contrario sino la de la nulidad o falsificación
de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra
terceros poseedores”.

El problema que plantea esta disposición es si el inciso 2º, se aplica

sólo en relación con los terceros adquirentes o si también afectaría al
vendedor. Una sentencia estableció que se aplica no sólo cuando la
cuestión controvertida es con terceros, sino también cuando lo es entre las
partes (T. 33, sec. 1ª, p. 237. En el mismo sentido T. 31, sec. 1ª, p. 480). A
Ramos no le parece que esa sea la buena doctrina. Cree que el inciso 2º
del artículo 1876 está dado exclusivamente en beneficio de los terceros
adquirentes, opinión que funda en los siguientes antecedentes:

a) El inciso 2º, debe interpretarse en armonía con el inciso 1º, que está
tratando la situación de los terceros poseedores;

b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pagó, sin que ello

sea cierto, existe simulación, y en este caso, no hay ninguna razón para
impedir al vendedor que pruebe la simulación. Recordemos que, en
principio, nuestro Código acepta la posibilidad de simulación, y lo único
que hace es proteger al tercero, como lo prueban los artículos 1707 y
1876; y

c) Finalmente, porque en conformidad al artículo 1700, lo declarado

por las partes en una escritura pública sólo constituye una presunción de
verdad, que admite prueba en contrario. Así ha sido fallado (T. 52, sec. 4º,
p. 52; T. 58, sec. 2ª, p. 21).

Los artículos 1490 y 1491, se aplican tanto a las enajenaciones

voluntarias como a las forzadas
 Una sentencia ha declarado que si el tercero adquirió el bien en
pública subasta, de todas maneras se le aplica el artículo 1491, si la
condición constaba en el título, puesto que esta disposición no distingue
entre enajenaciones voluntarias y forzadas (Gaceta de los Tribunales, T. 2,
sent. 512, p. 534). A Ramos le parece esta sentencia absolutamente
ajustada a derecho. En igual sentido T. 45, sec. 1ª, p. 324.

OBLIGACIONES A PLAZO

Reglamentación del plazo en el Código Civil

El plazo está tratado en forma inorgánica en el Código Civil: a) en el

Título Preliminar, artículos 48 al 50, en que se dan normas sobre la forma
de computar los plazos; b) en el Libro IV, Título V: De las Obligaciones a
Plazo, artículos 1494 a 1498; c) en el párrafo 3º del Título IV del Libro III,
al tratar de las asignaciones testamentarias a día; y d) distintas
disposiciones hacen referencia al plazo extintivo, como modo de extinguir
los contratos, ej. art. 1950 Nº 2 (en el arrendamiento); art. 2163 Nº 2
(mandato), etc.

El artículo 1080, en materia de asignaciones testamentarias a plazo,

establece que éstas se sujetan a las reglas dadas en el título “De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen”; y a su turno el
artículo 1498, ubicado en el Título V del Libro IV “De las Obligaciones a
Plazo”, hace aplicable a las convenciones lo dicho en el Título IV del Libro
III sobre las asignaciones testamentarias a día.

Concepto de plazo

El artículo 1094 señala que “el plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación...”, definición que comprende
exclusivamente el plazo suspensivo, pero no el extintivo. Por ello es mejor
definirlo diciendo que es un hecho futuro y cierto del cual depende la
exigibilidad o la extinción de un derecho. Este último elemento es el que lo
diferencia de la condición que es un hecho incierto. De manera que
cuando una obligación está sujeta a plazo el hecho necesariamente va a
ocurrir, por lo que no existen plazos fallidos, como ocurre con la condición.
Y por la misma razón, al definirlo, se dice que suspende la exigibilidad (no
el nacimiento) del derecho.

Clasificación de los plazos

1. Determinado e indeterminado;
2. Fatal y no fatal;
3. Expreso y tácito;
4. Convencional, legal y judicial;
5. Continuo y discontinuo; y
6. Suspensivo y extintivo.

Plazo determinado e indeterminado

El plazo será determinado si se sabe cuándo va a ocurrir el hecho

que lo constituye, como una fecha del calendario (ej. me obligo a pagar
dentro de 30 días, o bien el 1º de septiembre del 2006). Es indeterminado,
cuando se sabe que el hecho va a ocurrir (es un hecho cierto), pero no se
sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona (art. 1081, inc. 2º).
La verdad es que fuera de la muerte de una persona, es difícil encontrar
otro ejemplo de plazo indeterminado.

Plazo fatal y plazo no fatal.

El plazo es fatal cuando por su sólo cumplimiento se extingue

irrevocablemente un derecho. No lo es cuando no obstante estar vencido el
plazo puede ejercerse todavía válida y eficazmente el derecho, hasta
mientras no se acuse la rebeldía correspondiente.

El artículo 49 del C. Civil señala que “cuando se dice que un acto

debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se
ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y
cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que
nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no
nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último
día de dicho espacio de tiempo”.

Los plazos fatales se conocen por la expresión “en” o “dentro de” y

tienen importancia especial en materia procesal. Sobre el particular, el
artículo 64 del Código de Procedimiento Civil señala que “los plazos que
señala este Código son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese,
salvo aquellos establecidos para la realización de actuaciones propias del
tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la
oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo...”.

No es lo mismo “plazo fatal” que “plazo no prorrogable”, pues hay

plazos que son fatales, pero que el juez puede prorrogar, ej. arts. 280 y
302 del Código de Procedimiento Civil.

Plazo expreso y plazo tácito.

 Esta distinción la hace el artículo 1494, que también define el tácito
como “el indispensable para cumplirlo”. Plazo expreso es el que estipulan
las partes.

Ej. de plazo tácito: cuando la cosa tiene que entregarse en un

determinado lugar, se supone que el deudor necesita para ello el plazo
necesario para llevar la cosa a ese lugar.

Tiene importancia esta clasificación para los efectos de constituir en

mora al deudor, pues el artículo 1551, señala que “el deudor está en mora:
2º Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”.

Plazos convencionales, legales y judiciales

Será convencional si lo estipulan las partes, legal si lo establece la

ley, judicial, si lo fija el juez.

La regla general es que los plazos sean convencionales (o

voluntarios). Los legales, son excepcionales en materia civil (ejs. plazos de
prescripción; el plazo de las 24 horas en el pacto comisorio calificado del
art. 1879; el artículo 2200, establece en el mutuo un plazo de 10 días para
devolver lo recibido si no se fijó término; plazo del partidor (artículo 1332),
plazo del albaceazgo (artículo 1304, etc.), pero abundan en derecho
procesal: ejs. plazo para contestar la demanda, plazo para la dúplica, para
apelar, término de prueba, etc.

Los plazos judiciales son excepcionales, pues según el 1494 inc. 2º:
“no podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar
plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el
concebido en términos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicación discuerden las partes”. Los artículos 378 inc. 2º, 904, 1094,
1276, 1305, 220l y 2291 inc. 2º son algunos ejemplos en que por
excepción el juez está autorizado para fijar plazos.

Plazo de gracia

El Código Civil habla de plazo de gracia en el artículo 1656 inciso

final: “Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero
esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor
a su deudor”. El concepto “plazo de gracia“, en esta norma, no es el mismo
que usan algunas legislaciones extranjeras (Francia, por ejemplo), que
entienden por tal, el que otorga el juez al deudor para que pueda cumplir
la obligación más allá del plazo convencional (el deudor que no puede
pagar pide judicialmente que se le otorgue este nuevo plazo de gracia). En
Chile, un plazo de gracia de ese tipo no existe porque va contra la ley del
contrato (artículo 1545) y en contra de lo dicho en el art. 1494 inc. 2º.

Lo que el artículo 1656 llama “plazo de gracia”, no es más que una

espera o prórroga, que otorga el propio acreedor al deudor.

Plazos continuos y discontinuos

Plazo continuo o corrido es el que no se suspende durante los días

feriados. Plazo discontinuo o de días hábiles, es aquel que se suspende
durante los feriados. Sobre este punto, la regla es que los plazos sean
continuos. Así lo dice el artículo 50 del Código Civil: “En los plazos que se
señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o
de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a
menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en
tal caso no se contarán los feriados”. Por aplicación de esta norma, por
ejemplo, el plazo de 30 días establecido en el artículo 1723, es de días
corridos (no se suspende durante los feriados).

La excepción más importante, la encontramos en el artículo 66 del

Código de Procedimiento Civil, según el cual: “los plazos de días que
establece el presente código, se entenderán suspendidos durante los
feriados, salvo que el tribunal por motivos fundados haya dispuesto
expresamente lo contrario”. En general, los plazos procesales, en los
distintos Códigos suelen ser de días útiles, es decir, se suspenden durante
los feriados.

Plazos suspensivos y extintivos

Plazo suspensivo es el que marca el momento desde el cual

empezará el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación.
Se caracteriza por la expresión “desde”. La definición del art. 1494, se
refiere a este plazo.

Plazo extintivo es el que por su cumplimiento extingue un derecho y

la correlativa obligación. Fueyo dice que es el “que marca el término de la
relación jurídica”, y pone como ejemplo, el plazo de duración del arriendo o
del usufructo.

Efectos del plazo

Para estudiar esta materia es necesario distinguir entre plazo

suspensivo y extintivo y volver a distinguir, en ambos casos, los efectos del
plazo pendiente y del plazo cumplido.

Efectos del plazo suspensivo pendiente

 Pendiente el plazo, el derecho ha nacido (así lo prueba el artículo
1084 aplicable por mandato del 1498), pero no es exigible. La obligación
no es actualmente exigible.

Consecuencias:

a) El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación,

por no ser actualmente exigible. Consecuencias de ello, es que el deudor
no está en mora; no corre prescripción en contra del acreedor (art. 2514
inc. 2º); y no opera la compensación legal (art. 1656 Nº 3).

b) Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede

pedir restitución (artículo 1495). El pago anticipado significa simplemente
que ha renunciado al plazo (en la condición suspensiva pendiente la
situación es al revés. Art. 1485 inc. 2).

El inc. 2º del art. 1495 señala que “Esta regla no se aplica a los
plazos que tienen el valor de condiciones”. La norma está mal redactada,
pues no hay plazos que tengan el valor de condiciones. Lo que la
disposición quiere decir es que no se aplica al caso del artículo 1085, esto
es, de las asignaciones desde día cierto pero indeterminado, que se
consideran condicionales, siendo la condición que el asignatario esté vivo
el día en que se cumple el plazo. Por ejemplo, le dono un vehículo a A el
día que B fallezca. El fallecimiento de B es un plazo, porque tiene que
ocurrir, pero es indeterminado, por cuanto no se sabe cuándo. En
consecuencia, mi obligación como donante es a plazo, pero en virtud del
precepto envuelve la condición de que A sobreviva a B, lo que es un hecho
incierto; si muere antes que B, nada transmite a sus herederos, dado el
carácter personal de la donación, y eso es lo que ha querido significar el
inc. 2° del art. 1495. Si en el ejemplo yo entrego el vehículo a A antes del
fallecimiento de B, puedo exigir su devolución;

c) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservatorias. No lo

dice la ley expresamente, pero si esta facultad la tiene el acreedor
condicional suspensivo (artículos 1078 y 1492 inc. final) que todavía no
ha adquirido el derecho, con mayor razón la tendrá el acreedor a plazo
pues éste ya tiene el derecho, si bien no es actualmente exigible; y

d) El derecho y la obligación a plazo se trasmiten (artículo 1084).

Efectos del plazo suspensivo cumplido

Vencido el plazo, la obligación del deudor pasa a ser actualmente

exigible, por lo que empieza a partir de ese momento, a correr la
prescripción; y la obligación puede extinguirse por compensación legal.
Además si el plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en
mora al deudor (artículo 1551 Nº1).

Efectos del plazo extintivo pendiente

El acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuera puro y

simple. Así, si el contrato de arriendo es por 3 años, el arrendatario usará
la cosa y pagará las rentas hasta que venzan los 3 años.

Efectos del plazo extintivo cumplido

Se extingue el derecho, por el sólo ministerio de la ley, pero sin

efecto retroactivo.

Extinción del plazo

El plazo se extingue por tres causales:

1. Por su cumplimiento (o vencimiento);
2. Por la renuncia; y
3. Por caducidad del plazo.

1. Extinción por cumplimiento (vencimiento)

Es la forma normal de extinguirse.

2. Extinción por renuncia

Puede renunciar el plazo únicamente aquel en cuyo beneficio está

establecido (art. 12). Lo normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa
razón, el art. 1497, dice que: “el deudor puede renunciar el plazo, a menos
que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la
anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del
plazo se propuso manifiestamente evitar”. Abeliuk señala como ejemplo de
esta última situación si una persona que tiene que alejarse de la ciudad
por dos meses da en comodato su vehículo por este término a otra. El
plazo beneficia a ambas partes: al comodatario que podrá usar el vehículo
durante la ausencia del comodante y a éste también, porque si aquel
pretendiera devolverle anticipadamente el vehículo le causaría un perjuicio
que justamente con el contrato quiso evitar. En semejante situación, el
deudor no puede renunciar por sí solo al plazo.

En el caso del mutuo se observará lo dispuesto en el artículo 2204,

esto es, que si el mutuo es con interés, el mutuario no puede pagar antes,
es decir, no puede renunciar al plazo, porque no está establecido en su
exclusivo beneficio, sino en beneficio de ambas partes: del mutuario
porque no se le puede cobrar antes; y del mutuante, porque no se le puede
pagar antes pues pierde intereses. Esta norma tiene una excepción en el
art. 10 de la ley 18010, porque, aun habiéndose convenido intereses en
una operación de crédito de dinero, el deudor puede pagar antes, siempre
que pague los intereses hasta la fecha de pago efectivo. Otra excepción la
encontramos en la ley 18.092, sobre letras de cambio, que en su art. 55,
permite pagar las letras antes de su vencimiento, aplicando las reglas del
artículo 10 de la ley 18.010.

Finalmente, hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al

acreedor y, en consecuencia, a él corresponderá renunciarlo, no pudiendo
hacerlo el deudor. Así ocurre en el depósito.

3. Caducidad del plazo

La caducidad del plazo consiste en la extinción anticipada de éste en

los casos previstos por la convención o señalados por la ley. O sea, no
obstante no haber transcurrido íntegramente el término, el acreedor puede
exigir el cumplimiento anticipado de la obligación, porque ciertas
situaciones producidas especialmente en relación a la solvencia del deudor
hacen temer que de esperarse el vencimiento, el acreedor no pueda ya
cobrar íntegro su crédito. Es, pues, una institución establecida en
beneficio del acreedor y en resguardo de su acreencia.

Caducidad legal

La caducidad legal se presenta en los dos casos del art. 1496:

a) El deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria

insolvencia (art. 1496 inc. 1º). Nótese que este caso, contempla dos
situaciones distintas: la quiebra, que supone una declaratoria judicial de
quiebra; y la “notoria insolvencia”, que es una situación de hecho, en que
el deudor no está en condiciones de cumplir sus obligaciones, por ser su
pasivo superior a su activo.

b) El deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han

extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso
el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones. Los requisitos son:
- Que haya un crédito caucionado;
- Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido
considerablemente de valor, por ejemplo, se hipoteca una casa y ella se
incendia; y
- Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminución se
debe a caso fortuito, no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca,
pues allí el artículo 2427, no exige este requisito.
 Caducidad convencional

Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el

acreedor pueda exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligación, si
el deudor incumple. Es muy corriente esta cláusula en los contratos en
que el pago se debe ir haciendo en forma escalonada, por ejemplo, un
saldo de precio de compraventa pagadero en 10 cuotas mensuales, iguales
y sucesivas. Si alguna de ellas no se cumple, el acreedor estaría obligado a
esperar el vencimiento de la última para poder cobrar el total de la deuda;
para prevenir tal inconveniente se inserta una cláusula en cuya virtud el
no pago de alguna de dichas cuotas a su respectivo vencimiento, hace
exigible el total de la obligación, da por vencido el plazo u otra expresión
semejante.

La caducidad convencional, es lo que se llama hoy día “cláusula de

aceleración”, que ha creado numerosos problemas relativos al momento en
que debe empezar a correr el plazo de prescripción, cuando se ha
estipulado dicha cláusula.

La jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos. En primer lugar,

reiterados fallos han sostenido que debe distinguirse según sea la forma
como se ha redactado la cláusula de aceleración. Así, si se ha convenido
que la cláusula opere de ipso facto, la prescripción debe comenzar a correr
desde que se produjo el incumplimiento, porque a ese momento se hizo
exigible la totalidad de lo adeudado. La obligación a plazo se transformó en
una obligación pura y simple. En cambio, si es facultativa, la situación es
distinta, porque la fecha en que se produce el incumplimiento determinará
el momento desde el cual cada cuota es exigible y por lo mismo respecto
de cada cuota, la prescripción empezará a correr desde el respectivo
incumplimiento (R.D.J., t. 87, sec. 1ª, p. 13; t. 89, sec. 1ª, p. 78; Gaceta
Jurídica Nº 122, p. 41; Nº 124, p. 27).

Pero también hay fallos que han sostenido que la cláusula de

aceleración está establecida en beneficio del acreedor, y por consiguiente,
aunque se trate de una cláusula ipso facto, es necesario para que la deuda
se haga exigible que exista una manifestación expresa del acreedor y, por
consiguiente, mientras aquello no ocurra cada cuota será exigible desde la
respectiva fecha de vencimiento y desde allí se contará el plazo de
prescripción para esa cuota (R.D.J., t. 87, sec. 1ª, p. 156; t. 86, sec. 1ª, p.
38; t. 85, sec. 1ª, p. 210).

En lo relativo a cláusulas de aceleración ha habido una nutrida y

variada jurisprudencia. Pocas veces se encuentra una materia tan
controvertida y en que se hayan dado soluciones tan disímiles. Pero, en
general, los criterios para resolver el problema han sido los dos señalados.
Hay muchas sentencias con matices diversos. Una ha dicho que
“tratándose de una obligación divisible, cada cuota es exigible al respectivo
vencimiento, empezando a correr la prescripción desde esa fecha, se haya
estipulado o no cláusula de aceleración”. Esta sentencia señaló “que el que
se haya sostenido que la cláusula de aceleración es en beneficio del
acreedor es cierto en cuanto por ella puede exigir el pago de las
obligaciones no vencidas, según contrato, beneficiándose al proteger su
acreencia futura la que se hace exigible en su totalidad en casos en que el
deudor haya caído en mora”, pero estas cláusulas no hacen revivir las
cuotas vencidas y prescritas, porque “importa hacer depender la vigencia
de la deuda de algún tipo de discreción u opción del acreedor dejando así
sin aplicación la institución de la prescripción y que, como se sabe sus
normas son de orden público, las que además de ser disposiciones que
crean un elemento estabilizador de los derechos y acciones que permiten la
certeza en las relaciones jurídicas, constituyen una sanción para el
acreedor negligente, que pudiendo ejercer las acciones legales
correspondientes, no lo hace” (Fallos del Mes, Nº 449, sent. 13, p. 606).

OBLIGACIONES MODALES

El Código no reglamentó las obligaciones modales, limitándose en el

art. 1493 a hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones
modales contenidas en los artículos 1089 y siguientes.

Cabe hacer presente que el Código es lógico al tratar esta modalidad

en las asignaciones testamentarias pues es allí donde normalmente suele
tener aplicación.

Definición del modo

El artículo 1089, no lo define. La norma sólo pretende diferenciarlo

de la condición suspensiva, al expresar que “si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin
especial, como de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.

Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien se

otorga una liberalidad, como si por ejemplo A dona a B un inmueble con la
obligación de que costee los estudios universitarios de C. Claro Solar
expresa que “lo que constituye el modo es la aplicación o destinación que
el asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador, o parte de
dichos bienes...”
 La aplicación especial puede ser en beneficio del mismo que recibe la
prestación o de un tercero.

Modo y condición

El artículo 1089 precisa que no debe confundirse con la condición

suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisición del derecho. Es
la principal diferencia entre ambos. Consecuente con esta idea, el artículo
1091 establece que “para que la cosa asignada modalmente se adquiera,
no es necesario prestar fianza o caución de restitución, para el caso de no
cumplirse el modo”. Es lógica la norma al no exigir caución, que no se
justificaría desde el momento que no suspende la adquisición del derecho.

No siempre es fácil diferenciarlos. Habrá que estarse a la forma como

está expresada la idea. Ejemplos: “Te dejo mi casa, si haces una donación
de $100.000, al Hospital de Niños”. Parece que en esta estipulación hay
una condición. Pero si se dice “Dejo mi herencia a Pedro, quien deberá
hacer una donación de $100.000, al Hospital de Niños”, nos encontramos
frente a un modo.

Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es condición, y si es

para que se haga algo, modo.

Por otra parte, el modo no lleva consigo resolución para el caso de no

cumplirse, a menos que se le agregue por medio de una cláusula
resolutoria; en consecuencia, el derecho del deudor modal no está sujeto a
extinguirse por un evento futuro e incierto, como en la condición
resolutoria.

Forma de cumplir el modo

Deberá cumplirse en la forma que las partes lo acordaron. Si no se

determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de
cumplirse, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de las partes, y dejando al deudor modal un beneficio que
ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa (art. 1094). Si el
deudor modal es un Banco, no rige esta limitación (art. 86 Nº 6 de la Ley
General de Bancos).

El modo se puede cumplir por equivalencia. Así lo señala el artículo

1093 inciso 2º: “Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es
solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá
cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y
que en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los
interesados”.
 Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condición
que tiene que cumplirse literalmente en la forma convenida (art. 1484).

Incumplimiento del modo

1. Si el modo es por su naturaleza totalmente imposible, o inductivo a

un hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no vale la
disposición (art. 1093). Hay que entender que la obligación modal es nula.

2. Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del

art. 1093 inc. 2, esto es, se puede cumplir por equivalencia.

3. Si la imposibilidad es sobreviniente debe distinguirse según que la

imposibilidad provenga o no de hecho o culpa del deudor:

3.1 si no hay hecho o culpa del deudor, deja de cumplirse el modo,

pero subsiste el beneficio recibido, lo que pasa es que la obligación modal
se ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento.

3.2 si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente

distinguirse si se ha convenido cláusula resolutoria o no:

3.2.1 No hay cláusula resolutoria. Hay que distinguir:

- Si el modo está establecido en beneficio exclusivo del propio deudor,

no se genera para el deudor obligación alguna (art. 1092);

- Si está establecido en favor de un tercero, podrá éste pedir

cumplimiento forzado o indemnización de perjuicios, según las reglas
generales.

3.2.2 Hay cláusula resolutoria.

La define el artículo 1090: “En las asignaciones modales se llama

cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo”.

La cláusula resolutoria no se presume. Si se cumple se deben

restituir también los frutos. Estas dos características constituyen
diferencias importantes con la condición resolutoria tácita.

¿Quién puede demandar la resolución?

Somarriva cree que pueden demandar la resolución:

a) En primer lugar, el beneficiado con el modo. No lo dice la ley, pero
sostiene que es así, pues tiene interés y quien tiene interés tiene acción;

b) En las asignaciones modales los herederos, pues lo que reste

después de pagar el modo acrece a la herencia, con exclusión del
asignatario modal (art. 1096). Pero como en este caso, estamos frente a
una obligación modal, hay que entender que la resolución podrá solicitarla
la contraparte.

Efectos de la resolución de la obligación modal respecto del tercero

beneficiario: “Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria,
se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una
suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada
acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa. El
asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que
pudiere resultarle de la disposición precedente” (art. 1096).

Plazo de prescripción de la obligación modal

La ley no fija plazo de prescripción, por lo que cabe aplicar las reglas
generales, esto es, 5 años desde que la obligación se hizo actualmente
exigible (arts. 2514 inc. 2º y 2515).

La obligación modal es transmisible

El artículo 1095 establece “si el modo consiste en un hecho tal, que

para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que
lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario”.

Nuevas categorías de obligaciones

Aparte de las clasificaciones anteriores, ya tradicionales, la doctrina

moderna ha ido elaborando nuevas categorías: obligaciones de medio y de
resultado; obligaciones reales, ambulatorias o propter rem; obligaciones
causadas y obligaciones abstractas.

Obligaciones de medio y de resultado

Las obligaciones de hacer pueden ser de dos clases: de medio y de

resultado. Son de medio aquellas en que el deudor se compromete
únicamente a hacer todo lo posible y necesario, poniendo para ello la
suficiente diligencia, para alcanzar un resultado determinado; en cambio,
son obligaciones de resultado aquellas otras en que el deudor para cumplir
debe alcanzar el resultado propuesto. Así, por ejemplo, la obligación de un
abogado o de un médico, etc., son obligaciones de medio, pues ellos sólo
están obligados a realizar una determinada actividad profesional, no a
ganar el pleito ni a sanar el enfermo. Es obligación de resultado, en
cambio, la que contrae el contratista que se obliga a construir una casa.

La distinción importa para saber cuándo la obligación se va a

entender cumplida y porque en las obligaciones de medio no se presume la
culpa como es la regla general en materia contractual.

Nuestro Código Civil, al igual que la mayoría de los códigos civiles,

no contempla esta distinción. Lo hace en cambio, el Código Civil de Etiopía
de 1960 que en el artículo 1712 expresa “En las obligaciones de hacer, los
contratantes pueden obligarse sea a procurar a su co-contratante una
ventaja determinada, sea sólo a realizar lo posible para proporcionarla”.

Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias

Se caracterizan porque la persona del deudor queda determinada

por su calidad de dueño, poseedor o titular de un derecho real sobre una
cosa, de manera que la obligación se traspasa junto con ella o con el
derecho real en que incide. Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo
encontramos en el artículo 4 inciso 4º de la ley 19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria (D.O. del 16 de diciembre de 1997) “la obligación del
propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al
dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su
adquisición....”. Una situación análoga se halla en el Código de Aguas, que
hace responsable al titular de un derecho de aprovechamiento de aguas,
de las cuotas para gastos de contribución en favor de las Comunidades de
Agua o Asociaciones de Canalistas, aun de las devengadas con
anterioridad a su adquisición (art. 214 inciso 2º).

Obligaciones causales y abstractas o formales

Toda obligación debe tener una causa real y lícita aunque no es

necesario expresarla (artículo 1467). De manera que no se piense que sólo
tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que en las obligaciones
abstractas o formales, se produce una separación entre la relación
subyacente y la obligación. Así cuando una persona suscribe un pagaré o
acepta una letra de cambio, la obligación de pagar las cantidades que en
esos documentos se indica, tienen una causa, que no aparece en el mismo,
y que provienen de un contrato diferente (mutuo, por ejemplo). Pues bien,
con el objeto de que esa letra o pagaré (o documento de crédito de que se
trate), pueda circular, se ha creado esta categoría de documentos
abstractos, en que el deudor no puede oponer al tercero la excepción de
falta de causa. Así lo consigna entre nosotros, el artículo 28 de la ley
18.092: “La persona demandada en virtud de una letra de cambio no
puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones
personales con anteriores portadores de la letra”.
 OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Concepto

La obligación es indivisible, si el objeto de la prestación (cosa o

hecho) debe cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza
misma del objeto sea por el modo que han tenido las partes para
considerarlo (Vodanovic). De acuerdo a este concepto, la obligación de
conceder una servidumbre de tránsito es indivisible porque o se permite el
paso o no se permite (no se puede permitir en cuotas). En cambio, la
obligación de pagar una suma de dinero es divisible, porque el dinero lo es.

Abeliuk define la obligación indivisible como aquélla en que

existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es
susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada
acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su
totalidad.

La indivisibilidad de una obligación puede darse en obligaciones

con sujetos únicos o plurales porque no mira a los sujetos sino al
objeto de la prestación

El artículo 1524 señala: “La obligación es divisible o indivisible

según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física,
sea intelectual o de cuota” (inc. 1º).

Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay

sujetos únicos (un deudor y un acreedor), no tiene importancia la
indivisibilidad porque el deudor tiene que pagar la totalidad al acreedor (el
pago debe ser íntegro, según el art. 1591 inc. 1º). La indivisibilidad sólo
cobra importancia en las obligaciones con pluralidad de partes, pues, en
ellas, de aplicarse la regla general, cada acreedor tiene derecho a exigir su
cuota; y cada deudor cumple pagando la suya. Pero esta regla se revierte
cuando el objeto es indivisible.

Porque la indivisibilidad tiene importancia en las obligaciones con

pluralidad de sujetos, algunos autores las definen como “aquella en que,
por su objeto, no es susceptible de división entre sus diversos sujetos
activos o pasivos” (Marty y Raynau, cit. por Vodanovic).

La indivisibilidad, problema complejo

Esta es una materia extremadamente compleja, como lo demuestra

la forma en que Dumolin -llamado “el príncipe de los jurisconsultos”-
titulara el libro que escribiera en el siglo XVI (año 1562): “Desenredo del
laberinto de lo divisible e indivisible”. Este autor, usa, para guiar al lector,
diez llaves y tres hilos para evitar el naufragio “en el piélago más profundo
y peligroso del turbulento océano del Derecho”.

Con posterioridad, Pothier resumió y simplificó algo las cosas,

pasando en esos términos al Código francés y de allí al chileno.

La indivisibilidad en el Código Civil

El artículo 1524 hace la distinción entre obligaciones divisibles e

indivisibles: “La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por
objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de
cuota” “Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de
hacer construir una casa son indivisibles, la de pagar una suma de dinero,
divisible”.

Indivisibilidad física e indivisibilidad intelectual o de cuota

1. Divisibilidad física o material

Una cosa es físicamente divisible cuando, sin destruirse, puede

fraccionarse en parte homogéneas entre sí y con respecto al todo primitivo,
no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aquella en
relación con el valor de éste. Una animal vivo, es una cosa indivisible, pues
al dividirlo se le mata. Un brillante es también indivisible, en cuanto el
valor de cada parte es muy inferior al valor del todo.

2. Divisibilidad intelectual o de cuota

Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede fraccionarse en

partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo pueda ser
materialmente. Todas las cosas y derechos admiten este tipo de división,
salvo que la ley lo impida, como ocurre con los derechos de servidumbre o
con la propiedad fiduciaria (art. 1317 inc. 3°).

De acuerdo al artículo 1524, es indivisible la obligación cuyo objeto

no puede dividirse ni física ni intelectualmente. Si admite división de
cuota, ya no es indivisible sino que divisible.

Fuente de la indivisibilidad

La indivisibilidad puede provenir de que la cosa debida, por su

propia naturaleza, no pueda dividirse (indivisibilidad natural), o de que las
partes acordaron que no se podía cumplir por partes (indivisibilidad
convencional o de pago).
 Indivisibilidad natural

La indivisibilidad natural -que constituye la verdadera

indivisibilidad- puede ser: a) absoluta o necesaria; o b) relativa.

a) Indivisibilidad absoluta o necesaria

Existe cuando el objeto de la obligación, la prestación, por su propia

naturaleza, no se pueda cumplir por partes: ej. servidumbre de tránsito.
Se permite o no se permite el paso, pero es inimaginable, decir que se
concede el derecho a transitar en un cuarto o un tercio del total. Desde
otro punto de vista si la servidumbre afecta a un predio, y éste es dividido
entre tres propietarios distintos, el gravamen seguirá afectando en la parte
que le corresponda a cada uno de ellos.

b) Indivisibilidad relativa

Se habla de indivisibilidad relativa cuando ésta proviene del fin que

las partes se propusieron al momento de contratar la obligación. Así,
cuando varias personas se obligaron a construir una casa, si bien cada
uno de ellos podría cumplir una parte, de hacerse así, se desvirtuaría el fin
que ha perseguido el acreedor al contratar, que consiste en que se le
entregue totalmente la construcción estipulada (Stitchkin).

Indivisibilidad convencional o de pago

En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de la

prestación, sino del acuerdo expreso de los contratantes en orden a que no
se pueda cumplir por partes. Dicho de otra manera, el objeto de la
prestación es divisible, física o intelectualmente, pero se conviene en que
la obligación no pueda ser cumplida por partes, debiendo ejecutarse igual
que si la obligación recayere sobre una cosa indivisible.

Tiene gran interés práctico, pues ofrece ventajas sobre la

solidaridad. Ello porque en la solidaridad, si fallece uno de los deudores,
la deuda se divide entre sus herederos, quedando cada uno de éstos
obligado al total de la deuda, pero sólo en proporción a su interés en la
herencia (el que hereda un cuarto, responde hasta de la cuarta parte de la
deuda total). En cambio, si se conviene que la deuda no pueda cumplirse
por partes ni aun por los herederos del deudor, estamos transformando la
deuda en indivisible, y se aplica el artículo 1526 Nº 4, inciso 2º.

La divisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no

hacer
 La obligación de dar, es decir aquellas que tienen por objeto
transferir el dominio o constituir un derecho real, son por lo general
divisibles. Así los comuneros de una cosa pueden, por ejemplo, vender su
cuota o hipotecar su cuota (artículo 2417). Por excepción, algunos
derechos son indivisibles por expresa disposición legal (ej. servidumbres,
arts. 826 y 827).

La obligación de entregar será divisible, si la cosa que se debe

entregar admite división física (ej. entregar 40 sacos de trigo); y será
indivisible si se debe entregar una especie o cuerpo cierto.

La obligación de hacer es divisible o indivisible, según pueda o no

cumplirse por partes el hecho debido. La obligación de construir una casa,
es indivisible. En cambio será divisible, la obligación de podar 100 matas
de rosas o de arar 10 hectáreas.

La Corte Suprema ha estimado como indivisible la obligación de

varios abogados a los que se encomendó una defensa, sin especificarse la
parte que cada uno debía hacer, fijándose una remuneración total. Un
Ministro, don Gregorio Schepeler, tuvo un voto disidente, sosteniendo que
en éstas -las relaciones de un cliente con sus abogados- regían las reglas
del mandato, y por ello, los mandatarios al no tener prohibición, podían
dividirse entre sí el encargo (T. 50, sec. 1ª, p. 231).

La obligación de no hacer, puede ser divisible o indivisible según lo

sea la cosa que no debe hacerse. No es divisible, por ejemplo, la obligación
contraída por tres personas que venden un negocio obligándose a no abrir
otro similar en la vecindad; es divisible, en cambio, la obligación contraída
por varios arrendatarios de no cortar los árboles existentes en el predio
arrendado. Esta última obligación es divisible por cuanto cualquiera de
ellos puede contravenir parcialmente la obligación o cumplirla por su parte
absteniéndose de ejecutar el hecho convenido.

En doctrina, hay quienes piensan que la teoría de la indivisibilidad

no tiene cabida en estas obligaciones o la tiene en forma muy limitada,
pues en caso de contravención, el acreedor sólo puede demandar
indemnización de perjuicios, que por regla general es divisible (Jorge
Giorgi). Sin embargo, la generalidad de los autores afirman que las
obligaciones de no hacer pueden ser divisibles o no, según la naturaleza de
la abstención. Así Pothier. Así, también la doctrina nacional (v. gr.
Stitchkin).

El Código Civil español se pronuncia expresamente por la afirmativa

al establecer que: “en las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o
indivisibilidad se decidirá por el carácter de la prestación en cada caso
particular” (art. 1151, inciso final)

Efectos de la indivisibilidad

El problema de la indivisibilidad cobra interés cuando los sujetos

son varios. Fundado en ello, un autor señala que “la indivisibilidad es la
modalidad de una obligación que existe a cargo de varios deudores o en
provecho de varios acreedores, que hace que cada uno de ellos pueda ser
constreñido a pagar el todo, o pueda exigir el pago del todo, porque el
objeto debido no es susceptible de prestación fraccionada, sea por su
naturaleza, sea por la voluntad de las partes” (Vodanovic).

Los efectos de la indivisibilidad hay que estudiarlos en relación con

la indivisibilidad activa y pasiva.

Efectos de la indivisibilidad activa

1. Cada acreedor puede exigir el total

Dice el artículo 1527: “Cada uno de los que han contraído

unidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el
todo, aunque no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los
acreedores de una obligación indivisible tiene igualmente derecho a exigir
el total”. Y puede exigirlo, no porque sea dueño de todo el crédito (como
pasa en la solidaridad activa) sino por la naturaleza de la prestación que
se le debe.

Por la misma razón, la indivisibilidad se trasmite, a cada uno de los

herederos del acreedor. Así lo dice el artículo 1528 en su parte final: “y
cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total”.

2. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la

obligación respecto de todos.

3. Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los

demás, “remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida, y si lo hiciere
“sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma abonando al
deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido
el precio de la cosa “ (art. 1532);

4. La interrupción de la prescripción operada por uno de los acreedores

aprovecha a los demás. No está dicho en forma general en el Código sino
en el caso de las servidumbres, art. 886, pero el principio contenido allí
puede extrapolarse. El art. 886 señala que “Si el predio dominante
pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la
prescripción, no puede correr contra ninguno”.

Respecto de la suspensión de la prescripción, es un beneficio

personal que sólo debe aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la
ley. Sin embargo, Abeliuk, señala que en un caso de indivisibilidad
absoluta -artículo 886 parte final- el legislador aplica el principio
contrario, por lo que resulta dudosa la respuesta;

5. El acreedor que recibe el pago de la obligación indivisible, debe dar a

los otros la parte que le corresponde. Y si nada se dice sobre cuál es la
parte de cada uno, se presume que todos tienen la misma cuota.

Efectos de la indivisibilidad pasiva

Al igual que tratándose de la solidaridad se distingue entre:

a) relaciones externas (obligación a la deuda, relaciones entre el

acreedor y los codeudores); y

b) relaciones internas (contribución a la deuda, relaciones de los

deudores entre sí).

Relaciones externas

1. Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque

no se haya convenido solidaridad (artículo 1527).

2. La prescripción interrumpida respecto de uno los deudores, lo es

igualmente respecto de los otros (artículo 1529);

3. El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los

obligados, la extingue respecto de todos. Así lo dice el artículo 1531: “El
cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados,
la extingue respecto de todos”

4. Demandado uno de los deudores puede pedir un plazo para

entenderse con los demás codeudores, a fin de cumplir entre todos. Es una
excepción dilatoria, que no cabe si la obligación es de tal naturaleza que él
sólo pueda cumplirla pues, en tal caso, puede ser condenado, desde
luego, al total cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los
demás deudores, para la indemnización que le deban (artículo 1530).
5. La obligación de indemnizar los perjuicios por no haberse cumplido
o haberse retardado la obligación indivisible es divisible (art. 1533 inc. 2°),
pero si la obligación indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o
culpa de un deudor, éste sólo será responsable de todos los perjuicios (art.
1533 inc. 1°).

Relaciones internas

Cuando un deudor paga, como la prestación es una sola, la

obligación se extingue respecto de todos (artículo 1531). Pero, el problema
no termina aquí pues producido el pago, entran a operar las relaciones
internas. El que pagó tiene derecho a que los demás le paguen la
indemnización correspondiente. Dice el artículo 1530: “Demandado uno de
los deudores de la obligación indivisible, podrá pedir un plazo para
entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a
menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla,
pues en tal caso podrá ser condenado, desde luego, al total cumplimiento,
quedándole a salvo su acción contra los demás deudores para la
indemnización que le deban”. Nótese, que sólo puede reclamar la
indemnización, pues como pagó una cosa indivisible no puede pretender
que le devuelvan una parte de esa cosa.

De la indivisibilidad de pago

Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas cuyo objeto

es perfectamente divisible, física o intelectualmente, pero que no deben
ejecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la
ley que presume esa voluntad. Negando la posibilidad de cumplimiento
parcial se estima resguardado el interés del acreedor (Vodanovic).

Se habla de indivisibilidad de pago, porque la cosa debida admite

división, pero las partes o la ley interpretando la voluntad de ellas, han
alterado esa situación estableciendo que la obligación debe ser cumplida
por cada deudor por el total. La indivisibilidad de pago sólo aparece en el
momento del cumplimiento y de allí su nombre.

En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las

obligaciones, y así aparece expresado en el artículo 1526, que en su
primera parte señala la regla general (divisibilidad) y después establece 6
numerandos con excepciones.

Como dice Abeliuk se llama indivisibilidad de pago o convencional a

los casos del art. 1526, pero en realidad no todos ellos son convencionales.
Muchos derivan del modo como las partes han considerado la obligación y
que el legislador interpreta, pero otros son de indivisibilidad legal lisa y
llana.
 Casos del artículo 1526

Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas.

Véanse, los distintos numerandos del art. 1526, que habla de deudores,
codeudores, etc. Y el 1526 Nº 4º, inc. 3º; y el 1526 Nº 5, inc. 2º, confirman
este aserto.

Los casos del art. 1526, son taxativos, no ejemplares, por ser
excepcionales. Así Fueyo, Abeliuk.

1. La acción hipotecaria o prendaria (1526 Nº 1)

Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligación

caucionada con prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones: a) una
personal para hacer efectivo su crédito en el patrimonio del deudor, y b)
una acción real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer efectivo el
crédito en la cosa dada en prenda o hipoteca, quienquiera sea su dueño.
La indivisibilidad está referida exclusivamente a la acción prendaria o
hipotecaria, no a la personal que es divisible, salvo que las partes hayan
acordado también su indivisibilidad. Y así, por ejemplo, si A da un mutuo
a B de $ 10.000, con garantía de una propiedad raíz de éste, y B
posteriormente enajena la propiedad a C, A podrá a su arbitrio ejercer la
acción personal del mutuo contra B, o bien la hipotecaria contra C.

Esto es consecuencia del hecho de que la prenda e hipoteca sean

indivisibles desde distintos puntos de vista:

a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa,

por lo que si ésta se divide, la hipoteca o prenda queda gravando cada una
de las partes. Así lo dice el art. 2408 “la hipoteca es indivisible”. “En
consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella”. Por ejemplo, se constituye hipoteca sobre un inmueble para
garantizar un mutuo por $ 100.000, y posteriormente se divide el predio
en tres lotes. El acreedor hipotecario podrá perseguir los tres lotes
conjuntamente o cada uno de ellos por los $ 100.000;

b) En cuanto al crédito garantizado, pues mientras no se satisfaga

íntegramente el crédito, no puede pedirse el alzamiento de parte de la
hipoteca o devolución de parte de la prenda. Así lo dice el artículo 1526 Nº
1, inc. 2º y art. 2408 inc. 2° parte final “y de cada parte de ella”; y

c) En cuanto al legitimado pasivo.

 “La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada”
(artículo 1526 Nº 1, inc. 1º).

Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales se ejercen

sobre la cosa objeto de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien está
poseyendo la cosa, por el total de la deuda y no por la parte o cuota que en
la obligación corresponda al deudor. Si se interpone la acción personal de
cobro, ésta es divisible por lo que a cada deudor se le debe demandar
únicamente por su cuota.

Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de

varios de los deudores, la acción real debe dirigirse en contra de todos ellos
(T. 14, sec. 1ª, p. 302).

2. Deuda de una especie o cuerpo cierto

Dice el artículo 1526 Nº 2: “Exceptuánse los casos siguientes: 2º: Si

la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo
posee es obligado a entregarlo”. Cuando esta norma habla de la “entrega”,
se refiere a la entrega material de la cosa, no a la jurídica que importa
transferencia de dominio o constitución de un derecho real y que es
divisible.

Como es un caso de indivisibilidad de pago pasiva, no estamos en

esta situación si, por ejemplo, llegan dos pasajeros a un hotel y dejan un
cofre en custodia y pretende después reclamarlo uno sólo (indivisibilidad
activa). El hotelero debe exigir la presencia de ambos (Vodanovic).

3. Indemnización de perjuicios por incumplimiento de un codeudor

Dice el 1526 Nº 3: Exceptuánse los casos siguientes: 3º Aquel de los

codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento
de la obligación es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio
al acreedor”. Esta norma está repetida en el art. 1533 inc. 2º.

Cuando esta disposición emplea la expresión “exclusiva y

solidariamente responsable”, la voz “solidariamente”, no está tomada en
sentido técnico sino para significar que responde el solo por la totalidad de
los perjuicios.

4. Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e

indivisibilidad pactada con el causante

En esta norma (artículo 1526 Nº 4) se tratan dos situaciones

diferentes:
a) Pago total de una deuda impuesta a un heredero.

Dice el artículo 1526 Nº 4, inc. 1°: “Exceptuánse los casos

siguientes: 4º: ”Cuando por testamento o por convención entre los
herederos, o por partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los
herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá
dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno
de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata”.

Las deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata

de su interés en la herencia (artículo 1354). Lo dispuesto por el causante o
lo acordado por los herederos en el sentido de hacer una división diferente,
no obliga a los acreedores, por lo que éstos pueden, a su elección, dirigirse
por el total en contra de la persona que señaló el causante (o acordaron los
herederos, o se estableció en el acto particional), o bien, hacerlo en contra
de cada heredero por la cuota que le corresponde en conformidad al
artículo 1354.

La norma es perfectamente lógica, porque el acreedor (del causante)

no ha intervenido, en modo alguno, en el cambio del deudor, por lo que lo
actuado por el testador, por los herederos o en la partición, le son a él
actos inoponibles. Por la misma razón, si el cambio le favorece puede
aceptarlo.

b) Indivisibilidad estipulada con el causante.

El art. 1526 Nº 4, inc. 2º prescribe que “Si expresamente se hubiere

estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni
aun por los herederos del deudor, cada uno de ésos podrá ser obligado a
entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a
pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento”
(saneamiento=reembolso).

El inciso 3º, deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago

activa: “Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su
acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas”.

Esta última norma es curiosa, porque fallecido el causante los

créditos que éste tenía contra terceros, pasan a integrar el as hereditario
por lo que debe entenderse que ninguno de los herederos pasa a ser dueño
del crédito ni de una cuota del mismo, hasta mientras no se haga la
partición. Ello, en virtud del efecto declarativo de la partición, artículo
1344. Y, sin embargo, esta disposición, interpretada a contrario sensu, nos
está diciendo que cada heredero podría cobrar su cuota en el crédito, esto
es, como si hubieren adquirido el dominio de esa cuota en el crédito al
momento de la delación de la herencia. Ello crea un problema, pues existe
una evidente contradicción entre los artículos 1526 Nº 4º inc. 3º, por una
parte y 1344 por la otra.

Alessandri y alguna jurisprudencia, sostienen que no es posible que

un heredero pueda demandar su cuota en el crédito antes de la partición.
Se funda en el efecto declarativo de la partición (artículo 1344). Así
también algunos fallos (T. 15, sec. 1ª, p. 277; T. 5, sec. 1ª, p. 282).

En cambio, Luis Claro Solar, Gonzalo Barriga y Manuel Somarriva,

sostienen que los herederos pueden demandar desde la delación de la
herencia, su cuota en el crédito, sin esperar la partición, pues la división
de los créditos se producen de pleno derecho, sin esperar partición (T. 30,
sec. 1ª, p. 425). Estos autores concilian los artículos 1526 Nº 4, con el art.
1344, diciendo que tienen esferas de aplicación distintas: el 1526, rige las
relaciones herederos-deudor; y el art. 1344, las relaciones entre los
coherederos. En resumen, el heredero puede cobrar su cuota del crédito,
pero si posteriormente, al hacerse la partición, no se le adjudica el crédito,
deberá reembolsar lo percibido al respectivo adjudicatario (Claro Solar).

5. Pago de una cosa indeterminada

El artículo 1526 Nº 5 establece: “Exceptuánse los casos siguientes:

5º Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya
división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores
podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa
entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los
otros”. El inciso 2º, reitera el principio de que no hay solidaridad de pago
activa: “Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa
entera sino intentando conjuntamente su acción”.

El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe

tratarse de uno indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que
en tal caso estaríamos en el N° 3; el N° 5 lo deja bien claro al decir: “un
terreno o cualquiera otra cosa indeterminada”, como si dos personas
venden a otra dos hectáreas de terrenos ubicados en un sector
determinado para que esta última instale una fábrica. No podría uno de
los vendedores entregar una hectárea y el segundo otra separada, porque
para el fin que se propone el comprador ello le ocasionaría un grave
perjuicio.

La Corte Suprema ha aclarado que este Nº 5 y el Nº 2 del art. 1526,

se refieren a cosas corporales, no a cosas incorporales (T. 49, sec. 1ª, p.
165).
6. Obligaciones alternativas

El artículo 1526 Nº 6, establece que “Exceptuánse los casos

siguientes: 6º Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los
acreedores, deben hacerla de consuno; y si de los deudores, deben hacerla
de consuno todos éstos”.

En relación con el artículo 1526 Nº 6, se presenta un problema muy

interesante en el caso del art. 1489, que da al contratante que cumple un
contrato bilateral, acción para pedir el cumplimiento o la resolución de un
contrato, con indemnización de perjuicios. Algunos dicen que en ese caso
habría una obligación alternativa, y aplicando este artículo 1526 Nº 6,
concluyen que si los acreedores son varios tienen que ponerse de acuerdo
si piden el cumplimiento o la resolución (T. 57, sec. 1ª, p. 253).

Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad

Semejanzas

1. Ambos casos constituyen excepción al principio de la división de las

deudas cuando hay pluralidad de sujetos;

2. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada deudor está

obligado a cumplir íntegramente la obligación;

3. En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligación

respecto de todos.

Diferencias

1. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad,

cuando menos en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago,
es la naturaleza de la prestación misma la indivisible.

2. La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.

3. En las obligaciones indivisibles el deudor puede pedir plazo para

entenderse con sus codeudores lo que no existe en la solidaridad (1526 Nº
4 inc. 2º).

4. La solidaridad no se trasmite a los herederos (artículo 1523); la

indivisibilidad es transmisible (artículo 1528).
 El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible

Así lo dice el art. 1525: “El ser solidaria una obligación no le da el

carácter de indivisible”.

OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Concepto

Del artículo 1442 que clasifica los contratos en principales y

accesorios, podemos inferir que obligaciones principales son aquellas que
pueden subsistir por sí solas, sin necesidad de otras; y que son
obligaciones accesorias las que tienen por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal. Por ej. la obligación del mutuario de restituir o
la del comprador de pagar el precio, son obligaciones principales. En
cambio, son obligaciones accesorias, las obligaciones que deriven de una
caución (prenda, fianza, hipoteca, cláusula penal, etc.).

Importancia de la distinción

Tiene importancia esta distinción por cuanto lo accesorio sigue la

suerte de lo principal. Y ello es importante, porque si se extingue la
obligación principal, se extingue la obligación accesoria por vía de
consecuencia. Aplicación de este principio es el artículo 1536, según el
cual “la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula
penal...”.

También importa la distinción, para los efectos de la prescripción,

pues la obligación accesoria prescribe junto con la obligación principal. Así
lo dice el artículo 2516: “La acción hipotecaria, y las demás que procedan
de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que
acceden”.
 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Tradicionalmente se ha enseñado que los efectos de las obligaciones

“son los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el
cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no
la cumpla en todo o en parte o está en mora de cumplirla” (Arturo
Alessandri R.). En términos parecidos se expresa Claro Solar: “el efecto de
las obligaciones es colocar al deudor en la necesidad jurídica de dar, hacer
o no hacer alguna cosa dando al acreedor los medios de obtener la
ejecución de esta prestación”.

Efectos del contrato y efectos de la obligación

El Código trata de esta materia en el Título XII del Libro IV, artículos
1545 y siguientes. Como observa Claro Solar, pese a que el nombre del
título es “Del efecto de las obligaciones”, el Código trata promiscuamente
los efectos de los contratos y los efectos de las obligaciones, que son cosas
diferentes, defecto éste que viene del Código francés. No deja de llamar la
atención, que los autores en que se inspiró el Código francés, Pothier,
Domat, no incurrían en esta confusión, y distinguían con claridad ambas
cosas. Los artículos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 tratan de los
efectos del contrato. Las demás normas del título XII, se refieren
propiamente a los efectos de las obligaciones.

Claro Solar se explica los motivos de la confusión expresando que se

debe a que “siendo las obligaciones el efecto del contrato, y habiéndose
propuesto tratar de las obligaciones convencionales (contractuales) y no,
en general, de las obligaciones, estimaron que en el efecto de las
obligaciones se comprendía también el efecto de los contratos”.

En todo caso, hay que tener claro que los efectos del contrato son los
derechos y las obligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes
de las obligaciones. En cambio, el efecto de la obligación, mirado desde el
punto de vista del deudor, viene a ser la necesidad jurídica en que se
encuentra de tener que dar, hacer o no hacer algo en favor de acreedor. Y
mirado, desde el punto de vista de éste último, son los medios que la ley le
otorga para obtener del deudor el pago íntegro y oportuno de la prestación
debida.

Efectos de las obligaciones (para el caso de incumplimiento del

deudor)

Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma espontánea y

normal, con la obligación contraída, la ley otorga al acreedor diversos
medios para obtener, en primer lugar el cumplimiento forzado (derecho
principal); y, cuando ello no es posible, el pago de una suma de dinero que
le compense de lo que le habría significado el cumplimiento íntegro y
oportuno de la obligación (derecho secundario, indemnización de
perjuicios). Pero además, la ley en su afán de proteger al acreedor, le
otorga ciertos derechos destinados a la conservación del patrimonio del
deudor, en razón de que será en ese patrimonio donde se hará exigible el
cumplimiento, en virtud del derecho de prenda general establecido en el
artículo 2465.

De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor

incumple, la ley otorga al acreedor tres derechos:
1. Derecho principal, a la ejecución o cumplimiento forzado de la
obligación (cumplimiento en naturaleza);
2. Derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnización de
perjuicios, que es una forma de cumplir por equivalencia; y
3. Finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener la
integridad patrimonial del deudor (beneficio de separación, acción
subrogatoria, acción pauliana, medidas conservativas).

Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones

naturales, no producen los efectos, que vamos a estudiar, por cuanto su
característica es justamente que no otorgan acción para exigir su
cumplimiento (artículo 1470).

I.- CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIÓN

En conformidad a lo establecido en el artículo 2465 “toda obligación

personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos
los bienes raíces o muebles del deudor, sean presente o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618”. Es lo que la doctrina denomina impropiamente “derecho de prenda
general del acreedor”.

Lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma naturaleza,

pues va a depender del tipo de obligación, debiendo distinguirse entre: a)
obligación de dar; b) obligación de hacer; y d) obligación de no hacer.

Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar

Si la obligación es de pagar una suma de dinero, que será lo más

corriente, el acreedor se dirigirá directamente sobre el dinero para hacerse
pago con él, o bien sobre los bienes del deudor, para realizarlos y pagarse
con el producto de la venta; si la obligación es de dar una especie o cuerpo
cierto y ésta se encuentra en poder del deudor, la ejecución forzada se
dirigirá a obtener la entrega de esa especie, o al pago de la indemnización
si ello no es posible.

El procedimiento ejecutivo está establecido en el título I del Libro III

del Código de Procedimiento Civil (arts. 434 a 530).

Para que proceda la ejecución forzada se requiere:

a) Que la obligación conste en un título ejecutivo,
b) Que la obligación sea actualmente exigible,
c) Que la obligación sea líquida o que pueda liquidarse mediante
simples operaciones aritméticas, con sólo los datos que el mismo título
ejecutivo suministre, y
d) Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita.

Si no se reúnen estos requisitos, se deberá demandar en juicio

declarativo y obtener una sentencia que una vez firme servirá de título
ejecutivo (art. 434 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil).

Cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer

El cumplimiento forzado de una obligación de hacer presenta más

dificultades, pues es difícil obligar a un deudor a que realice
satisfactoriamente el hecho debido. Sólo será posible tratándose de hechos
que puedan ser ejecutados por otra persona. Por ello, es que el artículo
1553 autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la
indemnización de perjuicios.

En conformidad al artículo 1553 del Código Civil, si la obligación es

de hacer y el deudor se constituye en mora, el acreedor podrá pedir, junto
con la indemnización de perjuicios por la mora, cualquiera de estas tres
cosas a elección suya: 1. que se apremie al deudor para la ejecución del
hecho convenido, 2. que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar
por un tercero a expensas del deudor; y 3. que el deudor le indemnice de
los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

El procedimiento ejecutivo está establecido en el título II del Libro III

del Código de Procedimiento Civil (arts. 530 a 544). Para que proceda es
necesario que exista un título ejecutivo; que la obligación esté
determinada; que sea actualmente exigible y que la acción ejecutiva no se
encuentre prescrita.

Si el acreedor demanda indemnización de perjuicios tendrá que

hacerlo en juicio declarativo, pues el valor de lo demandado no puede
constar en el título. Se requiere de una sentencia firme que resuelva
previamente la existencia y monto de los perjuicios. Ejecutoriada la
sentencia que se dicte, quedará constituido el correspondiente título
ejecutivo.

Cumplimiento forzado de las obligaciones de no hacer

“Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de

indemnizar perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
hecho”. Si se puede destruir la cosa hecha “y siendo su destrucción
necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el
contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que
la lleve a efecto a expensas del deudor” “Si dicho objeto puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se
allane a prestarlo” “El acreedor quedará de todos modos indemne” (art.
1555).

El procedimiento ejecutivo está establecido en el Título II de Libro III

del Código de Procedimiento Civil.

Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecución forzada

de la obligación

Sergio Gatica Pacheco resume los casos en que es posible la

ejecución forzada:

a) En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se

encuentre en poder del deudor (artículo 438 Nº1 del Código de
Procedimiento Civil);

b) En las obligaciones de dar un género porque como el género no

perece, siempre el deudor puede encontrar una cosa con qué pagar
(artículo 438 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil);

c) En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros

a expensas del deudor (art. 1553 del Código Civil y 530 del Código de
Procedimiento Civil);

d) En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y

siempre que sea necesaria dicha destrucción para el objeto que se tuvo a
la vista al contratar (art. 1555 del Código Civil y 544 del Código de
Procedimiento Civil).

En las obligaciones de dar el acreedor debe exigir el cumplimiento

por naturaleza de la obligación; sólo en forma subsidiaria puede demandar
la indemnización de perjuicios. En las obligaciones de hacer y de no hacer,
puede demandar directamente el pago de la indemnización de perjuicios
(arts. 1553, 1555).
 II.- CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA: INDEMNIZACIÓN DE
PERJUICIOS

Cumplimiento subsidiario, por equivalencia. Indemnización de

perjuicios

Consiste en el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del

deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio
pecuniario que le habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y
oportuno de la obligación. Según Abeliuk “las características
fundamentales de la indemnización de perjuicios son: que tiende a reparar
el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del
deudor, y que no implica un cumplimiento igual al que debió prestarse”
(Abeliuk Manasevich, René: Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile,
T. II, Nº 814, Santiago, 1993, pág. 668).

La indemnización de perjuicios cumple una doble función: Es una

sanción para el deudor que incumple con dolo o culpa; y, a la vez, es un
medio dado al acreedor para que pueda obtener el cumplimiento de la
obligación por equivalencia.

Cabe observar que la indemnización de perjuicios no es la única

forma de resarcir al acreedor por los perjuicios sufridos en virtud de un
contrato. También sirven esa función la resolución del contrato y la
nulidad.

Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios

Para la mayoría de los autores la de indemnizar los perjuicios es la

misma obligación que dejó de cumplirse, y que ante el incumplimiento
cambia el objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación tal
como ella se originó, se pretende una suma de dinero que represente al
acreedor lo mismo que le habría significado a su patrimonio obtener el
cumplimiento fiel de aquélla.

La indemnización de perjuicios es un derecho subsidiario

Ello, porque, en principio, el deudor debe cumplir en la forma

convenida, no pudiendo por la misma razón, el acreedor “solicitar la
indemnización sino subsidiariamente, demandando como petición
principal el cumplimiento de la prestación estipulada” (Gatica Pacheco,
Sergio: Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del
contrato, Nº 22, Editorial Jurídica de Chile, 1959, pág. 30).
 La regla anterior es cierta, tratándose de las obligaciones de dar. Sin
embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por cuanto el artículo 1553
Nº 3 permite al acreedor demandar directamente el pago de la
indemnización de perjuicios, en caso de incumplimiento. Y en las
obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, máxime si se concede al deudor
la facultad de oponerse a la destrucción de la cosa ofreciendo un medio
equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor (artículo 1555).

Clases de indemnización

La indemnización de perjuicios puede ser: a) compensatoria; y b)

moratoria.

Indemnización de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero

que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le reportó el
incumplimiento total o parcial de la obligación. “No es otra cosa que la
avaluación en dinero del interés que el acreedor tenía en que la obligación
fuera ejecutada; la compensación, en consecuencia, de los perjuicios que
la inejecución le causa” (Baudry-Lacantinnerie et Barde, Traité Theorique
et practique de Droit Civil. Des obligations, t. XII, pp. 482-483). Su monto
debe regularse considerando el valor de la cosa debida. Y si la obligación
es de hacer, para determinar su monto se atenderá a lo que representaría
económicamente la ejecución del hecho.

Indemnización de perjuicios moratoria, es aquella que tiene por

objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardío
de la obligación. “No es otra cosa que la avaluación en dinero del interés
que el acreedor tenía en que la obligación fuera ejecutada en la época en
que debía serlo” (Baudry-Lacantinnerie et Barde, ob. cit., pp. 482-483).

En ambos casos la indemnización se paga en dinero, por ser el

dinero una común medida de valores.

No se puede acumular el cumplimiento y la indemnización de

perjuicios compensatoria, pero sí el cumplimiento y la indemnización
moratoria o bien ambas indemnizaciones.

Como la indemnización compensatoria equivale al cumplimiento de

la obligación no se puede demandar conjuntamente el cumplimiento más
indemnización compensatoria, porque importaría un doble pago. Pero sí se
puede pedir cumplimiento e indemnización moratoria porque ésta última
sólo resarce los perjuicios provenientes del atraso. Esto está permitido
expresamente en el artículo 1553, y fluye también de los artículos 1502,
1555 y 1672.
 Por excepción en la cláusula penal, en ciertos casos se puede
acumular el cumplimiento de la obligación y la pena (artículo 1537).

Y también se pueden demandar ambas indemnizaciones,

compensatoria y moratoria, porque se refieren a perjuicios diferentes.

Requisitos de la indemnización de perjuicios

Los requisitos de la indemnización de perjuicio, son:

1. Incumplimiento imputable del deudor (dolo o culpa);

2. Perjuicio del acreedor;
3. Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios;
4. Mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la responsabilidad
extracontractual en que no opera este requisito.

Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnización de

perjuicios.

Ámbito de aplicación de los arts. 1545 y siguientes “Del efecto

de las obligaciones”.

Las normas de los arts. 1545 y ss. constituyen el derecho común en

materia de indemnización de perjuicios, aplicándose cualquiera sea el
origen de la obligación incumplida, contractual, cuasicontractual, legal,
etc. No se aplican, en cambio a los siguientes casos: a) cuando la ley ha
dado reglas distintas, como ocurre con la responsabilidad
extracontractual, proveniente de los delitos o cuasidelitos civiles, que trata
especialmente esa materia en el Título 35 del Libro IV, artículos 2314 y
siguientes; y b) cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo
uso del principio de la autonomía de la voluntad. Ello con algunas
limitaciones como la que les impide renunciar anticipadamente al dolo o a
la culpa grave (arts. 1465 y 44 inc. 1º, parte final) (Stitchkin, ob. cit., 2ª
parte, Nº 523, pág. 35; Claro Solar, t. XI, Nº 1067, pp. 521 y ss.; Arturo
Alessandri, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil
Chileno, Imprenta Universitaria, Nº 28, pág. 54).

Una opinión contraria tiene Ducci Claro para quien la indemnización

de perjuicios por incumplimiento de una ley o de un cuasicontrato, se rige
por las reglas del Título 35 del Libro Cuarto, vale decir, por las reglas de la
responsabilidad extracontractual, que sería entonces, el derecho común
(Responsabilidad Civil, Memoria de Prueba, 1936, Nº 11). En igual sentido
Orlando Tapia Suárez (De la responsabilidad civil en general y de la
responsabilidad delictual entre los contratantes, Memoria, Universidad de
Concepción, 1941, Nº 309, pág. 349).
 El incumplimiento en general

Usando los términos del art. 1556, hay incumplimiento cuando la

obligación no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su
cumplimiento; dicho de otra manera, cuando se falta íntegramente al pago,
o se infringe alguno de los requisitos de éste.

Incumplimiento voluntario e involuntario

El deudor puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella.

El incumplimiento es objetivo, pero a la ley no le puede ser indiferente la
razón, la causa que lo provoca. Por ello se toma en cuenta el elemento
subjetivo de la actuación del deudor, para determinar su responsabilidad.

Dentro del incumplimiento voluntario hay aún que distinguir

algunas situaciones:

1º El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo; es el

incumplimiento imputable, que concurriendo los requisitos legales hace
nacer la responsabilidad del deudor.

2º El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor,

esto es, aceptando éste el incumplimiento, por lo cual no hay
responsabilidad ulterior para el deudor; así ocurrirá si opera una remisión,
una transacción o una novación, aunque ésta, equivale al cumplimiento.
Cierto que el deudor no cumple la obligación que tenía, pero ello es porque
pasa a ser reemplazada por una nueva.

3º El deudor no cumple, pero se justifica para así hacerlo en que a su

turno el acreedor tampoco ha cumplido alguna obligación suya; así ocurre
en la excepción del contrato no cumplido y el derecho legal de retención.

4º El deudor deja de cumplir, porque ha operado algún modo de

extinguir liberatorio para él, ya sea que destruyó el vínculo jurídico o puso
término a la obligación nacida de él: prescripción, nulidad.

En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de cumplir por un

hecho ajeno a su voluntad, de los cuales el más importante es el caso
fortuito o fuerza mayor; su obligación se extinguirá sin ulterior
responsabilidad para el deudor, o la cumplirá eliminando el obstáculo,
pero sin que responda por el retardo.

Incumplimiento total y parcial

El incumplimiento es total si no se ejecuta la obligación en todas sus

partes.
 Y es parcial en los dos casos del art. 1556:

1º Si la obligación se cumple imperfectamente, o sea, no se paga en

forma íntegra, como si de una deuda de $10.000 el acreedor acepta un
abono de $5.000; si se paga la deuda, pero no los intereses; si el edificio
tenía defectos de construcción, etc.

El acreedor debe haber aceptado este cumplimiento imperfecto,

porque no está obligado a recibir un pago que no sea íntegro. Si rechaza el
cumplimiento incompleto habrá lisa y llanamente incumplimiento total, y

2º Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la obligación no se

ha cumplido en su oportunidad.

Prueba del incumplimiento y presunción de imputabilidad

De acuerdo al art. 1698, corresponde probar la obligación o su

extinción al que alega aquélla o ésta.

En consecuencia, si al acreedor le corresponde acreditar la

existencia de la obligación, no le toca, en cambio, probar el
incumplimiento. Es el deudor quien debe establecer que ha cumplido,
porque alega el pago, o sea, la extinción de la obligación y sobre él coloca
la ley la carga de la prueba en tal caso.

Pero aún más, si el deudor no ha cumplido, deberá probar, si quiere

quedar exento de responsabilidad, que el incumplimiento no le es
imputable. Porque el deudor se defenderá de la demanda del acreedor que
le exige el cumplimiento o la indemnización de perjuicios, alegando que ha
operado algún modo extintivo de la obligación liberatorio para él. Según la
regla general del art. 1698, deberá probarlo.

Si lo que alega es la imposibilidad en el cumplimiento por caso

fortuito, él debe acreditar que ha concurrido dicho modo de extinguir,
estableciendo la concurrencia de la fuerza mayor. No sólo porque así
resulta de la regla del art. 1698 citada, sino porque lo dispone
expresamente el inc. 3º del art. 1547: "la prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega".

Si debe probar la diligencia quien debió emplearla, ello equivale a

presumir la culpa, y la conclusión es que el deudor debe destruir la
presunción legal de imputabilidad.
 Imputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor)

Para que se genere la obligación de indemnizar perjuicios, el

incumplimiento debe ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo
o culpa.

Dolo contractual

El dolo está definido en el artículo 44 del Código Civil, como “la

intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

Prueba del dolo

El dolo, dice el artículo 1459, no se presume, sino en los casos

especialmente previstos por la ley. En los demás deberá probarse”. Esta
norma si bien está establecida al tratar del dolo vicio del consentimiento,
es de aplicación general. Ello, por otra parte, resulta absolutamente
concordante con el principio de que “la buena fe se presume”, que si bien
está establecido en materia posesoria, hay unanimidad para entenderlo
como principio general.

El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que

rijan las limitaciones que para la prueba de testigos establecen los
artículos 1708 y siguientes.

Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones

1. Agrava la responsabilidad del deudor. Ello, en conformidad a lo

dispuesto en el artículo 1558. De acuerdo a esta disposición, lo normal es
que el deudor responda sólo de los perjuicios directos previstos (o que
pudieron preverse) al tiempo del contrato. Mas, si hay dolo, se responderá
además de los perjuicios directos imprevistos. Además, si la especie debida
se destruye en poder del deudor después que ha sido ofrecida al acreedor,
y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor
sino por culpa grave o dolo (art. 1680).

2. Se ha entendido también que si son varios los deudores que

incumplen con dolo, su responsabilidad sería solidaria, de acuerdo a lo
previsto en el artículo 2317 inciso 2º. Si bien esta norma está ubicada en
la responsabilidad extracontractual, se piensa por algunos, que el inciso 2º
sólo se justifica, si su alcance es general. En caso contrario sería inútil
pues no haría más que repetir lo dicho en el inciso 1º.

El dolo no se puede renunciar anticipadamente

 Así está establecido en el artículo 1465. Puede, no obstante,
renunciarse el dolo pasado, siempre que se haga en forma expresa (art.
1465)

El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa

Lo anterior significa que en cada caso, deberá el tribunal resolver si

la conducta del hechor resulta o no dolosa. En cambio, la culpa se aprecia
en abstracto, esto es, comparándola con un modelo ideal definido en la ley.

La culpa contractual

El incumplimiento es también imputable al deudor cuando proviene

de su culpa.

En términos generales, se entiende por culpa la omisión de la

diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de una obligación o en
la ejecución de un hecho, y por culpa contractual la falta del cuidado
debido en el cumplimiento de un contrato.

Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor

aplicación que el dolo, por la misma razón, aun cuando más drástica: allá
porque es de más fácil prueba; acá la facilidad es todavía mayor: se
presume.

Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teoría unitaria

de la culpa) o si es diferente la culpa contractual de la extracontractual.

Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual

Sea que se estime que existe una sola culpa o que la culpa
contractual y extracontractual son diferentes, es lo cierto, que se pueden
apreciar en ellas algunas diferencias importantes:

a) La culpa contractual supone un vínculo jurídico previo entre las

partes. La extracontractual no.

b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave,

leve y levísima. En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa
es una sola.

c) La culpa contractual se presume. La extracontractual debe probarse.

d) Para que la culpa contractual dé origen a la indemnización de

perjuicios -dice Alessandri- “es menester que el deudor se haya constituido
en mora, condición previa para que el acreedor pueda exigir indemnización
al deudor que viola su obligación. Tratándose de la culpa delictual, no es
necesario constituir en mora al deudor; basta la ejecución del simple
hecho ilícito para que el acreedor tenga acción por los perjuicios contra el
deudor” (ob. cit., pp. 73-74).

Graduación de la culpa

Desde los tiempos del Derecho Romano se distinguen

fundamentalmente dos categorías de culpa: la grave o lata, que consiste en
la máxima negligencia, y por ello se asimila al dolo, y la leve, que es la
responsabilidad general del deudor por el incumplimiento.

El antiguo Derecho francés precisó una tercera categoría: la

levísima, de que se hablaba en Roma para la responsabilidad
extracontractual, y en que se hizo responder al deudor hasta de la más
mínima negligencia, y se aplicó en los contratos que a él benefician.
Pothier acogió esta doctrina tripartita de la culpa, pero no fue seguido por
el Código francés que, por regla general, hace responder al deudor de la
culpa leve, sin perjuicio de las reglas especiales que se dan para ciertos
contratos (en que en cierto modo renace la teoría tripartista) y de la
asimilación de la culpa grave al dolo.

En general, es la misma la solución del Código alemán, italiano y de

casi todas las legislaciones, siendo excepcional que se mantenga esta
distinción en tres grados de culpa.

Bello, siguiendo a Pothier, estableció en el artículo 44, una

clasificación tripartita de la culpa: en grave, leve y levísima, definiendo
cada una de ellas.

Dice esta norma: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella

diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano”.

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia

es responsable de esta especie de culpa”.
 “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado”.

Como puede observase, la culpa contractual se aprecia en abstracto,

pues la ley compara la conducta del sujeto con un modelo ideal (“padre de
familia”, “personas negligentes y de poca prudencia”, “esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes”).

La culpa grave equivale al dolo

Así lo dice el artículo 44 inciso 1º parte final. ¿Cuál es el alcance de

esta afirmación?

Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se

agrava, igual que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos,
previstos e imprevistos. Además, no podría renunciarse anticipadamente la
culpa grave (1465); y si hay culpa grave de varios deudores, su
responsabilidad sería solidaria (2317 inc. 2º).

¿Se presume la culpa grave?

El problema estriba en determinar si la asimilación de los efectos de

la culpa grave a los del dolo alcanza también al onus probandi, y en
consecuencia si el acreedor que la invoca está eximido de acreditarla, como
toda culpa contractual, o por aplicarse la misma regla del dolo está
obligado a establecerla en el juicio.

Se ha fallado que “la circunstancia de que el artículo 44 del Código

Civil, equipare el dolo a la culpa grave no significa que ésta deba probarse
al igual que aquél” (R.D.J., t. 19, sec. 1ª, p. 415). Somarriva critica esta
doctrina por tres razones: a) porque el art. 44 no hace distinciones, sino
que equipara en una forma absoluta ambos conceptos; b) porque la norma
viene de Pothier, que le daba al principio un alcance amplio; y c) porque no
le parece lógico presumir la culpa grave contractual en circunstancia que
ni el dolo ni la mala fe se presumen por expresa disposición del legislador”
(ob. cit., sent. 55, pág. 42). En el mismo sentido Tomás Chadwick (“De la
naturaleza jurídica del dolo”, en R.D.J., t. 36, 1ª parte, pp. 98 y ss.); Pablo
Rodríguez (ob. cit., pp. 58 y ss.).

Este último autor estima que “si la culpa grave en materia civil se
asimila (la ley dice “equivale”) al dolo, ello implica que la culpa grave debe
también probarse, al igual que el dolo”. Y da sus razones: “si la culpa grave
se presumiera (como consecuencia de que deba probarse la diligencia
debida por quien está obligado a prestarla) y los efectos de la misma
fueran los que corresponden al dolo, ello implicaría que sería más grave y
perjudicial incumplir una obligación con culpa grave que incumplirla con
dolo” (ob. cit., pp. 58 y ss.).

Sin embargo, según la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no

tiene alcances probatorios. De consiguiente, tratándose de culpa,
cualquiera que ella sea, incluso, la grave, se presume siempre, por lo que
corresponde al deudor probar el descargo, acreditando que ha empleado la
diligencia debida; en cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor
(Claro Solar, ob. cit., t. 11, Nº 1070, p. 525; Alessandri, Teoría de las
Obligaciones, p. 78; Fueyo, Derecho Civil, t. I, Nº 298, p. 296). El primero
de estos autores expresa que la equivalencia entre la culpa grave y el dolo
no pueden llegar a significar que sean una misma cosa, pues si así fuere el
artículo 44 no habría dado dos definiciones. Y agrega que “el artículo 1547
no hace referencia al dolo, sino únicamente a la culpa y no habría razón
para suponer que no se haya referido a la culpa lata al exigir al deudor la
prueba del cuidado que según la naturaleza del contrato se le exige”. El
art. 1547 inc. 3º que presume la culpa en materia contractual no distingue
entre las clases de culpa.

De qué culpa responde el deudor

La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la

culpa a que se haya obligado. Ello porque, esta es una materia, en que las
partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden
alterar las reglas de responsabilidad establecidas en la ley, con algunas
limitaciones. Así lo señala el inciso final del artículo 1547: “Todo lo cual,
sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.

Si las partes nada han acordado entra a operar lo dispuesto en el

artículo 1547, según el cual, para saber de qué culpa responde el deudor
debe distinguirse según el contrato de que se trate, siendo la
responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos en que él es el único
beneficiado y menor, cuando el principal beneficiado es el acreedor. Señala
esta disposición: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en
aquellos contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor
es el único que reporta beneficio” (inciso 1º).

Así, por ejemplo, en el contrato de depósito, que sólo beneficia al

depositante, el depositario, responde únicamente de culpa grave (art.
2222). En cambio, en el comodato, el comodatario, que es el único
beneficiado, responde hasta de culpa levísima (art. 2178). En los contratos
conmutativos, en que las partes se benefician recíprocamente, se responde
sólo hasta de culpa leve.

Nótese que el que sólo responde hasta de culpa grave, es el que tiene
menos responsabilidad, pues está obligado a emplear únicamente aquel
cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. El que no emplea este cuidado mínimo
tiene una conducta tan descuidada que la ley la asimila al dolo (“Esta
culpa en materia civiles equivale al dolo”, art. 44 inciso 1º, parte final).

A la inversa, el que responde de culpa levísima, es el que tiene la

mayor obligación de cuidado, pues debe tener aquella “esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes”. Y es lógico que así sea, pues él es el único que se está
beneficiando con el contrato, como ocurre con el comodatario.

Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. Así ocurre con

el que administra bienes ajenos, ej. el padre de familia (art. 250), el tutor o
curador (art. 391); el mandatario (art. 2129); el agente oficioso (art. 2288);
el albacea (art. 1299); el partidor (art. 1329). También responde de esta
culpa el que tiene una cosa sujeta a plazo o a condición (arts. 758 inc. 2º,
propietario fiduciario; 787, usufructuario; 818 usuario y habitador).

Cláusulas para alterar la responsabilidad de las partes

El inciso final del artículo 1547 permite a las partes alterar el grado
de responsabilidad, idea que repite el artículo 1558, inciso final. Luego las
partes pueden celebrar distintos pactos para modificar su responsabilidad.

La culpa contractual se presume

En la responsabilidad contractual la culpa se presume. Este

principio se desprende del artículo 1547 inciso 3º. En efecto, según esta
norma “la prueba de diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. Si corresponde al
deudor probar que ha empleado el cuidado debido, es porque la ley está
presumiendo que si incumple es porque no empleó el cuidado a que estaba
obligado, que actuó con culpa.

En el artículo 2158 (mandato) se encuentra una excepción a esta

regla, en cuanto permite que el mandante se pueda liberar de sus
obligaciones “alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha
tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo, salvo que le
pruebe culpa”.
 Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de él

Los artículos 1679 y 1590, incisos 1º y 3º, hacen responsable al

deudor por el hecho de terceros que dependen de él. La primera de estas
normas expresa que “en el hecho o culpa del deudor se comprende el
hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”; y la
segunda, reitera la misma idea.

En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor,

el acreedor sólo podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor
contra el tercero autor del daño (art. 1590 inciso final; art. 1677).

Perjuicio del acreedor

Es un requisito obvio que surge del propio enunciado

“indemnización de perjuicios”. No puede repararse lo que no existe. La ley
no ha necesitado decirlo en forma expresa, pero indirectamente fluye de
varias disposiciones (1548, 1553 Nº 3, 1559 Nº 2).

El perjuicio o daño -ambos términos son sinónimos- puede definirse

como el detrimento, menoscabo o lesión que sufre una persona tanto en su
persona como en sus bienes.

Si se produce el incumplimiento de un contrato pero éste no genera

perjuicios al acreedor, no hay lugar a la indemnización de perjuicios. El
ejemplo que citan los textos, es el del Conservador de Bienes Raíces, que
habiéndosele requerido inscribir una hipoteca, sin razones valederas deja
de practicarla, faltando así a las obligaciones propias de su cargo.
Posteriormente la propiedad sale a remate público y el precio en que se
adjudica es tan bajo que aun de haberse inscrito la hipoteca ese acreedor
hipotecario no habría alcanzado a pagarse (véase Fueyo, Derecho Civil, t.
IV, “De las Obligaciones”, vol. I, Nº 249, p. 260).

Prueba de los perjuicios

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo

dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil. Por excepción, en algunos
casos no es necesario probarlos:

a) Cuando existe una cláusula penal, en virtud de lo establecido en el

artículo 1542 “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la
inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha
producido beneficio; y
b) Tratándose de la indemnización moratoria en el incumplimiento de
una obligación de dinero, en conformidad al artículo 1559 Nº 2: “el
acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra
intereses, basta el hecho del retardo”.

En relación con esta materia conviene precisar que, en conformidad

al artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor que ha
sufrido un perjuicio proveniente del incumplimiento de un contrato, puede
adoptar dos caminos: a) demandar su pago, litigando inmediatamente
sobre su especie y monto (es decir la descripción detallada de los mismos y
su monto) o b) solicitar únicamente que se declare su derecho a cobrar
perjuicios y se le reserve el derecho para discutir la especie y monto de
ellos en juicio aparte o en la ejecución del fallo. Si se elige el primer
camino, la sentencia no puede reservar a las partes el derecho de discutir
la especie y monto de los perjuicios en la ejecución del fallo o en otro juicio
diverso; y si lo hace, la sentencia debe anularse por no contener la
decisión del asunto controvertido (R.D.J., t. 5º, sec. 1ª, p. 225).

Se ha fallado que no se necesita señalar en la demanda una suma

determinada como indemnización, basta con solicitar que se paguen los
perjuicios experimentados, cuyo monto queda entregado a la apreciación
del tribunal (R.D.J., t. 33 sec. 1ª, p. 161). También se ha fallado que
cuando se litiga sobre la especie y monto de los perjuicios, el tribunal
puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que la demandada
(R.D.J., t. 27 sec. 1ª, p. 265; t. 13, sec. 1ª, p. 199, t. 13, sec. 1ª, p. 226).

Una jurisprudencia reiterada de los tribunales ha declarado que esta

disposición (art. 173 del C.P.C.) no se aplica en materia extracontractual,
donde, en consecuencia, tanto las bases, la especie y el monto de los
perjuicios deben quedar fijados en el mismo juicio en que se discute la
procedencia de la indemnización, y no puede reservarse parte alguna para
la ejecución u otro juicio (R.D.J., t. 31, sec. 1ª, p. 462, t. 31, sec. 1ª, p.
144, t. 32 sec. 1ª, p. 538, t. 51, sec. 1ª, p. 216). En sentido contrario,
véase R.D.J., t. 94, sec. 2ª, p. 3.

Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios

Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del

incumplimiento.

En el Código Civil, esta exigencia se desprende del artículo 1556 “la

indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante,
ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento...” y con más
claridad todavía, del artículo 1558, en cuanto establece que en caso de
incumplimiento con dolo el deudor “es responsable de todos los perjuicios
que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido
la obligación de haberse demorado su cumplimiento”.

Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se

indemnizan los perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse
incumplido con dolo (art. 1558).

Hay un ejemplo clásico en materia contractual para distinguir una y

otra clase de perjuicios: el del agricultor que compra unas vacas y resultan
enfermas, contagiando al resto del ganado. La pérdida de éste va
conduciendo en sucesivas calamidades al agricultor a no poder explotar el
fundo hasta llegar a la quiebra y el suicidio. En este dramático ejemplo, el
perjuicio directo es de las vacas enfermas y el contagio; todos los restantes
no eran consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor, y
pudieron ser evitados.

El requisito nexo causal no sólo se exige en la responsabilidad

contractual, sino también la extracontractual. Sólo se indemniza el daño
proveniente del hecho ilícito.
 Causales de exención de responsabilidad

Se pueden mencionar como causales de exención de

responsabilidad, las siguientes, no todas aceptadas:

1. Fuerza mayor o caso fortuito;

2. Ausencia de culpa;
3. Estado de necesidad;
4. El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor);
5. La teoría de la imprevisión;
6. El hecho ajeno

Fuerza mayor o caso fortuito

El artículo 45 lo define diciendo que “se llama fuerza mayor o caso

fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos
por un funcionario público, etc.”.

Se ha señalado que la definición es incompleta por faltarle el

requisito de la inimputabilidad, que es indispensable si se considera que
nuestro Código sigue el sistema de la responsabilidad subjetiva. Pero se
agrega, que esta omisión aparece suplida por el artículo 1547 que en su
inciso 2º dispone que “el deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que... haya sobrevenido por su culpa”.

Elementos del caso fortuito

Los elementos del caso fortuito son:

1. Hecho inimputable;
2. Imprevisto;
3. Irresistible.

Inimputable

Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su

hecho o culpa o del hecho o culpa de las personas por quien él responde.
Así resulta de varias disposiciones: arts. 934, 1547 inc. 2º, 1590, 1672
inciso 1º, 1679, 1925 inc. 1º, 1926 inc. 1º, 2015 inc. 3º, 2016 inc. 2º,
2178 Nº 2, 2242, etc.

Sobre esta materia, en Francia se ha fallado que un comerciante que

vende mercaderías a plazo, que él no tiene, debe daños e intereses si una
fuerza mayor le impide hacerlas venir lo suficientemente rápido como para
entregarlas dentro de plazo (Dalloz, Les Codes Annotes, t. X, Nº 23, p.
1037, citado por Coustasse e Iturra, ob. cit., p. 87). No hay caso fortuito
por faltar la inimputabilidad: es culpable la conducta del deudor de ofrecer
mercaderías que no tenía. Abeliuk señala este ejemplo como de falta de
previsión, el vendedor debió prever la dificultad (ob. cit., T. II, Nº 842, pp.
688-689).

Imprevisto

Así lo dice la definición. Es el elemento típico del caso fortuito. Que

sea imprevisto significa que dentro de los cálculos ordinarios de un
hombre normal, no era dable esperar su ocurrencia. Lorenzo de la Maza,
define los acontecimientos imprevistos como aquellos poco frecuentes, que
por excepción suelen sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta por
las partes al momento de contratar (La Teoría de la Imprevisión, en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. 30, 1ª parte, pp. 73 y ss.). La Corte
Suprema ha dicho que “el caso fortuito es imprevisto cuando no hay
ninguna razón especial para creer en su realización” (R.D.J., t. 46, sec. 1ª,
p. 533; t. 60, sec. 1ª, p. 59). Se ha fallado que “la sequía no constituye en
sí misma un caso fortuito, ya que ella es insuficiente para eximirse de
responsabilidad si se considera que en períodos de escasez de recursos
hídricos, como sucede frecuentemente en nuestro país, es posible la
generación a niveles normales de energía hidroeléctrica y aun sustituir el
faltante mediante la generación termoeléctrica...” (R.D.J, t. 89, Nº 3, sec.
5ª, p. 254).

Irresistible

Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia,

poder cumplir. Si puede hacerlo en forma más difícil o más onerosa, no
estamos frente a un caso fortuito. También este elemento está
comprendido en la definición del artículo 45. La Corte Suprema ha dicho
que es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en
términos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas
circunstancias habría podido preveerlo ni evitarlo (R.D.J., t. 46, sec. 1ª, p.
533; t. 60, sec. 1ª, p. 59). Y en un antiguo fallo (G.T., 1910, t. 2, sent.
1066) se estableció que el hecho de no conseguir por una huelga carros de
ferrocarril para entregar cierta cantidad de harina en tiempo oportuno, no
constituía una imposibilidad absoluta si ella puede hacerse por camiones
u otro medio (cit. por De la Maza, ob. cit, p. 82).

Efectos del caso fortuito

El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al

deudor. Así lo dice el artículo 1547, inc. 2º: “el deudor no es responsable
del caso fortuito,...”, y lo reitera el art. 1558 inc. 2º: “La mora producida
por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios”.

Excepciones en el que el caso fortuito no libera de

responsabilidad al deudor

1. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Así lo

señala el artículo 1547 inc. 2º, y aplican este principio los artículos 1590
inciso 1º y 1672 inciso 2º. En verdad, si el hecho proviene por culpa del
deudor, resulta impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le sería
imputable.

2. Cuando sobreviene durante la mora del deudor. Así lo dice el

artículo 1547 inc. 2º, y lo reiteran los artículos 1672 y 1590 inciso 1º.

Esa excepción no rige si el caso fortuito igualmente hubiere

sobrevenido si el acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida:
artículos 1547 inc. 2º, 1590 inc. 1º y 1672 inciso 2º.

3. Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito.

Ello puede establecerse en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad y de lo dicho en los artículos 1547 inc. final, 1558 inciso final y
1673.

4. Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art. 1547
inciso final). Así ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado
una cosa (artículo 1676). Otro caso es el contemplado para el colono
(arrendatario de predio rústico) en el artículo 1983 inciso 1º, en cuanto “no
tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos
fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha”.

Prueba del caso fortuito

Los artículos 1547 inciso 3º y 1674, establecen que incumbe la

prueba del caso fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen
una aplicación de la regla general de onus probandi contemplada en el
artículo 1698, según el cual corresponde la prueba de la extinción de una
obligación al que alega esta circunstancia.

Constituye una excepción a la regla de que el caso fortuito debe

probarse, el artículo 539 del Código de Comercio, en el contrato de seguro:
“el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador
puede acreditar que ha sido causado por un accidente que no le
constituye responsable de sus consecuencias, según la convención o la
ley”.
 Teoría de los riesgos

En relación con el caso fortuito, se estudia la teoría de los riesgos,

por la íntima relación que tienen ambas materias.

En los contratos bilaterales si una de las prestaciones se hizo

imposible por caso fortuito, el deudor de ella queda liberado de cumplirla
en naturaleza, porque a lo imposible nadie está obligado, ni por
equivalencia, ya que no es responsable de la imposibilidad. Su obligación
se ha extinguido sin ulterior consecuencia para él, pero ¿qué ocurrirá en
tal caso con la de la contraparte? ¿Deberá ella cumplirla, o se extinguirá
también, y en caso de haberla ya cumplido, tendrá derecho a la restitución
de lo ya dado o pagado?

Por ejemplo, se entrega un vehículo para entrega a dos meses, y

pagadero con tanto al contado y el saldo en mensualidades, y aquél se
destruye fortuitamente antes de la entrega, ¿deberá el comprador seguir
pagando el precio, o antes por el contrario tiene derecho a dejar de hacerlo
y exigir la devolución del anticipo? El mismo problema puede darse en
todo contrato bilateral, y así, en el arriendo si se destruye el objeto
arrendado, etc.

Hay un par de ejemplos clásicos en la materia: Una agencia de viajes

organiza una gira por el extranjero, contrata los pasajes y demás servicios,
pero el viaje se hace imposible por el estallido de una guerra; la obligación
de la agencia se ha extinguido por caso fortuito, pero el riesgo consiste en
determinar qué ocurre con la obligación de los viajeros de pagarle a la
agencia: si también se extingue, pudiendo pedir la devolución de lo ya
pagado, o si siempre deberán cancelar lo convenido. El mismo problema se
presenta si un empresario teatral contrata un artista, vende las entradas,
y la función no puede efectuarse por enfermedad de éste, etc.

La teoría del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema,

esto es, a determinar qué ocurre con la obligación de la contraparte, que
no se ha hecho imposible: si ella se extingue también o subsiste, a pesar
del incumplimiento de la otra parte.

Esta teoría trata de resolver quién debe soportar en los contratos

bilaterales, la pérdida de la especie o cuerpo cierto debido, si el deudor no
puede cumplir con su obligación de entregar esta cosa, por haberse
destruido por un caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose que el riesgo
lo soporta el deudor si, en este supuesto, no puede exigir a la contraparte
que cumpla su propia obligación; y, por el contrario, el riesgo lo soporta el
acreedor, si éste, aunque no va a lograr la entrega de la cosa, debe, de
todas formas, cumplir su propia obligación.
 Las legislaciones modernas y la inmensa mayoría de los autores
están contestes en que por regla general el riesgo debe estar a cargo del
deudor cuya prestación se ha hecho imposible. Porque si bien es justo que
éste quede liberado de responsabilidad por el caso fortuito, no es
equitativo, en cambio, que la contraparte que nada recibe siga siempre
obligada a cumplir su propia prestación.

Requisitos para que opere la teoría de los riesgos

Para que entre a operar la teoría de los riesgos deben cumplirse los
siguientes requisitos:

1. Existencia de un contrato bilateral;

2. Que la obligación del deudor sea de entregar una especie o cuerpo

cierto.

3. Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como

consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor.

Principio contenido en nuestro Código en materia de riesgos

La regla en esta materia está establecida en el art. 1550: “El riesgo

del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor...”.
En armonía, en la compraventa, el artículo 1820 prescribe que “La
pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa...”. Y en cuanto a la permuta, se
aplican las mismas reglas por mandato del artículo 1900: “las
disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en
todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato...”.

La regla del art. 1550 es manifiestamente injusta, pues contradice el

principio de que “las cosas perecen para su dueño”. En efecto, celebrado el
contrato y antes de la tradición de la cosa, el deudor continúa siendo su
dueño, por lo que si la cosa se destruye fortuitamente, debería ser él quien
debiera soportar su pérdida, no pudiendo por ello exigir a su contraparte el
cumplimiento de su propia obligación.

La explicación de esta situación tan poco equitativa, radica en que

Bello habría copiado esta disposición del Código francés, sin reparar que
como allí no se exige la dualidad título modo, bastando el sólo contrato
para transferir la cosa, la regla era justa pues el deudor, celebrado el
contrato ya había transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello este
acreedor soportar su pérdida.
 Ámbito de aplicación del art. 1550

Afortunadamente la regla del art. 1550 sentada con tanta

universalidad reconoce en la realidad variadas excepciones:

1. Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o

cuerpo cierto debidos. Así lo dice el mismo art. 1550;

2. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a

dos o más personas por obligaciones distintas (art. 1550, parte final);

3. Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, cláusula
lícita, en virtud de lo establecido en los arts. 1547 inciso final y 1558
inciso final;

4. Cuando la ley así lo establece. Así ocurre:

- En el art. 1950 Nº 1, que establece que el contrato se extingue por la

destrucción total de la cosa arrendada. Extinguiéndose el contrato se
extinguen las obligaciones de ambas partes;

- En el caso de la obligación condicional: “Si antes del cumplimiento

de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue
la obligación...” (art. 1486);.

- En las compraventas condicionales: “salvo que se venda bajo

condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida
será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador” (art.
1820). El riesgo, en consecuencia, es del deudor condicional (vendedor).

- En el contrato para la confección de una obra material cuando los

materiales los pone el artífice: “el peligro de la cosa no pertenece al que
ordenó la obra, sino desde su aprobación, salvo que se haya constituído en
mora de declarar si la aprueba o no” (art. 1996 inciso 2º). Esto es lógico
porque se trata de una venta condicional, que sólo se perfecciona con la
aprobación del que encargó la obra y, por lo mismo, por ser una venta
sujeta a una condición suspensiva, se llegaría a la misma conclusión
aplicando la regla del art. 1486 o, más específicamente, la establecida en el
art. 1820. Por ejemplo, se encarga la confección de un traje a un sastre, y
la tela y demás materiales los proporciona éste; si se destruyen antes de
que el acreedor apruebe el traje, como el peligro corre por cuenta del
sastre, éste nada puede cobrar al comprador.

Pérdida parcial
 ¿Qué pasa cuando la pérdida de la cosa es parcial? El Código no da
reglas especiales, por lo que debe aplicarse la norma del artículo 1550,
esto es que el riesgo es del acreedor.

Ausencia de culpa

La segunda causal de exoneración de responsabilidad del deudor

sería -empleamos el condicional pues no es generalmente aceptada- la
ausencia de culpa.

El problema es el siguiente ¿le basta al deudor probar que ha

empleado la debida diligencia para liberarse de responsabilidad o debe
probar además la existencia del caso fortuito? La doctrina no es uniforme.
La Corte Suprema ha dicho que le basta al deudor acreditar que ha
empleado el cuidado a que lo obligaba el contrato, sin que sea necesario
probar el caso fortuito (R.D.J., t. 46, sec. 1ª, p. 533). Antes había estimado
lo contrario (R.D.J., t. 3, sec. 1ª, p. 36).

Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su

ausencia de culpa. Ello, por las siguientes razones:

a) La redacción del artículo 1547 inciso 3º que contrapone las dos

situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito.
Explica que “si el deudor no se libera sino ante este último, carecería de
objeto que probara su diligencia o cuidado.

b) El artículo 1670 establece, sin hacer distinción alguna, que si la

cosa perece se extingue la obligación del deudor. Más adelante, en el
artículo 1672, está la excepción al señalar que si ello ha ocurrido por culpa
o durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto:
la indemnización de perjuicios. Luego, si no ha habido culpa o mora, no
hay excepción y se aplica la regla del artículo 1670, quedando la obligación
extinguida;

c) Si en conformidad al artículo 1678, cuando la cosa debida se

destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente
ignoraba la obligación, sólo se lo obliga a pagar el precio sin indemnización
de perjuicios, con mayor razón si hay un hecho involuntario y no culpable
del deudor, éste debe quedar exento de responsabilidad (ob. cit., Nº 849,
pp. 694-695).

En sentido contrario, Claro Solar: “la imputabilidad cesa, cuando la

inejecución de la obligación o la demora en su ejecución es el resultado de
una causa extraña al deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito (ob.
cit., t. 11, Nº 1224, p. 730).
 El estado de necesidad

Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en

el caso en que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se
diferencia del caso fortuito, en que no hay un impedimento insuperable.
Fueyo coloca varios ejemplos. Veamos uno de ellos: el del capitán del barco
que, en peligro de naufragar, lanza al mar las mercaderías que transporta
¿debe responder?

La doctrina no es unánime. Chironi, por ejemplo (citado por Fueyo),

cree que para quedar exento de responsabilidad, tiene que configurarse
una fuerza mayor. En la doctrina nacional Abeliuk está en esa posición
(ob. cit., t. I, Nº 850, pp. 695-696). Estima que si no se configura un caso
fortuito, el deudor debe cumplir, ya que no hay disposición alguna en que
pueda asilarse el estado de necesidad. Pero la tendencia moderna, es que
el estado de necesidad legitima el hecho y lo convierte en lícito, liberando
de responsabilidad al deudor.

El Código Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de

necesidad. Es la situación del comodatario que en un accidente, puesto en
la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por esta última
(art. 2178 Nº 3). Hace responsable al comodatario, lo que se explica porque
responde hasta de la culpa levísima.

Hecho o culpa del acreedor

Nuestro Código no ha reglamentado en forma orgánica la mora del

acreedor (mora accipiendi). Pero se refiere a ella en varias disposiciones
para exonerar de responsabilidad al deudor. Así, en el artículo 1548, en
las obligaciones de dar, libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado
de la especie o cuerpo cierto debido, cuando el acreedor se ha constituido
en mora de recibir; en el artículo 1680, repite la misma idea, haciendo
responsable al deudor sólo por culpa grave o dolo; en el artículo 1827, en
que exime al vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa, si el
comprador se constituye en mora de recibir.

Teoría de la imprevisión

En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van

cumpliendo durante períodos prolongados, puede ocurrir que durante la
vida del contrato, sobrevengan hechos imprevistos y graves, que hagan
para una de ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus
obligaciones. La pregunta que cabe formular es si en tal supuesto, puede
el afectado recurrir a la justicia para que se revise el contrato y se
restablezca el equilibrio patrimonial. Si aceptamos esta posibilidad,
estamos aceptando la teoría de la imprevisión.

Don Lorenzo de la Maza define la teoría de la imprevisión, diciendo

que es la doctrina jurídica (conjunto de principios de derecho debidamente
fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a petición de
cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación con el objeto de
atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos
imprevisibles para las partes al momento de formarse el vínculo jurídico,
ajenos a su voluntad y que producen perturbación grave con relación a
toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace
más difícil o más onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la
convicción de que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se
habrían obligado en las condiciones fijadas” (La Teoría de la Imprevisión,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 30, 1ª parte, p. 93).

Elementos de la imprevisión

Para que opere la teoría de la imprevisión se requiere de la

concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un

contrato de ejecución diferida. “La teoría de la imprevisión tiene
necesariamente que suponer obligaciones que tengan duración en el
tiempo, prestaciones sucesiva o diferidas o que no estén completamente
ejecutadas. De otro modo no es posible concebir que sobrevengan
acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisión” (De
la Maza, ob. cit., p. 122).

2. Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no

previstas, se produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.

3. Que los hechos que producen la alteración, sean tan extraordinarios

y graves, que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de
contratar no habrían contratado o lo habrían hecho en condiciones
diferentes.

Posiciones doctrinarias

Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada

parte, hay en doctrina dos posiciones.

Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna
de ellas puede desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las
cuales lo celebraron. Lo acordado tiene que cumplirse en la forma
convenida (“pacta sunt servanda”). La seguridad jurídica así lo exige. Ello
implica no aceptar la revisión de los contratos y, por ende, el rechazo de la
teoría de la imprevisión.

Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Canónico, y que

cobró mucha fuerza después de la Primera Guerra Mundial como
consecuencia de los fenómenos económicos que de ella derivaron, debe
admitirse, por razones de equidad, de moralidad, la revisión de los
contratos, cuando varían gravemente, y por causas imprevistas, las
condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado. Contraponen al
“pacta sunt servanda” el principio “rebus sic stantibus”. Dicen los
sostenedores de esa posición que “en cada contrato, se puede considerar
como subentendida una cláusula tácita “rebus sic stantitus”, según la cual
las partes no quedarán obligadas a sus prestaciones recíprocas sino en el
caso de que las circunstancias generales existentes al tiempo de obligarse
subsistan en el mismo estado hasta la ejecución completa de la obligación”
(Zaki, cit. por De la Maza, ob. cit., p. 108). Lo anterior, porque “cada parte,
al establecer las cláusulas del acto, sólo pensó y sólo pudo pensar en los
riesgos normales que podrían ocurrir y de acuerdo con esto formuló sus
condiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido
entrar en sus puntos de vista. Su voluntad se manifestó en relación con el
medio existente y los riesgos normales” (De la Maza, ob. cit., p. 111).

Aceptan la teoría de la imprevisión autores tan importantes como

Ripert, Bonnecase, René Demogue. Las razones de cada uno son muy
diferentes. Así Ripert se funda en razones morales; Demogue, en la función
económica y social del contrato; Boneccase, en la idea de justicia, etc.

Otros, en cambio, la rechazan enérgicamente (Baudry-Lacantinnerie

et Barde, Henri Capitant).

Teoría de la imprevisión en Chile

Se estima que en nuestro país no tiene cabida la teoría de la

imprevisión. El artículo 1545 obsta a ella. Un fallo publicado en G.T.,
1925, 1er sem., p. 23, estableció que “los tribunales carecen de facultades
para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razón
de equidad, o bien de costumbres o reglamentos administrativos”.

Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que la

propia ley la acepta, y otros, por el contrario en que en forma expresa la
rechaza. La acepta, por ejemplo, en el artículo 2003, regla 2ª, en el
contrato para la construcción de edificios, por un precio único prefijado
(contrato de empresa). Esta disposición señala que: “2º: si circunstancias
desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos que no
pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el
dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido
o no preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por
esta razón corresponda”.

Otros ejemplos de disposiciones que acogerían la teoría de la

imprevisión serían: el artículo 1496 que admite la caducidad del plazo por
causas sobrevinientes; el artículo 2180, en el comodato en cuanto autoriza
para pedir la restitución anticipada de la cosa prestada si surge para el
comodante una necesidad imprevista y urgente; el artículo 2227, en el
depósito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar la devolución
de la cosa si ésta peligra o le causa perjuicios; en el artículo 2348, que
permite al acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio
nacional se tema y que carezca de bienes suficientes para la seguridad de
la obligación.

En otros casos, se rechaza expresamente. Así ocurre en el mismo

artículo 2003, regla 1ª: “el empresario no podrá pedir aumento de precio, a
pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales...” Y lo mismo
pasa en el artículo 1983, en el arrendamiento de predios rústicos: “El
colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando
casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruído la
cosecha” (inciso 1º).

El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay

un pronunciamiento legal. La generalidad de la doctrina la rechaza
fundada en el efecto obligatorio de los contratos (artículo 1545) y además
si las partes supieran que tienen el camino abierto para una posterior
revisión del contrato los deudores inescrupulosos tendrían un pretexto
más a fin de eludir o postergar su cumplimiento en largos pleitos.

Argumentos en favor de la teoría de la imprevisión

Como dice De la Maza, no existe ninguna disposición que permita de

un modo expreso y franco la aplicación de la teoría de la imprevisión. Para
ello se recurre a interpretaciones poco aceptables (ob. cit., p. 148). Algunas
son:

a) El art. 1560. De acuerdo a esa disposición “conocida claramente la

intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras”. De esta norma se sigue que para interpretar un contrato debe
buscarse la intención con que éste se celebró. Y cabe presumir que lo
querido por las partes al momento de contratar, fue la mantención del
contrato en el entendido que no varíen substancialmente las condiciones
existentes en ese momento. Por ello, si por causas que no se pudieron
prever, se produce durante la vida del contrato un cambio significativo de
esas condiciones, debe procederse a la revisión del contrato.
b) El art. 1546, obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe.
Sería contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba
cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio
patrimonial y que fatalmente lo llevarán a la ruina.

c) Toda persona -se agrega- al contratar contrae un determinado deber

de cuidado. Si cambian las condiciones, pasaría a asumir un riesgo que va
más allá del que el deudor aceptó al momento de contratar; y

d) Por regla general, el deudor responde únicamente de los perjuicios

previstos (art. 1558 inc. 1º). Si las condiciones en que se celebró el
contrato cambian violentamente, por circunstancias que no se pudieron
prever al momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue
convenido, viene a resultar que se estaría respondiendo de perjuicios
imprevistos.

El hecho ajeno

Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en

incumplimiento por hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es
civilmente responsable por él o no.

Por regla general la intervención del tercero es para el deudor un

caso fortuito si reúne los requisitos propios de éste de imprevisibilidad e
irresistibilidad. Por ello el art. 1.677, que se cita como un caso de acción
oblicua, establece que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los
derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inc.
final del art. 1.590 para el caso de deterioros.

Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es civilmente

responsable se considera hecho suyo. Así lo dispone el art. 1.679: "en el
hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuere responsable". Nos encontramos, pues, frente a un caso
de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, tal como ocurre en la
responsabilidad extracontractual.

Sin embargo, el legislador no dijo en el art. 1679 -a diferencia del

2320- quiénes son estos terceros por los cuales el deudor es civilmente
responsable. En los contratos en particular enumera sí varios casos: arts.
1.925, 1.926, 1.929, 1.941, 1.947, inc. final; 2.000, inc. 2º, 2.014, 2.015,
inc. final; 2.003, regla 3ª, 2.242, 2.243.
 Mora del deudor

El último requisito de la indemnización de perjuicios: la mora del

deudor es exigido por el artículo 1557: “se debe la indemnización de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora...”. Reitera esta
misma idea el artículo 1538, en materia de cláusula penal: “Háyase o no
estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación
principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido
en mora...” (recuérdese que “la pena” es una forma de regular la
indemnización de perjuicios).

Esa exigencia rige tanto para la indemnización compensatoria como

para la moratoria (Claro Solar, ob. cit., t. II, Nº 122, p. 731; Alessandri,
Teoría de las Obligaciones, pp. 82-83; Fueyo, Derecho Civil, t. IV, “De las
Obligaciones”, vol. I, Nº 305, p. 300; Abeliuk, ob. cit., t. 2, Nº 868, p. 711).

Se afirma, que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el

requisito de la mora del deudor, pues en conformidad con el artículo 1557,
en este tipo de obligaciones, la indemnización se debe desde el momento
de la contravención (Stitchkin, ob. cit., 2ª parte, Nº 583, p. 82; Abeliuk, ob.
cit., t. 2, Nº 868, p. 711). René Ramos, cree que también en este caso se
requiere mora, con la diferencia que ésta se produce por el solo hecho de la
contravención (De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p.
273).

Concepto

Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) “como el retardo

imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o
interpelación por parte del acreedor” (ob. cit., t. II, Nº 868, p. 711). En
términos semejantes Stitchkin: “retardo culpable en el cumplimiento de la
obligación más allá de la interpelación del acreedor” (ob. cit., 2ª parte, Nº
584, p. 83).

Requisitos

1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación.

2. Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa).
3. Interpelación del acreedor; y
4. Que el acreedor haya cumplido su obligación o se allane a cumplirla.

1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación

 El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero sólo el
antecedente, no la mora misma, pues el retardo puede deberse a caso
fortuito o fuerza mayor, caso en que no habrá mora.

Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora;

a) La obligación es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades

suspensivas.

b) Se retarda el cumplimiento de la obligación cuando no se cumple en

la oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora (que exige
otros requisitos: imputabilidad e interpelación). Nuestro Código en algunos
casos habla de “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito” (véase
el artículo 1558, inciso 2º), señalando que no da lugar a la indemnización
de perjuicios. Lo que la norma quiere significar es que no hay
indemnización de perjuicios, porque si hay caso fortuito no puede haber
mora ya que éste extingue la obligación.

c) La mora supone el retardo imputable del deudor más allá de la

interpelación hecha por el acreedor (arts. 1551 y 1558 inc. 1º).

El artículo 1537, en materia de cláusula penal, distingue con

mucha claridad entre mora y simple retardo.

2. Que el retardo sea imputable del deudor

Es decir, para que se configure la mora es necesario que el atraso en

cumplir sea debido al dolo o culpa del deudor.

El artículo 1558, claramente exige el requisito de la imputabilidad, al

decir en el inciso 1º: “Si no se puede imputar dolo al deudor....” para
agregar en el inciso siguiente: “La mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”. Lo que quiere expresar
la norma es que si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay indemnización
de perjuicios porque no hay mora.

3. Interpelación del acreedor

Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor

que su retardo le causa perjuicios.

Hay tres formas de interpelación, que están contenidas en el artículo

1551, que a la letra señala: “El deudor está en mora, 1º Cuando no ha
cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en
casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en
mora; 2º Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla; 3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor”.

Atendido lo dispuesto en esta disposición, la interpelación, se

produce en cualquiera de estos tres casos, constituyendo la regla general,
el contemplado en el Nº 3.

La doctrina llama a la interpelación del Nº 1, contractual expresa; a

la del Nº 2, contractual tácita; y a la del Nº 3, judicial.

3.1 Interpelación contractual expresa (art. 1551 Nº 1)

Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato,

para que el deudor cumpla su obligación. Cumplido el plazo se van a
producir coetáneamente tres situaciones jurídicas: exigibilidad, retardo y
mora. Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda constituido
en mora, salvo que la ley exija que se le requiera para constituirlo en mora.
Así ocurre, por ejemplo, en el contrato de arriendo: artículo 1949 “para que
el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será
necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio...”; en el artículo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en
mora de pagar la renta, es necesario dos reconvenciones, entre las cuales
debe mediar a lo menos 4 días.

Para que nos encontremos en el caso del Nº 1 del artículo 1551, es

preciso que se trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma
habla de no haberse cumplido la obligación “dentro del término
estipulado”. Por ello, no rige, por ejemplo en el caso en que haya sido
establecido por el testador (para pagar un legado), caso éste en que será
necesario para constituir en mora al deudor requerirlo judicialmente.

Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora

respecto de cada cuota, se irá produciendo al vencimiento del plazo
establecido para su pago. Ello, sin perjuicio, de que pueda haberse
convenido una cláusula de aceleración que pueda producir la caducidad
del plazo y, por consiguiente, la mora respecto de todo el saldo insoluto.

3.2 Interpelación contractual tácita (art. 1551 Nº 2)

Se le llama interpelación tácita porque a pesar de que no se ha

establecido en forma expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la
obligación, ésta por su propia naturaleza y por la forma como fue
convenida, tiene un plazo tácito, para cumplirse. Ej. el traje de novia tiene
que estar terminado y entregado antes del día de la boda; los disfraces
antes de la fiestas de carnaval; la máquina trilladora, antes de la trilla; la
construcción del stand para una feria, antes de que esta se abra, etc.

3.3 Interpelación judicial (o extracontractual) (art. 1551 Nº 3)

La interpelación judicial constituye la regla general, como se

desprende de la forma como comienza el Nº 3 “En los demás casos...”

La regla es entonces que para que el deudor quede constituido en

mora se le debe demandar. Problema aparte es determinar qué entiende el
Nº 3, por reconvenir judicialmente al deudor. Está claro que no es
necesario una gestión judicial en que específicamente se solicite que se
constituya en mora al deudor. Se ha entendido que cualquier gestión
judicial destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos para el
caso de que el deudor incumpla es suficiente requerimiento judicial. Así
satisfacen este objeto, una demanda en que se pida el cumplimiento del
contrato o su resolución; o si se demandan perjuicios, etc. (R.D.J., t. 28,
sec. 1ª, p. 717). La Corte Suprema ha dicho que no es reconvención
suficiente, la gestión de preparación de la vía ejecutiva (R.D.J., t. 9, sec.
1ª, p. 79). Abeliuk, discrepa de este fallo, pues una diligencia de este tipo
supone el cese de la inactividad del acreedor y el conocimiento del deudor
de que su incumplimiento está causando perjuicios.

¿En qué momento queda el deudor constituido en mora? René

Ramos (ob. cit., Nº 330, p. 277) y Abeliuk (ob. cit., Nº 872, p. 716)
entienden que lo es cuando se le notifica válidamente la demanda. Así lo
ha entendido en general, la jurisprudencia (R.D.J., t. 30, sec. 1ª, p. 561; t.
36 sec. 1ª, p. 402, etc.). Hay fallos, sin embargo, que dicen que la
constitución en mora se produce desde la contestación de la demanda
(R.D.J., t. 23, sec. 1ª, p. 522; t. 23, sec. 1ª, p. 354; t. 21 sec. 1ª, p. 490).

Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el

requerimiento debe hacerse ante juez competente (R.D.J., t. 9, sec. 1ª, p.
358), decisión discutible, pues aunque el tribunal sea incompetente, queda
clara la intención del acreedor de hacer efectiva la obligación (Abeliuk, ob.
cit., Nº 872, pp. 714-715).

4. Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya cumplido su

propia obligación o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido

Es el último requisito de la mora, y lo contempla el artículo 1552:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte,
o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
 Efectos de la mora

Los efectos que produce la mora son los siguientes:

1. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios.

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3. El riesgo pasa a ser del deudor.

1. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios

Justamente por ello, se estudia la mora, como requisito de la

indemnización de perjuicios. Este efecto lo establece el artículo 1557 del
Código Civil: “se debe indemnización de perjuicios desde que el deudor se
ha constituido en mora”.

Aclarado que sin constituir al deudor en mora, no hay

indemnización de perjuicios, cabe resolver otro problema. Reconvenido el
deudor ¿desde cuándo se deben pagar los perjuicios? ¿desde la fecha de la
constitución en mora o desde que se produjo el incumplimiento?

Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe éste pagar los
perjuicios producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que
descarte la zona intermedia entre el simple retardo y la interpelación
judicial. Se trata, de sancionar un acto ilícito e injusto, agrega (Derecho
Civil, t. IV, “De las Obligaciones”, Nº 311, p. 303). Abeliuk, en cambio,
distingue entre los perjuicios compensatorios y los moratorios. Los
primeros se habrán siempre producido antes de la constitución de la mora
por el sólo incumplimiento, como lo prueba el art. 1672, según el cual si la
cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste
pero varía de objeto, siendo obligado el deudor al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor. El precio, agrega Abeliuk, corresponde
evidentemente a la indemnización compensatoria. En cambio, los
perjuicios moratorios sólo se van a generar con la constitución en mora,
como parece demostrarlo el artículo 1559 Nº 1 en las obligaciones de
dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la deuda no devengaba
intereses “empiezan a deberse los legales” (Abeliuk, ob. cit., Nº 877, pp.
718-719).

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito

Así lo dice el artículo 1547 inciso 2º. Esta regla tiene una excepción,
en que a pesar de la mora el deudor, éste no responde del caso fortuito.
Ello se produce si el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse
cumplido oportunamente la obligación (arts. 1547 inc. 2º, 1672 inc. 2º,
1590). Este último hecho deberá probarlo el deudor (art. 1674 inciso 2º:
“Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido
igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo”).

3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente

es del acreedor, pasa al deudor

Por regla general, de acuerdo el artículo 1550, en nuestra legislación

el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo
algunas excepciones, entre las que figura que el deudor esté colocado en
mora, en cuyo caso “será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su
entrega”.

Mora del acreedor

El Código no ha reglamentado en forma orgánica la mora del

acreedor (mora accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella:
arts. 1548, 1552 (según Fueyo), 1680, 1827, 1559 (que habla de la
repugnancia del acreedor a recibir la cosa).

¿Desde cuándo está en mora el acreedor?

Según algunos desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por
consignación pues es el procedimiento que el legislador ha establecido
para que el deudor cumpla su obligación ante la negativa del acreedor.
Abeliuk (ob. cit., Nº 882, p. 723) no está de acuerdo ya que esta posición
confunde dos cosas: la consignación es un pago, extingue la obligación del
deudor, mientras la mora del acreedor no libera al deudor sino que
disminuye su responsabilidad. Según otros, debe aplicarse por analogía el
art. 1551 Nº 3 y concluir que estará en mora desde que sea judicialmente
reconvenido. Finalmente -y es la doctrina más aceptada- (Claro Solar, ob.
cit., Nº 1242, p. 750) se estima que basta cualquier ofrecimiento del
deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. Así lo
demostraría el artículo 1680, que no hace ninguna exigencia especial
bastando que la especie o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor.

Efectos de la mora del acreedor

Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los
siguientes:

1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues sólo va a responder

de la culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa (1680 y 1827). Además
queda relevado de los perjuicios moratorios.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir
la cosa, como lo prueba el artículo 1827 ubicado en la compraventa pero
de alcance general: “Si el comprador se constituyere en mora de recibir
abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que
se contenga lo vendido”.

3. Si el deudor tuvo que pagar por consignación, debe pagar las

expensas de la oferta o consignación válidas (art. 1604).

AVALUACIÓN DE PERJUICIOS

Hay tres formas de avaluar los perjuicios:

1. Avaluación judicial;
1. Avaluación legal; y
2. Avaluación convencional (cláusula penal).

Lo normal viene a ser la avaluación judicial, pues la legal, sólo

procede respecto de las obligaciones de dinero; y la convencional, supone
un acuerdo de las partes que no siempre se da.

AVALUACIÓN JUDICIAL

Es la que hace el juez. Para ello, éste debe pronunciarse sobre tres
cuestiones:

a) Determinar si procede el pago de la indemnización, para lo cual el

tribunal tendrá que ver si se cumplen los requisitos generales estudiados.

b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse; y

c) Fijar el monto de los perjuicios.

Perjuicios que deben indemnizarse

Los perjuicios pueden ser:

1. Compensatorios y moratorios;
2. Ciertos y eventuales (sólo se indemnizan los ciertos);
3. Daños materiales y morales;
4. Directos e indirectos (sólo se indemnizan los directos), pudiendo ser
los primeros previstos e imprevistos (solo se indemnizan los previstos,
salvo que exista dolo o culpa grave);
5. Daño emergente y lucro cesante, y

Daño material y daño moral

Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daños reparables

han sido clasificados tradicionalmente en dos grandes categorías: daños
materiales o patrimoniales y daños morales o extrapatrimoniales.

Daño patrimonial o material es el que consiste en una pérdida

pecuniaria, en un detrimento del patrimonio.

Daño moral es el que afecta los atributos o facultades morales o

espirituales de la persona (R.D.J., T. 39, sec. 1ª, p. 203). En general, es el
sufrimiento que experimenta una persona por una herida, la muerte de
una persona querida, una ofensa a su dignidad u honor, la destrucción de
una cosa de afección, etc. Como han dicho otras sentencias, es el dolor,
pesar, angustia y molestias psíquicas que sufre una persona en sus
sentimientos a consecuencia del hecho ilícito (R.D.J., T. 57, sec. 4ª, p. 229,
T. 60, sec. 4ª, p. 447 y T. 70, sec. 4ª, p. 68); un hecho externo que afecta la
integridad física o moral del individuo (R.D.J., T. 58, sec. 4ª, p. 375 y otras
definiciones en T. 31, sec. 1ª, p. 462; T. 45, sec. 1ª, p. 526; T. 56, sec. 4ª,
p. 195, y T. 57, sec. 4ª, p. 144).

Durante muchos años se aceptó como dogma que el daño moral no

se indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su
indemnización en la responsabilidad extracontractual, en virtud de existir
la regla del art. 2329, según la cual “Por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
ésta”. Faltaba, se decía, para la responsabilidad contractual una norma
como la del art. 2329.

Esta solución resulta manifiestamente injusta pues no se ve por qué

razón, por ejemplo, si una persona que va dentro un bus que choca y sufre
lesiones (responsabilidad contractual), no tiene derecho a que se le
indemnice por los padecimientos que le produce este accidente; en cambio,
sí lo tiene si estando en la calle, esperando el bus, es arrollada por éste y
sufre el mismo tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual).

Desde hace varios años, la doctrina viene señalando que hay en este
trato discriminatorio, una grave inconsecuencia. Así, entre otros, Fernando
Fueyo (El daño extrapatrimonial y su indemnización especialmente en
materia contractual, separata de la Revista de Derecho Privado, año 1 Nº 1,
enero-marzo 1966); Leslie Toamsello Hart (El daño moral en la
responsabilidad contractual, Edit. Jurídica de Chile, 1969, pp. 165-166).
Pero la jurisprudencia, se había mantenido invariable y sólo recién ahora
empieza a cambiar. Y ya encontramos algunos fallos que aceptan
indemnizar el daño moral (Fallos del Mes, Nº 431, sent. 1, p. 657. Véase
un comentario a esta sentencia de la Excma. Corte Suprema de 20 de
octubre de 1994, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción
Nº 196, p. 155, que hace el profesor Ramón Domínguez).

¿Qué razones se han dado para no indemnizar el daño moral? 1. En

primer lugar, la ya explicada, que faltaba una norma como la del art. 2329
aplicable a la responsabilidad extracontractual. 2. En seguida, que el
artículo 1556 establece que la indemnización de perjuicios comprende el
daño emergente y lucro cesante, conceptos éstos de claro contenido
patrimonial; y 3. Que es difícil su prueba y avaluación.

En realidad ninguno de los argumentos es categórico. En efecto, si

falta la norma, nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez en
conformidad al artículo 24 del Código Civil, debe llenar recurriendo a los
principios generales del derecho y a la equidad natural. En cuanto a que el
art. 1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo prohíbe. Finalmente,
no es serio sostener que no debe indemnizarse por ser difícil de probar y
de avaluar, desde que en materia extracontractual el problema es el mismo
y se pagan.

En todo caso cabe señalar que el artículo 1556, no es un buen

argumento para acoger el daño moral, pues esa disposición se tomó del
Código de Napoléon y en especial de Pothier (Obligations, I, Cap. 2, art. 3)
que sólo autorizaban la indemnización por daños patrimoniales. La
reparación del daño moral, no fue siquiera planteada por Pothier, quien,
por lo demás, entendía “por daños y perjuicios la pérdida que uno ha
sufrido y las ganancias que ha dejado de hacer”. Sin embargo, en Francia
con una disposición semejante a nuestro artículo 1556 (art. 1149), se
viene aceptando desde hace mucho tiempo la indemnización del daño
moral en materia contractual, entendiéndose agotado el debate.

En Chile, hoy día, frente al texto constitucional -art. 19 Nros. 1 inc.

1º y 4, que asegura a todas las personas tanto el derecho a la integridad
física y psíquica (Nº 1), como el respeto a la intimidad y vida privada, y el
honor-, no parece sostenible seguir negando la indemnización del daño
moral. En esta disposiciones constitucionales y no en el artículo 1556,
deben fundarse las demandas por daño moral.

Estamos porque se indemnice el daño moral, pero también creemos

que se debe exigir una prueba clara y concluyente de su existencia. Y
pensamos que para su regulación el tribunal debe tener facultades
amplias, semejantes a las que la jurisprudencia ha reconocido para la
responsabilidad extracontractual.

Por nuestra parte, creemos que el daño moral debe indemnizarse en

la responsabilidad contractual. Pero debe quedar claro también que
cualquier incumplimiento contractual no puede ser fuente de daño moral.
Así, por ejemplo, si la obligación incumplida es la no entrega de 100 sacos
de porotos, no parece razonable pensar que ello pueda producir un daño
moral al acreedor. En cambio, si una persona lleva a achicar el anillo de
compromiso de sus padres, y el joyero lo pierde, sí que se ve como factible
la indemnización. Lo mismo si se lleva a enmarcar la fotografía única de
un antepasado lejano, y el establecimiento la pierde, etc. En el caso
acogido por la jurisprudencia (Fallos del Mes, Nº 431, sent. 1, p. 657) se
trataba de un banco que en forma descuidada entregó a un tercero
talonarios de la cuenta corriente de un cuentacorrentista. El tercero
aprovechando estos talonarios giró cheques que fueron protestados, lo que
ocasionó un daño moral al cuentacorrentista al lesionarse su crédito, su
honor, su prestigio y buen nombre.

Daños directos e indirectos

Los perjuicios pueden ser directos o indirectos, siendo los primeros

“una consecuencia cierta y necesaria del hecho ilícito” (Alessandri, ob. cit.,
Nº 149, p. 232). Por oposición, el daño es indirecto cuando entre éste y el
hecho doloso o culpable han intervenido causas extrañas, que impiden que
pueda ser razonablemente atribuido a este último.

En el clásico ejemplo de Pothier para ilustrar el concepto de

daño indirecto, el suicidio del comprador de una vaca
enferma, que luego de ser introducida en el rebaño,
contagia y causa la muerte de todas las demás
ocasionándole la ruina, no puede atribuirse razonablemente
al hecho del vendedor que oculta el vicio.

En materia contractual, el art. 1.558 excluye los perjuicios indirectos

de la indemnización, y en materia delictual debe llegarse a igual
conclusión, porque respecto de ellos falta el requisito de la causalidad.

Perjuicios previstos e imprevistos

Los daños directos pueden ser previstos e imprevistos. Perjuicios

previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato (art. 1558 inc. 1º). Los que no cumplen con que estos requisitos
son imprevistos. Se indemnizan sólo los previstos, salvo en los casos de
dolo o culpa grave (art. 1558).
 En la jurisprudencia italiana hay un caso célebre: un comerciante
compró una partida de castañas para venderlas en El Cairo, donde
obtendría un precio extraordinario; como no se le entregaron
oportunamente, pretendió cobrar como lucro cesante la diferencia de
precio que habría obtenido en la venta; los tribunales aceptaron
únicamente la ganancia que habría obtenido en Italia misma, porque la
otra no era previsible ni había sido prevista al tiempo del contrato. Otro
ejemplo que también es clásico es de una persona que viaja con un
maletín con objetos valiosos y es hurtado por un empleado de la empresa.
El robo del maletín es perjuicio previsto, pero no el valor anormal de los
objetos, porque está totalmente al margen de la previsión de la empresa
que una persona traslade cosas preciosas sin avisarle para que se tomen
las precauciones correspondientes.

Daño emergente y lucro cesante

El artículo 1556 dice que “la indemnización de perjuicios comprende

el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la
obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado
el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita
expresamente al daño emergente”.

La ley no define estos conceptos. Se estima que el daño emergente es

el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor-
acreedor; y el lucro cesante la utilidad que deja de percibir el acreedor por
el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación. Ej.: se contrata
a Pavarotti, para que venga a dar un concierto; se gasta en propaganda,
viajes, etc., pero en definitiva el artista no viene. El daño emergente, está
representado por lo que se gastó en propaganda, viajes, etc. El lucro
cesante, está determinado por la utilidad que el empresario pensaba
obtener con este concierto.

Dice el art. 1556, que no se indemniza el lucro cesante en aquellos

casos en que la ley limita la indemnización expresamente al daño
emergente. Así ocurre, por ejemplo, en los artículos 1930 inc. final, 1932,
1933 del Código Civil y 209 y 210 del Código de Comercio (contrato de
transporte).

No es fácil la prueba del lucro cesante. Por la misma razón, se debe

apreciar la prueba con mayor liberalidad. Así lo entiende Sergio Gatica: “el
lucro cesante, a diferencia del daño emergente, es difícil de establecer, por
su carácter esencialmente eventual, que lo transforma en un principio
jurídico lleno de vaguedades e incertidumbres”. Y agrega que “por la
misma razón el legislador ha prescindido de dictar normas al respecto,
dejando entregada a la prudencia del tribunal la sana aplicación de los
hechos de la causa”. (Aspectos de la indemnización de perjuicios por
incumplimiento del contrato, Editorial Jurídica de Chile, 1959, p. 108).

Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a

indemnizar

Así lo consigna el inciso final del art. 1558: “Las estipulaciones de

los contratantes podrán modificar estas reglas”.

Se pueden alterar estas reglas, no solo por lo dispuesto en el art.

1558 del C.C. que lo permite, sino porque también no lo prohíbe y en
derecho privado puede realizarse todo aquello que la ley no prohíba, y
además por el principio de la autonomía de la voluntad.

Las partes podrían convenir no sólo que se indemnicen los perjuicios

indirectos y los imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave, sino
cualquier otra estipulación, como que no se indemnice el lucro cesante,
que se reparen los daños meramente morales, y aún los inciertos, eliminar
toda responsabilidad con ciertas limitaciones, etc.

AVALUACIÓN LEGAL

La avaluación legal de los perjuicios está establecida en el art. 1559,

que la limita exclusivamente a la indemnización moratoria, que se genera
por el incumplimiento de una obligación de dinero: “Si la obligación es de
pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora
está sujeta a las reglas siguientes...”.

¿Por qué sólo contempla la indemnización de perjuicios moratoria y

no la compensatoria? La explicación es simple: en la indemnización
compensatoria se paga una suma de dinero, que equivale al cumplimiento
íntegro de la obligación. Pero si la deuda es de dinero, la suma que se paga
“no equivale” al cumplimiento íntegro, sino que “es” el cumplimiento
íntegro.

Cabe señalar que aun cuando el punto se ha discutido, no se ve

una buena razón para estimar que respecto de esta indemnización, no se
requiera constituir en mora al deudor. René Ramos (ob. cit., Nº 343, p.
288) piensa que sí es necesario constituirlo, por aplicación de las reglas
generales. En el mismo sentido Abeliuk (ob. cit., Nros. 898-899, pp. 738-
739).

Características de la liquidación legal

1. El artículo 1559 es una disposición supletoria y excepcional.
Supletoria porque rige sólo a falta de pacto entre las partes; excepcional -
doblemente excepcional podríamos agregar- porque se refiere sólo al
incumplimiento de las obligaciones de dinero y únicamente a la
indemnización moratoria.

2. Cuando sólo se cobran intereses, los perjuicios se presumen,

situación absolutamente excepcional, ya que la regla es que deben
probarse.

3. Lo anterior, se explica porque los intereses representan el perjuicio

que el acreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que
se le debe, pues cabe suponer que obtenida esa suma podría haber ganado
intereses con el simple expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro
bancaria.

4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios,

pero para ello deberá probarlos, de acuerdo a las reglas generales.

De acuerdo al art. 1559, la indemnización de perjuicios por la mora

está sujeta a las reglas siguientes:

Regla primera del art. 1559. “Se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a
deberse los intereses legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en
su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los
intereses corrientes en ciertos casos” (1559 Nº 1).

Para entender esta regla es indispensable recordar los distintos tipos

de interés: legal, corriente, convencional. Hoy, en virtud del art. 19 de la
Ley Nº 18.010 debe entenderse por interés legal el corriente.

Luego, en conformidad a esta regla, habrá de distinguirse varias

situaciones: a) que las partes hayan pactado intereses convencionales y
que estos sean superiores al interés legal (corriente), se siguen debiendo
los intereses convencionales, b) que las partes no hayan pactado intereses
o que pactándolos han sido inferiores al legal, se empiezan a generar los
intereses legales (corrientes); y c) si se está frente a una disposición que
autorice el cobro de intereses corrientes (después de la ley Nº 18.010 hay
que entender esta frase como el cobro de otros intereses) en ciertos casos,
no rigen las reglas anteriores.

Regla segunda del artículo 1559. “El acreedor no tiene necesidad

de justificar intereses cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del
retardo”. Ya se ha explicado. Solo resta agregar que se pueden cobrar otros
perjuicios, siempre que se acrediten.
 Regla tercera del artículo 1559. “Los intereses atrasados no
producen interés”. Lo que la norma está señalando es que no acepta el
anatocismo, que así se llama la capitalización de intereses (El art. 9 de la
Ley Nº 18.010 permite pactarlo en las operaciones de crédito de dinero).

Regla cuarta del artículo 1559. “La regla anterior se aplica a toda
especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”.

Por esta razón si las partes no han convenido otra cosa, las rentas
de arrendamiento atrasadas no devengan interés. Lo que no significa que
se deban pagar en valor nominal, pues la Ley Nº 18.101 establece la
reajustabilidad (art. 21).

AVALUACIÓN CONVENCIONAL
(CLÁUSULA PENAL)

Concepto

Está definida en el artículo 1535: “La cláusula penal es aquella en

que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se
sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar
o de retardar la obligación principal”.

Funciones que cumple la cláusula penal

La cláusula penal cumple tres funciones:

a) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los

perjuicios;
b) Constituye una caución; y
c) Importa una pena civil.

La cláusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios

No hay disposiciones especiales que le confieran este carácter, pero

ello fluye con claridad de diversos artículos. Así, por ejemplo, de los
artículos 1537 y 1538, que exigen la constitución en mora del deudor; del
artículo 1539, que establece la rebaja de la pena estipulada en el caso de
cumplimiento parcial (evitando con ello acumular cumplimiento con
indemnización); del art. 1540, que permite dividir la pena entre los
distintos herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
 Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos características: a) es
convencional y b) anticipada.

a) Convencional

Porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa que si la

pena se establece unilateralmente, por ej. la fija el testador para el
heredero que no pague un legado, no estamos frente a una cláusula penal,
a menos que fallecido el causante, este heredero acepte la situación, con lo
que pasa a ser convencional. Por la misma razón tampoco puede
establecerla la ley o el juez.

La cláusula penal no es la única forma de avaluar convencional y

anticipadamente los perjuicios, pues el mismo carácter tienen las arras
confirmatorias que también constituyen una liquidación anticipada de los
perjuicios derivados de un incumplimiento contractual.

b) Anticipada

La cláusula penal constituye una avaluación anticipada porque el

monto de los perjuicios quedan irrevocablemente fijados antes del
incumplimiento. Tanto es así que producido éste, el deudor no puede
discutir ni la existencia ni el monto de estos perjuicios (art. 1542).

La cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria

Como la cláusula penal es una forma de indemnizar perjuicios,

puede ser tanto compensatoria como moratoria. Así se desprende de la
propia definición legal: “en caso de no ejecutar” (compensatoria) o de
“retardar la obligación principal” (moratoria). Así lo ha dicho la
jurisprudencia (R.D.J., t. 55, sec. 2ª, p. 123). Y otro fallo ha señalado que
“la regla general es que la cláusula penal sea compensatoria; así se deduce
del texto del artículo 1537” (R.D.J., t. 61, sec. 1ª, p. 121).

Diferencias de la cláusula penal con la indemnización de

perjuicios ordinaria

Como indemnización de perjuicios la cláusula penal, presenta

algunas particularidades:

a) Difiere de la indemnización de perjuicios ordinaria, en cuanto a la

oportunidad en que se fija pues, como ya lo hemos dicho, estamos frente a
una indemnización establecida antes del incumplimiento;
b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre
con la avaluación legal o judicial, pues en este caso, la pena puede
consistir en un dar o en un hacer (como lo indica el artículo 1535) o en un
no hacer (como lo señala la doctrina);

c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artículo

1542. Este caso y el de la evaluación legal son las excepciones a la regla de
que los perjuicios deben probarse.

La cláusula penal constituye una caución

Como la cláusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de

una obligación principal (art. 1535), no puede discutirse su condición de
caución, atendido que el Código define la voz caución como “cualquiera
obligación que se contrae para la seguridad de una obligación propia o
ajena” (art. 46). Por lo demás, es mencionada como tal por el artículo
1472, al lado de la fianza, hipoteca y prenda.

En virtud de este carácter de caución de la cláusula penal pueden

explicarse diversas soluciones de la ley, y que, mirándola únicamente
como indemnización de perjuicios, carecen de justificación. Desde luego, la
ya señalada de que puedan cobrarse perjuicios, aunque no los haya (art.
1542).

Pero puede irse más lejos aún, y por estipulación expresa de las
partes, al acreedor le es posible cobrar tanto la obligación principal como
la pena (art. 1537), y, por otro convenio también expreso, la pena y la
indemnización ordinaria de perjuicios (art. 1543); todo ello sería
inexplicable si se trata de una mera avaluación convencional de los daños.

Sin embargo, debe considerarse que la cláusula penal por sí sola no

asegura el cumplimiento de la obligación principal. Sólo sirve de estímulo
para que el deudor cumpla. Como dice un autor “la eficacia de la cláusula
penal como caución reside fundamentalmente en la coacción psicológica
que la pena ejerce sobre el ánimo del deudor, la cual naturalmente está en
relación directa con la cuantía de la misma” (Gatica, ob. cit., Nº 287, p.
378).

Su condición de caución se robustece cuando se constituye para

garantizar una obligación ajena, pues en ese supuesto, hay dos
patrimonios que van a estar respondiendo del cumplimiento de la
obligación.

Como caución es personal porque no afecta bienes determinados al

cumplimiento de la obligación que puedan perseguirse en poder de
terceros, como ocurre con la prenda o la hipoteca. No pasa a ser real, aun
cuando consista en dar una especie o cuerpo cierto; en consecuencia, si el
deudor o el que constituyó la pena enajenan el bien que se obligaron a dar,
el acreedor carece de derecho de persecución de la cosa en manos del
adquirente.

La cláusula penal constituye una pena civil

Así está dicho en la propia definición legal. Puede agregarse que la

cláusula penal nació en el Derecho Romano con una finalidad
estrictamente sancionadora, carácter que aún conserva.

Paralelo de la cláusula penal con otras instituciones

Se asemeja a la fianza pero se diferencia de ésta en que el fiador sólo

se obliga a pagar una suma de dinero (2343 inciso final), en tanto que la
cláusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Tampoco el
fiador puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal
(art. 2344), limitación que no existe en la cláusula penal.

Se semeja también a las arras. En éstas se da una cosa con el fin de

constituir una seguridad de la celebración o ejecución de un contrato, o
como parte del precio o señal de quedar convenidos (arts. 1803 a 1805). Se
pueden apreciar algunas diferencias importantes: las arras garantizan la
celebración de un contrato y no el cumplimiento de una obligación.
Además en las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que
no ocurre en la cláusula penal en que la entrega -suponiendo que la
cláusula penal establezca la entrega de algo- sólo se va a producir cuando
se produzca el incumplimiento.

Características

1. Es consensual.
2. Es condicional.
3. Accesoria.
4. Puede garantizar una obligación civil o natural.

Consensual

Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad

especial, aunque naturalmente le rigen las limitaciones para la prueba
testimonial. Aun más, la voluntad de las partes puede manifestarse en
forma expresa o en forma tácita.

Condicional
 Tiene ese carácter porque el derecho del acreedor a cobrar la
cláusula penal está sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el
incumplimiento del deudor. y que éste se encuentre en mora (artículo
1537). En este sentido, R.D.J., t. 32, sec. 1ª, p. 188.

Accesoria

Esta característica proviene del hecho de ser una caución. De ello

surgen varias consecuencias importantes:

a) Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se extingue

la cláusula penal.

b) La acción para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con

la obligación principal (art. 2516).

c) La nulidad de la obligación principal trae consigo la nulidad de la

pena (art. 1536 inciso 1º). El artículo 1701 hace una clara aplicación de
este principio al establecer que “La falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados, aun cuando en
ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de un cierto
plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá valor alguno”.

En relación con esta característica es necesario estudiar dos

situaciones vinculadas directamente con la nulidad de la obligación
principal: casos en que se establezca una cláusula penal en la promesa de
hecho ajeno y en la estipulación en favor de otro, situaciones tratadas en
los incisos 2º y 3º del artículo 1537, respectivamente.

Cláusula penal en la promesa de hecho ajeno

La promesa de hecho ajeno está contemplada en el artículo 1450:

“Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el
otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”

Ahora bien, el artículo 1536, después de dejar consignado en su

inciso 1º que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula
penal, establece en su inciso siguiente, lo que parece una excepción: “Con
todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para
el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la
obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha
persona”.
 La verdad es que no hay ninguna excepción a la regla del inciso 1º,
pues lo que está garantizando la cláusula penal es la obligación que
asumió el promitente de que el tercero acepte la obligación que se contrajo
para él, o, dicho de otra manera, que ratifique lo obrado por el promitente.
Y justamente, este es un caso en que la cláusula penal tiene clara utilidad.

Cláusula penal en la estipulación en favor de otro

La estipulación en favor de otro está establecida en el artículo 1449:

“Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla, pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o
tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él” (inc. 1º).

El inciso final del artículo 1536 señala que “lo mismo sucederá -
valdrá la pena- cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la
persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido”.

Tampoco constituye una excepción a la regla del inciso 1º. Este es

un caso en que la cláusula penal presenta evidente utilidad, porque como
en conformidad al art. 1449, el estipulante no puede exigir al promitente el
cumplimiento de lo acordado (cumplimiento que sólo puede demandar el
beneficiario), estipula esta cláusula para poder compeler al promitente a
que cumpla. Como dice Somarriva “tampoco hay aquí nulidad de la
obligación principal, sino que sencillamente el promitente contrae dos
obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y, con
respecto al estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento” (Tratado
de las Cauciones, Nº 17, pp. 19-20).

La cláusula penal puede garantizar una obligación civil o natural

El artículo 1472, reconoce en forma expresa que pueda caucionar

una obligación natural. Dice “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas
penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones
(naturales) valdrán”.

Cuando la cláusula penal está destinada a garantizar una obligación

ajena, y esta obligación principal se transforma en natural, algunos
entienden que la obligación del tercero tiene este mismo carácter (Meza
Barros, De las Obligaciones, Nº 77, p. 50). Esta opinión no es compartida
por Gatica “porque la caución accede no a la obligación civil, sino a la que
ya es natural, y porque de otro modo ella no tendría sentido, ni el artículo
1470 del Código Civil le habría reconocido validez” (Gatica, ob. cit., Nº 280,
p. 366).

Extinción de la cláusula penal

La cláusula penal puede extinguirse por vía principal y por vía

accesoria. Por vía principal, cuando se extingue no obstante mantenerse
vigente la obligación principal (por ejemplo la cláusula penal es nula y la
obligación principal, es válida, artículo 1536 inc. 1º); y por vía accesoria,
cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la obligación
principal, en razón de su carácter accesorio

Efectos de la cláusula penal

El efecto propio de la cláusula penal es dar al acreedor el derecho de

cobrarla cuando no se cumple la obligación principal.

Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena

Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las

condiciones ya estudiadas para la indemnización de perjuicios, con la
salvedad que no es necesario probar la existencia de los perjuicios (art.
1542). Luego se requiere de:
a) Incumplimiento de la obligación principal;
b) Que este incumplimiento sea imputable al deudor; y
c) Mora del deudor.

Efectos de la cláusula penal cuando el incumplimiento es parcial

Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene

derecho a que “se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta
de cumplimiento de la obligación“ (art. 1539).

Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización

ordinaria de perjuicios

Es preciso determinar los derechos del acreedor en caso de

incumplimiento en relación al cobro de la pena, de la obligación principal
y de la indemnización de perjuicios de acuerdo a las reglas generales,
materias a que se refiere los arts.1.537 y 1543.

Se pueden resumir las reglas que señala este precepto en cuatro:

1. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor sólo puede

exigir la obligación principal;
2. Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio
cobrar la obligación principal, la pena compensatoria o la indemnización
ordinaria de perjuicios;

3. Por excepción, el acreedor puede acumular la pena y la obligación

principal, y

4. Por excepción puede también el acreedor pedir la pena y la

indemnización ordinaria de perjuicios, si así se ha estipulado.

1. Antes de la mora sólo puede pedirse la obligación principal.

Así lo señala la primera parte del art. 1.537: “antes de constituirse el

deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación
principal o la pena, sino sólo la obligación principal”.

Ello es lógico, porque de acuerdo al precepto que sigue (art. 1.538),

el deudor no incurre en la pena mientras no sea constituido en mora. En
consecuencia, antes de ella, el acreedor no puede exigir la pena que no se
ha devengado aún, únicamente el cumplimiento del contrato.

2. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor

La regla es que una vez constituido el deudor en mora, el acreedor

tiene una triple alternativa:

2.1 Exigir el cumplimiento de la obligación principal, siempre que

sea ello posible.

No podría el deudor oponerse al cumplimiento forzado ofreciendo la

pena, porque de acuerdo al art. 1.537 la elección es al arbitrio del acreedor
y no de aquél.

2.2 Exigir la pena, en vez de la obligación principal.

En caso de incumplimiento hemos visto que el acreedor debe

primero pedir el cumplimiento forzado, y sólo si éste no es posible, la
indemnización de perjuicios. En la cláusula penal, en cambio, el legislador
permite al acreedor elegir a su arbitrio entre la ejecución forzada y la pena.

2.3 Exigir la indemnización de perjuicios ordinaria.

Bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni la pena, sino

la indemnización de perjuicios en conformidad a las reglas generales. Así
lo establece la parte final del art. 1543: “pero siempre estará al arbitrio del
acreedor pedir la indemnización o la pena”. Naturalmente que en tal caso
la indemnización se somete en todo y por todo a las normas generales, y
en consecuencia deberá probar los perjuicios que cobra el acreedor.

La explicación de esta solución es muy sencilla: la cláusula penal

favorece al acreedor y de ahí que éste puede renunciarla. El elegirá entre
las ventajas de la cláusula penal, que lo exime de probar perjuicios, y las
de la indemnización ordinaria, que le permitirá percibir los que
efectivamente ha sufrido y que pueden ser superiores a la cláusula penal.

3. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligación

principal.

Son tres los casos en que el acreedor puede cobrar la pena y la

obligación principal:

3.1 Si la pena es moratoria.

Que el acreedor no pueda cobrar al mismo tiempo la obligación

principal y la pena se justifica ampliamente porque en tal caso estaría
obteniendo un doble pago: el cumplimiento y la pena, pero ello
naturalmente se refiere a la pena compensatoria y no a la moratoria, que
siempre puede agregarse al cumplimiento porque indemniza el retardo.

Y por ello el art. 1.537, después de decir que el acreedor no puede

acumular la pena y la obligación principal, agrega: “a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo”.

Tiene gran interés, pues, distinguir si la indemnización es

compensatoria o moratoria, lo cual es cuestión de interpretación, ya que
el precepto habla de “aparecer”. Según una sentencia, la pena debe
entenderse normalmente compensatoria.

3.2 La estipulación de las partes.

Aun la pena compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la

obligación principal, si así se ha estipulado. Esta excepción la señala
también el art. 1.537, en su parte final: “o a menos que se haya estipulado
que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación
principal”. No hay, naturalmente, necesidad de usar esta frase
sacramental; basta cualquiera que indique claramente la intención de las
partes de acumular pena y obligación principal. La única exigencia es que
semejante estipulación debe ser expresa, mientras que tratándose de la
pena moratoria al legislador le basta que “aparezca” haberse convenido
ésta por el simple retardo.
 3.3 En la transacción.

Dispone el art. 2.463: “si se ha estipulado una pena contra el que

deja de ejecutar la transacción, habría lugar a la pena, sin perjuicio de
llevarse a efecto la transacción en todas sus partes”.

En consecuencia, cabe solicitar el cumplimiento del contrato y al

mismo tiempo la pena, porque el legislador desea rodear a la transacción
de la máxima eficacia posible.

4. El acreedor sólo por estipulación expresa puede cobrar la pena e

indemnización ordinaria

Normalmente el acreedor tiene una triple opción entre el

cumplimiento, la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, y en los
casos señalados puede acumular las dos primeras.

Pero no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnización de

perjuicios, salvo el caso de excepción de que las partes lo hubieren
expresamente convenido.

Lo dispone así el art. 1.543 en su primera parte: “no podrá pedirse a

la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse
estipulado así expresamente”. También se exige en este caso que el
convenio sea expreso.

Pluralidad de acreedores o de deudores

1. Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de

cosa divisible.

Art. 1540 inc. 1º.

2. Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de

cosa indivisible o cuando se ha puesto la cláusula penal con la
intención expresa de que el pago no pueda fraccionarse.

En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la

pena o, cada uno de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la
pena, quedando a salvo el recurso de éstos contra el infractor (1540 incs.
2º y 3º).

3. Situación en el caso que la pena sea indivisible

 Si la pena es indivisible, se podrá reclamar a cualquiera de los
deudores, sin importar quién sea el infractor. Ello porque estamos frente a
una obligación indivisible, y es ése precisamente el efecto de la
indivisibilidad. Así, por ejemplo, si la pena consiste en la entrega de un
caballo y éste se encuentra en poder de uno de los deudores inocentes, no
podría excusarse de entregarlo alegando su no culpabilidad, pues
estaríamos en presencia de una obligación indivisible, en conformidad al
Nº 2 del art. 1526.

4. Situación en el caso que la obligación principal sea solidaria

La ley no da solución al problema. Cabe entender que la pena

también se puede cobrar solidariamente, por el carácter accesorio que
tiene. Así Somarriva (Tratado de las Cauciones, Nº 63, p. 66); Claro Solar
(t. 10, Nº 597, p. 536); Gatica (ob. cit., Nº 351, p. 460). Abeliuk estima que
esta solución es discutible, porque la indemnización de perjuicios es
conjunta aun entre los deudores solidarios. “Por otro lado, agrega, pesa el
argumento de que todos los codeudores han consentido en someterse a la
pena” (ob. cit., t. II, p. 755). También para René Ramos parece discutible la
solución porque la solidaridad requiere de texto expreso.

5. Cláusula penal garantizada con hipoteca

Trata de esta situación el artículo 1541: “Si a la pena estuviere

afecto hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en
él, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar”. Esta
solución es consecuencia del carácter indivisible de la hipoteca.

6. Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de acreedores

No está resuelta esta situación en la ley. De acuerdo a las reglas

generales, cada acreedor sólo podrá demandar su cuota en la pena, salvo
que la pena fuere de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.

Cláusula penal enorme

Esta materia está regulada en el artículo 1544, que distingue varias

situaciones:

a) Cláusula penal en los contratos conmutativos

Cuando la cláusula penal garantice el cumplimiento de la obligación

de pagar cantidades determinadas como equivalente a lo que debe pagar la
otra parte y la pena consista asimismo en el pago de cantidades
determinadas se aplica la regla del artículo 1544: “Cuando por el pacto
principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada,
como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse
que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera
incluyéndose ésta en él”.

La norma es confusa, pues no está claro lo que significa la frase

“incluyéndose ésta en él”. Hay dos interpretaciones:

Una mayoritaria que estima que el alcance es que la pena no puede

exceder del doble de la obligación principal. Ej., si la obligación alcanza a
100; la pena no puede ser de más de 200.

Para otros, el sentido de la frase es que si la obligación principal es de

100, la pena puede llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligación
principal más la obligación principal.

La doctrina nacional está por la primera tesis: Alessandri (ob. cit., p.

117); Somarriva (Tratado de las cauciones, Nº 33, p. 35); Gatica (ob. cit., Nº
379, p. 486); Claro Solar (ob. cit., t. X, Nº 590, p. 530); Fueyo (Derecho
Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, Nº 374, pp. 359-360), Abeliuk (ob.
cit., t. II, Nº 923, p. 757).

b) Cláusula penal en el mutuo

Dice el art. 1544 inc. 3º que en el caso del mutuo “se podrá rebajar la
pena en lo que exceda del máximum del interés que es permitido
estipular”.

Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora -lo que implica
una cláusula penal- y ésos exceden al máximo que es permitido estipular,
la sanción es que los intereses se rebajan al interés corriente (art. 8º de la
Ley Nº 18.010), no al máximo permitido estipular, como lo señala el art.
1544. Por ello se sostiene que este art. 8º dejaría sin aplicación el art.
1544 del Código Civil, en el caso que el mutuo sea de dinero. Luego el art.
1544 inc. 3º se mantendría vigente únicamente para los mutuos que no
fueren de dinero (Tomasello, Leslie: ob. cit., p. 89).

c) Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o

indeterminado

Respecto de estas obligaciones, dice el art. 1544 inc. final, que el juez
la moderará prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme. Un viejo fallo resolvió que “la obligación de entregar la
cosa arrendada dentro del término convenido, a la cual accede la cláusula
penal, es por la naturaleza de valor indeterminado: el tribunal puede
moderar prudencialmente la pena si en su concepto fuera enorme” (R.D.J.,
t. 5, sec. 1ª, p. 238. En el mismo sentido, véase F. del M., Nº 385, sent. 11,
p. 757). Se aplicó también la disposición en un caso en que un abogado
había estipulado que si se le revocaba el poder en un juicio, el cliente
pagaría como pena la mitad de la herencia por la cual se pleitaba. La Corte
de Talca la rebajó a $ 1.000 de la época, por encontrarla enorme (G.T. de
1906, sent. Nº 759, p. 97).

Derechos Auxiliares del Acreedor

Como en virtud del derecho de prenda general (art. 2465) es el

patrimonio del deudor el que está respondiendo del cumplimiento de sus
obligaciones, la ley otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados
a mantener la integridad de ese patrimonio. Estas acciones o medios son
denominados “derechos auxiliares del acreedor”.

No hay uniformidad sobre cuáles serían esos derechos. Pero hay un

cierto consenso, en atribuirle este carácter a los siguientes:

a) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados

bienes salgan del patrimonio del deudor;

b) La acción oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que

ingresen ciertos bienes al patrimonio del deudor que éste negligentemente
pretende dejar fuera;

c) La acción pauliana o revocatoria cuyo objeto es reintegrar al

patrimonio del deudor bienes que han salido de él en perjuicio de sus
acreedores (art. 2468); y

d) El beneficio de separación destinado a impedir que los bienes del

causante se confundan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores
hereditarios o testamentarios (arts. 1378 al 1385).

Algunos autores agregan el derecho legal de retención (arts. 1937,

2162, 2193, 2234, etc.; arts. 545 y 546 del C.P.C.)

Medidas conservativas
 El Código en diversas disposiciones hace referencia a las medidas
conservativas (arts. 156, 761, 1078, 1492 inc. final) pero no las define. La
doctrina señala que “son aquellas que tienen por objeto mantener intacto
el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que
lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación”
(Alessandri). Claro Solar, por su parte, expresa que “tienen el carácter de
conservativas todas las medidas destinadas a asegurar el ejercicio futuro
de un derecho, sin constituir su ejercicio actual”.

Entre las medidas conservativas se pueden mencionar: las medidas

precautorias reglamentadas en los artículos 290 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil; la guarda y aposición de sellos, de que tratan los
artículos 1222 y siguientes del Código Civil; la confección de inventario
solemne, que exigen muchas disposiciones del Código Civil (arts. 124, 374,
775, 1255, 1765, 1766, etc.).

Acción oblicua o subrogatoria

La ley en determinados casos otorga a los acreedores el derecho a

actuar en nombre del deudor, respecto de ciertas acciones o derechos, que,
correspondiendo a éste, negligentemente o con el propósito de perjudicar a
sus acreedores, no ejercita. Ello con el objeto de que estas acciones o
derechos ingresen al patrimonio del deudor, mejorando de esa forma el
derecho de prenda general. Estas acciones se denominan acciones
indirectas, oblicuas o subrogatorias. Abeliuk las define como “el ejercicio
de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando
el primero es negligente en hacerlo”.

Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia, que
renuncia a una donación, que no cobra las rentas a que tiene derecho. El
acreedor, en esos supuestos podría actuar en nombre del deudor y aceptar
la herencia o la donación, cobrar las rentas, etc.

Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que emanen

del contrato, sino que las otorga la ley. Sus diferentes denominaciones se
explican: subrogatoria porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del
deudor para ejercitar sus derechos y acciones, haciéndolo por cuenta y a
nombre él. Indirecta u oblicua, porque la acción o derecho se incorpora al
patrimonio del deudor, para que después el acreedor pueda hacer efectivo
su crédito en ese patrimonio.

En Chile, no existe una disposición que en forma general la

conceda. En Francia es diferente, pues el artículo 1166 permite que “los
acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor,
con excepción de los que estén unidos exclusivamente a su persona”.

Requisitos

Estos requisitos pueden estudiarse en relación con: 1. la persona del

acreedor; 2. con el crédito del acreedor; 3. con la persona del deudor; y 4.
con los derechos y acciones respecto de los cuales opera.

1. Requisitos de la acción oblicua en relación con el acreedor

Respecto a los requisitos que debe cumplir el acreedor, se estima

que sólo debe tener interés, lo que va a ocurrir cuando la negligencia del
deudor en ejercitar el derecho o acción, comprometa su solvencia. Por ello,
falta este requisito si el deudor tiene bienes suficientes para cumplir sus
obligaciones. Ello explica que el artículo 2466 hable del “deudor
insolvente”.

2. Requisitos de la acción oblicua en relación con el crédito

En cuanto a los requisitos que tiene que tener el crédito del acreedor
para poder accionar, tendrá que ser cierto y actualmente exigible, es decir,
no podrá estar sujeto a plazos o a condiciones suspensivas.

3. Requisitos de la acción oblicua en relación con el deudor

El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y

acciones. Corresponde al acreedor probar esta circunstancia. Abeliuk,
señala sobre este punto que “la negligencia deberá probarla el acreedor,
pero no es necesario que constituya previamente en mora al deudor, y en
buena doctrina habría que concluir que ni siquiera es necesario oír a éste”.
Y agrega “Nos parece, sin embargo, de toda conveniencia emplazar al
deudor para evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la acción a su
respecto”. Así lo exige, por ejemplo, el Código italiano expresamente (art.
2900 inc. 2°).

4. Requisitos de la acción oblicua en relación con los derechos y

acciones

Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden ejercerse

por el acreedor en nombre del deudor, tienen que ser patrimoniales;
referirse a bienes embargables; y, en ningún caso, opera la subrogación
respecto de los derechos o acciones personalísimos, como sería, por
ejemplo, la acción de reclamación del estado de hijo.
 Efectos de la subrogación

Todos los efectos que se siguen son consecuencia del principio de

que el acreedor va a actuar por cuenta y a nombre del deudor. Se parece a
la representación, pero es diferente, porque en la representación el
representante interviene en interés del representado. Acá, en cambio, lo
mueve su propio interés.

Los efectos son consecuencia de que el acreedor va a actuar por

cuenta del deudor:

a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas

excepciones que podía oponer a su acreedor (el deudor);

b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada

respecto del deudor. Abeliuk encuentra esto discutible y por ello
recomienda que se le emplace siempre.

c) No se requiere de una resolución previa que autorice la subrogación.

Esta calificación se hará en el mismo juicio en que se hace efectiva la
acción.

d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficiándose con

ella, no sólo el subrogante sino todos los acreedores (de ahí que Abeliuk
diga que la acción oblicua no es de mucha importancia y aplicación).

Procedencia de la acción oblicua en Chile

Hay distintas opiniones sobre este punto. Para algunos (Alessandri,

Fueyo, Abeliuk) sólo cabe para los casos en que la ley expresamente lo
autoriza. Para otros, en cambio (Claro Solar), la acción oblicua opera en
forma general. Pese a no haber un texto tan claro como el de Francia, la
situación sería semejante y emanaría de los artículos 2465 y 2466.

Situaciones en que se autorizaría expresamente la acción

oblicua.

1. Caso de los derechos de prenda, usufructo, retención.

El art. 2466 inc. 1º señala: “Sobre las especies identificables que

pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del
deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin
perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como
usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le conceden las
leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores”. A primera
vista, la frase final de este inciso, estaría otorgando a los acreedores la
facultad de subrogarse. Abeliuk, piensa que ello no es así, y que “pareciere
más bien que el legislador continuara reglamentando el derecho de
ejecución que fluye de la garantía general establecida en los artículos 2465
y 2469”. Por ejemplo, en la prenda querría decir que el acreedor ejecutante
embargaría el crédito garantizado con ella, y lo sacaría a remate, como
cualquier otro bien del deudor. En cambio, por la acción oblicua los
acreedores podrían cobrar los créditos garantizados con prenda. Para
Abeliuk entonces el inc. 1° se estaría refiriendo al embargo de los derechos
del deudor sobre bienes de que no es dueño, y no estableciendo una acción
oblicua.

2. Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del

contrato de arriendo.

El artículo 2466 inciso 2º establece que “podrán asimismo

subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario,
según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968”. Para Abeliuk el art. 1965
se asemeja a la acción oblicua, pero verdaderamente lo que ocurre es que
hay un traspaso legal del contrato, a consecuencia del embargo, y como
modalidad de la ejecución. Tanto es así que esta sustitución sólo beneficia
a los acreedores que intentaron el embargo, y no a la masa, como ocurre
en la acción oblicua. El art. 1968 se refiere a la situación del arrendatario
insolvente. Lo que ocurre es que los acreedores del arrendatario pueden
tener interés en mantener el arriendo porque, por ejemplo, allí tiene su
explotación el deudor, con cuyo producto podrá quizás pagarles sus
créditos; para evitar la pérdida de esta expectativa, la ley les da el derecho
de sustituirse en el contrato, dando fianza. Dice Abeliuk: “Aunque también
participa de otros caracteres, y especialmente de la cesión legal de
contrato, no hay duda de que tiene mucho de acción oblicua”.

3. Caso del deudor que no puede cumplir la obligación de entregar una

especie o cuerpo cierto por culpa de un tercero.

Cuando el deudor no puede cumplir con la obligación de entregar la

especie o cuerpo cierto debida, porque se perdió por culpa de un tercero, el
acreedor puede exigir al deudor que le ceda las acciones contra el tercero
(art. 1677). Es un caso claro de subrogación.

4. Caso del deudor que repudia una herencia o legado.

Si el deudor repudia una herencia o legado: “Los acreedores del que

repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por
el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se
rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus
créditos; y en el sobrante subsiste” (art. 1238).
 El artículo 1394 repite la misma idea en el inciso 2º: “Los
acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para substituirse
a un deudor que así lo hace -repudia una herencia, legado o donación-
hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante, si lo hubiere, se
aprovechará el tercero”.

Para Abeliuk la figura “tiene mucho de acción oblicua, y tanto es así

que el art. 1394 habla de “sustitución” del deudor; ello porque se ejerce un
derecho de éste. Pero también tiene bastante de acción pauliana, y tanto
que el art. 1238 utiliza la expresión “rescisión” tan erróneamente a nuestro
juicio, como lo hace en el art. 2468 para la acción pauliana; en efecto, se
deja sin efecto un acto ya ejecutado y en perjuicio de los acreedores. No se
exige, en cambio, el fraude pauliano que identifica esta institución y que es
de más difícil prueba que el mero perjuicio a los acreedores que exigen los
arts. 1238 y 1394”.

Acción Pauliana o Revocatoria

Esta acción tiene su origen en Roma. Allí los actos realizados por un
deudor en fraude de sus acreedores constituían un delito privado, “el fraus
creditorum”, sancionado mediante una acción especial llamada por los
comentadores “acción pauliana”. G. Marty afirma que “el origen de este
apelativo es mal conocido. Algunos autores pretenden que se deriva del
nombre del pretor que estableció la acción, el cual se llamaría Paulus. Es
más verosímil- agrega- que ese nombre derive del gran jurisconsulto Paulo,
que trata de la acción en un fragmento del Digesto”.

Se le llama también acción revocatoria porque tiene por objeto

revocar, dejar sin efecto, los actos fraudulentos del deudor realizados en
perjuicio de sus acreedores.

Está tratada en el artículo 2468. Abeliuk la define como “la que la

ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor
ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre que
concurran los demás requisitos legales”.

Requisitos

Estos pueden estudiarse: 1. en relación con el acto; 2. en relación

con el deudor; 3. en relación con el acreedor; y 4. en relación con el
adquirente del deudor.

1. Requisitos en relación con el acto

 La acción pauliana puede intentarse para dejar sin efecto cualquier
acto o contrato voluntario del deudor (no los forzados, pues en tal caso no
se divisa el fraude ni hay voluntad del deudor). Los términos del art. 2468
son bastante amplios. Pueden ser actos o contratos de distinto tipo
(unilaterales, bilaterales, gratuitos, onerosos, donaciones, renuncia de
derechos, etc.). Las cauciones otorgadas por el deudor también quedan
incluidas si son fraudulentas, y por ello el Nº 1 del art. 2468 menciona la
prenda, hipoteca, anticresis. Sería el caso, por ejemplo, de una deuda
pendiente que el deudor garantiza con una hipoteca totalmente
innecesaria, puesto que el acreedor no puede aún presionarlo.

No obstante que procede tanto respecto de los actos gratuitos como

de los onerosos, los efectos que se siguen en uno y otro caso son
diferentes. En efecto, si el contrato que produce la insolvencia del deudor
es oneroso, para revocarlo será necesario probar la mala fe del deudor y la
mala fe del adquirente, esto es acreditar que ambos conocían el mal estado
de los negocios del deudor. En cambio, si el contrato es gratuito, basta que
el acreedor pruebe la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

2. Requisitos en relación con el deudor

En Roma tanto la acción pauliana como la oblicua, se ejercitaba en

el procedimiento colectivo de ejecución sobre los bienes. Era ejercida por el
“curator bonorum” a nombre de todos los acreedores (G. Marty). En Chile
la situación es diferente, pues no es necesario para la procedencia de la
acción pauliana que el deudor esté en quiebra, como podría desprenderse
de la redacción del artículo 2468 que habla de “los actos ejecutados antes
de la cesión de bienes o la apertura del concurso”. Es lógico que sea así,
pues de exigirse la declaratoria de quiebra, quedarían sin poder ser
atacados por esta vía -por faltar la declaratoria de quiebra- muchos actos
fraudulentos y claramente lesivos para los acreedores.

Si se produce la declaratoria de quiebra esta materia queda regida

por los artículos 74 y 75 de la Ley de Quiebras, que establecen lo
siguiente:

Respecto del deudor lo que exige el artículo 2468 es que esté de mala
fe. Es una mala fe específica, denominada fraude pauliano o mala fe
pauliana, que consiste en que realice el acto conociendo el mal estado de
sus negocios.

3. Requisitos en relación con el acreedor

El acreedor que entabla la acción debe tener interés, y sólo va a

tenerlo cuando se reúnan los siguientes requisitos: a) que el deudor sea
insolvente o que con el acto haga aumentar su insolvencia; y b) que su
crédito sea anterior al acto que produce la insolvencia (T. II, sec. 2ª, p. 75).
Somarriva explicado estos requisitos señala que “se entiende que existe
este perjuicio cuando a consecuencia del acto el deudor queda en
insolvencia, o se aumenta la ya producida”. Y agrega “Con lo expuesto se
comprenderá que al acreedor que adquiere el carácter de tal después del
acto, éste no puede causarle perjuicios, pues él conocía el estado en que se
encontraban los negocios del deudor y aceptó contratar en esas
condiciones”.

4. Requisitos en relación con el tercero adquirente

Si el acto es gratuito, no se requiere ningún requisito especial en el

tercero adquirente; basta la mala fe del deudor y el perjuicio (art. 2468 Nº
2). Si el acto es oneroso, el tercero adquirente debe estar de mala fe es
decir, haber celebrado el acto sabiendo el mal estado de los negocios del
deudor (art. 2468 Nº 1).

La razón de esta diferencia radica en que habiendo varios intereses

en juego: del acreedor que quiere mantener la máxima integridad de su
garantía; del deudor que debe conservar la libre administración de sus
bienes, y a quien el legislador sólo sanciona en casos de negligencia o
fraude, y del tercero que ha contratado con el deudor, la ley sacrifica con
mayor facilidad el de éste, si no ha efectuado sacrificio alguno para su
adquisición. El tercero en definitiva no pierde nada, queda igual que antes
del acto. En cambio, el que ha adquirido a título oneroso, ha efectuado un
desembolso, un sacrificio económico, que tendrá posteriormente que
entrar a recuperar. Por ello el legislador no puede prescindir de su actitud
y sólo lo sanciona si es fraudulento también.

Situación del subadquirente

El Código se olvidó de la situación de éstos, o sea, de aquellos cuyos

derechos emanan del que celebró el contrato con el deudor. Por ejemplo,
éste donó su automóvil a A, y éste a su vez vendió el vehículo a B. Contra
A, hay acción pauliana; ¿afectará ella a B, y en qué condiciones?.

Claro Solar estima que a los subadquirentes se les debe aplicar las
mismas reglas que a los adquirentes.

Alessandri, partiendo de la base que la acción pauliana es una

acción de nulidad relativa -el art. 2468 emplea la expresión “rescindan”,
“rescindibles”- estima que basta con probar la mala fe del deudor y del
tercero adquirente, no siendo necesario probar la mala fe del tercero
subadquirente. Ello porque la nulidad judicialmente declarada produce
efectos respecto de terceros independientemente de su buena o mala fe.
 Somarriva, hace algunas distinciones: a) si no hay mala fe ni en el
deudor ni el adquirente, no cabe la revocación aunque el subadquirente
esté de mala fe; b) si los tres están de mala fe, cabe la revocación; y c) si el
deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente está de buena
fe, no resulta lógico exigir a este más requisitos que al adquirente, por lo
que debe distinguirse respecto de éste entre contratos gratuitos (que se
revocan) y onerosos que sólo se revocan si está de mala fe. Es la tesis más
aceptada.

Características de la acción pauliana

1. Es una acción directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y

no por cuenta del deudor;

2. Es una acción personal. El punto se ha prestado a cierta

controversia, porque al igual que otras acciones personales: resolución,
pago de lo no debido, nulidad, puede afectar a terceros. Antes, por el
contrario, la acción carece de todo objeto si ella no va a implicar al tercero
adquirente. Es más, dice Abeliuk, no hay duda alguna que el tercero debe
ser parte en el pleito en que se discuta la revocación, tanto que si es
adquirente a título oneroso está en discusión su buena fe.
Pero ello no quita la calidad de acción personal a la pauliana, porque
deriva de una relación de crédito entre el acreedor y deudor, y que
involucra al tercero por disposición de la ley y por su participación en el
hecho.

3. Es una acción patrimonial, de donde se sigue que a) es renunciable;

b) transferible, c) transmisible, y d) prescriptible. El plazo de prescripción
es de un año, contado desde la fecha del acto o contrato (artículo 2468 Nº
3). Siendo una prescripción especial o de corto plazo, no se suspende (art.
2524). El artículo 80 de la Ley de Quiebras, también establece un plazo de
un año contado desde la celebración del acto o contrato, para la revocación
de los actos de que tratan los artículos 74 a 79 de esa ley (art. 80).

Efectos de la acción pauliana

El efecto propio de la acción pauliana es dejar sin efecto el acto o

contrato impugnado, hasta el monto del crédito del acreedor que intenta la
acción. Consecuencia de ello, es que el deudor puede enervar la acción
pagando al acreedor.

Por aplicación del efecto relativo de la sentencia judicial -artículo 3º

del Código Civil- la revocación sólo afecta a las partes que litigaron.
 Los efectos de la revocación variarán según el caso de que se trate;
así, si se trata de una enajenación quedará total o parcialmente sin efecto,
y el adquirente perderá la cosa de que se trate; si se dirige contra una
hipoteca, se cancelará ésta; si se ataca a una remisión, renace el crédito,
etc.

Naturaleza jurídica de la acción pauliana

Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de la acción pauliana.

Alessandri tomando pie de la expresión “rescindibles” que emplea el

2468, entiende que es una acción de nulidad relativa. Tiene importancia
esa conclusión para los efectos de saber si a los terceros subadquirentes
se les va o no exigir mala fe. Alessandri, fundado en el art. 1689, piensa
que no tiene importancia que los terceros subadquirentes estén de buena o
mala fe. Ramos dice que sin duda y aunque el artículo 2468 emplee la
forma verbal “rescindan” (propia de la nulidad relativa), la acción pauliana
no es una acción de nulidad, pues el acto que se pretende dejar sin efecto,
es un acto válido, pues en su formación no hubo vicios. Recuérdese que
para que haya nulidad tiene que existir un vicio originario.

Somarriva, piensa que se está frente a una típica acción de

inoponibilidad por fraude. Ello implica que al acreedor no le afecta el acto
y por ello puede pedir su revocación. El hecho de que el acto se revoque
hasta el monto del crédito del acreedor es un buen argumento en favor de
esta posición. Esta tesis la sigue también Abeliuk. La actual Ley de
Quiebras justamente habla de inoponibilidad (arts. 76 y 80 de la ley
18.175).

Para otros (Planiol), se trata de una acción indemnizatoria por un

hecho ilícito. La reparación adopta una forma especial que es,
precisamente, dejar sin efecto el acto ilícito.

Beneficio de separación de patrimonios

En virtud de los principios sobre sucesión por causa de muerte,

fallecido una persona, su patrimonio (activo y pasivo) pasa a sus
herederos, confundiéndose con el patrimonio de estos. Al producirse lo
anterior va a ocurrir que si el heredero estaba cargado de deudas, sus
acreedores personales van a mejorar su situación pues tienen ahora un
patrimonio más rico sobre el cual hacer efectivas sus acreencias. Pero ello,
en perjuicio de los acreedores que el difunto tenía en vida (acreedores
hereditarios) y de aquellos cuyos créditos han sido adquiridos en virtud del
testamento (acreedores testamentarios, legatarios) quienes verán peligrar
sus acreencias al tener que concurrir con los acreedores personales del
heredero.

Por este motivo, se establece el beneficio de separación de

patrimonios que tiene por objeto evitar que se confundan los bienes del
causante con los del heredero, para que, de esa forma, puedan pagarse en
los primeros, los acreedores hereditarios y testamentarios, con preferencia
a los acreedores propios del heredero.

Al estudiar sucesión por causa de muerte, se analiza en detalle esta

importante institución, que el Código regula en los artículos 1378 al 1385
(Título XII del Libro III).
 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

Concepto

El derecho personal o crédito, y la obligación correlativa, son de

duración temporal, pues cumplido su objetivo, desaparecen. Pero el
cumplimiento de la obligación, no es la única forma como ésta se extingue.
Sólo es la forma normal de extinción; pero además esta extinción puede
ser la consecuencia de haber sobrevenido un hecho o un acto al que la ley
le atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligación.

Por ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones

como todo hecho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los
efectos de la obligación.

Causales de extinción de las obligaciones

El artículo 1567, ubicado en el título XIV del Libro IV “De los modos
de extinguirse las obligaciones, y primeramente de la solución o pago
efectivo”, hace una enumeración de los modos de extinguir, que contiene
10 numerandos.

En relación con ella, las siguientes observaciones:

1. Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por

cuanto en el inciso 1º, se establece uno más: la resciliación o mutuo
disenso;

2. No es una enumeración taxativa, pues hay otros modos de extinguir

que ella no contempla como, por ejemplo, el plazo extintivo, que el mismo
legislador considera al tratar de la extinción de algunos contratos de tracto
sucesivo, v. gr. arts. 1950 Nº 2 (arrendamiento); 2098 (sociedad); 2163 Nº
2, (mandato), etc. Tampoco aparecen en el artículo 1567, la dación en
pago; la imposibilidad absoluta de cumplir una obligación de hacer (art.
534 del Código de Procedimiento Civil); la voluntad de las partes como
ocurre con el desahucio en el arrendamiento y con la revocación y
renuncia en el mandato (artículos 2163 Nºs. 3 y 4, respectivamente); la
muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones intransmisibles y en
los contratos “intuito persona”, como el mandato (artículo 2163 Nº 5º), la
sociedad (artículo 2103), comodato (artículo 2180 Nº 1), etc.

RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO

 Está establecido este modo de extinguir en el artículo 1567 inciso 1º:
“Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por
nula”.

Luego, la resciliación es un acuerdo de voluntades (convención) en

que las partes dotadas de capacidad de disposición, dejan sin efecto un
acto anterior, extinguiendo de esa manera, las obligaciones pendientes
provenientes de ese acto.

Como observa Stitchkin, si bien esta disposición habla de “toda

obligación”, es indudable que la resciliación sólo tiene cabida tratándose
de obligaciones contractuales, es decir, emanadas de un acuerdo de
voluntades pues, precisamente, se funda este modo en que habiéndose
generado la obligación por un acuerdo de voluntades, por un nuevo
acuerdo, pueden las partes dejarla sin efecto. Si la fuente de la obligación
es otra (delito, cuasi delito, etc.), la voluntad de las partes juega de otra
manera, pudiendo dar lugar a otros modos de extinguir: remisión de la
deuda, novación, transacción, renuncia, etc., según los diferentes casos.

La resciliación es una convención, no es un contrato

Es una convención porque es un acto jurídico bilateral, destinado a

extinguir una obligación. No es contrato, porque no genera obligaciones.

Requisitos de validez

Constituyendo una convención, sus requisitos son los propios de

todo acto jurídico: consentimiento, capacidad de las partes, objeto, causa.
Interesa detenerse en los dos primeros.

Consentimiento en la resciliación

Las partes tienen que consentir, convenir en dejar sin efecto en todo
o parte un acto jurídico anterior. Las partes son, por cierto, las mismas
que celebraron el acto jurídico que por medio de la resciliación dejan sin
efecto.

Un fallo reciente sentó la doctrina de que “la resciliación debe

hacerse y por ende perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes
adoptaron al convenir el contrato” (Rev. Der. y Jur., T. 93, sec. 1ª, p. 15).
En el caso se trataba que las partes celebraron por escritura pública un
contrato de extracción de basuras, que es meramente consensual. La
Corte entendió que al haber pasado a ser solemne por voluntad de las
partes “la resciliación de dicho contrato debió hacerse también en forma
solemne, es decir, con la misma solemnidad que las partes adoptaron al
convenir el contrato de recolección, que fue el otorgamiento por escritura
pública, porque en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera
como se hacen, y al no cumplir con la solemnidad elegida por ellas
mismas, la resciliación invocada por la Municipalidad no se perfeccionó”
(considerando 10).

Ramos no está de acuerdo con la conclusión del fallo. Las

solemnidades son de derecho estricto, y la ley no ha establecido ninguna
para la resciliación, de tal suerte que no aparece adecuado afirmar que en
el caso resuelto tuviera que otorgarse por escritura pública. El fundamento
dado en el fallo -en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera
como se hacen- le parece francamente débil.

Capacidad para resciliar

El artículo 1567, exige capacidad de disposición. Luego no basta con

la simple capacidad para contratar consagrada en los artículos 1445, 1446
y 1447 del Código, sino que se requiere una mayor, para disponer
libremente de lo suyo. Así por ejemplo, en la sociedad conyugal, el marido
tiene plena capacidad pero no puede enajenar los bienes inmuebles
sociales, sin la autorización de su mujer. Luego, para poder disponer
requiere de este requisito adicional. Y, por la misma razón, se ha fallado
que para que sea válida la resciliación de la compraventa de un inmueble
social, se requiere contar con la autorización de su mujer (T. 84, sec. 1ª, p.
76; Gaceta Jurídica Nº 118, p. 19, Gaceta Jurídica Nº 112, p. 22).

La explicación de por qué se exige esta capacidad, debe encontrarse

en que constituye para ambas partes una renuncia de los derechos
provenientes del acto o contrato que se deja sin efecto. Y justamente, ésta
es una de las razones porque no se pueden resciliar las obligaciones
legales, porque respecto de ellas no cabe la renuncia.

Para que haya resciliación tienen que existir una obligación

pendiente

Este requisito no aparece del art. 1567, pero todos los autores lo
exigen, pues no hay que olvidar que la resciliación es un modo de extinguir
obligaciones, por lo que si no hay obligaciones que extinguir la resciliación
no tendría objeto.

La pregunta que cabe formularse, es si las partes, en virtud del

principio de la autonomía de la voluntad, podrían dejar sin efecto un
contrato que ya estuviere cumplido. A Abeliuk y Ramos les parece que en
ese caso no debe hablarse de resciliación. Las partes para lograr lo que
pretenden (dejar sin efecto el contrato anterior) tendrían que celebrar un
nuevo contrato igual al primero, pero en sentido contrario, vale decir, p. ej.
si A le vendió una casa a B; en el nuevo contrato B tendría que venderle la
misma casa a A.

La resciliación sólo opera en los contratos patrimoniales

No cabe en el Derecho de Familia, por cuanto no cabe allí la

renuncia de derechos. Por esta razón, no se puede resciliar un matrimonio
o dejar sin efecto el pacto del artículo 1723, etc.

Efectos de la resciliación

El artículo 1567, al dar el concepto de resciliación, habla de que con

ella las partes consienten en dar por nula una obligación. Esto es un
error. Para que haya nulidad debe existir un vicio originario, esto es,
existente al momento en que se formó el consentimiento, ej. fuerza, dolo,
incapacidad, etc. En el caso de la resciliación, el acto no nació viciado,
luego no cabe hablar de nulidad. Tampoco son las partes las que podrían
declarar la nulidad de un acto, sino la justicia. En definitiva, entonces, no
es cierto que con la resciliación las partes puedan dar por nula una
obligación.

Lo que ha querido decir el art. 1567, es que con la resciliación las

partes acuerdan dejar sin efecto el acto. Eso es diferente.

La resciliación no opera retroactivamente, sino hacia el futuro y ello,

con el objeto de proteger a los terceros que pudieran haber celebrado algún
contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado.

EL PAGO

El Código reglamenta diversas modalidades del pago: a) solución o

pago efectivo; b) pago por consignación; c) pago con subrogación; d) pago
por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores; y e)
pago con beneficio de competencia.

De la Solución o Pago Efectivo

Esta forma de pago está tratada en el párrafo 1º del Título 14 del

Libro IV, artículos 1568 y siguientes.
 Sin duda, es el más importante modo de extinguir las obligaciones y
por ello es el primero que enumera el artículo 1567. Está definido en el
artículo 1568 como “la prestación de lo que se debe”. De esta definición,
surge de inmediato una importante consecuencia: el pago es un modo de
extinguir cualquier tipo de obligación, no sólo, como podría pensarse,
aquellas de pagar una suma de dinero. Si la obligación es pintar un
cuadro, construir una casa o tocar el piano, esas obligaciones serán
pagadas, pintando el cuadro, construyendo la casa o tocando el piano. En
todos esos casos, el deudor estará prestando lo debido. En Derecho paga
todo el cumple su obligación.

Otra consecuencia que deriva de la definición, es que todo pago

supone una obligación preexistente, civil o a lo menos, natural. Tanto es
así que si por error se paga una obligación inexistente, quien paga tiene
derecho a repetir (art. 2295 inc. 1º). El artículo 2297 agrega que “se podrá
repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”.

El pago, se ha dicho, más que un modo de extinguir una obligación,

es la forma natural de cumplirla.

El pago es la prestación de lo que se debe

Luego no hay pago si por acuerdo de las partes, la obligación se

satisface con una cosa distinta de lo debido. En tal caso, estamos frente a
una dación en pago, como se verá más adelante.

Naturaleza jurídica del pago

El pago es una convención, esto es, un acto jurídico bilateral que

extingue obligaciones, celebrado entre el solvens (deudor) que paga y el
accipiens (acreedor), que recibe el pago. No es un contrato, porque no
genera obligaciones. Como acto jurídico que es, debe cumplir los requisitos
generales de todo acto jurídico: consentimiento, capacidad, objeto y causa.

Algunos discuten que sea una convención, porque si el acreedror se

resiste a recibir el pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad,
mediante el pago por consignación. Esto se explica porque el deudor tiene
el derecho a liberarse de la obligación, tiene el derecho a pagar, y el
acreedor no puede impedirle que lo ejerza.

Cuando la obligación es de dar, se paga haciendo la correspondiente

tradición. Por eso se suele decir que la tradición es un pago. La tradición
extingue la obligación de dar que se generó en el título traslaticio de
dominio.
 El pago es un acto jurídico intuito persona

Consecuencia de ello es que si por error se hace a una persona

distinta del acreedor, no extingue la obligación. Quien paga mal paga dos
veces, reza el refrán. Esto sin perjuicio, que pueda repetir lo pagado en
conformidad al artículo 2295.

Características del pago

El pago tiene algunas características o principios especiales: 1.

identidad del pago; 2. integridad del pago; y 3. indivisibilidad del pago.

1. Identidad del pago

Ello significa que debe hacerse “bajo todos respectos en conformidad

al tenor de la obligación...”, sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir
“otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor
valor la ofrecida”. Así lo establece el artículo 1569.

2. Integridad del pago

El pago debe ser total, de la obligación y sus accesorios.

Consecuencia de ello es que “el pago de la deuda comprende el de los
intereses e indemnizaciones que se deban” (art. 1591 inc. 2º). Por la
misma razón y salvo excepciones -como ocurre en el pago por consignación
(art. 1604) y en los gastos de transporte para la restitución del depósito
(art. 2232)- los gastos del pago son de cargo del deudor (artículo 1571),
porque si ellos corrieran por cuenta del acreedor ya no recibiría éste
íntegra la prestación.

3. Indivisibilidad del pago

Lo que significa que “el deudor no puede obligar al acreedor a que

reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y
sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales” (art. 1591
inc. 1º). Por excepción, se puede dividir el pago, en algunos casos:

a) si así lo acuerdan las partes, ej.: saldo de precio de una

compraventa. En este caso “se entenderá dividido el pago en partes
iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota
que haya de pagarse a cada plazo” (artículo 1593)

b) en las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas en que

cada deudor sólo está obligado a pagar su cuota (artículos 1511, 1526);
c) en las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a
prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1354 inc. 1º);

d) cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre

ellos por partes iguales. Es lo que se denomina beneficio de división (art.
2367);

e) cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre

sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el
pago de la cantidad no disputada (art. 1592). Por ejemplo, el acreedor
sostiene que se deben intereses, y el deudor que no. Mientras se resuelve
el pleito, el juez puede ordenar que se consigne el capital, y si después el
deudor es condenado a los intereses, el acreedor habrá recibido el pago por
parcialidades;

f) cuando las partes son recíprocamente deudores y acreedores, puede

operar el modo de extinguir compensación, en cuya virtud se extinguen
ambas deudas hasta la de menor valor, lo que viene a importar una
especie de pago parcial;

g) en los casos en que el deudor esté constituido en quiebra, y sus

bienes no alcancen para cubrir la totalidad del pasivo, el Síndico hará
pagos parciales, a los distintos acreedores a prorrata de sus créditos, salvo
que exista alguna causal especial de preferencia;

h) de acuerdo al inc. 2º del art. 54 de la ley 18.092 sobre letras de

cambio y pagarés “el portador no puede rehusar un pago parcial”. Puede
eso sí protestar la letra por el saldo no pagado. Vencida la letra, este pago
parcial no puede ser inferior a la mitad del valor del documento.

Por quién debe hacerse el pago

Esta materia la trata el Código en el párrafo 2º del título 14,

artículos 1572 al 1575.

Pueden hacer el pago: 1. el deudor; 2. un tercero interesado en

extinguir la obligación, y 3. un tercero extraño a la obligación.

1. Pago hecho por el deudor

El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de

quedar desligado de la obligación. Tiene el derecho a pagar.

Cuando decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que

dentro de este caso, se comprenden también los siguientes:
a) Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello porque, según
el artículo 1448 “lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando
facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado los mimos efectos que si hubiere contratado el mismo”. En
relación con lo que se viene diciendo, debe recordarse que el artículo 671
en su inciso 2º, señala que “pueden entregar y recibir a nombre del dueño
sus mandatarios o sus representantes legales”; y agrega en el inciso final
que “la tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado se
entiende hecha por o al respectivo mandante”.

b) Pago hecho por un mandatario del deudor (arts. 1448 y 67l, en la

tradición); y

c) Pago hecho por un heredero del deudor. Esto porque en conformidad

al artículo 1097, los herederos “representan a la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles”

En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago

de una obligación, deberá comprenderse también el pago que en este caso
haga ese legatario.

En todos estos casos se extingue definitivamente la obligación y no

habrá normalmente relaciones jurídicas posteriores.

2. Pago hecho por un tercero interesado

Hay personas que no siendo los deudores directos tienen un

manifiesto interés en el pago de la deuda. Estos son: a) el codeudor
solidario; b) el fiador; c) el tercer poseedor de la finca hipotecada.

a) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor solidario tiene

interés en que se extinga la obligación. Si paga se extingue la obligación
respecto de él, pero por el hecho de pagar, se subroga en los derechos del
acreedor a quien paga, pasando a ocupar su lugar frente a los otros
codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno su cuota. Si el deudor
solidario que paga no tenía interés en la obligación se le considera fiador y
en tal caso se subroga en los derechos del acreedor pudiendo dirigirse por
el total en contra de cualquiera de los otros codeudores solidarios
interesados en la obligación (arts. 1522, 1610 Nº 3, 2372);

b) Pago hecho por un fiador. También el fiador que paga se subroga en

los derechos del acreedor a quien paga (art. 1610 Nº 3);

c) Cauciones reales. Puede ocurrir que pague la deuda hipotecaria o

prendaria quien no es el deudor personal de la obligación garantizada con
esta caución, por ejemplo, el tercer poseedor de la finca hipoteca. Se
entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada, el poseedor del
inmueble hipotecado, que no está obligado personalmente al pago de la
deuda. Esta situación se da en dos casos: a) cuando se hipoteca un bien
propio para garantizar una obligación ajena; y b) cuando se adquiere un
inmueble hipotecado.

En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada, tiene

interés en pagar la obligación garantizada con la hipoteca, con el objeto de
evitar la subasta de la finca hipotecada. Si paga se subroga en los
derechos del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del
deudor (artículos 1610 Nº 2; 2429 inciso 2º).

Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la

extinción de la obligación, pues ésta subsiste entre el que hizo el pago (que
pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor. El que desaparece del
cuadro es el acreedor, pues su lugar pasa a ser ocupado por quien hizo el
pago (lo subroga).

3. Pago hecho por un tercero extraño

Según el artículo 1572 “puede pagar por el deudor cualquiera

persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su
voluntad y aun a pesar del acreedor” (inc. 1º).

La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias

razones: a) porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa
es que le paguen, no le importa que lo haga el deudor o un tercero; y b)
porque a la sociedad misma, le interesa que las deudas se paguen; que
exista el menor número de personas obligadas.

Excepcionalmente “si la obligación es de hacer, y si para la obra de

que se trata se ha tomado en consideración la aptitud física o talento del
deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad
del acreedor” (art. 1572 inc. 2º). La excepción es obvia. Por ejemplo no es
lo mismo para River Plate, que juegue Marcelo Salas a que pueda hacerlo
N.N. en su lugar.

Efectos del pago hecho por un tercero extraño

El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones: 1. pagar

con el consentimiento expreso o tácito del deudor; 2. pagar sin el
conocimiento del deudor; y 3. pagar contra la voluntad del deudor. Los
efectos que de cada uno de estos pagos siguen son diferentes.

1. Pago hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor

 El que paga en este caso, se subroga en los derechos del acreedor a
quien paga. Así lo establece el artículo 1610 Nº 5.

En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del

deudor (ya que hay consentimiento de éste), y por la misma razón va a
tener dos acciones para poder resarcirse de lo que pagó: a) la acción
subrogatoria, que le otorga el art. 1610 Nº 5; y b) la acción propia del
mandato. La primera puede ser más efectiva, si la deuda estaba
caucionada, porque se subroga con todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas (artículo 1612). La segunda puede serle
más conveniente, pues le permitir cobrar lo pagado más intereses
corrientes (artículo 2158 Nº 4).

2. Pago hecho sin el conocimiento del deudor

De acuerdo al art. 1573 “el que paga sin el conocimiento del deudor
no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se
entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni
podrá compeler al acreedor a que le subrogue”. No hay entonces en este
caso subrogación legal. Sólo podría haber subrogación convencional, si el
acreedor a quien pagó, le subroga voluntariamente en sus derechos
(artículo 1611).

Así las cosas -y salvo la posibilidad de esta subrogación

convencional- el tercero que paga sólo va a tener la acción de reembolso en
contra del deudor propia de la gestión de negocios ajenos. Esta acción es
muy diferente a la subrogatoria, principalmente porque en ésta se cobra la
misma deuda anterior, con sus mismos privilegios y garantías, mientras
que la de repetición es una acción propia del gestor y no goza de ninguna
de las ventajas y prerrogativas del crédito antiguo.

3. Pago hecho contra la voluntad del deudor

El artículo 1574, regula esta situación, en los siguientes términos:

“el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el
deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda
voluntariamente su acción”. No hay tampoco en este caso subrogación
legal. Sólo podría haber subrogación convencional, si el acreedor a quien
pagó, le subroga voluntariamente en sus derechos (artículo 1611).

Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente
oficioso. Y esto es importante, porque el Código al tratar de la agencia
oficiosa, artículo 2291, dice una cosa distinta a lo que establece el art.
1574, Según el 2291: “el que administra un negocio ajeno contra la
expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en
cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad
al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestión ha resultado la
extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”
(inc. 1º).

La contradicción entre las dos normas es evidente: según el art.

1574, no hay acción de repetición; según el art. 2291, si el pago fue útil al
deudor (es decir si extinguió la obligación) hay acción de repetición.

Se han dado distintas opiniones para compatibilizar ambas

disposiciones:

a) Según Leopoldo Urrutia el artículo 1574 debe aplicarse cuando el

pago no ha sido útil al deudor, porque, por ejemplo, el deudor podía poner
una excepción que le evitaba el pago, como nulidad, excepción del contrato
no cumplido, etc.; y el art. 2291, cuando, le fue útil. La solución que se da
con esta interpretación es justa, pero presenta el inconveniente que hace
una distinción que el art. 1574 no contempla. En el mismo sentido Claro
Solar, Stitchkin;

b) Para Ruperto Bahamondez, el art. 1574 rige para los pagos aislados,
que no corresponden a la administración de un negocio; en cambio, el
artículo 2291, se debe aplicar a la agencia oficiosa, en que hay
administración de un negocio. Esta interpretación se ajusta al tenor literal
de las normas, pero resulta injusta, pues no se ve por qué en un caso se
tiene acción de repetición y en el otro no;

c) Gonzalo Barriga estima que el artículo 2291, se aplica cuando

concurran copulativamente dos requisitos: 1. que el pago quede
comprendido dentro de la administración de un negocio; y 2. que reporte
utilidad al deudor. Faltando cualquiera de estos requisitos debe regir el
artículo 1574.

Pago en el caso de las obligaciones de dar

Obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a

transferir el dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor.
De manera que la obligación del deudor es hacer la correspondiente
tradición.

En estas obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales:

a) el tradente, debe ser dueño del derecho que transfiere;

b) se requiere capacidad de disposición en el que paga; y
c) el pago debe hacerse con las formalidades legales.
a) El tradente debe ser titular del derecho que transfiere

Así lo establece el artículo 1575: “el pago en que se debe transferir la

propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa
pagada, o la paga con el consentimiento del dueño” (inc. 1º).

Cuando esta norma dice que el pago “no es válido”, no está

significando que es nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligación.
Ello porque esta disposición hay que concordarla con el artículo 682: “si el
tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada”.

En conclusión, si paga quien no es el dueño, el pago es válido, pero

deja a salvo los derechos del verdadero propietario mientras no se extingan
por la prescripción.

Hay una excepción, en el artículo 1575 inciso final: “Sin embargo,

cuando la cosa pagada es fungible -ya sabemos que confunde fungible con
consumible- y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago,
aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de
enajenar”.

b) Capacidad de disposición del que paga

La exige el artículo 1575 inciso 2º: “Tampoco es válido el pago en que

se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la
facultad de enajenar”.

El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposición

adolece de nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por
la ley en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan
(artículo 1682). Ahora, si quien hizo el pago es absolutamente incapaz, la
nulidad será absoluta (1682 inc. 2º).

c) Formalidades legales

Este requisito lo exige el artículo 679: “Si la ley exige solemnidades

especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”. Así
ocurre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble que exige
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 686).

A quién debe hacerse el pago

 Regla esta materia el párrafo 3º del Título 14, arts. 1576 al 1586. Es
muy importante pagar a quien corresponde porque si se paga mal, el
deudor no queda liberado de la obligación. “El que paga mal paga dos
veces”, reza el viejo aforismo.

El artículo 1576 indica a quién debe hacerse el pago:

1. Al acreedor mismo, que constituye la situación normal;

2. A sus representantes, y
3. Al actual poseedor del crédito.

1. Pago hecho al acreedor

De acuerdo al artículo 1576 “para que el pago sea válido debe

hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que
le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular)...”. Luego vale el
pago que se hace al acreedor, al heredero del acreedor (artículos 951 y
1097); al legatario del crédito (art. 1127) o al cesionario del crédito (arts.
1902 al 1905).

Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago

Estas excepciones están contenidas en el artículo 1578: “El pago

hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 1º Si el acreedor no
tiene la administración de sus bienes, salvo en cuanto se probare que la
cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este
provecho se justifique con arreglo al artículo 1688; 2º Si por el juez se ha
embargado la deuda o mandado retener su pago; 3º Si se paga al deudor
insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto
concurso”.

a) Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administración de sus

bienes

Ello se explica porque el pago es un acto jurídico bilateral, que

requiere que ambas partes sean capaces.

La sanción si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a

menos que se haya pagado a un absolutamente incapaz, en que será
nulidad absoluta (artículo 1682). Como es nulidad relativa, puede
sanearse de acuerdo a las reglas generales.

Sin embargo, el pago va a ser válido, si quien lo hizo prueba que fue
útil al acreedor y en cuanto se justifique este hecho con arreglo al artículo
1688, vale decir, probando que el acreedor se hizo más rico, entendiéndose
que es así cuando las cosas pagadas le hubieren sido necesarias o si no lo
fueron subsistan y se quisiere retenerlas, porque si en tal caso se declara
nulo el pago, el incapaz se enriquecería injustificadamente. Pero si el
incapaz malgastó lo que recibió en pago y nada le queda, se ha producido
justamente lo que el legislador temía al establecer la incapacidad y
prohibir el pago al incapaz, y el solvens (deudor) pierde el pago efectuado.

b) Pago hecho al acreedor cuyo crédito se ha embargado u ordenado

retener por decreto judicial

Este Nº 2 del art. 1578, comprende dos situaciones: a) el crédito que

tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es perfectamente posible
porque los créditos son bienes susceptibles de embargarse (art. 2465); o b)
que se haya decretado una medida precautoria de retención de ese pago,
en conformidad a lo establecido en los artículos 290 Nº 3 y 295 del Código
de Procedimiento Civil.

Embargado el crédito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago

adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito (artículos 1682 en relación
con el artículo 1464 Nº 3). Esta norma debe concordarse con el artículo
681 del Código Civil: “se puede pedir la tradición de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que
intervenga decreto judicial en contrario”.

Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el embargo

como la retención deben notificase al deudor. De no ocurrir así el pago
sería válido (T. 6, sec. 2ª, p. 40; T. 21, sec. 1ª, p. 583).

c) Pago hecho al acreedor declarado en quiebra.

Esto es consecuencia de que el fallido pierde la administración de

sus bienes, la que pasa al Síndico, que es quien puede recibir válidamente
el pago (artículo 64 Ley de Quiebras). No basta la simple insolvencia, es
necesario que la quiebra esté declarada por resolución judicial.

En relación con este punto, es preciso recordar que la sentencia que

declare la quiebra tendrá “la advertencia al público de que no deben pagar
ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos y
entregas” (art. 52 Nº 5º de la Ley de Quiebras).

2. Pago hecho a los representantes del acreedor

El pago hecho a los representantes del acreedor, es válido (arts.

1576, 1579, 1580, 1581)
 Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos: a)
representantes legales; b) judiciales; c) convencionales.

a) Pago hecho al representante legal del acreedor

El artículo 1579 señala distintos casos de pagos hechos a los

representantes legales del acreedor, pero no es taxativo porque termina
expresando “y las demás personas que por ley especial.... estén
autorizadas para ello”. En este último caso está, por ejemplo, el Síndico,
respecto del fallido (art. 64 de la Ley de Quiebras). Abeliuk afirma que el
artículo 1579, cuando habla del caso de que el marido recibe por la mujer,
no estaría bien. Ramos piensa que no es así, pues si bien es cierto que el
marido, desde la entrada en vigencia de la ley 18.802, no es el
representante legal de su mujer, de todas formas es quien administra sus
bienes (art. 1749 del Código Civil).

b) Pago hecho al representante judicial

Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para

recibirlo (arts. 1576, 1579). Ellas pueden ser un secuestre o un depositario
judicial. El secuestro (artículos 290, 291 del Código de Procedimiento Civil)
es una medida precautoria que consiste en la entrega a un tercero de la
cosa objeto de la demanda para su custodia. El depositario es a quien se
entregan las cosas embargadas. El juez puede ordenar que se deposite el
pago en manos de una de esas personas;

c) Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario)

Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. Así lo dice

el 1581, que no hace más que aplicar la regla del artículo 2128. El
mandato para recibir el pago puede revestir tres modalidades:

- mandato general de administración, reglado en el art. 2132, que confiere

la facultad de cobrar los créditos que pertenezcan al giro ordinario (arts.
1580, 2132);

- mandato especial para administrar el negocio o negocios en que incide el

pago. Ej.: el dueño de una tienda le otorga mandato a una persona para
que se la administre; ésta podrá cobrar y percibir los créditos que se
originen en la tienda, pero no otros ajenos a ella, aunque sean del mismo
dueño, como sería el saldo de precio de una compraventa de un bien raíz;

- mandato específico para cobrar un determinado crédito. Ej. N.N. da

mandato a XX para que le cobre la pensión de jubilación.
 La ley ha establecido algunas precisiones. Así, según el artículo
1582 el poder para demandar en juicio, no faculta al apoderado para
recibir el pago de la deuda. Según el artículo 7º inciso 2º del Código de
Procedimiento Civil, el poder para percibir requiere de mención expresa.

Extinción de la diputación para recibir el pago

De acuerdo al artículo 1586: “la persona diputada para recibir el

pago se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho
cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general
por todas las causas que hacen expirar el mandato”. Las causales de
extinción del mandato están establecidas en el artículo 2163 del Código
Civil. Respecto de la muerte del mandatario y de la revocación del mandato
ver arts. 1583, 1584 y 1585.

3. Pago hecho al actual poseedor del crédito

El artículo 1576 inciso 2º regula esta situación: “el pago hecho de

buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es
válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”. El caso
más corriente es el pago hecho al heredero a quien se concedió la posesión
efectiva o al legatario del crédito, y después resultan no ser el verdadero
heredero o queda sin efecto el legado. Por ejemplo, se otorga la posesión
efectiva de una herencia en mérito a un testamento que posteriormente se
declara nulo, o aparece que había sido revocado por otro del causante, y el
deudor paga a los herederos a quienes se había considerado tales en la
posesión efectiva. Semejante pago es válido, aunque posteriormente el
auténtico heredero recupere la herencia. Abeliuk señala además el caso del
cesionario del crédito, si después se anuló la cesión de créditos. El deudor
pagó bien, porque a la sazón el cesionario era poseedor del crédito.

Los requisitos de la norma son dos: i) que el que recibe el pago se

encuentre en posesión del crédito (la norma tiene importancia porque es la
única que habla de la posesión de un derecho personal); y ii) que el que
paga lo haga de buena fe, entendiendo que está pagando al dueño del
crédito. Como la buena fe se presume, será el verdadero acreedor quien
deberá probar su ausencia para volver a cobrar al deudor.

Este es un caso de aplicación de la teoría de la apariencia o del error

común.

Pago hechos a otras personas, no es eficaz, no extingue la

obligación

Así se ha fallado que “no es válido el pago hecho al cedente después

de notificada la cesión al deudor” (T. 22, sec. 1ª, p. 674). Este fallo es
ajustado a derecho desde que producida la cesión, el cesionario pasa a ser
el nuevo acreedor, realidad que no puede discutir el deudor si ha sido
notificado de la cesión del crédito o la ha aceptado (art. 1902)

Pero el pago hecho a una persona inhábil se puede validar en los

casos establecidos en el artículo 1577:

a) si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo

legítimamente hacerlo, caso en que se entenderá como válido desde el
principio; o

b) “si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del

acreedor, o bajo otro título cualquiera”. Este otro título puede ser un
legado o una cesión de créditos.

Época en que debe hacerse el pago

El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos. Así lo dice el

artículo 1872, respecto del pago del precio en el contrato de compraventa.

Si nada se ha convenido, si la obligación es pura y simple el pago

debe hacerse de inmediato, celebrado que sea el contrato. Si está sujeta a
un plazo o condición suspensivos, desde que venza el plazo o se cumpla la
condición. En el caso de obligación sujeta a plazo, el deudor puede pagar
antes del vencimiento si el plazo está establecido en su sólo beneficio. En
caso contrario, no puede hacerlo.

Lugar donde debe hacerse pago

El párrafo 4º del Título XIV del Libro IV, artículos 1587 al 1589,
trata de esta materia.

Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplirá su

obligación pagando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir
que lo haga en otro lugar. Y, recíprocamente, el acreedor no puede ser
obligado a recibir el pago en un lugar diferente. Esto último queda probado
en el caso del pago por consignación en que para que la oferta sea válida
se requiere “que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido” (art. 1600
Nº 4).

Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago, son las
siguientes:

1. El pago debe hacerse en el lugar designado en la convención (art.

1587).
2. Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es
necesario distinguir, según el objeto de la obligación sea dar o entregar
una especie o cuerpo cierto u otro diferente.

En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo

existía al tiempo de constituirse la obligación (art. 1588 inc. 1º).

Si lo debido es otra cosa -género, hecho o abstención- el pago debe

cumplirse en el domicilio del deudor (artículo 1588 inc. 2º).

Se ha discutido a qué domicilio del deudor se refiere esta norma, si

al que tenía al momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento
en que debe hacerse el pago. Atendido lo que dispone el artículo 1589,
para Claro Solar, Abeliuk, Stitchkin, Ramos no cabe duda que debe
estarse al primero, pues justamente esta disposición se pone en el caso en
que entre ambas fechas, el deudor hubiere mudado su domicilio,
estableciendo que, en ese caso, el pago debe hacerse “en el lugar que sin
esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común
acuerdo otra cosa”.

Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deberá pagar “en el

correspondiente al lugar donde contrajo la obligación si éste dice relación
con ese domicilio” (Stitchkin).

Contenido del pago

El código trata de esta materia en el párrafo V del Título XIV del

Libro IV: “Cómo debe hacerse el pago”.

La idea central es la establecida en el artículo 1569 “el pago se hará

bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin
perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (inc. 1º). La
misma norma agrega que “el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra
cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor
la ofrecida” (inc. 2º). Además, recordemos, el pago debe ser total y no se
puede dividir, salvo las excepciones ya mencionadas (art. 1591)

Precisado lo anterior, para saber cómo se hace el pago deberá

estarse a la naturaleza de la obligación de que se trate. Y entonces, hay
que distinguir:

a) si lo debido es un género, se cumplirá entregando cualquier

individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana
(art. 1509);
b) si lo debido es una cantidad de dinero se cumplirá entregando la
suma numérica establecida, pues ya hemos visto, que el sistema aceptado
en Chile sigue siendo el nominalista;

c) si es una obligación de hacer o no hacer, se pagará realizando la

prestación o abstención convenida;

d) si la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el

acreedor debe recibirlo “en el estado en que se halle” (art. 1590),
soportando entonces los deterioros provenientes de fuerza mayor o caso
fortuito.

Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor,

o de las personas por quienes éste es responsable, o si los deterioros se
hubieren producido durante la mora del deudor (a menos que provengan
de un caso fortuito a que la cosa hubiere estado igualmente expuesta en
poder del acreedor), cabe hacer una distinción según los deterioros sean o
no importantes.

Si son importantes, puede pedirse o la resolución del contrato -el

artículo 1590 inc. 2º emplea impropiamente la expresión rescisión- más
indemnización de perjuicios; o aceptar la cosa en el estado en que se
encuentra más indemnización de perjuicios.

Si el deterioro no es importante, se deberá recibir la cosa en el

estado que se encuentre, pero se deberán indemnizar los perjuicios (art.
1590 inc. 2º).

En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse

el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona
por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en
que se encuentre, pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción
que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño (art. 1590 inc. final).

Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas

partes

Esta situación está tratada en el artículo 1594: “Cuando concurran

entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas
podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de
muchos años de una pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a
recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros”.

Imputación del pago

 En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y
el pago hecho no alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse cuál es la
que se debe entender solucionada. Es el problema llamado de la
imputación del pago.

Debe aclararse que esta situación sólo se va a presentar si

concurran los siguiente supuestos: 1. que existan varias deudas de una
misma naturaleza; 2. que estás deudas sean entre las mismas partes; y 3.
que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas.

El Código da diversas reglas sobre esta materia en los artículos 1595

al 1597 (párrafo 6º del Título XIV), que son las siguientes:

1. Si se debe capital e intereses, el pago se imputará primero a los

intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al
capital (art. 1595). Y es lógico que el pago se impute primero a los
intereses, porque el capital los seguirá produciendo y ellos no. Si el deudor
pudiera libremente imputar el pago que efectúa a capital, causaría un
perjuicio injusto al acreedor que, sin recibirlos, dejaría de percibirlos;

2. Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la que elija, con

las siguientes limitaciones: a) no puede preferir la deuda no devengada a la
que lo está, a menos que el acreedor lo consienta (art. 1596); y b) debe
imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad, ya
que, en conformidad al artículo 1591, el acreedor no está obligado a
aceptar pagos parciales;

3. Si el deudor no hace la imputación, podrá hacerla el acreedor, en la

carta de pago o recibo, y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar
después (art. 1596);

4. Si ninguna de las partes hace la imputación, ésta la hace la ley: “se

preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo
estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor
eligiere” (art. 1597).

Prueba del pago

De acuerdo al artículo 1698 del Código Civil, la prueba del pago

corresponde al deudor. Para ello puede valerse de todos los medios de
prueba legales, con las limitaciones que para la prueba de testigos
establecen los artículos 1708 y 1709 del Código Civil. No podría, en
consecuencia, acreditar por testigos el pago de una obligación superior a
dos unidades tributarias.
 Presunciones legales de pago

Para facilitar la prueba del pago, el Código establece diversas

presunciones:

a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los

intereses, se presumen éstos pagados (art. 1595 inc. 2º). Una presunción
en el mismo sentido, encontramos en el artículo 17 de la ley 18.010 “Si el
acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el
reajuste en su caso”.

b) En los pagos periódicos, la carta de pago de tres períodos

determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores
períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor
y deudor (art. 1570). En armonía con esta disposición, el art. 18 de la ley
18.010 establece que el recibo por los intereses correspondientes a tres
períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido
cubiertos. Lo mismo se aplica a los recibos por capital cuando éste se debe
pagar en cuotas. Todo ello por cierto referido a las operaciones de crédito
de dinero.

Estas presunciones son simplemente legales, por lo que se puede

probar en contrario.

Gastos del pago

De acuerdo al artículo 157l “los gastos que ocasionare el pago serán

de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez
ordenare acerca de las costas judiciales”.

Esta regla sufre una excepción importante, en el caso del pago por
consignación (art. 1604). Otra excepción, se encuentra en el artículo 2232,
según el cual los gastos de transporte para la restitución del depósito, son
de cargo del depositante (acreedor), lo que es lógico, pues es un contrato
en que él es el único beneficiado.

Efectos del pago

El efecto propio del pago es extinguir la obligación. Este efecto no se

produce en el caso en que el pago lo haga un tercero, pues entonces la
obligación subsiste, con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas
e hipotecas, entre ese tercero que paga y el deudor.

El Pago por Consignación

 Concepto

Constituye una modalidad del pago, reglada en el párrafo 7º del

Título XIV, artículos 1598 al 1607.

El pago es una convención, lo que significa que se perfecciona por el

acuerdo de voluntades de deudor y el acreedor. Sin embargo, esta
característica se altera en el pago por consignación. Ello se explica porque
el deudor tiene el derecho a pagar, derecho que no podría ejercer si el
acreedor se niega a aceptar el pago o no concurre a recibirlo o si existe
incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Por ello, el artículo 1598
expresa que “para que el pago sea válido, no es menester que se haga con
el consentimiento del acreedor, el pago es válido aun contra la voluntad del
acreedor, mediante la consignación”.

Casos en que procede el pago por consignación

El pago por consignación procede en tres casos:

a) Si existe negativa del acreedor a aceptarlo. Ello puede deberse a

mala fe de éste para hacer incurrir al deudor en las responsabilidades del
incumplimiento, pero también a que el acreedor no está de acuerdo con lo
que pretende pagársele, ya sea porque no corresponde a lo debido o no
cumple con alguno de los requisitos del pago, por ejemplo, no es un pago
íntegro;

b) Si el acreedor no concurre a recibirlo en el lugar y momento que

corresponda; y

c) Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta

situación que a primera vista pudiera aparecer curiosa, es muy corriente,
en el caso, por ejemplo, en que el deudor haya fallecido y se ignore quiénes
son sus herederos.

Lo que se viene diciendo lo establece el artículo 1599: “La

consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la
incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades
necesarias, en manos de una tercera persona”.

Fases del pago por consignación

En el pago por consignación se deben distinguir tres fases o etapas:

1. La oferta,
2. La consignación propiamente tal, y
3. La declaración de suficiencia del pago.

Las dos primeras etapas son extrajudiciales, en virtud de la

modificación que introdujo a esta institución la ley 7825 del 30 de agosto
de 1944. Así lo dice en forma expresa el artículo 160l inciso 3º: “No será
necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la
consignación”. Y el inciso 4º reafirma esta idea, agregando que “en el pago
por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del
acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignación. Por
consiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o solicitud del
acreedor”.

Como el pago por consignación no reviste el carácter de juicio, el

poder para comparecer en litigio no habilita para intervenir en ella,
sostiene el fallo de 22 de abril de 1963 (T. 60, sec. 2ª, p. 48)

1. La oferta

La oferta es el acto por el cual el solvens manifiesta al acreedor su

intención de pagar.

El artículo 1600, señala que “la consignación debe ser precedida de

una oferta”.

Requisitos

Pueden ser de fondo o de forma y están contemplados en el artículo

1600.

Requisitos de fondo de la oferta:

1. La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (art. 1600 Nº 1).
No es necesario que sea el acreedor, puede ser cualquiera de las personas
que indica el artículo 1572 (acreedor, terceros interesados, terceros no
interesados).

2. Debe ser hecha al acreedor si es capaz de recibir el pago, o a su

legítimo representante (art. 1600 Nº 2).

Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en

el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay
incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la oferta se hace al
tesorero comunal respectivo quien se limitará a tomar conocimiento de ella
(art. 1602). El tesorero comunal respectivo, no es el tesorero municipal,
sino el funcionario de la Tesorería General de la República, que cumple las
funciones de Tesorero en la comuna respectiva.

3. Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, debe haber

expirado el plazo o cumplido la condición. Sin embargo, si la obligación es
a plazo la oferta podrá también hacerse en los dos últimos días hábiles del
plazo. Así lo establece el artículo 1600 Nº 3. En relación con esto el
artículo 1605 inciso 2º expresa que “Sin embargo, si se trata de una
obligación a plazo o bajo condición, aceptada la consignación por el
acreedor, o declarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada, la
obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno siempre que la
oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento
de la obligación, pero el deudor quedará obligado en todo caso al pago de
los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación”.

De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las

obligaciones a plazo la oferta se puede hacer desde los dos días hábiles
anteriores al vencimiento del plazo hasta el día siguiente hábil al
vencimiento del plazo.

La regla 3ª del art. 1600 no se preocupó de las obligaciones puras y

simples, porque evidentemente la oferta en ellas puede hacerse en
cualquier momento.

4. El pago se debe ofrecer en el lugar debido. Para saber cuál es este

lugar, habrá que estarse a lo señalan los artículos 1587 al 1589 (art. 1600
Nº 4).

Requisitos de forma de la oferta (art. 1600 Nros. 5 a 7):

1. La oferta se hace a través de un Notario o Receptor competente, sin

previa orden del tribunal. Este es el único caso en que un Receptor puede
actuar sin orden judicial. En las comunas en que no haya Notario puede
hacer las veces de tal el Oficial del Registro Civil.

2. Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este

funcionario una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los
hay, y los demás cargos líquidos, comprendiendo en ella una descripción
individual de la cosa ofrecida. No es necesario la presentación material de
la cosa ofrecida.

3. El Notario, Receptor u Oficial del Registro Civil, para realizar la

oferta, hace un acta en que copia la minuta y que lee al acreedor. En esta
acta deberá expresarse la respuesta del acreedor o de su representante, y
si el uno o el otro la han firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber
o no poder firmar.
 Casos de excepción

Hay ciertas situaciones en que se alteran algunas o todas las reglas

anteriores, hasta llegar a ser innecesaria la oferta misma. Así ocurre en los
siguientes casos:

1. Imposibilidad de ubicar al acreedor

2. Pagos periódicos de sumas de dinero
3. Demanda del acreedor
4. Letra de cambio

1. Imposibilidad de ubicar al acreedor

Dice el inc. 1º del art. 1602: “si el acreedor o su representante no

tiene domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido,
o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, tendrá lugar lo
dispuesto en los Nos. 1, 3, 4, 5 y 6 del art. 1600”. Dicho de otra manera,
no se aplica la regla 2ª del precepto, esto es, que la oferta se haga al
acreedor, pues precisamente no es posible ubicarlo, ni la 7ª, esto es ,a la
constancia en el acta de la respuesta del acreedor y del resultado de la
oferta.

De acuerdo al inc. 2º del art. 1602 la oferta al acreedor se reemplaza

haciéndola el ministro de fe encargado de ella al tesorero comunal
respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento de la misma. Hecho
esto, el deudor queda en situación de efectuar la consignación.

2. Pagos periódicos de sumas de dinero

Si se trata del pago periódico de sumas de dinero que provengan de

una misma obligación, para la primera deben cumplirse todos los trámites
normales señalados, pero en las siguientes consignaciones ya no es
necesaria la oferta, sino que se procede a efectuar aquéllas en la cuenta
corriente del tribunal sin más trámite (art. 160l inc. 5º).

Por ejemplo, si se deben pensiones alimenticias con pagos

mensuales, y el acreedor se niega a recibirlas o no puede ubicársele, para
el primer pago por consignación el alimentante debe cumplir con todos los
requisitos de la oferta, pero en los meses siguientes basta la consignación.

En materia de arriendo de predios urbanos el artículo 23 de la ley

18.101 dispone que “en caso de negativa del arrendador a recibir la renta
de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que
no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido
en el párrafo 7º del Título XIV del Libro IV del Código Civil, podrá depositar
aquella en la Unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la
ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del
arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al
arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se
considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su
suficiencia será calificada en el juicio que corresponda” (inc. 1º).

Agrega el inc. 2º que el hecho de que al arrendador retire el depósito

de Tesorería no significa renuncia a sus derechos ni produce los efectos
previstos en el inciso 3º del artículo 1956 del Código Civil, esto es, no se
produce la tácita reconducción o renovación tácita del arriendo.

3. Demanda del acreedor

De acuerdo al artículo 1600 inciso final: “si el acreedor demanda

judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquiera otra
acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastará que la
cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos,
se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las
formas que señala el artículo 160l, sin necesidad de oferta previa...”.

En consecuencia, no es necesaria la oferta y se procede lisa y

llanamente a la consignación.

Como puede observarse, la excepción se refiere al caso en que esté

planteada i) una demanda judicial en que se solicite el cumplimiento (en el
juicio ejecutivo el deudor para liberar sus bienes del remate, puede, antes
de verificarse éste, pagar la deuda y las costas -art. 490 del Código de
Procedimiento Civil- pago que normalmente se va a hacer depositando los
valores en la cuenta corriente del tribunal, o ii) se intente cualquiera otra
acción que pueda enervarse mediante el pago. Esto último ocurrirá, por
ejemplo, en el caso de la acción de resolución del contrato.

4. Letra de cambio

En el caso de las letras de cambio, el artículo 70 de la ley 18.092,

obliga a los Notarios antes de estampar un protesto por falta de pago, a
verificar en la Tesorería Comunal correspondiente, si se ha efectuado en
ella algún depósito destinado al pago del documento siempre que en él se
hubiere señalado la comuna correspondiente al lugar del pago. Ello nos
está demostrando que si el día del vencimiento de una letra, nadie aparece
cobrándola, su aceptante puede consignar sin más trámites, su valor en la
correspondiente Tesorería, evitando de esa manera su protesto.
 Resultado de la oferta

Hecha la oferta pueden ocurrir dos cosas: a) que el acreedor la

acepte, caso en que termina todo el procedimiento de pago por
consignación; o b) que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o
subsista la incertidumbre sobre quien es el acreedor, caso en que se pasa
a la etapa siguiente: la consignación.

2. La consignación

De acuerdo al art. 1599 “la consignación es el depósito de la cosa

que se debe…”

Se refiere a ella el artículo 160l: “Si el acreedor o su representante se

niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podrá consignarla en la cuenta
bancaria del tribunal competente, o en la Tesorería comunal, o en un
banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado), de
la Caja de Crédito Agrario (también hoy Banco del Estado), feria, martillo o
almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según
la naturaleza de la cosa ofrecida” (inc. 1º).

Plazo para consignar

La ley no establece plazo para verificar el depósito o consignación.

No tiene mayor importancia porque el pago sólo se va a entender realizado
el día en que se efectúe la consignación. Así lo dispone el artículo 1605
inciso 1º: “El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación,
hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa
al deudor, todo ello desde el día de la consignación”.

3. Declaración de suficiencia del pago

Hecha la consignación, el deudor debe pedir al juez competente (el

de letras en lo civil del lugar en que deba verificarse el pago, art. 1601 inc.
final), que ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con intimación de
recibir la cosa consignada. Con esta etapa ya se inicia una gestión judicial
de naturaleza contenciosa (Abeliuk).

Se ha fallado que como el objeto de esta notificación es que el

acreedor tome conocimiento de la consignación, no es necesaria
notificación si concurre al tribunal y la acepta (T. 28, sec. 2º, p. 63; T. 32,
sec. 1ª, p. 376).

El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:

a) aceptar la consignación, caso en que la obligación queda extinguida,
por pago. Incluso, si estimare que lo que se le está pagando es inferior a lo
que se le debe, puede aceptarla como pago parcial, y demandar el resto (T.
37, sec. 1ª, p. 549); o

b) rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la

suficiencia del pago.

De acuerdo al artículo 1603 inciso 2º: “La suficiencia del pago por
consignación será calificada en el juicio que corresponda promovido por el
deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente según las
reglas generales”.

En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor

pueden demandar la declaración de suficiencia del pago. Este juicio no
tiene por qué ser un juicio cuyo objeto específico sea obtener esta
declaración. El acreedor puede iniciar cualquier acción que se funde en el
incumplimiento, como ser ejecución forzosa, resolución, etc. Ante tal
demanda, el deudor opondrá la excepción de pago y para aceptarla o
rechazarla el tribunal deberá calificar la consignación.

Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser

que demande el acreedor, en razón de lo establecido en el inciso 3º del
artículo 1603 “sin embargo, si el acreedor no prueba, dentro del plazo de
30 días hábiles contados desde la fecha en que haya sido notificado de la
consignación, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la
suficiencia del pago, el juez que ordenó dicha notificación lo declarará
suficiente, a petición del deudor, y ordenará alzar las cauciones, sin más
trámite. Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso serán
apelables sólo en el efecto devolutivo”. El inciso 4º agrega que “no
obstante, el juez podrá prorrogar hasta por 30 días el plazo establecido en
el inciso anterior si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha
sido posible notificar al deudor”, como si éste está ausente del lugar del
juicio.

Tribunal competente

Se pide la declaración de suficiencia del pago al juez que sea

competente de acuerdo a las reglas generales (art. 1603 inc. 2º). Nótese
que no tiene por qué ser el mismo que ordenó la notificación de la
consignación.

Esta regla sufre dos excepciones:

a) en el caso que se acaba de señalar, del artículo 1603 inc. 3º, en que
va ser competente para hacer la declaración de suficiencia del pago, el que
ordenó la notificación; y

b) en la situación contemplada en el artículo 1600 inciso final, es decir,

cuando había un juicio que se podía enervar mediante el pago. En este
caso la suficiencia debe calificarse en ese juicio.

Efectos del pago por consignación

El pago por consignación produce los efectos normales de todo pago:

extinguir la obligación. Así lo dice el artículo 1605: “El efecto de la
consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, en
consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo
ello desde el día de la consignación”. Tales efectos nacen con la
consignación misma, aunque la notificación y declaración de suficiencia
sean posteriores. Agrega la norma, en su inciso 2º que “sin embargo, si se
trata de una obligación a plazo o bajo condición, aceptada la consignación
por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada,
la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno siempre que la
oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento
de la obligación, pero el deudor quedará obligado en todo caso al pago de
los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación”,
basta entonces que la oferta se haga en la oportunidad señalada, sin
importar si la consignación es posterior. Pero mientras ella no se efectúe,
los intereses se devengan y el cuidado de la cosa es de cargo del deudor.
De esta manera queda éste obligado a efectuarla efectivamente.

Gastos de la consignación

Son de cargo del acreedor. Así lo dispone el artículo 1604: “Las

expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor”.

Y ello es lógico, porque es la negativa, no comparecencia o

incertidumbre del acreedor las que obligaron al deudor a incurrir en los
gastos de la oferta y consignación.

Retiro de la consignación

Este aspecto está tratado en los artículos 1606 y 1607.

El primero señala que “mientras la consignación no haya sido

aceptada por el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que
tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignación y
retirada, se mirará como de ningún valor y efecto respecto del consignante
y de sus codeudores y fiadores”.
 Pero la consignación puede incluso retirarse con posterioridad a la
extinción de la obligación, según expresa el artículo 1607 “Cuando la
obligación ha sido irrevocablemente extinguida podrá todavía retirarse la
consignación, si el acreedor consiente en ello”. O sea, si la obligación se ha
extinguido por haber producido su efecto normal el pago por consignación,
esto es, si el acreedor la ha aceptado o ella ha sido declarada suficiente por
sentencia ejecutoriada, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento
del acreedor.

Ahora si acreedor y deudor consienten en el retiro de la

consignación, “la obligación se mirará como del todo nueva”, lo que es
lógico, pues la anterior la extinguió el pago. Y por no ser la misma
obligación los codeudores y fiadores no quedan obligados salvo que
consientan en la nueva obligación, ni el acreedor conserva sus privilegios o
hipotecas del crédito primitivo. Y si por voluntad de las partes se
renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo y su fecha
será la del día de la nueva inscripción.

Esta situación se asemeja a la novación, pero es distinta, pues para

que haya novación tiene que haber una obligación vigente anterior que se
extingue por su intermedio -artículos 1628 y 1630- y aquí no la había
porque la anterior ya estaba extinguida.

Del Pago con Subrogación

Concepto de subrogación

En términos generales, la voz subrogación evoca la idea de

substitución o reemplazo de una cosa por otra o de una persona por otra.
De esa forma, la subrogación puede ser real o personal.

En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su

misma naturaleza y cualidades. Ejemplo claro de esta subrogación se
encuentra en la sociedad conyugal, en los casos contemplados en el
artículo 1733 del Código Civil.

En la subrogación personal, una persona pasa a ocupar el lugar de

otra, ocupa su sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos.
Así el heredero subroga al causante, sucediéndole en todos sus bienes,
derechos, acciones y obligaciones transmisibles.
 En el pago por subrogación, el tercero que paga una deuda ajena,
pasa a ocupar el lugar del acreedor a quien paga. De esta manera se
produce la situación particular de que no obstante la obligación estar
pagada, ese pago no extingue el derecho de crédito el que se mantiene con
sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del
tercero que paga, que pasa a ser su nuevo titular.

Paralelo entre la cesión de créditos y el pago con subrogación

Semejanza existe entre la subrogación y la cesión de créditos, y ella

es más notoria en la convencional, que debe cumplir sus mismos
requisitos. Pero, en la primera hay pago, y en la segunda un negocio
jurídico; en consecuencia, en la subrogación, si no se paga todo el crédito,
ella es parcial, mientras que en la cesión de créditos, su título incluso
puede ser una donación.

Definición de subrogación

El artículo 1608 señala que “la subrogación es la transmisión de los

derechos del acreedor a un tercero, que le paga”. Se critica esta definición,
porque la voz transmisión es propia de la sucesión por causa de muerte,
para significar el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.

Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de

“transmisión”, si se piensa que lo que el legislador ha querido significar es
que el tercero que paga, queda, respecto del acreedor a quien paga,
colocado en una situación análoga a la que se encuentra el heredero
respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar.

Otra crítica a la definición, y más fundada, es que no da una idea

clara de la institución. Por eso es mejor definirla, en la forma que lo hace
una antigua sentencia, como “una ficción legal en cuya virtud una
obligación que debía considerarse extinguida por el pago hecho por un
tercero, queda, sin embargo, vigente, en poder de éste, el cual obra como si
fuere la misma persona del acreedor” (T. 17, sec. 1ª, p. 542).

Abeliuk siguiendo esta misma idea expresa que “es una ficción
jurídica, en virtud del cual cuando un tercero paga voluntariamente con
dineros propios una obligación ajena, ésta se extingue entre el acreedor y
deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectuó el pago”.

La subrogación es una ficción pues la realidad es que si la obligación

se paga, el efecto normal debiera ser su extinción, con sus privilegios,
hipotecas, etc. Y sin embargo, por el hecho de ser pagada por un tercero
con dineros propios, subsiste la misma obligación.

En la subrogación el tercero que paga, tiene diferentes acciones

para recuperar lo que pagó

En efecto, va a tener el mismo crédito del acreedor a quien pagó, con

sus acciones, garantías y privilegios. Pero también podrá hacer uso de las
acciones que deriven de la vinculación que él pueda tener con el deudor.
Así por ejemplo, podría ser fiador, y tendrá las acciones de la fianza; si
paga con el consentimiento del deudor, será su mandatario y tendrá las
acciones propias del mandato; si paga sin la voluntad del deudor, será su
agente oficioso, y tendrá las acciones que en tal carácter le competen, etc.

Ejercerá, por ejemplo, la personal propia si es ella la que goza de

garantías, y no el crédito en que se ha subrogado. O si, como la
subrogación no interrumpe ni afecta la prescripción que está corriendo,
está prescrita la obligación que pagó y vigente, en cambio, la acción
personal. O si el crédito directo contra el deudor (si es mandatario suyo, le
prestó el dinero para el pago, etc.) devenga intereses, y el que adquiere por
subrogación no los produce o son de menor tasa, etc.

En las situaciones inversas, especialmente si el crédito que adquiere

por subrogación está garantizado, le será conveniente asilarse en la
subrogación.

Clases de subrogación

El artículo 1609, distingue entre subrogación legal y convencional:

“se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o
en virtud de una convención del acreedor”. La subrogación legal y
convencional si bien tienen diferencia en cuanto a su origen y forma de
constituirse, al tenor del art. 1612 producen los mismos efectos.

Subrogación legal

Opera por el sólo ministerio de la ley. Así lo dice al artículo 1610, “se
efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a
beneficio...”.

Como opera por el sólo ministerio de la ley, es consensual.

El artículo 1610, contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como

lo demuestra la expresión “especialmente” de que se vale la disposición. Y
así, pueden mencionarse otros casos, como el del tercer poseedor de la
finca hipotecada que paga la hipoteca (artículos 2429 y 2430); el del
legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada
(artículo 1366); el del que paga por error una deuda ajena (artículo 2295
inc. 2º), el que para recuperar lo pagado, puede intentar contra el deudor
las acciones del acreedor; el contemplado en el artículo 1965, en que los
acreedores del arrendador de la cosa arrendada, pasan a subrogarse en los
derechos y obligaciones del arrendador, etc. Fuera del Código, el art. 87 de
la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés, subroga en todos los
derechos del portador al tercero extraño a la letra que le paga.

Casos de subrogación del artículo 1610

Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la

voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y
especialmente a beneficio de:

1º Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en

razón de un privilegio o hipoteca.

En este caso concurren los tres actores típicos del pago por
subrogación: el deudor, el acreedor y un tercero que paga. La
particularidad es que este tercero que paga no es un tercero cualquiera,
sino un tercero muy especial, pues es también acreedor del mismo deudor,
pero su derecho es de rango inferior al del acreedor pagado, en razón de
un privilegio o hipoteca de que goza el crédito de este último.

La ley no ha colocado a todos los créditos en un mismo rango.

Atendiendo a la naturaleza de ellos, ha establecido un orden de prelación
que determina que unos acreedores se paguen antes que otros. Así, por
ejemplo, el Fisco, por los impuestos de retención y recargo adeudados
tiene un crédito privilegiado; lo mismo los trabajadores por sus
remuneraciones. Las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca,
artículos 2469 y 2470. Hay 5 clases de créditos, siendo los de quinta clase
los llamados valistas o quirografarios que se pagan al final. Ahora dentro
de cada categoría, también hay preferencias. Así, por ejemplo, los
acreedores hipotecarios, se pagarán según el orden de las fechas de sus
hipotecas (art. 2477) (se atiende al orden de su inscripción, art. 2410).

En el caso del Nº 1 del art. 1610 el tercero que paga es también

acreedor del deudor, y paga a otro acreedor de mejor derecho. El mejor
derecho de este último derivará de que su crédito goce de preferencia, en
virtud de un privilegio o hipoteca.

¿Qué utilidad tendría esta subrogación para el tercero que paga?. La

explicación que se da es que de esa forma puede evitar que el acreedor de
mejor derecho haga efectivo su crédito, lo que podría perjudicarlo, si
rematado el bien, no alcanzare para satisfacer ambos créditos. La
situación se ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de
grado más bajo paga al de grado más alto con el objeto de impedir el
remate del inmueble hipotecado; por razones de mercado o de otra índole,
es posible que no sea el momento comercialmente apropiado. Con ello se
pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la subasta no alcance para
pagar su crédito, quedando satisfecho únicamente el acreedor preferente.

Requisitos para que estemos en este caso:

a) que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera. A raíz de

la subrogación, este acreedor va a gozar de dos créditos contra el mismo
deudor: el suyo y aquel en que se ha subrogado por el pago efectuado a
otro acreedor;

b) que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un

privilegio o hipoteca.

En relación con este caso, se plantea el problema de determinar si el

acreedor que paga el crédito hipotecario, debe practicar una nueva
inscripción de la hipoteca, a su nombre. La respuesta generalmente
aceptada es que no se hace de ese modo, pues, si se practicara una nueva
inscripción, la hipoteca ya no sería la misma sino otra, que al ser más
nueva, sería de menor grado. Y no es eso lo que ocurre en la subrogación,
pues en conformidad al artículo 1612, el crédito pasa del acreedor al
tercero que paga, con “sus hipotecas”. Además, el art. 1612 no exige
inscripción y el carácter accesorio de la hipoteca explica la no exigencia de
formalidad alguna. Luego no es necesario de nueva inscripción, bastando a
lo sumo, con practicar una anotación el margen de la inscripción
hipotecaria. En este sentido Manuel Somarriva, Arturo Alessandri, David
Stitchkin, Luis Claro Solar, René Abeliuk.

2º Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a

los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado

En este caso la subrogación opera en favor del comprador de un

inmueble hipotecado. Si la adquisición ha sido hecha en virtud de otro
título distinto al de compra, no estamos en la situación regulada por el
artículo 1610 Nº 2 (Alessandri, Claro Solar, Abeliuk, Stitchkin).

La utilidad de esta norma se va a producir respecto del que compra

un inmueble gravado con varias hipotecas.

A compra en $ 150.000 una finca gravada con tres hipotecas por $

100.000 a favor de B, por $ 50.000 a favor de C y por $ 100.000 a favor de
D. Aplicado el precio al pago de las hipotecas, sólo se satisfacen B y C;
subsistirá la hipoteca de D, a menos que la venta se haga en pública
subasta a la que haya sido oportunamente citado (purga de la hipoteca).

¿De qué sirve que A se subrogue en los derechos de B y C y se

convierta en acreedor hipotecario de su propia finca? De nada sirve, en
efecto, a menos que D le persiga para hacer efectiva la hipoteca que
garantiza su crédito insoluto. La utilidad de la subrogación se hará patente
porque el producto de la realización de la finca, verificada a instancias de
D, se reembolsará preferentemente a A de lo que pagó a B y C.

Supóngase que el inmueble, por iniciativa de D, se vende en $

160.000; el precio servirá, en primer lugar, para reembolsar a A los $
150.000 que pagó; el saldo de $ 10.000 será para D.

De este modo, el comprador pierde el inmueble, pero no el dinero

que pagó.

Utilidad del artículo 1610 Nº 2 en el caso de la purga de la

hipoteca

La situación que estamos estudiando pasa a tener mucha

importancia -para Abeliuk la mayor- en el caso en que se subasta una
finca gravada con varias hipotecas, y en que respecto de un acreedor
hipotecario no se produce la purga por no haber sido debidamente
emplazado. Según la generalidad de la doctrina nacional, cabe aplicar el
artículo 1610 Nº 2.

¿Qué significa la purga de la hipoteca?

Cuando un predio está gravado con varias hipotecas, y uno de los

acreedores hipotecarios, haciendo efectivo su derecho real de hipoteca, lo
saca a remate, debe notificar personalmente a todos los otros acreedores
hipotecarios, con el objeto que dentro del término de emplazamiento (que
se ha entendido que es el del juicio ordinario) hagan valer sus derechos.
Pues bien, si cumplidos estos trámites se subasta la finca hipotecada, y el
resultado del remate no es suficiente para pagar a todos los acreedores
hipotecarios, se pagarán las hipotecas que alcancen, y respecto de los que
no alcancen, se entenderán extinguidas por el modo de extinguir “purga de
la hipoteca”. De esa forma el que subasta la finca, la va a adquirir libre de
hipotecas. Así lo establece el artículo 2428 inciso 2.

Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no

hubiere sido notificado. Imaginémonos que el predio tenía cuatro hipotecas
y no se citó al titular de la tercera hipoteca. Producido el remate, este
tercer acreedor hipotecario, mantiene su hipoteca (la subasta no es nula,
le es inoponible) por lo que, haciendo uso de su derecho puede perseguir la
finca y sacarla nuevamente a remate.

¿Significa que por el hecho de no haber sido notificado para el

primer remate, su derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de
primer (y único) acreedor hipotecario?. No es así, porque, para estos
efectos, la primera y segunda hipoteca reviven en el comprador que
adquirió el bien en la primera subasta, quien pasa a ocupar el lugar de los
acreedores hipotecarios pagados en ella. Lo anterior significa que si lo
obtenido en el nuevo remate no alcanza sino para pagar las dos primeras
hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar. Su hipoteca se
extinguió por el modo de extinguir “purga de la hipoteca”.

Subrogación del tercer poseedor de la finca hipotecada

Según algunos, este es un caso de subrogación que no está

establecido en el artículo 1610 Nº 2, pero que resulta oportuno tratarlo
ahora, por la relación que tiene con la materia que estamos estudiando.

Es tercer poseedor de la finca hipotecada la persona que cumple dos

requisitos: a) no ser deudor personal de la deuda garantizada con
hipoteca; y b) ser el poseedor (normalmente el dueño) de la finca
hipotecada.

Estos requisitos se cumplen respecto: a) del propietario de un

inmueble que lo da en hipoteca para garantizar una deuda ajena y b) del
que adquiere una finca que está gravada con hipoteca.

Pues bien, si el deudor de la obligación garantizada con hipoteca no

paga, el acreedor hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se
encuentre (consecuencia de ser el derecho de hipoteca un derecho real).
En este caso, deberá notificar al tercero poseedor de la finca hipotecada
(no porque éste deba, porque nada debe ya que él no es deudor personal),
sino con el objeto de que pague la deuda o abandone la finca. Si paga, se
va a subrogar en el derecho del acreedor hipotecario a quien paga. Así lo
establece el artículo 2429 inc. 2º para el caso del que adquiere una finca
que está gravada con hipoteca, señalando que “se subroga en los derechos
del acreedor en los mismos términos que el fiador”, y el art. 2430 inc. 2º
para el caso del propietario de un inmueble que lo da en hipoteca para
garantizar una deuda ajena.

Según Abeliuk el que adquiere una finca que está gravada con
hipoteca y paga, queda comprendido, además, en el Nº 2 del art. 1610.
Señala este autor: “Se sostiene que el tercer poseedor que es comprador y
se ve obligado al pago de la hipoteca queda incluido en el art. 1610 Nº 2,
por lo que el art. 2429 sería una mera repetición suya. En todo caso éste
es más amplio, pues comprende no sólo el caso de la compraventa, sino
también cualquier título de adquisición. A la inversa, el art. 2429 no
incluye el caso en que el comprador ha pagado alguna hipoteca y es
privado del dominio…, especialmente el de la adquisición en pública
subasta, habiéndose omitido citar a un acreedor. Ambos preceptos tienen
entonces un campo de aplicación común, y uno separado”.

3º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o

subsidiariamente

El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del

acreedor a quien paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero
respecto de cada uno sólo por su cuota (artículo 1522).

En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos

del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor
principal, con la misma acción que tenía el acreedor a quien pagó (art.
1610 Nº 3); o bien, puede hacer uso de la acción de reembolso que le
corresponde como fiador (art. 2370).

4º Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las
deudas de la herencia

Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario, que

según el artículo 1247, “consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.

En virtud de la subrogación legal, no es obligación que el pago lo

efectúe materialmente el heredero con los bienes hereditarios o el producto
de la enajenación voluntaria o forzada de ellos. Puede hacerlo con su
propio dinero y quedarse con los bienes hereditarios, en virtud de la
subrogación legal que establece el art. 1610 Nº 4.

Por ejemplo, el único bien hereditario es una casa de valor de $

100.000 y hay un pasivo hereditario de $ 200.000. Si el heredero
beneficiario paga con su propio dinero los $ 100.000 en vez de hacerlo con
la casa, o el producto de la venta de ésta, los acreedores impagos no
podrán hacer efectivos sus créditos en ella, porque, el heredero beneficiario
se subrogó al acreedor a quien pagó con fondos propios. Agotó su
responsabilidad y ya no tiene más obligación.

5º Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o

tácitamente el deudor
 Este caso ya se analizó al estudiar quienes podían hacer el pago, y
señalamos entonces, que si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento
expreso o tácito del deudor, se subroga en los derechos del acreedor a
quien paga (artículo 1610 Nº 5º).

En tal situación, como lo vimos, este tercero tiene además de la

acción subrogatoria, la acción propia del mandato, pues al pagar con el
consentimiento expreso o tácito del deudor, pasa a ser un mandatario de
éste.

6º Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así

en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura
pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero

Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no

es el que pagó una deuda ajena, sino quien le prestó dinero al deudor para
que pagara la deuda. Y, además, es un caso de subrogación legal solemne.
Este caso es llamado por los franceses “subrogación consentida por el
deudor”, y lo clasifican como subrogación convencional. En Chile, es un
caso de subrogación legal, porque así lo establece el art. 1610 Nº 6.

Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero

para el pago y que es quien se subroga en los derechos del acreedor
pagado.

Para que opere este caso de subrogación deben concurrir los

siguientes requisitos:

1. Que el tercero preste dineros al deudor para que pague;

2. Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero;

3. Que el mutuo se otorgue por escritura pública, en que se exprese

que el mutuo se otorga para pagar la deuda; y

4. Que se deje constancia del pago en una escritura pública donde se

exprese que éste se hace con los dineros que el deudor obtuvo del
préstamo.

Cumpliéndose estos requisitos, quien facilitó el dinero gozará de dos

acciones: la subrogatoria, y la proveniente del mutuo que efectuó al
deudor.

Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la

subrogación, esta hipoteca va a quedar garantizando el mutuo, lo que es
indudablemente ventajoso para quien presta el dinero.
 El legislador contempla este caso de subrogación legal para facilitar
al deudor el pago de sus deudas, ya que a éste, por tener comprometido su
crédito, le puede ser difícil obtener el préstamo que necesita para hacerlo.
Lo consigue entones ofreciendo las mismas garantías del crédito que debe
pagar, lo que da seguridad al prestamista y le permite efectuar una buena
inversión. Pero como teme un posible fraude a los acreedores, toma las
precauciones señaladas.

Aun cuando del artículo 1610 Nº 6º, parece desprenderse que las
escrituras públicas son necesariamente dos, toda esta operación se puede
hacer en una sola, cumpliéndose con los requisitos ya vistos, antes por el
contrario, así no queda duda que el pago se hizo con el mismo dinero
(Alessandri, Stitchkin).

Subrogación convencional

Está tratada en el artículo 1611: “Se efectúa la subrogación en

virtud de una convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un
tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los
derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación
en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse
en la carta de pago”.

La subrogación convencional opera entonces mediante un acuerdo

entre el acreedor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene
en este acuerdo. Como dice Claro Solar: “el objeto principal de la
subrogación es un pago, y el deudor no tiene que intervenir en el pago que
efectúa un tercer extraño a la deuda y que puede pagar aun contra de la
voluntad del deudor”.

La subrogación convencional es poco frecuente y ha sido desplazada

por la cesión de créditos, a la cual se parece.

Requisitos de la subrogación convencional

Los requisitos de la subrogación convencional son los siguientes:

1. Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. Así lo dice el

art. 1611. Es obvio que tiene que ser un tercero no interesado, porque si
tuviera interés, estaríamos en el caso de la subrogación legal del Nº 3 del
art. 1610.

2. Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso contrario, se

configuraría la situación de subrogación legal del Nº 5 del artículo 1610.
3. Consentimiento del acreedor. Es lo que caracteriza la subrogación
convencional y la distingue de la legal; se requiere la voluntad del
acreedor, mientras esta última opera aun en contra de ella. En relación
con este punto, cabe preguntarse si todos los que pueden recibir el pago
(recuérdese el artículo 1576), pueden hacer la subrogación. Claro Solar
responde que ello es así cuando la facultad de recibir el pago deriva de un
poder de administración (ej. el curador que administra los bienes del
pupilo), pero no ocurre lo mismo en el caso del mandatario especial o con
el simple diputado para recibir el pago. Según Laurent el mandato para
recibir el pago no da derecho para subrogar.

4. Que la subrogación se haga en forma expresa. No basta una

manifestación tácita de voluntad. Lo anterior, dice Claro Solar, constituye
una excepción a los principios generales. Es claro que tiene que haber una
declaración expresa desde el momento que el art. 1611, exige hacerla en la
carta de pago. Sin embargo, no se requiere de términos sacramentales, ni
que se precisen los efectos de la subrogación, porque éstos los establece la
ley.

5. Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a

hacer en el momento mismo en que se recibe el pago. Si no se hace en esa
oportunidad, como la obligación se extingue con el pago, no habría
derecho ni acción que subrogar, pues las que habían se habrían
extinguido con el pago.

La carta de pago o recibo, puede constar en instrumento público o

privado. La ley no exige solemnidad especial. Se ha fallado que en el caso
de pagos parciales la subrogación tiene que efectuarse en cada uno de los
recibos y no en la escritura de cancelación final (T. 33, sec. 1ª, p. 177).

6. Que se sujete a las reglas de la cesión de derechos. Nótese que el

artículo 1611 no dice que la subrogación convencional sea una cesión de
derechos, sino que se sujeta a las mismas reglas de la cesión de derechos.
Ello, en buen romance, significa que el acreedor tiene que entregar el título
de la deuda al tercero que paga y que para que la subrogación sea oponible
al deudor y a terceros, se debe notificar al deudor o éste debe aceptarla. Se
aplica la regla del artículo 1902.

Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas

exigencias, si el deudor paga al primitivo acreedor, el pago está bien hecho.
Significa también que los acreedores del primitivo acreedor, pueden
embargar ese crédito. Así lo dice el artículo 1905.

Efectos de la subrogación
 Los efectos de la subrogación legal o convencional son los mismos y
son los indicados en el artículo 1612: “La subrogación, tanto legal como
convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal,
como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente
a la deuda”. Y el inciso 2º agrega: “Si el acreedor ha sido solamente pagado
en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste
debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito”

Luego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos,

acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor
principal, como contra los codeudores solidarios o subsidiarios. Todo esto
se puede resumir diciendo que el crédito y la obligación correlativa
permanece igual, con la única salvedad que el lugar que ocupaba antes del
acreedor, lo ocupa ahora el tercero que pagó.

Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes:

a) Que si la obligación era mercantil, conserva esa naturaleza;

b) Si la obligación estaba caucionada (hipoteca, prenda, etc.), éstas se

mantienen garantizando el mismo crédito que ahora tiene otro acreedor.

c) Que los títulos ejecutivos en favor del acreedor original, se

mantienen respecto del tercero que paga, que podrá usarlos en su
beneficio. Para demandar ejecutivamente acompañará el título y el recibo
de pago, que es el documento que lo legitima para demandar (Abeliuk).

d) Si la obligación generaba intereses éstos seguirán devengándose;

e) Si la obligación estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podrá

cobrar antes de que éste se cumpla;

f) Dice Abeliuk que “el tercero que paga queda colocado en la misma
situación jurídica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de
contratante, lo que -agrega-. Tiene gran importancia en los contratos
bilaterales, pues le permitiría deducir la acción resolutoria en caso de
incumplimiento, tal como podría hacerlo el accipiens”.

g) ¿Se traspasan los derechos concedidos en razón a la persona del

acreedor?. Ejemplo: se ha fallado que el tercero que paga a la Caja de
Crédito Hipotecario (hoy Banco del Estado) y que se subroga en sus
derechos no puede cobrar el interés del 2% mensual que esa institución
está por ley autorizado a cobrar (T. 16, sec. 1ª, p. 62). Esta doctrina fue
confirmada por la Corte Suprema en sentencia publicada en el T. 23, sec.
1ª, p. 25. Según ella, entonces, ciertos derechos y privilegios especiales
establecidos en consideración a la persona del acreedor no pueden
cederse, como ocurre con esta autorización especial que la ley de 29 de
agosto de 1855, otorgó a la Caja de Crédito Hipotecario para cobrar un
interés penal superior al permitido a cualquier otra persona o institución.

Claro Solar afirma que esta interpretación de la Corte Suprema es

“caprichosa y carece de fundamentos”. Se funda en que el artículo 1612
señala que se traspasan los privilegios, sin hacer ninguna distinción. Por
otra parte, el artículo 2470 al tratar de los privilegios señala que “estas
causas de preferencia (el privilegio y la hipoteca) son inherentes a los
créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas
las personas que los adquieran por cesión, subrogación, o de otra
manera”. Agrega Claro Solar, que la facultad que la ley dio a la Caja de
Crédito Hipotecario de cobrar intereses penales más altos, no es
personalísima.

No hay duda que la Corte Suprema con este fallo lo que quiso fue
evitar que terceros pagaran estos créditos a la Caja de Crédito Hipotecario,
con el objeto de poder cobrar intereses superiores al máximo permitido a
un particular cualquiera.

Somarriva, en cambio, comenta favorablemente el fallo, señalando

que le aparece ajustado a ley. Expresa que “del hecho de que el art. 1906
del Código Civil, al hablar de los efectos de la cesión de crédito, diga que
no se traspasan al cesionario las excepciones personales del cedente, no se
puede deducir que lo contrario acontezca en la subrogación”. Y agrega que
“es un error exagerar en demasía la ficción de la subrogación, en cuya
virtud se dice que el subrogante entra a reemplazar al subrogado como si
fuera la misma persona. Las ventajas puramente personales del acreedor
primitivo no pueden pasar el nuevo acreedor”. El asunto es bien discutible,
y hay una sentencia posterior, de la Corte de Temuco, en sentido contrario
(T. 35, sec. 2º, p. 68).

h) En cuanto a los plazos de prescripción, la subrogación no altera los

plazos de prescripción que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde
que la obligación se hace exigible (art. 2514 inc. 2º), y no desde que opera
la subrogación.

i) Si la subrogación es parcial, el tercero que paga gozará de todos los

derechos, acciones, privilegios, etc., en proporción a lo que ha pagado,
pero en todo caso, tendrá preferencia para el pago de la parte que se le
adeuda el acreedor primitivo (art. 1612 inc. 2º). Y así, por ejemplo, si el
crédito era por $ 100.000, y el tercero pagó la mitad, sólo por $ 50.000, se
subroga contra el deudor, y el accipiens conserva su crédito por los
restantes $ 50.000, y aún más, los cobrará con preferencia al tercero. Es
esta la principal diferencia entre la subrogación y la cesión de créditos;
ésta es un negocio jurídico, de manera que bien puede en el ejemplo el
acreedor vender su crédito por $ 50.000, y el cesionario, quien efectúa una
operación especulativa, adquirirá, salvo estipulación en contrario, todo el
crédito y podrá cobrar al deudor el total de la obligación; en cambio, la
subrogación no es un negocio especulativo, deriva de un pago y si éste no
es total, no ha extinguido respecto del acreedor el crédito, sino hasta el
monto de lo solucionado.

Pago con cesión de bienes

o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores

Esta materia está tratada en el párrafo 9º del Título XIV del Libro IV,
artículos 1614 al 1624.

Dentro de este párrafo hay dos materias diferentes:

a) El pago por cesión de bienes; y

b) El pago por acción ejecutiva.

Respecto de la última, ya nos referimos a ella al tratar de la

ejecución forzada. Entonces expresamos que si la deuda consta en un
título ejecutivo, es decir un instrumento que lleva aparejada ejecución, y la
acción ejecutiva no se encuentra prescrita y se trata de una deuda líquida
y actualmente exigible, el acreedor intentará la acción ejecutiva,
solicitando de inmediato se despache mandamiento de ejecución y
embargo. Producido el embargo el deudor no pierde la propiedad del bien
sino únicamente su administración que pasa a un depositario. Mientras el
bien esté embargado no puede enajenarse pues de hacerse la enajenación
adolecería de objeto ilícito (art. 1464 Nº 3).

En definitiva si la demanda ejecutiva se acoge el bien será subastado

y con el producto del remate se pagarán los acreedores.

Del pago por cesión de bienes

Cuando el deudor no está en situación de poder cumplir sus

obligaciones, puede hacer dos cosas: o esperar a que lo ejecuten o
adelantarse a la ejecución haciendo cesión de sus bienes a sus acreedores.

Esta institución tenía gran utilidad antes de que se derogara la

prisión por deudas, pues era la forma de evitar la cárcel. Hoy esta materia
está regulada en los artículos 1614 y siguientes del Código Civil y en el
Título XV de la Ley de Quiebras.

Concepto

Consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todos sus

bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Así lo señala el
artículo 1614.

Características

1. Es un derecho personalísimo del deudor. Así se desprende del art.

1623: “la cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o
subsidiarios, ni al que aceptó la herencia del deudor sin beneficio de
inventario”;

2. Es un beneficio irrenunciable. Así aparece del artículo 1615:”Esta

cesión de bienes será admitida por el juez con conocimiento de causa y el
deudor podrá implorarla no obstante cualquier estipulación en contrario”;

3. Es universal porque comprende todos los bienes, derechos y

acciones del deudor, excluidos únicamente los no embargables (artículo
1618).

Requisitos

Los requisitos para que opere la cesión de bienes son los siguientes:

1. Que se trate de un deudor no comerciante. Así lo establece el

artículo 241 de la Ley de quiebras: “El deudor no comprendido en el
artículo 41, podrá hacer cesión de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 1614 del Código Civil, cuando no se encuentre en alguno de los
casos enumerados en el artículo 43 de esta ley, en cuanto le sean
aplicables. El artículo 41 se refiere al deudor que ejerza una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola;

2. Que el deudor no se encuentra en alguno de los casos enumerados

en el artículo 43 de la Ley de Quiebras, en cuanto le fueren aplicables. Si
el deudor se encuentra en algunos de esos casos, no tiene el beneficio pues
se podrá solicitar su quiebra;

3. Que el deudor civil se encuentre en insolvencia, esto es, que su

pasivo sea superior a su activo; y
4. Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa del
deudor, sino que sea fortuito. El artículo 1616 establece que “para obtener
la cesión, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de
sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija”.

Procedimiento

Este beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguido entre

el deudor y sus acreedores, que está reglamentado en la Ley de Quiebras,
y que es distinto según la cesión se haga a un sólo acreedor o a varios
acreedores.

Esta materia se tramita judicialmente, porque si bien la regla es que

el o los acreedores estén obligados a aceptar la cesión de bienes (art. 1617
primera parte), pueden oponerse fundados en que el deudor se encuentra
en alguno de los casos de excepción que indica el mismo artículo 1617:
“1.- Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado, como propios,
bienes ajenos a sabiendas; 2.- Si ha sido condenado por hurto o robo,
falsificación o quiebra fraudulenta, 3.- Si ha obtenido quitas o esperas de
sus acreedores; 4.- Si ha dilapidado sus bienes; 5.- Si no ha hecho una
exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha
valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus
acreedores”.

Efectos del pago por cesión de bienes

1. La cesión de bienes no importa que el deudor enajene sus bienes a

sus acreedores, sino sólo queda privado de la facultad de disponer de ellos
y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos. Así lo dice el artículo 1619
inciso final.

Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede arrepentirse de

la cesión antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y
recobrar los que existan, pagando a sus acreedores” (artículo 1620).

2. Respecto a la administración de estos bienes, si el deudor tiene un

solo acreedor “podrá el acreedor dejar al deudor la administración de los
bienes y hacer con él los arreglos que estime convenientes” (art. 244 de Ley
de Quiebras). Si los acreedores son varios, los bienes pasan a ser
administrados por el Síndico (art. 246 Nº 1de la Ley de Quiebras).

3. Si el deudor después que hace cesión de bienes los enajena, tales

enajenaciones adolecen de nulidad absoluta, según el artículo 2467 y
artículo 253 de la Ley de Quiebras.
4. Los actos anteriores a la cesión de bienes, son atacable por la acción
pauliana. Así lo señala el art. 2468 y lo reitera el art. 253 de la Ley de
Quiebras.

5. Los pagos hechos al deudor que ha hecho cesión, son nulos (art.
1578 Nº 3).

6. Se produce la caducidad de los plazos (art. 1496 Nº 1).

7. Cesan los apremios personales (art. 1619 Nº 1). Esto tenía vigencia
cuando existía la prisión por deudas. Hoy no tiene aplicación.

8. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas

con los bienes cedidos (1619 Nº 2), y

9. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución

de las deudas, y el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a
completar el pago de éstos” (art. 1619 Nº 3). Esta obligación prescribirá
en el plazo de 5 años contados desde que se haya aceptado la cesión” (art.
254 de la Ley de Quiebras).

Extinción de la cesión de bienes

Se extingue la cesión de bienes en los siguientes casos:

1. Si el deudor paga a los acreedores (1620);
2. Por la sentencia de grados que determina el orden que deben
pagarse los diferentes acreedores;
3. Por el sobreseimiento definitivo o temporal del deudor, y
4. Por convenio. Respecto de esta última causal, el artículo 1621
establece que “hecha la cesión de bienes podrán los acreedores dejar al
deudor la administración de ellos, y hacer con él los arreglos que
estimaren convenientes, siempre que en ello consientan la mayoría de los
acreedores concurrentes”.

Pago con beneficio de competencia

Trata de esta modalidad del pago, el párrafo 10 del Título XIV del
Libro IV, artículos 1625 al 1627.

Según el artículo 1625 “Beneficio de competencia es el que se

concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que
buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para
una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de
devolución cuando mejoren de fortuna”.
 Como se puede ver, la finalidad de esta institución es no dejar al
deudor en la absoluta indigencia.

Personas que pueden demandar este beneficio

El artículo 1626, señala las personas a quienes el acreedor está

obligado a conceder este beneficio:

1º “a sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado al

acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de
desheredación;

2º a su cónyuge; no estando divorciado por su culpa;

3º a sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con
el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa
de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes;

4º a sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones

recíprocas que nazcan del contrato de sociedad;

5º al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la

donación prometida;

6º al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en

los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas
anteriores a la cesión, pero sólo le deben este beneficio los acreedores a
cuyo favor se hizo”.

Características

1. Es un beneficio personalísimo concedido por la ley al deudor.

Consecuencia de ello es que no puede renunciarse, transferirse,
trasmitirse ni perderse por prescripción;

2. Puede oponerse en cualquier momento como excepción. Dentro del

juicio ejecutivo se planteará mediante la excepción del artículo 464 Nº 7
del Código de Procedimiento Civil;

3. Tiene carácter alimenticio. Por ello “no se pueden pedir alimentos y

beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá” (art.
1627).
 La dación en pago

La dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no

está indicado en la enumeración del artículo 1567. Tampoco ha sido
reglamentado en la ley, si bien varias disposiciones demuestran que no fue
ignorado y menos repudiado, por el autor del Código. En efecto, el artículo
2382, en la fianza, expresa que “si el acreedor acepta voluntariamente del
deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este
deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”. La
figura que describe el art. 2382, es una típica dación en pago. Se
mencionan también como casos de daciones en pago: el art. 1773 en
liquidación de la sociedad conyugal; el art. 2397 en la prenda; y el art.
2424 en la hipoteca. Con la incorporación del régimen de participación en
los gananciales se generó un caso en que expresamente el Código Civil
hace referencia a la dación en pago. Es la situación prevista en el artículo
1792-22 referente a la forma de extinguir el crédito de participación.

Fuera del Código Civil, hay otros cuerpos legales que aceptan este
modo de extinguir: artículos 499 Nº 1 y 500 Nº 1 del Código de
Procedimiento Civil, art. 245 de la Ley de Quiebras, etc.

Definición

Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonomía de

la voluntad, pueden convenir que la obligación se extinga pagando el
deudor con una cosa distinta de la debida. El artículo 1569 inciso 2º
señala que “el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que la que
se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. “No
podrá ser obligado...”, dice esta disposición, de donde se infiere, contrario
sensu, que si el acreedor está de acuerdo, pueda recibir en pago una cosa
distinta de la debida. Y eso es, justamente, lo que se denomina “dación en
pago”.

Según Abeliuk la dación en pago consiste en que por un acuerdo del

acreedor y deudor la obligación se cumpla con un objeto distinto al debido.
Por ejemplo, el deudor debe al acreedor la suma de $ 30.000, y acuerdan
que la obligación quede extinguida dándole el primero al segundo en pago
de ella un automóvil. Queda extinguida la deuda de $ 30.000 con la
entrega del vehículo.

Somarriva expresa que “de acuerdo con la doctrina jurisprudencial,

podría decirse que la datio en solutum o dación en pago es un modo de
extinguir obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un
deudor hace a título de pago a un acreedor, y con el consentimiento de
éste, de una prestación u objeto distinto del debido”. Y agrega “para ello se
requiere del consentimiento del acreedor, a diferencia del pago efectivo,
que puede ser contra su voluntad”.

La dación en pago es una convención. No es contrato.

Cualquiera que sea la definición de esta institución que tomemos,

existe absoluta unanimidad en el sentido que es una convención, es decir,
un acuerdo de voluntades, destinado a extinguir una obligación.

Algunos sostienen que además constituye un verdadero título

traslaticio de dominio. Así lo resolvió la Corte Suprema en sentencia
publicada en el T. 35, sec. 1ª, p. 12 y posteriormente en sentencia
publicada en T. 40, sec. 1ª, p. 351. Somarriva comentando la primera de
ellas expresa que “le parece perfectamente ajustada a derecho”. La misma
idea encontramos en Abeliuk: “Pero la dación en pago, si se trata de dar
una cosa, es título traslaticio de dominio”.

Naturaleza jurídica de la dación en pago

Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurídica de esta

institución: 1. Teoría de la compraventa, seguida de una compensación. 2.
Teoría de la novación por cambio de objeto, 3. Teoría de la modalidad del
pago; y 4. La dación en pago sería una figura autónoma.

1. La dación en pago es una compraventa

Según los que sustentan esta tesis, el deudor está vendiendo al

acreedor el objeto dado en pago. El precio de esta compraventa, que el
acreedor debe pagar al deudor, se compensaría con la obligación que el
deudor tenía en favor del acreedor. Sigue esta tesis Pothier.

Se critica porque es artificiosa. Jamás ha estado en la mente de las

partes, celebrar un contrato de compraventa. Además, tiene el
inconveniente de limitar la dación en pago únicamente a las obligaciones
de pagar una suma de dinero, pues el precio de la compraventa tiene
necesariamente que estipularse en dinero (artículo 1793). Se contra
argumenta diciendo que en este caso, puede considerarse la operación no
como una venta, sino como una permuta (G. Marty).

Por otra parte, si la dación en pago es compraventa, no podría

haberlas entre marido y mujer (art. 1796), lo que sería contrario a los
artículos 1773 inc. 2º y 1792-22, en que justamente se establecen casos
de daciones en pago entre cónyuges.
 Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia: T. 23,
sec. 1ª, p. 99; T. 32, sec. 2ª, p. 39; T. 40. sec. 1ª, p. 455, y T. 43, sec. 1ª, p.
61. Por ello, ha dicho que por no ser compraventa la dación en pago, ella
es perfectamente válida entre cónyuges, aun cuando no estén divorciados
perpetuamente.

Otra consecuencia que deriva de la misma circunstancia es que en

la dación en pago no procede la lesión enorme, aunque se reúnan las
circunstancias para que ella fuera procedente de acuerdo a los arts. 1888
y siguientes en la compraventa.

2. La dación en pago sería una novación objetiva

Ello pues se sustituiría a una obligación por otra con un objeto

distinto. Para entender lo anterior, tengamos presente que la novación,
según el artículo 1628, es “la substitución de una nueva obligación a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida”, y el reemplazo puede operar
en cualquiera de los elementos de la obligación, acreedor, deudor y objeto.

Cuando se nova el objeto, el efecto es igual al de la dación en pago,

porque en definitiva la obligación se cumplirá en forma distinta a la
establecida antes de ella.

Pero conceptualmente Abeliuk y Ramos no ven cómo la dación en

pago puede ser novación, pues en ella se extingue una obligación pero
nace otra que sustituye a la anterior. En la dación en pago, no nace una
nueva obligación; simplemente se extingue la única obligación existente.
Además, la novación requiere del ánimus novandi, ánimo de novar, el que
no existe en la dación en pago, en que el único ánimo es extinguir la
obligación (ánimus solvendi) con una cosa distinta de la debida.

Esta tesis ha sido defendida por Aubry et Rau, Demolombe y otros

en Francia, y la siguen en Chile, Alessandri. La rechazan Claro Solar y
Barrios y Valls.

Para Alessandri la mayor demostración de que la dación en pago

está asimilada a la novación, la da el art. 1645 en relación con el art.
2382. En efecto, la primera de estas disposiciones, señala que “la novación
liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a
ella”. En seguida, el artículo 2382, no hace más que aplicar el mismo
principio: “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en
descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba
obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza,
aunque después sobrevenga evicción del objeto”. En resumen, si el fiador
queda desligado de responsabilidad cuando el deudor principal paga con
una cosa distinta de la debida, es porque la obligación que estaba
garantizando se extinguió por novación. El mismo argumento se usa en
Francia, con el artículo 2038 del Código de Napoleón -equivalente al 2382
de nuestro Código- que inclina a la mayoría de la doctrina por esta tesis
(Marty).

3. La dación en pago, es simplemente una modalidad del pago

Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia (T. 35, sec.
1ª, p. 12). La sigue Somarriva. Un buen argumento para sustentarla se
encuentra en el artículo 176 Nº 2 de la Ley de Quiebras, cuando señala
que “la dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero”.

La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que

se le deben aplicar las normas de éste.

Según Abeliuk la verdad es que la dación en pago se parece a éste en

cuanto importa cumplimiento, pero hay una diferencia que es
fundamental, el pago es el cumplimiento en la forma que la obligación está
establecida; la dación en pago un cumplimiento por equivalencia.

4. La dación en pago es una figura autónoma

Es la opinión seguida por autores como Colin y Capitant y, entre

nosotros, por Abeliuk y Barrios y Valls.

Para Ramos decir que la dación en pago es una figura autónoma, no

soluciona ningún problema. Cree que es una modalidad de pago, como lo
sugiere su propio nombre y la consecuencia de ello, es que se le deben
aplicar las reglas del pago, en la medida que ello no sea contrario a su
propia naturaleza.

Barrios y Valls afirman, como se acaba de señalar, que la dación en

pago es una figura autónoma. Pero agregan que “deben aplicarse a la
dación en pago las reglas y principios que rigen el pago.... en razón de los
rasgos comunes que presentan”.

Requisitos de la dación en pago

Los requisitos de la dación en pago son los siguientes:

1. Existencia de una obligación, que es la que se va a extinguir. Esta

obligación puede ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones;

2. La obligación se va a extinguir con una prestación diferente a la

debida;
3. Consentimiento y capacidad de las partes;

4. Ánimus solvendi;

5. Solemnidades legales en ciertos casos;

Consentimiento y capacidad de las partes

En cuanto al consentimiento, se aplican las reglas generales de

cualquier otra convención.

Respecto de la capacidad. Para quienes la dación en pago es una

modalidad del pago, se requiere la misma capacidad que se exige para el
pago, esto es, capacidad de disposición en quien hace el pago y capacidad
de administración, en quien lo recibe.

Además, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si

mediante ella se da alguna cosa, el que la da debe ser su dueño (artículo
1575). En caso contrario, la dación en pago va a ser ineficaz -no nula- esto
es no va a extinguir la obligación.

Ánimus solvendi

Esto quiere decir que las partes deben tener la intención compartida
de extinguir de esta manera la obligación.

Solemnidades legales en ciertos casos

Es un acto jurídico consensual, pues la ley no lo ha sometido a

ninguna solemnidad especial. Sin embargo, si lo que se da en pago es un
inmueble deberá hacerse por escritura pública e inscribirse, pues la
inscripción, es la única forma de realizar la tradición (art. 686).

Efectos de la dación en pago

Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligación
con sus accesorios. Si es parcial, subsistirá en la parte no solucionada.

Evicción de la cosa recibida en pago

Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima por la

generalidad de la doctrina, que el deudor tiene la obligación de garantía.
Ello no implica que se le esté dando el carácter de compraventa, pues hoy
se estima que la obligación de garantía a pesar de estar reglamentada en el
contrato de compraventa, es de alcance general. Con la dictación de la ley
19.335, esta opinión de la doctrina ha quedado confirmada pues el
artículo 1792-22, inciso 2º -en el régimen de participación en los
gananciales- permite que el crédito de participación pueda extinguirse con
una dación en pago y agrega que “renacerá el crédito, en los términos del
inciso 1º del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a
menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la
evicción, especificándolo”

En virtud de la obligación de garantía, el acreedor que recibió la cosa

evicta, podrá demandar las indemnizaciones correspondientes. El
problema que se plantea es si además, mantendría las acciones de la
obligación que se había extinguido por la dación en pago.

Aquí tiene importancia determinar la naturaleza jurídica de la dación

en pago: si es novación, no renace la obligación primitiva ni sus accesorios
que quedaron definitivamente extinguidos. En tal caso, el art. 2382 (la
fianza no renace si el acreedor que recibió una cosa en pago es evicto de
ella) se limitaría a aplicar en la fianza un criterio más general de la
legislación.

Para quienes piensan que se trata de una modalidad de pago, la

obligación primitiva renace, porque de acuerdo al art. 1575, el pago no es
eficaz si quien lo hace no es dueño de la cosa pagada; si no es eficaz, no ha
extinguido ni la obligación ni sus accesorios, e igual pasaría con la dación
en pago.

Paralelo entre la dación en pago, obligación facultativa y

novación

La dación en pago presenta semejanzas con la obligación facultativa

y con la novación. Para una mejor comprensión, ejemplos de cada una de
estas situaciones:

a) Que el deudor se obligue a entregar una cosa determinada,

quedando facultado al momento de celebrar el contrato, para pagar con
una cosa diferente que se indica en ese momento: Ej.: se celebra un
contrato de compraventa, en que el vendedor se obliga a entregar un
automóvil en 30 días más, quedando facultado para poder cumplir esa
obligación con un avión monoplaza que se individualiza. Estamos frente a
una obligación facultativa;

b) El mismo caso anterior, al cumplirse los 30 días, el comprador

acepta que la obligación de pagar el automóvil le sea satisfecha con la
entrega del avión. Se trata de una típica dación en pago (art. 1569 inc. 2º,
contrario sensu); y
c) En el mismo contrato anterior, pero antes de los 30 días las partes
acuerdan cambiar la cosa debida, obligándose el deudor a entregar un
avión en vez del automóvil. Se está cambiando una obligación por otra.
Hay sustitución de una obligación a otra que queda por tanto extinguida.
Esta figura constituye, como pronto lo veremos, una novación objetiva por
cambio de objeto (artículo 1628).
 LA NOVACIÓN

Es otro modo de extinguir las obligaciones. Está expresamente

señalado en el artículo 1567 Nº 2 del Código Civil y tratado en el Título XV
del Código Civil, artículos 1628 al 1651.

El artículo 1628 define la novación como “la substitución de una

nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

La voz novación viene de “novaro”, nueva obligación, lo que da una

idea de la institución. Es el nacimiento de una nueva obligación, lo que
produce la extinción de una anterior.

La novación es una figura híbrida de contrato y convención

Ello es así porque produce el doble efecto de generar una obligación

nueva (contrato) y de extinguir una obligación anterior (convención).

Requisitos

Los requisitos de la novación son los siguientes:

1. Una obligación anterior, que es la que se va a extinguir;

2. Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior;

3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones;

4. Capacidad de las partes para novar;

5. Intención de novar (ánimus novandi).

1. Una obligación anterior que se extingue

Es un requisito obvio, desde que se trata justamente de extinguir esa

obligación.

Esta obligación puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos
requisitos: a) debe ser válida (la justificación que se señala a este requisito
de la validez cuando menos natural de la obligación estriba en que si la
extinguida es la nula, la nueva que la reemplaza carecería de causa, y si es
ésta la que adolece de vicio, no se produce la novación porque el efecto
retroactivo de la nulidad borraría la extinción ocurrida de la obligación
primitiva), y b) no puede ser condicional suspensiva (esto último porque el
efecto de la condición suspensiva pendiente es justamente impedir que
nazca la obligación; como no existe la obligación primitiva o la nueva, falta
uno de los presupuestos esenciales de la novación: la sustitución de una
obligación por otra).

La primera de estas exigencias la establece el artículo 1630: “Para que

sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como
el contrato de novación sean válidos a lo menos naturalmente”.

Y la segunda está en el artículo 1633: “Si la antigua obligación es

pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o si por el contrario,
la antigua pende de una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay
novación, mientras esté pendiente la condición, y si la condición llega a
fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no
habrá novación” (inc. 1º). Si la condición falló, ya no hay obligación, y si
operó otro modo de extinguir, la novación no puede producir su efecto
extintivo y la nueva obligación no tendrá razón de ser. Estas normas son
meramente supletorias de la voluntad de las partes; así lo señala el inciso
2º: “con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en
que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de
la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes”.

2. Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior

Así lo dice el artículo 1628 “es la substitución de una nueva

obligación a otra anterior...”.

Esta nueva obligación también puede ser civil o natural y no puede

estar sujeta a una condición suspensiva (artículos 1630 y 1633). Sin
embargo, respecto de la condición, pueden las partes convenir que el
primer contrato quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento
de la condición pendiente (art. 1633 inc. 2º).

3. Diferencia esencial de ambas obligaciones

Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que

va a ocurrir en los siguientes casos: a) cambio de deudor o acreedor; b)
cambio del objeto de la prestación; y c) cambio de la causa.

Este requisito aparece establecido en el artículo 1631: “La novación

puede efectuarse de tres modos: 1º substituyéndose una nueva obligación
a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor; 2º contrayendo el
deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en
consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor; 3º
substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda
libre....”
 El mismo Código se ha encargado de precisar, en los artículos 1646,
1647, primera parte, 1649, 1640 y 1650, una serie de casos en que por no
haber diferencias esenciales, no hay novación.

a) No hay novación si la nueva obligación consiste simplemente

en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera. Dice el
artículo 1646 “Cuando la segunda obligación consiste simplemente en
añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los
codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta
concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen”. Con ello,
esta disposición está demostrando que no hay novación, pues de haberla
los codeudores subsidiarios y solidarios habrían quedado liberados, pues
la obligación se encontraría extinguida.

Una aplicación de esta situación se produce cuando la nueva

obligación establece intereses no contemplados en la primera o varía la
tasa. Así ha sido fallado (T. 2, sec. 1ª, p. 217). Por la misma razón,
tampoco hay novación si la primera obligación no era reajustable y la
segunda lo es.

b) Agregación o disminución de garantías. Las cauciones

constituyen siempre obligaciones accesorias a la principal, de manera que
cualquier cambio que ellas experimenten no importa una variación en la
obligación principal, y en consecuencia no hay novación. Por tanto, si la
primera obligación no está caucionada con prenda, hipoteca o fianza y la
nueva sí, no hay novación. Y recíprocamente, si la primera obligación
estaba caucionada y la segunda no, tampoco hay novación. Y por ello se
ha fallado que la renuncia del acreedor a la hipoteca, no constituye
novación.

La cláusula penal queda sujeta a reglas muy especiales cuando es

estipulada con posterioridad a la obligación principal, pues se hace
necesario establecer con precisión si las partes han pretendido pactar una
pena o reemplazar el objeto de la obligación. Por ejemplo, A adeuda a B $
50.000, y acuerdan que se cancele la deuda entregando un automóvil; ésta
es una novación, pero si la entrega del automóvil es para el caso de no
cumplirse la obligación de pagar los $ 50.000 hay cláusula penal, y habrá
o no novación según la distinción que efectúa el art. 1647: 1º Si son
exigibles conjuntamente la obligación principal y la pena, no hay novación,
pero los terceros ajenos a la estipulación no son afectados por la pena. Así
lo señala la parte inicial del precepto: “si la nueva obligación se limita a
imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles
juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas,
prendas e hipotecas, subsistirán hasta concurrencia de la deuda
principal”. 2º “Mas sin en el caso de infracción es solamente exigible la
pena, se entenderá novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y
quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e
hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o
subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y no a la
estipulación penal”. Como el acreedor sólo puede exigir la pena, desde el
momento en que así lo hace, la obligación principal ha quedado extinguida
por novación, y con ella sus accesorios.

c) No hay novación si sólo se cambia el lugar del pago. El artículo

1648 establece que “la simple mutación de lugar para el pago dejará
subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación y la
responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo
gravamen”;

d) No hay novación por la sola ampliación del plazo. Así lo

consigna el artículo 1649: “La mera ampliación del plazo de una deuda no
constituye novación, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y
extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los
del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.

No hay novación, porque varía un elemento accidental de la

obligación, pero los terceros ajenos a la ampliación no pueden ser
perjudicados por ella, puesto que se habían comprometido hasta un plazo
determinado y no más allá, y correrían el riesgo de la insolvencia del
deudor o del agravamiento de ella en el nuevo plazo.

e) La mera reducción del plazo no constituye novación. Así lo

señala el artículo 1650: “Tampoco la mera reducción del plazo constituye
novación, pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o
subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado”.

Fuera de estos casos que están contemplados expresamente en el

Código hay otros, establecidos en otros cuerpos legales. Por ejemplo, no
produce novación el giro, aceptación o transferencia de una letra de
cambio. Así lo establece el artículo 12 de la ley 18.092, inciso 1º: “el giro,
aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso,
las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación”. Ya la
Corte Suprema había dicho que no había novación si el acreedor acepta
letras de cambio que tienen por único objeto facilitar el pago de la deuda
(T. 37, sec. 1ª, p. 520).

Igualmente, no produce novación la entrega de cheques que no se

pagan. La ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, señala en su
artículo 37 que “el cheque girado en pago de obligaciones no produce la
novación de éstas cuando no es pagado”.
 4. Capacidad de las partes para novar

El acreedor requiere tener capacidad de disposición, por cuanto va a

extinguir su crédito. El deudor deberá tener la indispensable para
contraer la nueva obligación.

En este caso, podrá novar el mandatario que tiene poder especial para
ello; el mandatario que administra un negocio, respecto del cual incide la
novación; y el mandatario con poder general de administración. Así lo dice
el artículo 1629: “El procurador o mandatario no puede novar si no tiene
facultad especial para ello, o no tiene la libre administración de los
negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda”.

5. Intención de novar (ánimus novandi)

Está establecido este requisito en el artículo 1634: “Para que haya

novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca
indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva
obligación envuelve la extinción de la antigua” (inc. 1º) “Si no aparece la
intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y
valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se
opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la
primera” (inc. 2º).

De esta disposición se desprende que no es necesario que este ánimo

se manifieste en forma expresa ya que basta con que “aparezca
indudablemente, que su intención ha sido novar...”. La excepción a esta
regla la señala el artículo 1635, para la novación por cambio de deudor,
pues según esa norma “La substitución de un nuevo deudor a otro no
produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al
primitivo deudor...”. La forma de expresar esta voluntad no requiere de
términos sacramentales, bastando con que de las declaraciones de las
partes quede de manifiesto la intención del acreedor de dar por libre al
primitivo deudor.

Clases de novación

Del artículo 1631 se desprende que la novación puede ser de dos

clases:

1. Novación objetiva (Nº 1); y

2. Novación subjetiva (Nºs 2 y 3).

1. Novación objetiva
 Está contemplada en el artículo 1631 Nº 1: “substituyéndose una
nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor”.
Puede darse en dos casos: a) cuando se cambia la cosa debida; o, b)
cuando se cambia la causa de la obligación. Así por ej.: si debo
$1.000.000, y acordamos reemplazar esa obligación por la de dar mi
automóvil, existe novación por cambio de objeto; en cambio, si debo
$1.000.000, a título de saldo de precio y reemplazamos esta obligación por
la de pagar $1.000.000, a título de mutuo, hay novación objetiva por
cambio de causa. Justamente este último ejemplo, era el que colocaba el
mismo Bello.

Pudiera aparecer, en un primer análisis, que esta segunda forma de

novación sería inocua, pues si ya se debían $1.000.000, y se seguirá
debiendo la misma suma, no se divisa la utilidad del cambio. Pero, no es
así, pues al producirse la novación y extinguirse con ella la primera
obligación, ya no se podrá pedir, en el ejemplo propuesto, resolución o
cumplimiento del contrato de compraventa por no pago del precio, pues la
obligación de pagar el precio se encuentra extinguida por la novación.

2. Novación subjetiva

La novación subjetiva puede ser de dos tipos: a) por cambio de

acreedor (art. 1631 Nº 2), y b) por cambio de deudor (art. 1631 Nº 3).

2.1 Novación subjetiva por cambio de acreedor

Está consagrada esta forma de novación en el artículo 1631 Nº 2:

“contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y
declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer
acreedor”. Ej. A debe a B $1.000.000; y las partes acuerdan que en vez de
pagarlos a B los pague a C.

Se requiere que las tres partes presten su consentimiento. El deudor,

porque está contrayendo una nueva obligación en favor del nuevo
acreedor; el primer acreedor porque tiene que dar por libre al deudor; y el
nuevo acreedor, en razón que nadie puede adquirir derechos en contra de
su voluntad.

No tiene mayor utilidad esta forma de novación. Lo que con ella se

persigue se puede obtener en forma más simple, mediante una cesión de
créditos, o con un pago por subrogación, que no requieren de la voluntad
del deudor.

2.2 Novación subjetiva por cambio de deudor

 Esta forma de novación la contempla el artículo 1631 Nº 3
“Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda
libre”. Tiene bastante utilidad práctica. Ej.: una persona pide un préstamo
para comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca.
Posteriormente este deudor, vende la misma casa a un tercero que se hace
cargo de la deuda.

Para que se perfeccione se requiere: el consentimiento del acreedor,

dejando libre al primitivo deudor, pues se le va a cambiar su deudor por
otro, hecho que no es intranscendente; y el consentimiento del nuevo
deudor, pues él pasará a quedar obligado.

Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primitivo

deudor, “se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor
para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o
subsidiariamente, según aparezca deducirse del tenor o espíritu del acto”
(art. 1635)

¿Es necesario que el antiguo deudor manifieste también su voluntad?.

El artículo 1631 dice que “esta tercera especie de novación puede
efectuarse sin el consentimiento del primer deudor”. Ello se explica porque
esta forma de novación, sólo favorece al deudor, pues lo libera de la
obligación. Por lo demás, no se ve qué razón podría haber para exigir su
consentimiento desde el momento que el Código acepta que se pueda
pagar sin la voluntad del deudor (art. 1572).

Si el deudor antiguo, presta su consentimiento, el segundo deudor se

llamada delegado del primero (art. 1631 inc. final).

De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos

modalidades en la novación por cambio de deudor: a) que el deudor
primitivo acepte: o b) que no acepte. En el primer caso, se habla de
delegación (art. 1631 inc. final); en el segundo, expromisión.

Tanto la delegación como la expromisión, pueden ser o no novatorias,

dependiendo ello de que quede o no libre el primitivo deudor.

En la delegación para que haya novación, tiene el acreedor que

consentir en dejar libre al primitivo deudor, artículo 1635 (delegación
perfecta). Si el acreedor no consiente en dejar libre al primitivo deudor, se
produce la delegación imperfecta o acumulativa, que no produce novación.

En el caso de la expromisión, para que produzca novación tiene

también el acreedor consentir en dejar libre al primitivo deudor (art. 1635);
en caso contrario, se produce la llamada “ad promisión” o “expromisión
acumulativa”, que no produce novación.
 Efectos de la novación por cambio de deudor, si el nuevo deudor
es insolvente

Si se ha producido novación, y el nuevo deudor resulta insolvente, no

podrá el acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consintió
en dejarlo libre.

Esta regla tiene tres excepciones:

a) que en el contrato de novación el acreedor se haya reservado

este derecho;

b) que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y

pública; y

c) que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pública,

haya sido conocida del deudor primitivo (artículo 1637).

En estos casos de excepción, se plantea la duda sobre si la acción que

tendría el acreedor sería la misma que tenía en contra del primer deudor o
una nueva, generada por la novación. Lo que se decida es importante en el
caso que la primera gozara de privilegios, hipotecas, cauciones y demás
accesorios.

La mayoría de los autores opina que la acción del acreedor es la

misma que tenía contra el deudor primitivo, lo que se infiere de la frase “se
ha haya reservado”, que emplea el artículo 1637, y si se ha hecho reserva
de algo, quiere decir que ese algo se mantiene.

Jurídicamente se ha explicado esta situación diciendo que habría

operado una novación condicional, sujeta a la condición de que el nuevo
deudor sea solvente, y si la condición no se cumple, en virtud del efecto
retroactivo, se borra la novación.

Efectos de la novación

El efecto propio de la novación es doble: a) extinguir la obligación

novada; y b) generar una nueva obligación.

La novación extingue la deuda primitiva con sus privilegios,

garantías y accesorios. Luego:

1. Se extinguen los intereses de la obligación primitiva si no se

expresa lo contrario. Así lo dice el artículo 1640: “De cualquier modo que
se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la
primera deuda, si no se expresa lo contrario”.

2. Se extinguen las cauciones personales. La novación libera a

los codeudores solidarios o subsidiarios de la obligación primitiva, a menos
que accedan a la nueva obligación (artículos 1519 y 1645).

3. Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas

sus consecuencias (indemnización de perjuicios). No lo dice expresamente
la ley, pero no se pueden entender las cosas de otra manera.

4. Se extinguen los privilegios. Los privilegios de la deuda

primitiva, no pasan a la nueva. Así lo señala el artículo 1641: “Sea que la
novación se opere por la substitución de un nuevo deudor o sin ella, los
privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación”. El artículo
1641 no hace ninguna referencia a una posible reserva, como lo hace
respecto de las cauciones. La explicación radica en que sólo la ley crea los
privilegios, no la voluntad de las partes, que sería lo que ocurriría de
aceptarse la reserva en esta materia.

5. Se extinguen las cauciones reales. Las prendas e hipotecas de

la obligación primitiva no pasan a la obligación nueva, a menos que el
acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. El artículo
1642, expresa: “Aunque la novación se opere sin la substitución de un
nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan
a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva” (inc. 1º).

La institución de la reserva de la hipoteca es de gran trascendencia,

puesto que el rango o preferencia de la hipoteca se determina por la fecha
de su inscripción; pues bien, la fecha de la hipoteca reservada será la de
su inscripción primitiva, de modo que ella conserva su rango para la nueva
obligación.

Y así, por ejemplo, un inmueble está afecto a dos hipotecas, una

primera por $ 100.000 y a una segunda por $300.000; la obligación de la
primera hipoteca es novada. Sacada a remate la propiedad, éste da
únicamente $300.000. Si la primera hipoteca ha sido reservada, por
conservar su calidad de tal se paga con el producto del remate,
abonándose $200.000 a la segunda. Pero si no conservara su rango, no
alcanzaría a pagarse, pues la de $300.000, que habría pasado a ser
primera, absorbería todo el producto del remate.

Para efectuar la reserva, el legislador no ha exigido practicar una

nueva inscripción, pero es de todos modos conveniente anotar al margen
de la inscripción hipotecaria primitiva tanto la novación como la reserva.
 Límites a la reserva de prendas e hipotecas.

a) La reserva no puede afectar a las garantías constituidas por

terceros, a menos que accedan expresamente a la segunda obligación. Dice
el art. 1642 inciso 2º: “Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la
obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas
pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda
obligación”.

Es posible que la prenda o la hipoteca la hayan constituido terceros

ajenos a la deuda, o que el bien hipotecado haya sido enajenado por el
deudor. Si opera una novación, se requiere el consentimiento del que
constituyó el gravamen o del tercer poseedor de la finca hipotecada. La
razón es que el legislador no acepta que se varíe la obligación sin el
consentimiento de aquellos a quienes puede perjudicar la modificación: el
que constituyó el gravamen lo hizo para garantizar una obligación y no
otra distinta.

b) La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la

anterior. En efecto, “Tampoco vale la reserva en lo que la segunda
obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda
no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la
primera no se extenderá a los intereses” (art. 1642 inciso final).

La razón es porque la reserva perjudica a los demás acreedores

hipotecarios en especial, y a todos los restantes acreedores en general.

Lo primero, porque la hipoteca conserva su rango y, en consecuencia,

si la hipoteca reservada es anterior a la otra, y el inmueble, al ser
rematado, no da para el pago de todas ellas, la hipoteca reservada
aumentada se pagaría antes. Ejemplo; un inmueble está afecto a dos
hipotecas, una primera por $100.000 y a una segunda por $300.000; la
obligación de la primera hipoteca es novada. Sacada a remate la
propiedad, éste da únicamente $300.000. Si la primera hipoteca ha sido
reservada, por conservar su calidad de tal se paga con el producto del
remate, abonándose $200.000 a la segunda. Pero si la primera por la
novación con reserva hubiese pasado a ser de $150.000, en vez de
$100.000, la segunda hipoteca se pagaría por $150.000 únicamente. De
ahí la limitación en estudio.

Y los demás acreedores también se perjudican, porque la prenda e

hipoteca tienen privilegio y preferencia, respectivamente, para su pago.

c) La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado o dado en

prenda. “Si la novación opera por la substitución de un nuevo deudor, la
reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun
con su consentimiento” (art. 1643 inc. 1º);

Es evidente que la reserva, si consiste en mantener lo existente, debe

continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o hipoteca. De
ahí que se prohíba el llamado salto de prenda o hipoteca. El legislador se
puso en el caso más conflictivo, o sea, cuando la novación tiene lugar por
cambio de deudor, y el antiguo era el que había constituido la garantía.

Por ejemplo, A deudor constituyó una hipoteca para garantizar su

obligación, y en virtud de una novación pasa B a ser deudor. La reserva
puede hacerse sobre el bien hipotecado por A con consentimiento de éste;
lo que no puede hacerse es que ella pase a radicarse en un inmueble
perteneciente a B.

Si éste constituye una hipoteca sobre su inmueble para garantizar la

nueva obligación, hay otra hipoteca y no reserva de la anterior, porque
ésta siempre supone que continúe afecto a la garantía el mismo bien
anterior. De lo contrario, podrían perjudicarse otros acreedores
hipotecarios en el inmueble de B si la hipoteca de A era de fecha anterior a
la de ellos.

d) “Si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus

deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a
éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios
se extinguen, a pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos
accedan expresamente a la segunda obligación” (art. 1643 inc. 2º).

Por ejemplo, A, B y C adeudan solidariamente a D $30.000, y A ha

constituido una hipoteca para garantizar la obligación sobre un inmueble
de su propiedad; B y D pactan una novación, en virtud de la cual en vez de
los $30.000 se deben mercaderías. Esta novación extingue la solidaridad y
la hipoteca por A constituida, y entre los novantes B y D no pueden
acordar que éste reserve la hipoteca para la nueva obligación sin el
consentimiento de A.

La justificación es que el codeudor que constituyó el gravamen es

ajeno a la novación; no tiene por qué pasar a responder de la nueva
obligación.

Las partes pueden convenir garantías para la nueva obligación

Así lo establece el artículo 1644: “En los casos y cuantía en que no

pueda tener efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas;
pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez,
y su fecha será la que corresponda a la renovación”.

Esta norma nos parece absolutamente demás, pues es evidente que

las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad pueden
establecer estas nuevas cauciones.

En el ejemplo propuesto en la letra b), las partes pueden convenir que

haya hipoteca por los $50.000 que vale más la nueva obligación que la
anterior, pero en esta parte es una tercera hipoteca, y se paga después de
la segunda por $300.000.

LA COMPENSACIÓN

El artículo 1567 señala en su numerando 5º a la compensación como

modo de extinguir las obligaciones. En seguida, trata de esta materia en el
Título XVII del Libro IV, artículos 1655 al 1664 del Código Civil.

Definición

No la define el Código. Únicamente expresa que “cuando dos personas

son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que
extingue ambas deudas del modo y en los casos que van a explicarse” (art.
1655).

Según Abeliuk la compensación consiste en que si dos personas son

recíprocamente acreedoras y deudoras y se cumplen los demás requisitos
legales, se extinguen ambas obligaciones hasta concurrencia de la de
menor valor.

La compensación importa un doble pago.

Clases de compensación

La compensación puede ser: a) legal; b) convencional; y c) judicial.

a) La compensación legal la establece la ley y opera de pleno derecho.

b) La compensación voluntaria se produce por un acuerdo entre las

partes.
 Luego, no opera de pleno de derecho. Se va a realizar cuando ambas
partes son recíprocamente deudoras y acreedoras, pero no se produce la
compensación legal, por faltar alguno de sus requisitos.

Los efectos de esta compensación son los mismos que la

compensación legal.

c) La compensación judicial se va a producir cuando una de las partes

demande a la otra, que reconviene cobrando también su crédito. El
tribunal al fallar la causa acogerá la compensación si se cumplen los
requisitos legales, acogiendo la demanda y la reconvención. Luego,
tampoco esta compensación opera de pleno derecho.

Funciones e importancia de la compensación

La compensación es útil porque evita un doble pago. Tiene mucha

importancia en materia mercantil. En la operatoria bancaria existe la
llamada “Cámara de Compensación”, destinada a liquidar diariamente,
mediante la compensación legal, los créditos y obligaciones recíprocas de
las instituciones bancarias, quedando cada Banco obligado únicamente a
pagar los saldos en contra.

Requisitos de la compensación legal

1. Las dos partes deben ser personal y recíprocamente

deudoras y acreedoras (artículos 1655 y 1657)

Esta última disposición establece que “para que haya lugar a la

compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente
deudoras” (inc. 1º).

No basta con que sean deudores y acreedores recíprocos. La ley es

más exigente: requiere que sean deudores personales y principales.
Consecuencia de ello es:

a) Que el deudor principal no puede oponer en compensación, el

crédito que su fiador tiene en contra del acreedor (art. 1657 inc. 2º);

b) Que requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador,

no puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le
deba a él y viceversa el deudor no puede oponer en compensación el
crédito que tiene su pupilo en contra del acreedor (art. 1657 inc. 3º):
 c) Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en
compensación el crédito que tenga otro de sus codeudores solidarios en
contra del acreedor, a menos que se lo haya cedido (art. 1657 inc. 4º).

El artículo 1657, no es taxativo. Obsérvese que el inciso 2º comienza

con la expresión “Así”, lo que esté demostrando que lo que viene en
seguida son ejemplos. Otro caso sería el del socio respecto de la sociedad.
Demandado un deudor socio no puede oponer en compensación el crédito
que la sociedad de que forma parte tenga en contra del acreedor. Ello
porque según artículo 2053 inc. 2º, “la sociedad forma una persona
jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

Excepciones a esta regla: La regla que estamos estudiando -que se

trate de deudores principales y personales- tiene dos excepciones:

El caso del mandatario que, según el artículo 1658, “puede oponer al

acreedor del mandante no sólo los créditos de éste, sino sus propios
créditos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el mandante
dará por firme la compensación”. Aquí el acreedor demanda al mandatario
por un crédito que tiene contra el mandante, y a su turno el mandatario es
acreedor personal del demandante. Por ejemplo, A mandatario de B, es
demandado por C por un crédito contra el mandante (B), pero A, a su
turno, es acreedor de C; puede oponerle la compensación rindiendo
caución, exigencia un tanto exagerada, puesto que la compensación está
beneficiando al mandante. Agrega la norma: “Pero no puede compensar
con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que éste debe al
mandante, sino con voluntad del mandante”. Aquí es el mandatario el que
ha sido demandado por un crédito personal suyo: no puede oponer en
compensación los créditos que su mandante tenga contra su acreedor, a
menos que el mandante lo autorice expresamente para ello. En el ejemplo
anterior, es A el demandado personalmente, y B quien tiene un crédito
contra C, acreedor demandante del mandatario A. Sólo si B lo autoriza,
puede éste oponer la compensación.

La segunda excepción la establece el artículo 1659 referido a la cesión

de créditos. Para determinar si el deudor puede oponer al cesionario en
compensación los créditos que tenga contra el cedente al tiempo de
perfeccionarse la cesión, dicho artículo formula un distingo según si ésta
se perfeccionó por la notificación o aceptación del deudor. Si el deudor
acepta sin reserva alguna la cesión que de su crédito hizo su acreedor a un
tercero no le puede oponer al cesionario el crédito que él tenía en contra
del cedente. Ahora, si el deudor no aceptó la cesión, puede oponer al
cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya
adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser
exigibles sino después de la notificación. En tal caso el cesionario cuyo
crédito adquirido por la cesión se ha extinguido por compensación, tendrá
que dirigirse contra el cedente por la garantía que éste le debe.

2. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o

indeterminadas de igual género y calidad (art. 1656 Nº 1)

Este requisito tiene por objeto que exista perfecta equivalencia en el

objeto de ambas obligaciones. Por ello permite la compensación de cosas
fungibles, es decir, de cosas que tienen el mismo poder liberatorio.

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto, no se pueden compensar,

porque sólo se pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto
debido. No debe olvidarse que el pago debe hacerse conforme al tenor de
la obligación, no pudiendo ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que
la debida (artículo 1569).

3. Que las deudas sean líquidas (artículo 1656 Nº 2)

La deuda va a ser líquida cuando sea cierta y determinada.

Según el artículo 438 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, “se

entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad,
sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre”.

4. Que ambas deudas sean actualmente exigibles (artículo

1656 Nº 3).

Es decir, las dos obligaciones deben estar vencidas y pueda exigirse

su cumplimiento. Por no reunir este requisito, no pueden compensarse las
obligaciones naturales ni las obligaciones condicionales suspensivas
mientras estén pendientes o a plazos suspensivos mientras no esté
vencido.

El inciso 2º del artículo 1656 agrega que “las esperas concedidas al

deudor impiden la compensación, pero esta disposición no se aplica al
plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor”. El concepto “plazo
de gracia”, que emplea este artículo, es distinto al llamado de la misma
forma por la doctrina, que consiste en una autorización dada por la
justicia para que el deudor pueda postergar el cumplimiento de su
obligación, situación que no puede darse en Chile, atendido lo dispuesto
en el artículo 1545 del Código Civil. Esta norma se pone en el caso de que
el acreedor haya consentido en esperar al deudor, y distingue dos formas
en que ello puede haber ocurrido; una es la concesión de esperas o
prórroga del plazo que amplia éste, y en consecuencia se oponen a la
compensación. En cambio, el mero plazo de gracia que otorga el acreedor
al deudor no es obstáculo para ella.

5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar

Este requisito lo señala el artículo 1664: “Cuando ambas deudas no

son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la
compensación, a menos que una y otra deuda sean en dinero, y que el que
opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa”.

6. Que ambos créditos sean embargables

El Código no lo ha dicho en términos generales, sino sólo a propósito

de la obligación de alimentos. El artículo 335 señala que “el que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el
demandante le deba a él”. Y el artículo 1662 inciso 2º, parte final, repite la
misma idea.

No obstante no existir una norma general, parece lógico entender que

si uno de los créditos no es embargable, no cabe la compensación,
atendido el hecho de que el art. 2465 excluye expresamente del derecho de
garantía general de los acreedores las cosas no embargables. Esta es la
razón por lo que las remuneraciones de un trabajador no son
compensables, pues de acuerdo al artículo 57 del Código del Trabajo, son
inembargables.

7. Que la compensación no se haga en perjuicio de terceros

Así lo establece el artículo 1661 inciso 1º: “La compensación no puede

tener lugar en perjuicio de los derechos de un tercero”. Dos casos son los
más importantes de aplicación de este principio.

-Embargo del crédito

“Así embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en

perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del
embargo” (art. 1661 inc. 2º).

La prohibición se inspira en la concepción de doble pago abreviado de

la compensación, pues, no puede cumplirse al acreedor si se ha
embargado el crédito o mandado retener el pago por decreto judicial. La
justificación es que en caso contrario quedarían birlados quienes trabaron
el embargo o prohibieron el pago. Igualmente perjudicados resultarían si
pudiera operar con posterioridad al embargo una compensación; el
acreedor, cuyo crédito ha sido objeto de embargo o prohibición, no
recibiría el pago, pero igualmente quedaría extinguido el crédito por la
compensación.

Y ello se refiere a los créditos nacidos para el deudor con

posterioridad al embargo, porque si antes de éste las partes ya eran
recíprocamente deudoras y acreedoras, la compensación operó de pleno
derecho.

-La Quiebra

El artículo 61 de la Ley de Quiebras prohíbe compensar los créditos

adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaración de quiebra.
En consecuencia, el deudor del fallido, que es acreedor suyo, deberá pagar
a la masa su propia obligación, y concurrir por su crédito en el
procedimiento de verificación, esto es, debe cobrarlo a través de la quiebra,
con el consecuente riesgo para su acreencia.

Ello se explica mediante la universalidad de este juicio, que coloca a

todos los acreedores, exceptuados los preferenciales, en un mismo plano
de igualdad para cobrar sus créditos a prorrata de lo que produzca la
liquidación del patrimonio del fallido. Si se permitiera la compensación, se
otorgaría un privilegio al acreedor que al mismo tiempo es deudor del
fallido.

Casos de compensación prohibida

La ley prohíbe la compensación en varios casos:

1. No puede oponerse a la demanda de restitución de una cosa

de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de
restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la
cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero (art. 1662 inc. 1º);

Las excepciones tienen escasa trascendencia, pues sería muy difícil

que existiera otra obligación de igual naturaleza entre las mismas partes,
pues generalmente se refieren a especies o cuerpos ciertos; la tendrá sí en
el caso del depósito irregular en que el depositario recibe dinero y puede
emplearlo con cargo a restituir otro tanto en la misma moneda (art. 2.221).

De todos modos la prohibición es justificada en el caso del que ha

sido injustamente privado de una cosa, porque para la ley es fundamental
que se elimine la infracción jurídica cometida, y en el comodato y depósito
por su carácter de contratos de confianza.
 La disposición adquiere, en cambio, su verdadera trascendencia
cuando por pérdida imputable de la cosa injustamente despojada o dada
en comodato o depósito, la obligación del demandado se ha transformado
en la de indemnizar su valor en dinero, como lo señala el propio inc. 1° del
art. 1662. El deudor no podrá oponer en tal caso en compensación los
créditos que pueda tener contra el injustamente despojado, comodante o
depositante.

2. No puede oponerse compensación a la demanda de

indemnización por un acto de violencia o fraude” (art. 1662 inc. 2º);

Para que a la indemnización pueda oponerse compensación o el

acreedor de ella esté en situación de hacerlo, es necesario que haya sido
fijada por los tribunales, pues sólo entonces reunirá los requisitos de
líquida y exigible. Cuando los cumple, el acreedor de la indemnización
puede libremente oponer la compensación por lo que deba al deudor de
ella, pero éste no podrá oponerla si la indemnización deriva de un acto de
violencia o fraude, como una sanción al delito civil cometido.

3. No puede oponerse la compensación a una demanda de

alimentos (arts. 335 y 1662 inc. final).

Efectos de la compensación legal

a) La compensación legal opera de pleno derecho. Así está dicho

por el artículo 1656 “La compensación se opera por el solo ministerio de la
ley y aun sin conocimiento de los deudores...”. La compensación
convencional y judicial, no operan de pleno derecho.

b) La compensación legal debe ser alegada. Así lo establece el

artículo 1660 “sin embargo de efectuarse la compensación por el
ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que
puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las
fianzas, privilegios e hipotecas constituidas para su seguridad”.

Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones: i) porque el
deudor demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir, precisamente si
no la alega; y ii) además, porque junto con alegarla el que opone la
compensación tendrá que probar que concurren los requisitos legales.

La compensación entonces no nace con la sentencia, que sólo se

limita a declarar su existencia.
 c) La compensación extingue ambos créditos hasta el monto del
de menor valor. Sin duda, este es el efecto principal. Este efecto lo produce
tanto la compensación legal, como la convencional o judicial.

Renuncia a la compensación

El deudor puede renunciar a la compensación, renuncia que puede

ser expresa o tácita.

Si el deudor renuncia a la compensación deberá pagar la obligación

que se le cobra, pero conserva naturalmente el derecho a cobrar su propio
crédito; justamente éste no ha quedado extinguido al no oponer la
compensación. Pero puede ocurrir que este crédito tenga accesorios,
cauciones, privilegios, etc. En tal caso el Código distingue:

1. El deudor no sabía que podía oponer la compensación.

De acuerdo al art. 1660 “Sin embargo de efectuarse la compensación

por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un
crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito
mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad”.

En este caso, lo que pasa es que no ha habido renuncia tácita a la

compensación, y como ella no se invocó, finalmente no se produjo; de ahí
que subsistan el crédito y sus accesorios.

2. El deudor sabía de la compensación.

Si el deudor, no obstante saber perfectamente que podía oponer la

compensación, no lo hace, renuncia tácitamente a ella. El crédito mismo
subsiste, es indudable, aunque el Código no lo diga expresamente, porque
lo contrario significaría una remisión del mismo, y ésta no se presume.

Pero esta renuncia tácita no ninguna renuncia, puede perjudicar a

terceros, y en consecuencia la fianza, hipoteca, etc., constituidas por
terceros ajenos para garantizar este crédito, se han extinguido
irrevocablemente. Esta interpretación se confirma con el propio art. 1660 a
contrario sensu.

Compensación en el caso de pluralidad de obligaciones

Esta materia la trata el artículo 1663: “cuando hay muchas deudas

compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas
que para la imputación del pago”. Ello, se explica, porque como lo hemos
venido diciendo, en definitiva la compensación implica un doble pago.
 LA REMISIÓN

El artículo 1567 en su numeral 4º señala a la Remisión, como un

modo de extinguir las obligaciones. El Código trata de esta materia en el
Título XVI del Libro IV, artículos 1652 al 1654.

Definición

El Código no la define. Claro Solar lo hace diciendo que “la remisión o

condonación de una deuda, es la renuncia que el acreedor hace de sus
derechos en beneficio del deudor”. Siguiendo a Pothier, sostiene que la
remisión requiere necesariamente de la aceptación del deudor. Su
argumento es que “el derecho personal o crédito es un vínculo jurídico que
el concurso de voluntades de las partes ha formado, y que sólo el
consentimiento mutuo puede romper”.

Abeliuk dice que es la renuncia o perdón que efectúa el acreedor de

su crédito de acuerdo con el deudor. La remisión es, pues, para este autor
una renuncia, pero muy particular, ya que requiere el consentimiento del
beneficiario de ella: el deudor.

En efecto, si la remisión opera por un acto entre vivos, la ley la

asimila a la donación al establecer en el artículo 1653 que “está en todo
sujeta a las reglas de la donación entre vivos...”. Además el artículo 1397
dice que “hace donación el que remite una deuda”. Luego el deudor tiene
que aceptar la remisión y mientras ello no ocurra, y no se notifique al
acreedor la aceptación, podrá éste revocarla a su arbitrio (artículo 1412).

Y en el caso en que la remisión se haga en testamento, constituye un

legado de condonación, que como asignación por causa de muerte que es
tiene que ser aceptado por el deudor una vez deferida la asignación, quien
también puede repudiarla.

Clases de remisión

1. Remisión por acto entre vivos y testamentaria

2. Remisión expresa y tácita
3. Remisión total y parcial

1. Remisión por acto entre vivos y testamentaria

 La remisión por acto entre vivos está sujeta en todo a las reglas de las
donaciones entre vivos y requiere de insinuación en los casos en que ésta
la necesita (arts. 1653 y 1397). La remisión que hace una persona en su
testamento importa un legado de condonación al deudor (arts. 1128 a
1130).

Para remitir el acreedor requiere de capacidad de disposición. Así lo

señala el artículo 1652. Confirma esta idea el artículo 1388 en relación con
el artículo 1653.

2. Remisión expresa y remisión tácita

Remisión expresa es la que el acreedor hace en términos formales y

explícitos, cumpliéndose las solemnidades de las donaciones, entre otras,
el trámite de la insinuación en los casos en que la donación entre vivos la
necesita (artículo 1653). Esto significa que la remisión de un crédito de
más de 2 centavos debe insinuarse (artículo 140l).

Por regla general la remisión será expresa, puesto que de acuerdo al

artículo 1393 la donación no se presume.

Remisión tácita es aquella que se produce “cuando el acreedor

entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o
cancela con ánimo de extinguir la deuda” (art. 1654). Estos hechos
constituyen una verdadera presunción simplemente legal de remisión
desde que la misma norma agrega que “el acreedor es admitido a probar
que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no
fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba se
entenderá que hubo ánimo de condonarla”. Lo favorable para el deudor es
la alteración de las reglas generales del peso de la prueba. Normalmente,
de acuerdo al art. 1698, la extinción de la deuda debe probarla el que la
alega, o sea, el deudor; en este caso el acreedor deberá acreditar que la
deuda no se extinguió.

3. Remisión total y parcial

Será total la remisión cuando el acreedor renuncie íntegramente al

crédito y sus accesorios, y parcial si condona una parte de la deuda, o un
accesorio de ella, como por ejemplo los intereses.

Efectos de la remisión
 Debe distinguirse según la remisión sea total o parcial. Si es parcial,
se extingue la obligación hasta el monto de lo remitido; si es total, se
extingue íntegramente la obligación con todos sus accesorios, fianzas,
prendas e hipotecas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

Cuando hay varios codeudores solidarios en virtud de lo dicho en el

artículo 1518 “si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los
deudores solidarios no podrá después ejercer la acción que se le concede
por el artículo 1514, sino con rebaja de la cuota que correspondía al
primero en la deuda”.

El inciso final del artículo 1654, expresa que “la remisión de la prenda
o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda”. Esta
norma es lógica pues si bien lo accesorio sigue a lo principal, la regla no
juega en sentido inverso.

LA CONFUSIÓN

El artículo 1567 indica, entre los modos de extinguir las obligaciones

a la confusión y posteriormente lo regula en el Título XVIII del Libro IV,
artículos 1665 al 1669.

Concepto

El artículo 1665 no la define pero señala sus elementos: “Cuando

concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se
verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales
efectos que el pago”. La doctrina la define como “un modo de extinguir las
obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se
reúnen en una sola persona” (Abeliuk).

Sentido lato de la voz confusión

En un sentido más lato, la confusión se produce cuando se reúnen en

una misma persona calidades excluyentes, lo que puede darse no sólo en
los derechos personales, sino incluso en los reales cuando en un mismo
sujeto se juntan las calidades de dueño de un bien y de titular de un
derecho real sobre el mismo bien. Ello por la razón simple de que ninguna
persona puede ser simultáneamente propietario de una cosa y titular de
un derecho real sobre la misma cosa. Así ocurre, por ejemplo, con el
fideicomiso, que se extingue al confundirse las calidades de fideicomisario
y de único fiduciario (art. 763 Nº 6); con el usufructo, que se extingue “por
la consolidación del usufructo con la propiedad (art. 806 inciso 4º); con el
derecho de servidumbre que se extingue “por la confusión, o sea la reunión
perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño”
(art. 885 Nº 3).

En otro ámbito, el contrato de sociedad se extingue cuando todos los

derechos sociales se juntan en un sólo titular. Así lo consigna en forma
expresa el artículo 103 Nº 2 de la ley 18.046, tratándose de una sociedad
anónima.

Clases de confusión

1. Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Por causa de muerte la confusión puede presentarse de tres formas: i)

el deudor es heredero del acreedor (por ejemplo, A es deudor de B por $
10.000 y éste fallece, dejándolo como heredero único. A pasa a ser deudor
de sí mismo, y por ello la obligación se extingue), ii) el acreedor es heredero
del deudor, y iii) un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor,
o sea, ambas calidades se reúnen en una persona ajena a la obligación.

La confusión por acto entre vivos tiene lugar cuando el deudor haya
adquirido el crédito existente en su contra, por ejemplo en virtud de una
cesión de créditos.

2. Total y parcial

La confusión será total si el deudor adquiere íntegro el crédito o el

acreedor asume la deuda completa, como si, por ejemplo, el deudor es
único heredero del acreedor o viceversa.

La confusión parcial se presentará, en cambio, si el causante,

acreedor o deudor, tiene varios herederos, entre los cuales esté el deudor o
acreedor en quien se producirá confusión en parte. A esta situación se
refieren los arts. 1667 y 1357.

Dice el primero: “Si el concurso de las dos calidades se verifica

solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se
extingue la deuda, sino en esa parte”.

El segundo señala cómo se procede en el caso de confusión parcial

hereditaria. Por ejemplo, A adeuda a B $ 10.000, y éste fallece dejando
como herederos por partes iguales a A y C; se extingue por confusión la
mitad de la deuda de A, quien deberá pagar a C los $ 5.000 restantes.
 Caso de un titular con más de un patrimonio

Si bien de acuerdo a la teoría clásica las personas sólo pueden tener

un sólo patrimonio, hay casos especiales de pluralidad de patrimonios en
un mismo sujeto. Ello plantea la duda de si se produce la confusión
cuando un titular de varios patrimonios, es acreedor en uno de ellos y
deudor en el otro.

La doctrina no acepta la confusión en este caso. El Código Civil, no da

una solución integral al problema, pero adopta el mismo criterio de la
doctrina en el caso particular del heredero beneficiario. Dice al efecto en el
artículo 1669: “Los créditos y deudas del heredero que aceptó con
beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos
hereditarios”. El artículo 1259, repite la regla casi en idénticos términos.
Lo anterior significa que si el deudor tenía una deuda con el causante,
debe pagarla a los herederos; y recíprocamente, si el causante le debía,
podrá cobrar su crédito a los herederos. Claro Solar explicando esta
situación expresa: “Uno de los principios del beneficio de inventario es
precisamente que se conserve al heredero el derecho de obtener el pago de
sus créditos contra la sucesión; lo que trae como necesaria contraposición
que el heredero sea obligado a pagar sus deudas a favor de la sucesión. La
confusión queda impedida con esto”.

Fueyo afirma que esta norma constituye un resguardo más en favor

del heredero beneficiario.

Lo que se viene diciendo es importante pues “la circunstancia de no

producirse la confusión entre la calidad de heredero y la de acreedor o
deudor de la herencia, implica que los créditos y las obligaciones que el
heredero tenga para con la herencia, siguen sus propios plazos de
prescripción” (Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Aguila).

Efectos de la confusión

La confusión, al igual que la compensación, opera de pleno derecho.

Lo dijo así el propio art. 1665.

El efecto propio de la confusión es extinguir la obligación. Dice el

artículo 1665 que la confusión “extingue la deuda y produce iguales
efectos que el pago”. Consecuencia de lo anterior es que si la obligación
principal estaba garantizada con fianza, ésta se extingue (artículo 1666).
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero como este principio no
juega a la inversa, la norma agrega: “pero la confusión que extingue la
fianza no extingue la obligación principal”. O sea, si el deudor principal y
el acreedor pasan a ser una sola persona, se extingue la fianza por vía
consecuencial. Pero si fiador y acreedor o fiador y deudor pasaron a ser
uno solo, no hay fianza, pero la obligación principal subsiste.

El artículo 1668 prescribe: “Si hay confusión entre uno de varios

deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno
de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente le
corresponda en la deuda” (inc. 1º) y agrega “Si por el contrario, hay
confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será
obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota
que respectivamente les corresponda en el crédito” (inc. 2º).

Como puede observarse, el artículo 1668 da por supuesto que entre el

acreedor y uno de los codeudores se produjo la confusión, y sólo se limita
a resolver el problema de las relaciones internas.

IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO
Y PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA

El artículo 1567 Nº 7º, contempla “la pérdida de la cosa que se debe”

como una de las formas de extinción de las obligaciones. Posteriormente
regla esta materia en los artículos 1670 y siguientes.

El tratamiento dado por el Código a esta materia, muy semejante al

del francés, ha merecido las siguientes observaciones:

1. Que lo refiere únicamente a las obligaciones de dar una

especie o cuerpo cierto, en circunstancias que se aplica también a las
obligaciones de hacer y de no hacer.

2. En cuanto a la denominación, porque aun limitado a las

obligaciones señaladas, la pérdida de la cosa es sólo un caso de
imposibilidad.

Sin embargo, cabe destacar que siendo muy ciertas las observaciones,
la pérdida de la cosa debida es el caso más importante de imposibilidad,
sin que ello quiera decir que sea el único.

Definición

Fueyo lo define diciendo que “es un modo de extinguir las

obligaciones provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede
con posterioridad al nacimiento de la obligación y que hace imposible la
prestación”.
 El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de
derecho formulada por Celsus “Impossibilium nulla, obligatio est”; no hay
obligación alguna de cosas imposibles.

La base de la institución es el caso fortuito y la teoría de los riesgos es

un efecto particular de la imposibilidad no imputable en los contratos
bilaterales.

Denominación

Existe respecto de este modo de extinguir una verdadera anarquía de

denominaciones.

La utilizada por el Código, pérdida de la cosa debida, se limita al caso

más frecuente de imposibilidad, pero no los comprende a todos.

Por ello los autores se han asilado generalmente en la expresión que

utiliza el art. 534 del C.P.C.: imposibilidad en la ejecución, al referirse a las
excepciones del deudor en el juicio ejecutivo por obligación de hacer. De
ahí se extrajo para toda la institución la denominación de imposibilidad
absoluta en la ejecución, que es la frase que utiliza el precepto citado, o
más brevemente imposibilidad en la ejecución, pretendiendo incluir con
ella a todas las situaciones involucradas. Pero la ejecución es más
propiamente el cumplimiento en las obligaciones de hacer, por lo cual
difícilmente incluye a las de dar, y en ningún caso a las de no hacer.

Requisitos de este modo de extinguir tratándose de las

obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto

1. Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la

obligación;
2. Que la imposibilidad sea fortuita; y
3. Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la
obligación.

1. Imposibilidad absoluta

Hay imposibilidad en el incumplimiento según el artículo 1670

cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o i) porque se destruye, o ii)
porque deja de estar en el comercio (por ejemplo, la cosa es expropiada), o
iii) porque desaparece y se ignora si existe (extravío).

El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de

cumplir. Tratándose de las obligaciones de dar o entregar, ello sólo puede
ocurrir cuando lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues el género no
perece. El artículo 1510 consigna este principio: “La pérdida de algunas
cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede
oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras
para el cumplimiento de lo que debe”.

2. Imposibilidad fortuita

La pérdida debe ser fortuita, pues si es culpable o si la cosa perece

durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto,
quedando el deudor obligado al pago del precio de la cosa más
indemnización de perjuicios (art. 1672 inc. 1º). Si el deudor está en mora y
el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría
sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se
deberá la indemnización de los perjuicios por la mora (art. 1672 inc. 2º).

El Código presume que la pérdida de la cosa es culpable: “Siempre

que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho
o culpa suya” (artículo 167l). Esa disposición es concordante con el
artículo 1674, en cuanto esta norma obliga al deudor a probar el caso
fortuito que alega y para el caso que alegue que el caso fortuito habría
sobrevenido del mismo modo aunque no estuviere en mora, será también
obligado a probarlo.

En todo caso, no se aplican estas reglas “si el deudor se ha

constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en
particular...”, caso en que se observará lo pactado (artículo 1673). Esta
regla es una reiteración de lo dicho en el artículo 1547 inciso final.

El Código no acepta que quien ha hurtado o robado un cuerpo cierto,

alegue que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que
habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del
acreedor (art. 1676).

3. Imposibilidad sobreviniente al nacimiento de la obligación

Si es anterior, tal obligación carecería de objeto o tendría un objeto

imposible (artículo 1461).

Cesión de acciones del deudor al acreedor

El artículo 1677 establece que “Aunque por haber perecido la cosa se

extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan
los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo
hecho o culpa haya perecido la cosa”.
 En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas
por quienes fuere responsable

Así está dicho en el artículo 1679. Fueyo entiende que debe

entenderse que el deudor es responsable de las personas que están a su
cuidado, principio contenido en el artículo 2320 inciso 1º.

Responsabilidad del deudor después que ha ofrecido la cosa al

acreedor.

Si la cosa se destruye en poder del deudor, después que ha sido

ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace
responsable al deudor sino por culpa grave o dolo (art. 1680).

Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de hacer

El Código Civil no trató el tema. Esta omisión está reparada en el

Código de Procedimiento Civil, cuyo artículo 534, expresa: “A más de las
excepciones expresadas en el artículo 464, que sean aplicables al
procedimiento de que trata este Título, podrá oponer el deudor la de
imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida”.
Imposibilidad que debe ser además inimputable y sobrevenida al
nacimiento de la obligación.
El citado art. 534 recalca que la imposibilidad debe ser absoluta,
porque, de acuerdo al art. 1553, ante el incumplimiento de una obligación
de hacer el acreedor goza de un triple derecho, entre ellos de hacer
ejecutar la obra por un tercero, de manera que habrá impedimento total,
siempre que la obligación no pueda ser cumplida por alguien ajeno a ella.
El ejemplo típico es el del cuadro encargado a un autor.

Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de no

hacer

En una obligación de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza

aquello sobre lo que debía abstenerse. Como dice Abeliuk en ellas, aunque
más difícil, también es factible que se presente una imposibilidad absoluta
para que el deudor mantenga su abstención, como si por ejemplo el
comprador de una casa se hubiere obligado a no demolerla, y una decisión
de la autoridad se lo ordena hacer; en tal evento, es evidente que no habrá
responsabilidad por el incumplimiento fortuito.

LA PRESCRIPCIÓN
 El artículo 1567 Nº 10, señala a la prescripción como un modo de
extinguir las obligaciones. El inciso final de este artículo señala que la
prescripción será tratada al fin de este Libro (libro IV). Y efectivamente, el
Código trata de la prescripción en el Título XLII del Libro IV, artículos 2492
y siguientes hasta el artículo 2524.

Clases de prescripción

Como es sabido, la prescripción puede ser de dos clases: prescripción

adquisitiva o usucapión, que es un modo de adquirir el dominio y los
demás derechos reales (arts. 588 y 2498 al 2513 del Código Civil); y
prescripción extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las
acciones y derechos ajenos. Trata de ella el párrafo 3º del Título XLII,
artículos 2514 y siguientes hasta el 2524.

Definición

El Código en el artículo 2492 define en forma conjunta a la

prescripción adquisitiva y extintiva, señalando que “La prescripción es un
modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales” (inc. 1º). “Una acción o derecho se dice
prescribir cuando se extingue por la prescripción” (inc. 2º).

Eliminando lo relativo a la prescripción adquisitiva o usucapión,

podemos definir la prescripción extintiva o liberatoria como un modo de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales.

La prescripción sólo extingue la acción, no el derecho ni la

obligación correlativa

Si bien, el artículo 1567 enumera a la prescripción como un modo de

extinguir obligaciones, ello no es así, pues lo que se extingue con la
prescripción es la acción para reclamar el derecho, no el derecho mismo
(ni la correlativa obligación), pues en conformidad al artículo 1470 Nº 2,
las obligaciones civiles extinguidas por prescripción pasan a transformarse
en naturales.

En el mismo error incurre el artículo 2520 “la prescripción que

extingue las obligaciones se suspende...”. En cambio, el nombre del
párrafo es adecuado “De la prescripción como medio de extinguir las
acciones judiciales”. Lo mismo los artículos 2515, 2516, 2517, 2518, 2521,
2522, 2524, que también hablan de “acciones”.

Paralelo entre prescripción adquisitiva y extintiva

Si bien ambas tienen elementos comunes, son claramente dos

instituciones diversas. La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir
el dominio y los demás derechos reales; en cambio, la extintiva, es un
modo de extinguir las acciones de los derechos ajenos.

Por prescripción adquisitiva se puede adquirir el dominio o cualquier

otro derecho real, con algunas excepciones respecto de cierto tipo de
servidumbres (art. 2512 en relación con el art. 882). No se pueden adquirir
por prescripción derechos personales. Nadie puede ganar el derecho de
obligar a otro por prescripción. En tanto, la prescripción extintiva tiene
lugar en los derechos reales y personales.

Otra diferencia importante es que en la prescripción adquisitiva, la

posesión es requisito sine qua non. Para ganar por prescripción un
derecho es necesario su posesión. Así lo dice el artículo 2492: “por
haberse poseído las cosas...”. En cambio, la posesión no juega ningún rol
respecto de la prescripción extintiva. Eso es lo que quiere significar el
artículo 2514 al señalar que “la prescripción que extingue las acciones y
derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no
se hayan ejercido dichas acciones”.

No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen

en común algunos elementos: a) la inactividad de una parte; b) el
transcurso del tiempo, y c) ambas cumplen la función de dar estabilidad a
los derechos y relaciones jurídicas. Ello explica que haya reglas comunes a
ambas prescripciones (artículos 2493, 2494, 2497).

Reglas comunes a toda prescripción

Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripción queremos

significar que operan tanto respecto de la prescripción adquisitiva como de
la extintiva.

Estas reglas son las siguientes:

1. Toda prescripción debe ser alegada;

2. Toda prescripción puede ser renunciada una vez cumplida; y
3. Corre por igual en contra de toda clase de personas.
 1. Toda prescripción debe ser alegada

Así lo exige el artículo 2493: “El que quiera aprovecharse de la

prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”. Ello es
así por imperar en materia procesal civil el principio de la pasividad de los
tribunales, consagrado en artículo 10 inciso 1º del Código Orgánico de
Tribunales.

Hay además un par de buenas razones que justifican que la

prescripción tenga que ser alegada. En primer lugar, el deudor debe
probar en juicio que se encuentran cumplidos los requisitos de la
prescripción. En seguida, porque es necesario dar al deudor la
oportunidad procesal para que pueda renunciar a la prescripción (artículo
2494).

Forma de alegar la prescripción

La prescripción extintiva, nadie lo discute, puede oponerse como

excepción.

Como excepción, tiene la particularidad según el artículo 310 del

Código de Procedimiento Civil, que se puede plantear en cualquier estado
de la causa pero “no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la
citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en
segunda”. En el caso del juicio ejecutivo, la situación es distinta pues la
prescripción extintiva sólo puede oponerse en el escrito de excepciones
(artículos 464 Nº 17 y 465 del Código de Procedimiento Civil).

Se ha discutido por algunos si la prescripción extintiva se pueda

alegar además por vía de acción. Para ello se han dado diversas razones.
Así por ejemplo, se ha dicho que no hay acción de prescripción, porque las
acciones nacen de los derechos, reales o personales (artículos 577, 578) y
en el caso de la prescripción extintiva no habría ningún derecho del cual
pudiera derivar; que no habría utilidad en la declaración desde el momento
que el acreedor no está cobrando su crédito; que tendría un fondo inmoral.
Ninguno de estos argumentos parece atendible. Respecto del primero, la
doctrina hoy día estima que para que haya acción basta que exista interés,
y éste lo hay en el deudor, y consiste en ser liberado de la obligación, lo
que sólo va a conseguir con la sentencia que declare la prescripción. Y en
algunos casos tiene particular importancia esta declaración, como ocurre
cuando la deuda, cuya declaración de prescripción se persigue, está
garantizada con prenda o hipoteca.
 En cuando al argumento que sería inmoral que el mismo deudor, a
sabiendas de que no ha pagado, solicitara la prescripción, no se ve por qué
podría ser más inmoral ésto que alegar la misma por vía de excepción
frente a una demanda del acreedor.

El principio es que si hay interés hay acción. Por ello, al tener el

deudor interés en ser liberado de su obligación, parece incuestionable que
puede alegar la prescripción extintiva como acción. Así, por lo demás, lo
ha entendido la doctrina (Abeliuk, Somarriva, Emilio Rioseco E.). En el
mimo sentido T. 33, sec. 1ª, p. 373; T. 41, sec. 1ª, p. 289; T. 45, sec. 2ª, p.
49; T. 64, sec. 1ª, p. 236, etc. En contra T. 37, sec. 1ª, p. 348.

Excepciones a la regla de que toda prescripción debe ser alegada

Hay algunos casos, en que no es necesario alegar la prescripción,

debiendo el tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los casos
siguientes:

a) En la prescripción de la acción ejecutiva, pues el artículo 441 del

Código de Procedimiento Civil, obliga al tribunal a examinar el título
ejecutivo y el artículo siguiente señala que “el tribunal denegará la
ejecución si el título presentado tiene más de 3 años, contados desde que
la obligación se haya hecho exigible...”; y

Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, se ha señalado que

más que un caso de prescripción es un caso de caducidad, lo que tiene
trascendencia para distintos efectos, v. gr.: que no es necesario alegar la
prescripción, y no se suspende. Así lo ha dicho la jurisprudencia (T. 18,
sec. 1ª, p. 23).

b) La prescripción de la acción penal y de la pena (art. 102 del Código

Penal).

2. Toda prescripción puede ser renunciada pero sólo una vez

cumplida

Así lo establece el artículo 2494 inciso 1º. Se explica la exigencia de

que esté cumplida, pues de hacerse antes del vencimiento del plazo, la
actitud del acreedor importaría una interrupción natural de la
prescripción (artículo 2518 inciso 2º).

Además, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasaría a ser

cláusula de estilo que los acreedores exigirían a sus deudores, con lo que
se perdería el efecto estabilizador de derechos que persigue la
prescripción.

La renuncia puede ser expresa o tácita

Es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos; y es

tácita “cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho… del acreedor, por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción,… el que debe dineros paga intereses
o pide plazo” (artículo 2494 inciso 2º).

Capacidad para renunciar la prescripción

En conformidad al artículo 2495 “no puede renunciar la prescripción

sino el que puede enajenar”.

Efectos de la renuncia

La renuncia de la prescripción es de efectos relativos, sólo afecta al

que la hace. Luego, no alcanza a los terceros obligados. Por consiguiente,
si el deudor renuncia a la prescripción, y la obligación se encontraba
afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todas formas podrá
oponer la excepción de prescripción. Así lo establece el artículo 2496: “El
fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal
deudor”. No obstante los términos limitativos de la norma -hace referencia
únicamente a los fiadores- es obvio que el principio tiene alcances más
amplios, habiéndose fallado que el tercer poseedor de la finca hipotecada
puede oponer la prescripción, aunque la haya renunciado el deudor
personal (T. 41, sec. 1ª, p. 368). Así lo entiende la doctrina (Abeliuk, Emilio
Rioseco).

3. La prescripción corre igual contra toda clase de personas

Así lo establece el artículo 2497: “Las reglas relativas a la prescripción

se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de
los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.

Esta norma tiene más bien una explicación histórica. Antiguamente

se establecían plazos distintos para prescribir, considerando la calidad de
las personas. Bello, quiso innovar y estableció la disposición que venimos
comentando.
 Excepciones a la regla de la igualdad

La parte final del artículo 2497 deja en claro que esta regla de la
igualdad se aplica a los “particulares que tienen la libre disposición de lo
suyo”. Lo anterior está dicho para compatibilizar esta disposición con la
institución de la suspensión de la prescripción, de que trata en el artículo
2509, pues ésta implica que respecto de ciertas personas -las que indica
el artículo 2509- los plazos de prescripción se prolonguen.

Requisitos de la prescripción extintiva

Los requisitos de la prescripción extintiva son los siguientes:

1. Acción prescriptible;
2. Inactividad de las partes; y
3. Tiempo de prescripción.

1. Acción prescriptible

La regla es que toda acción sea prescriptible. Sin embargo, y por

razones superiores, se establecen algunas excepciones: a) la acción de
partición (artículo 1317); b) la acción para reclamar el estado de hijo,
padre o madre (artículo 320); c) la acción de demarcación y cerramiento.
Esto último, no lo dice expresamente la ley, pero así lo entiende la
doctrina, por tratarse de una manifestación del derecho de dominio, que
no se extingue por el no uso. Creemos que en el mismo caso está la acción
de precario (art. 2195 inciso 2º).

2. Inactividad de las partes

Para que opere la prescripción extintiva se requiere que el acreedor

haya observado una actitud pasiva. Con más exactitud, no debe haber
requerido judicialmente a su deudor exigiéndole el cumplimiento de su
obligación. De manera que la prescripción extintiva viene a ser una especie
de sanción para el acreedor indolente que deja pasar períodos
prolongados, sin hacer efectivos sus créditos.

Pero no basta con la inactividad del acreedor. También el deudor tiene

que haber mantenido una actitud pasiva pues, en caso contrario, se
produce una interrupción natural que obsta a la prescripción (artículo
2518 inc. 2º) (T. 60, sec. 2º, p. 130).
 Interrupción de la prescripción extintiva

El artículo 2518 señala que “la prescripción que extingue las acciones
ajenas puede interrumpirse, ya naturalmente, ya civilmente” (inc. 1º). “Se
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la
obligación, ya expresa, ya tácitamente” (inc. 2º). “Se interrumpe civilmente,
por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artículo 2503”
(inc. 3º).

La interrupción de la prescripción extintiva produce el rompimiento

de la inactividad de la relación jurídica por la acción del acreedor para
cobrar su crédito o por un reconocimiento del deudor de su obligación, y
hace perder todo el tiempo corrido de la prescripción.

Interrupción natural

Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya

expresa, ya tácitamente (artículo 2518 inc. 2º). La norma es bastante
amplia, por lo que queda comprendido cualquier acto que suponga
reconocimiento de la deuda: ej.: pedir prórrogas, o rebajas, hacer abonos,
pagar intereses por la deuda, otorgar nuevas garantías, constituirlas si la
obligación no las tenía, etc. Este reconocimiento del deudor tiene que
hacerse mientras el plazo de prescripción está pendiente, pues, en caso
contrario, esa misma actitud constituye una renuncia tácita a la
prescripción (art. 2494 inc. 2º). En este sentido T. 43, sec. 1ª, p. 2.

Algunos autores -Fueyo, Escríbar Mandiola- entienden que

importando la interrupción natural y la renuncia de la prescripción actos
de igual naturaleza, en que sólo varía el tiempo en que se realizan, debería
exigirse también en este caso capacidad de disposición (art. 2495).

Interrupción civil

El artículo 2518, en su inciso 3º, expresa que “se interrumpe

civilmente (la prescripción) por la demanda judicial; salvos los casos
enumerados en el artículo 2.503”.

Requisitos para que exista interrupción civil

Relacionado los artículos 2518 y 2503, se tiene, que para que haya
interrupción civil, deben cumplirse los siguientes requisitos:
 a) Demanda judicial;

b) Notificación legal de la demanda;

c) Que no se haya producido alguna de las situaciones

contempladas en el artículo 2503 (abandono del procedimiento,
desistimiento de la demanda o sentencia absolutoria).

a) Demanda judicial

El artículo 2518 inc. 3º, es absolutamente claro “se interrumpe

civilmente por la demanda judicial....”.

Ningún requerimiento privado es suficiente para interrumpir la

prescripción.

A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el

alcance de la expresión “demanda judicial”. El problema radica en
determinar si cualquier gestión judicial es suficiente para interrumpir la
prescripción o, si, por el contrario, tiene que tratarse de la contemplada en
el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, destinada a hacer
efectiva la obligación. La discusión se ha planteado especialmente en
relación con las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. ¿Constituyen
éstas, una demanda judicial, capaz de interrumpir la prescripción?. Lo
mismo puede decirse, en el caso en que existe una medida prejudicial o
prejudicial precautoria.

La doctrina y jurisprudencia está dividida en este punto. Así, por

ejemplo, Fueyo, cree que tiene que tratarse de una demanda formal porque
la voz demanda tiene un sentido procesal bien claro y además señala la
diferente redacción del precepto con su equivalente en la prescripción
adquisitiva, el art. 2503, que considera la interrupción civil como todo
“recurso judicial” del que se pretende verdadero titular del derecho. En
cambio, Escribar y Abeliuk sostienen que la expresión demanda judicial no
debe ser tomada en su sentido procesal estricto, sino en uno amplio, como
cualquier gestión del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de
exigir directamente el pago, o preparar o asegurar el pago pues en todas
ellas el acreedor sale de su inactividad. Respecto a la jurisprudencia, están
por el sentido amplio los siguientes fallos (T. 46, sec. 1ª, p. 647; T. 50, sec.
1ª, p. 320; T. 52, sec. 1ª, p. 185; T. 60, sec. 2ª, p. 130; Fallos del Mes, Nº
264, p. 394). Por la tesis contraria (T. 36, sec. 1ª, p. 225; T. 74, sec. 4º, p.
298; T. 83, sec. 1ª, p. 41).
 En relación con el requisito que estamos estudiando, se ha fallado en
forma reiterada, que la demanda presentada ante tribunal incompetente
interrumpe la prescripción, lo que parece atendible desde que desaparece
la situación de pasividad del acreedor que es el supuesto de la prescripción
extintiva. En este sentido T. 44, sec. 1ª, p. 130; T. 52, sec. 1ª, p. 145; T.
62, sec. 3ª, p. 69; y T. 66, sec. 3ª, p. 78.

b) Notificación legal de la demanda

Para que opere la interrupción no basta la presentación de la

demanda, sino que es necesario que esta se encuentre legalmente
notificada (artículo 2503, Nº 1).

O sea, la demanda debe notificarse al deudor, y la notificación ha de

cumplir los requisitos establecidos por la ley; si posteriormente se anula la
notificación efectuada no se ha interrumpido la prescripción.

Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupción,

la demanda tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de
prescripción. Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaíso, ha
establecido que “la interrupción civil de la prescripción se cuenta desde la
presentación de la demanda o del recurso judicial, y si bien sin su
notificación ella carece de significado procesal, una vez efectuada la
notificación se retrotrae en sus efectos a la fecha de la presentación de
aquélla” (T. 60, sec. 2ª, p. 130).

Cabe agregar que el fallo de la Corte de Valparaíso, recién citado, no

ha hecho escuela y es así como la Excma. Corte Suprema, en sentencia
publicada en T. 88, sec. 1ª, p. 102, vuelve a la tesis tradicional de que la
notificación tiene que hacerse antes de la extinción del plazo.

c) Que no se haya producido alguna de las situaciones

previstas en el artículo 2503

No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la

interrupción civil en los casos que señala el artículo 2503, esto es:

c.1 Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (art.

2503 Nº 1);

c.2 Cuando el actor se ha desistido de su demanda (arts. 148 al

151 del Código de Procedimiento Civil) o cuando se ha producido el
abandono del procedimiento (es lo que antes de ley 18.705 del 24 de mayo
de 1988, se llamaba abandono de la instancia, materia reglamentada en
los arts. 152 a 157 del Código de Procedimiento Civil) (art. 2503 Nº 2); y

c.3 Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria (art. 2503

Nº 3).

Respecto de este punto, se ha fallado que no constituye sentencia

absolutoria la que rechaza la demanda ejecutiva por faltar al título algún
requisito para tener mérito ejecutivo (T. 46, sec. 1ª, p. 186). También se ha
resuelto que la sentencia que declara la incompetencia del tribunal no es
absolutoria y por lo tanto ha operado la interrupción de la prescripción (T.
89, sec. 3ª, p. 246). Estas sentencias acogen la doctrina de estimar como
sentencias absolutorias únicamente cuando ellas se han fundado sobre
motivos de fondo del pleito, esto es, sobre la existencia o extinción de la
obligación.

Efectos de la interrupción

El efecto de la interrupción, civil o natural, es hacer perder todo el

tiempo anterior. Favorece, en consecuencia, al acreedor y perjudica al
deudor.

La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un

juicio que sólo afecta a las partes litigantes (art. 3 inc. 2º); y si es natural
importa una manifestación de voluntad, expresa o tácita, que sólo produce
efectos para quien la hace. Esta regla está consignada en el artículo 2519,
primera parte: “La interrupción que obra en favor de uno o varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno
de varios codeudores, perjudica a los otros...”.

Excepciones a esta regla:

1. En el caso de la solidaridad. Así lo consigna el mismo artículo

2519, en su parte final: “a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta
renunciado en los términos del artículo 1516”. Una excepción a esta regla
se encuentra en el artículo 100 de la ley 18.092, sobre letras de cambio,
pues no obstante que todos los obligados al pago se encuentran obligados
solidariamente, “la prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a
quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión
judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la
ejecución”. Véase sentencia T. 82, sec. 1ª, p. 92.

2. Cuando las obligaciones son indivisibles. Al respecto dice el

artículo 1529: “La prescripción interrumpida respecto de uno de los
deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los
otros”.

La interrupción de la prescripción de la obligación principal

interrumpe la prescripción de la obligación accesoria

Se ha planteado el problema de resolver qué ocurre con la

prescripción de las obligaciones accesorias, cuando se ha producido la
interrupción de la obligación principal. Ejemplo, se constituye una
hipoteca para garantizar una deuda ajena. El deudor principal, solicita
una prórroga (interrupción natural) ¿le afecta ésta al tercer poseedor de la
finca hipotecada?.

Si aplicamos la regla de que la interrupción es de efectos relativos

habría que entender que sólo afectaría al deudor principal, pero no al
tercer poseedor de la finca hipotecada, conclusión que repugna con el
principio accesorio de toda caución. Por ello a Ramos le parece correcta la
sentencia que resuelve que “la interrupción de la prescripción de la
obligación principal interrumpe la prescripción de la acción hipotecaria (T.
48, sec. 1ª, p. 231. En el mismo sentido, T. 88, sec. 2º, p. 20; T. 88, sec.
2º, p. 46; T. 88, sec. 1ª, p. 64; T. 89, sec. 2ª, p. 46; T. 89, sec. 1ª, p. 178;
T. 89, sec. 1ª, p. 194). En sentido contrario se ha resuelto que “la
notificación civil de la demanda al deudor principal, no interrumpe
civilmente la prescripción que corre contra el tercer poseedor, según se
desprende de lo establecido en los artículos 100 de la ley 18.092 y 2519
del Código Civil” (Gaceta Jurídica Nº 122, p. 33). Este fallo se explica por lo
que dispone el inciso 1º del artículo 100 de la ley 18.092 “La prescripción
se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se le notifique la demanda
judicial de cobro de la letra...”.

Emilio Rioseco, comenta la sentencia del T. 48, sec. 1ª, p. 231 en los
siguientes términos: “Las acciones accesorias, como la que tiene el
acreedor contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o contra el fiador,
no tienen un plazo propio de prescripción, sino que corren la suerte de la
acción principal (art. 2516 del Código Civil). De donde se sigue que,
interrumpida la prescripción de esta última, el acto interruptivo es
oponible al tercer poseedor y al fiador en su caso. Estos no pueden alegar
la prescripción”. Y en seguida, agrega “A la inversa, la interrupción de la
prescripción de la acción accesoria no afecta a la prescripción de la acción
principal, pudiendo oponer esta última el deudor al acreedor demandante”.
Sobre este punto también se ha fallado que “por el propio carácter
accesorio de la hipoteca, no puede sostenerse que la notificación de
desposeimiento practicada al tercer poseedor de la finca hipotecada afecta
o perjudica al deudor principal, ya que la obligación de éste tiene vida
propia e independiente y no puede, en consecuencia, verse dañada por el
ejercicio de la acción hipotecaria, como lo confirma el artículo 2425 del
Código Civil. Por otra parte, si, como lo establece el artículo 2519 de ese
texto legal, la interrupción que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores no perjudica a los otros, salvo que sean solidarios, es
razonablemente insostenible que la interrupción que obra en perjuicio de
una persona que ni siquiera es propiamente deudor -caso del tercer
poseedor de la finca hipotecada- pueda obrar en contra del único deudor
de la obligación principal” (Gaceta Jurídica Nº 138, p. 103).

Según Abeliuk hay que tener presente, en primer lugar, que el art.
2519, al consagrar el efecto relativo de la interrupción, sólo se refiere al
caso de la pluralidad de acreedores y deudores y no a las obligaciones de
garantía, y en seguida, que el art. 2516 fue bien claro en orden a que éstas
prescriben conjuntamente con la obligación a que acceden. Si la
interrupción afectara a la obligación principal, y no a la caución, ésta
prescribiría antes que aquélla, y viceversa.

3. Tiempo de prescripción

En relación con este requisito, que es el más característico de la

prescripción extintiva, debemos distinguir entre:

3.1 Prescripciones de largo tiempo.

Y dentro de ésta, debemos subdistinguir entre: a) prescripciones de

acciones personales ordinarias; b) prescripciones de acciones ejecutivas, c)
prescripciones de obligaciones accesorias; d) prescripciones de acciones
reales de dominio y herencia; y e) prescripciones de acciones reales
provenientes de las limitaciones del dominio

3.2 Prescripciones de corto tiempo.

3.3 Prescripciones especiales.

Es importante tener presente que en toda prescripción extintiva “el

tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible” (art. 2514
inc. 2º).

Por excepción, el plazo de prescricpción de ciertas acciones no se

cuenta desde la exigibilidad de la obligación, sino desde otros momentos
específicamente señalados para el caso por la ley; así, se cuentan desde la
celebración del acto o contrato los plazos del pacto comisorio (art. 1880) y
de la acción pauliana (art. 2468). La acción de indemnización por los
hechos ilícitos comienza a prescribir desde la perpetración del hecho (art.
2332).
 3.1 Prescripciones de largo tiempo

3.1.1 Prescripción de las acciones personales ordinarias

Es de 5 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible

(art. 2515 inc. 1º).

Como lo señala el propio precepto, este plazo es la regla general para

la prescripción extintiva; en consecuencia, para que no se aplique, se
requiere una disposición legal que expresamente señale otro, como ocurre,
por ejemplo, en la indemnización del hecho ilícito, en el pacto comisorio,
en la acción pauliana, en la nulidad, etc.

1.1.2 Prescripción de la acción ejecutiva

Es de tres años, desde que la obligación se ha hecho exigible (art.

2515 inc. 1º). Esta regla tiene algunas excepciones, en que la ley ha fijado
plazos especiales, como ocurre, por ejemplo, con el cheque protestado en
que la acción contra los obligados prescribe en un año contado desde la
fecha del protesto (art. 34 de la Ley sobre cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, D.F.L. 707 de 21 de julio de 1982).

En el caso de la acción cambiaria del portador de una letra cambio o

pagaré contra los obligados al pago, prescribe en un año contado desde el
vencimiento del documento (art. 98 de la ley 18.092). Se ha resuelto que,
como la ley no distingue entre la acción ejecutiva y ordinaria, debe
entenderse que en ese plazo de un año prescriben ambas (Gaceta Jurídica
Nº 124, p. 15; Nº 108, p. 54).

Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, cabe tener presente

lo siguiente:

-Que transcurridos 3 años, la acción ejecutiva se transforma en

ordinaria por 2 años más (art. 2515 inc. 2º). Por tanto, no es propiamente
la acción de cobro la que prescribe, sino el mérito ejecutivo de ella. La
acción misma prescribe en 5 años, durando 3 como ejecutiva si reúne los
requisitos legales para ello, y los 2 restantes como ordinaria.

-Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artículo 442 del

Código de Procedimiento Civil, lo que ha hecho a un sector de la doctrina
afirmar que se trata de un caso de caducidad más que de prescripción
(Abeliuk, Somarriva). Tiene una opinión contraria Emilio Rioseco Enríquez,
para quien “esta tesis no es aceptable sin reparo, ya que en este caso la
extinción no opera de pleno derecho y los artículos 2518 del Código Civil,
en cuanto a la interrupción, y el 2509, en cuanto a la suspensión, son
aplicables tanto a las acciones ordinarias como a las ejecutivas (art. 2514),
características propias de la prescripción extintiva y no de la caducidad”.

3.1.3 Prescripción de las obligaciones accesorias

Se refiere a estas obligaciones el artículo 2516: “La acción hipotecaria,

y las demás que procedan de una obligación accesoria, prescriben junto
con la obligación principal a que acceden”.

Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales

no tienen un plazo propio de prescripción sino que, en virtud del principio
de lo accesorio, prescriben junto con la obligación principal que
garantizan. Por ello, si se está asegurando, por ejemplo, con hipoteca el
pago de un honorario profesional, como esa obligación prescribe en dos
años (art. 2521, inc. 2º), en el mismo tiempo prescribirá la acción
hipotecaria. En relación con lo que se viene diciendo, la Corte de Santiago
en fallo de 15 de noviembre de 1989 resolvió que “La acción hipotecaria no
tiene un plazo fijo y propio de prescripción, sino que prescribe junto con la
obligación principal a la que accede, el que es de un año, cuando la
obligación garantizada emana de un pagaré (artículo 2516 del Código Civil
y 98 de la ley 18.092)” (Gaceta Jurídica Nº 122, p. 33).

3.1.4 Prescripciones de acciones reales de dominio y de

herencia

Se refiere a ellas, el artículo 2517: “Toda acción por la cual se reclama

un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.
Ello quiere decir que, en el caso del dominio, por ejemplo, la acción para
reclamarlo -acción reivindicatoria- se va a extinguir cuando un tercero
haya adquirido la cosa por prescripción adquisitiva. Ello explica que la
acción reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripción, pudiendo
interponerse mientras se sea dueño de la cosa.

Por la misma razón, la acción de petición de herencia va a prescribir

en el plazo de 10 ó 5 años, que son los plazos de prescripción adquisitiva
del derecho de herencia, en conformidad a los artículos 2512 Nº 1, 704 Nº
4 y 1269.

3.1.5 Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del

dominio

Debe distinguirse entre los derechos de usufructo, uso y habitación,

por un lado, y derecho de servidumbre, por otro.

De acuerdo al art. 766 “el derecho de usufructo se puede constituir de

varios modos: 4° Se puede también adquirir un usufructo por
prescripción”. Por su parte, el N° 5 del art. 806 establece que “el usufructo
se extingue también por prescripción”.

En primer lugar, hay algo que es claro y no se discute: la acción para

reclamar el usufructo se extinguirá por la prescripción adquisitiva del
derecho de usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla general del
art. 2517, y en la misma forma señalada para el dominio y la herencia.
Dicho de otra manera, un tercero adquiere el usufructo por prescripción
adquisitiva, según lo dispuesto en el art. 766, y con ello la persona a quien
correspondía el usufructo adquirido, lo pierde y con él la acción para
reclamarlo.

Así ocurrirá cuando el derecho de usufructo provenga de una persona

que no tenía derecho a constituirlo o transferirlo, de manera que el
adquirente quedará únicamente como poseedor del derecho de usufructo
adquirido; hay varias situaciones posibles. Por ejemplo, el nudo propietario
transfiere la propiedad íntegra; él solo puede transferir la nuda propiedad,
y ésta la adquirirá el adquirente por la tradición que se le efectúe. Pero
como el nudo propietario no tiene el usufructo, no puede transferir el
derecho al mismo, y quien adquirió la propiedad íntegra, quedará como
poseedor del derecho de usufructo, pudiendo llegar a adquirirlo por
prescripción adquisitiva. Otro caso sería que el constituyente del usufructo
no fuera dueño del objeto sobre el cual constituye el usufructo, o que
sobre aquél constituyera sucesivamente un usufructo a favor de una
persona y luego en beneficio de otra. En todas estas situaciones, el
adquirente por la tradición no puede adquirir el derecho de usufructo
mismo, pero sí puede hacerlo por prescripción adquisitiva, poniendo en
consecuencia término al derecho del legítimo usufructuario y a su acción
para reclamarlo. Hasta aquí no hay discusión alguna, pero ocurre que el
art. 806 declara que el usufructo se extingue por prescripción; no hay
duda que ello ocurre en los casos ya señalados, esto es, cuando el
usufructo es adquirido por un tercero por la prescripción adquisitiva, pero
se ha controvertido, en cambio, si el usufructo podría perderse frente al
nudo propietario por su no ejercicio por el usufructuario durante un cierto
lapso.

El art. 617, inc. 5° del Código francés, admite expresamente la

prescripción extintiva del usufructo por el no ejercicio de éste, al declarar
que el usufructo se extingue “por el no uso del derecho durante 30 años”.

Entre nosotros, Claro Solar, preconiza la misma solución, esto es, que
el usufructo se extingue por la prescripción extintiva ordinaria de 5 años
del art. 2515, y por no haberse ejercido durante ese lapso. Se basa
fundamentalmente: i) en que el art. 806 es muy semejante al artículo
citado del Código francés, y no hace ninguna clase de distinciones entre la
prescripción extintiva por haber operado una adquisitiva, y la meramente
liberatoria; luego resulta lógico aplicarla a ambas. La única diferencia es
que el precepto francés señaló expresamente el lapso de la prescripción; ii)
en el nuestro, éste resultará de la aplicación de la regla general del art.
2515. Este precepto se limita a establecer que en general el tiempo para
extinguir una acción es de 5 años; no puede aplicársele al dominio por su
carácter perpetuo, pero siendo el usufructo, a la inversa, un derecho
limitado, no hay inconveniente en aplicarle la disposición.

En contra de esta opinión está la de Arturo Alessandri, quien estima

que “para que prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso,
pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517) y, además, dentro
de las concepciones de nuestro Código Civil, el usufructuario tiene el
derecho de dominio sobre su usufructo, dominio que no pierde mientras
otra persona no lo haya ganado por prescripción adquisitiva”.

Abeliuk comparte la tesis de Claro Solar, porque en caso contrario el

art. 806, N° 5, sería más bien innecesario; a la misma conclusión habría
llevado el art. 2517.

Lo dicho del derecho de usufructo, es aplicable también a los

derechos de uso y habitación, atendido lo dispuesto en el artículo 812 del
Código Civil.

Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de

gozar durante 3 años, se produce la prescripción extintiva, de acuerdo al
artículo 885 Nº 5. Según Abeliuk no habría inconveniente, además, para
aplicar la regla general del art. 2517 de que la acción para reclamar la
servidumbre se extingue por la prescripción adquisitiva de ella por un
tercero.

Suspensión de la prescripción extintiva de largo tiempo

La suspensión de la prescripción es un beneficio especial que la ley

otorga a los acreedores incapaces y a la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal para que la prescripción no corra en su contra mientras
dure la incapacidad o la sociedad conyugal.

En el caso de la prescripción extintiva, el artículo 2520, establece que

“La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las
personas enumeradas en los números 1º y 2º del artículo 2509” (inc. 1º)
“Transcurridos 10 años no se tomarán en cuenta las suspensiones
mencionadas en el inciso precedente” (inc. 2°).
 Según algunos -Abeliuk, Somarriva- esta suspensión se aplica a la
prescripción extintiva ordinaria, no a la ejecutiva (T. 18, sec. 1ª, p. 23), lo
que se explica por tratarse de un caso de caducidad más que de
prescripción. Emilio Rioseco estima que esta conclusión no tiene asidero
en la ley.

Mientras la interrupción hace perder todo el tiempo de la

prescripción; la suspensión impide que ella corra, pero no pierde el plazo
ya transcurrido. Por ejemplo, corridos dos años de prescripción, el
acreedor es declarado en interdicción por demencia. Ella dura cuatro años,
y entonces comienza a correr de nuevo la prescripción, to mándose en
cuenta los dos años que alcanzaron a transcurrir.

La interrupción es común a toda prescripción, mientras que la

suspensión no tiene lugar en las de corto plazo y según algunos tampoco
en la ejecutiva.

3.2 Prescripciones de corto tiempo

El párrafo IV del Título 42 del Libro IV del Código Civil, artículos 2521
al 2524, tratan “De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo”.

Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla de

prescripción del artículo 2515. Se clasifican en:

1. Prescripciones de 3 años (art. 2521, inc. 1º);

2. Prescripciones de 2 años (art. 2521, inc. 2º);
3. Prescripciones de 1 año (art. 2522);
4. Prescripciones especiales (art. 2524)

Las tres primeras categorías se rigen por las mismas reglas; no así la
última, que tiene algunas especiales, y por ello, se trata en forma
separada.

3.2.1 Prescripciones de 3 años

Están contempladas en el artículo 2521 inc. 1º: “Prescriben en tres

años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades
provenientes de toda clase de impuestos”.

Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes

alcances:
 - Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a
impuestos; y

- El Código Tributario y otras leyes particulares, contemplan

normas sobre prescripción de ciertas obligaciones tributarias, que por ser
especiales deben aplicarse con preferencia a las del Código Civil. Especial
importancia presentan los artículos 200 al 202 del Código Tributario.

3.2.2 Prescripciones de dos años (prescripción de honorarios de

los profesionales liberales)

El artículo 2521 inciso 2º, establece que: “Prescriben en dos años los
honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos;
los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesión liberal”.

Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse

copulativamente los dos requisitos del artículo 2521: a) que se trate de
profesionales liberales; y b) que correspondan a honorarios profesionales.
Por ello, si el profesional tiene un contrato de trabajo sujeto a un sueldo,
no rigen estas normas sino las de la legislación laboral.

La prescripción comienza a correr desde que la obligación de pagar los

honorarios se ha hecho exigible (art. 2514 inc. 2º). Pueden generarse
problemas cuando se trata de honorarios correspondientes a servicios
prolongados, por ejemplo, cuando un médico atiende no una consulta
aislada, sino al paciente durante toda una larga enfermedad. La idea que
predomina es que el plazo de prescripción empieza a correr desde que se
terminan de prestar los servicios, a menos que se hayan fijado fechas
especiales para su pago, caso en que se deberá contar desde éstas. En ese
sentido la jurisprudencia (T. 63, sec. 1ª, p. 283; T. 32, sec. 1ª, p. 494).

3.2.3 Prescripciones de un año

Las establece el artículo 2522: “Prescriben en un año la acción de los

mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que
despachan al menudeo” (inc. 1º) “La de toda clase de personas por el
precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente, como
posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.” (inc. 2º).

Respecto a esta disposición es importante precisar algunos de sus

términos: “mercader”, es sinónimo de comerciante; “despachar”, significa
“vender”; “despachar al menudeo”, significa “vender por menor”.

En cuanto al inciso 2º, es obvio que las actividades que en el se

señalan no son taxativas. Lo importante para que tenga aplicación es que
se trate de servicios accidentales o que se prestan en forma periódica
(podría ser jardineros, personas que cortan el pelo a los perros, etc.).

Las prescripciones de corto tiempo de los artículos 2521 y 2522,

no se suspenden.

Así lo señala el artículo 2523: “Las prescripciones mencionadas en los

dos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no
admiten suspensión alguna”.

Intervención de las prescripciones de corto tiempo

El artículo 2523, establece que estas prescripciones de corto tiempo

se interrumpen:

1. Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión

de plazo por el acreedor (interrupción natural); y

2. Desde que interviene requerimiento (interrupción civil).

El efecto que produce esta interrupción es que “en ambos casos

sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515” (art. 2523
inciso final). En otras palabras, la prescripción de corto tiempo, deja de ser
tal y pasa a ser de largo tiempo. Este efecto especial de la interrupción, es
lo que en doctrina se denomina “intervención de la prescripción”.

Respecto a lo dicho en el Nº 2 del artículo 2523, se ha fallado que se

refiere al requerimiento extrajudicial (T. 64, sec. 1ª., p. 236), pues si hay
demanda judicial, se aplican las reglas generales de los artículos 2503 y
2518. Esta es también la opinión de Emilio Rioseco. Hay fallos en sentido
contrario (T. 78, sec. 2ª, p. 73).

3.3 Prescripciones especiales

El artículo 2524 del Código expresa que “Las prescripciones de corto

tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos
actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren
también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra
regla”.

Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente:

 1. Que son prescripciones de corto tiempo (así lo dice el art.
2524) o sea, de menos de 5 años.

2. Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo

situaciones excepcionales, ej. arts. 1692 inc. 2º y 1216 inc. 2º.

3. Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de

interrupción, contempladas en el artículo 2523, pues ella sólo rigen para
las prescripciones mencionadas “en los dos artículos precedentes”, esto es,
los artículos 2521 y 2522 (art. 2523 inc. 1º); luego aquí la interrupción se
rige por las reglas generales de la prescripción de largo tiempo.

Siguiendo a don Pedro Lira tradicionalmente se agrupa a estas

prescripciones especiales en:

- Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de

matrimonio, de divorcio, impugnación de filiación, etc.

- Acciones rescisorias, como la de nulidad relativa, de lesión enorme,

acción pauliana (para quienes así la califican), etc.

- Acciones de garantía, como el saneamiento por evicción y por vicios

redhibitorios.

- Acciones provenientes de actos y contratos generadores de

obligaciones, como son los hechos ilícitos, el pacto de retroventa, etc.

- Acciones posesorias.

Cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción

Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la

prescripción extintiva. Así lo deja de manifiesto el artículo 2514 inciso 1º.
La ley es la que fija el plazo necesario para prescribir. La pregunta que
cabe formular es si las partes contratantes pueden modificar dichos plazos
de prescripción, sea aumentándolos, sea acortándolos. Ello lleva a
plantear el problema de la validez y efectos de dichas cláusulas.

En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las

partes no pueden ampliar los plazos de prescripción; pero admiten que se
puedan acortar con la salvedad de que la reducción no sea tan exagerada
que en la práctica no se tenga plazo para demandar (Mazeaud).

Se dice que los plazos de prescripción son un equitativo equilibrio

entre el interés individual del acreedor a contar con un término razonable
para ejercer su derecho y el interés social en no prolongar excesivamente
la incertidumbre en las relaciones jurídicas. Por ello no pueden
prolongarse: ello chocaría con un interés social. Pero nada impide que el
acreedor disponga de su derecho reduciendo el beneficio de un plazo
prolongado.

En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto

discutible, termina opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y
doctrina francesa, esto es, que las partes no pueden ampliar los plazos de
prescripción, pero sí pueden acortarlos. No los pueden ampliar pues ello
sería contrario al orden público, ya que el interés social hace necesario
que las relaciones jurídicas se estabilicen en plazos que no pueden quedar
entregados al arbitrio de los contratantes y, además, porque importaría
una cierta forma de renuncia anticipada a la prescripción lo que está
prohibido por el legislador. Este argumento no juega para el caso contrario
(reducir los plazos) y por ello no ve inconvenientes en que ello pueda
realizarse. Da como argumento el que el propio Código deja entregado a la
voluntad de las partes la reducción de los plazos de prescripción, como
ocurre con la prescripción del pacto comisorio (artículo 1880) y del pacto
de retroventa (artículo 1885). En relación con este último argumento,
Ramos lo ve débil, si se considera que el Código también en un caso -
artículo 1866- permite a las partes contratantes ampliar o restringir el
plazo de prescripción de la acción redhibitoria. Rioseco Enríquez, tampoco
acepta que las partes puedan ampliar los plazos de prescripción.

En general, la tendencia de la legislación comparada es a no permitir

las cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción. En ese sentido,
por ejemplo, el Código peruano en el artículo 2000 es enfático al precisar
que “sólo la ley puede fijar plazos de prescripción”; y el Código italiano, en
su artículo 2936 establece que “es nulo todo pacto dirigido a modificar la
disciplina legal de la prescripción”. Tampoco aceptan estas cláusulas el
Código suizo (artículo 129), el Código polaco (artículo 274). En cambio el
Código alemán permite acortar los plazos de prescripción (artículo 225).

Prescripción y caducidad

Prescripción extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en

ambas se produce la pérdida de un derecho como consecuencia de la
inactividad de su titular durante un determinado plazo. Pero, claramente
se trata de dos instituciones diferentes. Pedro Lira expresa que “la
caducidad abarca todos aquellos plazos legales por cuyo transcurso se
produce la extinción de un derecho, de una manera diversa y más enérgica
que si estuvieran sometidos a prescripción común”.

Una sentencia ha dicho que “la caducidad es la pérdida de la facultad

de hacer valer un derecho como consecuencia de la expiración de un plazo
fatal” (T. 80, sec. 1ª, p. 34). Comentando esta sentencia Emilio Rioseco E.,
expresa que “lo que da fisonomía a la caducidad es la circunstancia de
tratarse de un plazo fatal, generalmente breve, dentro del cual si el
derecho no se ejerce se extingue ipso jure”. Agrega que “incide,
principalmente, en el Derecho Procesal (preclusión) y en casos especiales
en el Derecho Civil (artículos 49, 186, 1885 del Código Civil)”.

Es importante precisar que lo que nosotros llamamos caducidad,

tiene otras denominaciones en la legislación y doctrina extranjeras. Así el
Código Civil italiano, trata de la “decadencia” y le destina un capítulo
especial (artículos 2964 y siguientes). Josserand habla de “plazos
prefijados”. Los nombres son diferentes, pero la idea es la misma: se trata
de derechos que se extinguen irremediablemente si no se ejercen dentro
del plazo fatal fijado por la ley.

Caducidad en el Código Civil

La caducidad no está especialmente regulada y desde luego no figura

en la enumeración del artículo 1567. Sin embargo, el Código contempla
casos de acciones que caducan (caducan no prescriben), como ocurre, por
ejemplo, con los plazos para impugnar la paternidad.

Diferencias entre prescripción y caducidad

Las principales diferencias que señala la doctrina son las siguientes:

a) La prescripción debe ser alegada (artículo 2493). La

caducidad, en cambio, opera por el sólo vencimiento del plazo y puede y
debe ser declarada de oficio; así, si se impugna la paternidad fuera de
plazo, el juez debe rechazar la demanda. Esta diferencia es de la mayor
importancia. En relación con este aspecto, es importante recordar que
tradicionalmente se ha enseñado que hace excepción a la regla de que la
prescripción debe ser alegada, el artículo 442 del Código de Procedimiento
Civil al establecer que “el tribunal denegará la ejecución si el título
presentado tiene más de tres años”. Técnicamente, para algunos, no se
trata de un caso de prescripción que deba declararse de oficio, sino de un
caso de caducidad.

b) Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su

respecto los institutos de la interrupción y suspensión de la prescripción.
En este sentido T. 18, sec. 1ª, p. 23; T. 40, sec. 1ª, p. 486. Así la doctrina
(Josserand, Vitorio Pescio). El Código italiano consigna esta idea en forma
expresa: “Cuando un derecho debe ejercitarse dentro de un cierto término
bajo pena de decadencia, no se aplican las normas relativas a la
interrupción de la prescripción. Igualmente no se aplican las normas que
se refieren a la suspensión, salvo que esté dispuesta otra cosa” (artículo
2964). Lo mismo el Código peruano “La caducidad no admite interrupción
ni suspensión” (artículo 2005).

Consecuencia de lo anterior es que cuando se invoca un derecho

sujeto a caducidad, basta -para que la caducidad no se produzca- que la
demanda se presente al tribunal dentro del plazo aun cuando la
notificación se realice posteriormente. Somarriva expresa que “cuando de
la caducidad se trata, basta el ejercicio del derecho y no se precisa que la
demanda sea también notificada dentro del plazo prefijado”. Así ha sido
fallado (T. 65, sec. 1ª, p. 286; T. 44, sec. 1ª, p. 486).

En el caso de la prescripción la situación es diferente, porque es la

notificación de la demanda la que interrumpe civilmente la prescripción
(artículo 2503).

c) La prescripción no extingue el derecho personal o crédito.

Únicamente pone fin a la acción para demandarlo. Ello es así porque en
conformidad al artículo 1470 Nº 2 las obligaciones civiles prescritas se
transforman en naturales. En el caso de la caducidad, es el derecho mismo
el que se extingue. En el Código Civil peruano (del año 1984), hay una
norma expresa y absolutamente clara, el artículo 2003: “La caducidad
extingue el derecho y la acción correspondiente”.

d) La prescripción es renunciable (artículo 2494). La caducidad no

lo es, porque en ella prima antes que nada el interés del legislador de
estabilizar rápidamente una situación jurídica; es su único fundamento,
mientras en la prescripción extintiva hay varios intereses confluyentes.
 DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS

El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su

patrimonio, excluidos por excepción, algunos bienes que por
consideraciones de orden superior, la ley considera inembargables. Es lo
que impropiamente se denomina derecho de prenda general, y que nuestro
Código Civil, consagra en el artículo 2465: “Toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces
o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los no embargables designados en el artículo 1618”.

Esta disposición debe complementarse con el artículo 2469, según el

cual “los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618,
podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta
concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la
cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren
suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya
causas especiales para preferir ciertos créditos...”.

Concepto e importancia de la prelación de créditos

Según Arturo Alessandri R., la prelación de créditos “es el conjunto de

reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los
diversos acreedores de un deudor”. Por su parte, la Corte de Valparaíso ha
dicho que las normas sobre prelación de créditos “son normas de carácter
general para todos los casos en que, no existiendo bienes suficientes del
deudor para solucionar íntegramente los créditos existentes en su contra,
sea menester reglamentar la primacía y concurrencia de los acreedores al
pago con el patrimonio insuficiente” (T. 31, sec. 2ª, p. 65).

La prelación de créditos cobra relevancia en aquellos casos en que los

bienes de un deudor no son suficientes para responder del pago de todas
sus obligaciones. Surge entonces el problema de saber cómo se pagan los
acreedores, que el Código soluciona mediante la aplicación de estas
normas.

Concurrencia de los acreedores

Si los bienes del deudor no son suficientes para que en ellos puedan
hacerse exigibles la totalidad de los créditos de sus diferentes acreedores,
en teoría hay tres formas de resolver el problema: a) mediante el principio
de la prioridad, esto es, que los acreedores se vayan pagando según las
fechas de sus créditos, de tal suerte que se satisfagan primero los más
antiguos (prior in tempore potior in jus); b) aplicando el principio de la
igualdad, esto es, pagar a todos los acreedores una parte proporcional al
valor de sus créditos; y c) dando preferencia para su pago a ciertos
créditos.

Principio de la igualdad

Nuestro Código adopta como regla general, el principio de la igualdad.

Así lo consagra el artículo 2469 al señalar que los acreedores tienen el
derecho a exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta
concurrencia de sus créditos “para que con el producto se les satisfaga
íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a
prorrata...”. No se descarta, en todo caso, que por excepción ciertos
créditos gocen de preferencia, al agregar que lo anterior es así “cuando no
haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación
que sigue”.

Causas de preferencia

El artículo 2470 expresa que “las causas de preferencia son

solamente el privilegio y la hipoteca” (inc. 1º).

De esta disposición se desprende que los términos “preferencia” y

“privilegio” no son sinónimos; el primero es el género, y el segundo una de
las especies de ese género. La otra especie es la hipoteca.

El Código no ha definido lo que entiende por privilegio. Alessandri lo

hace señalando que “es el favor concedido por la ley, en atención a la
calidad del crédito, que permite a su titular pagarse antes que los demás
acreedores”.

La doctrina critica la distinción entre privilegio e hipoteca. Así a

Ramos le parece que no se justifica dicha distinción, pues si la razón de
ella estriba en que la hipoteca otorga un derecho real que da acción
persecutoria en contra de terceros, en tanto que los privilegios confieren
únicamente un derecho personal, no se justifica que la prenda constituya
un privilegio, en circunstancias que también da acción persecutoria contra
terceros poseedores de la especie pignorada.

Luis Felipe Bahamondez Prieto critica esta distinción al expresar que

“parece, a primera vista, un tanto arbitraria la división de los créditos
preferentes entre privilegiados e hipotecarios, aunque probablemente se
deba a la influencia del legislador francés que en el artículo 2094 del
Código de Napoleón declara que “las causas legítimas de preferencia son
los privilegios e hipotecas”. Y en seguida agrega: “Sorprende esta
agrupación, porque incluye como crédito privilegiado de segunda clase a
la prenda, y ciertamente ésta tiene más semejanzas con la hipoteca que
con el resto de los privilegios”.

Fundamentos de las preferencias

No hay una razón única que justifique que determinados acreedores

deban ser pagados en forma preferente. Cada caso tiene su propia
explicación. Así, a veces, puede tener por fundamento el fomento del
crédito. Bello en el Mensaje del Código, señala que: “Se ha simplificado
notablemente el arreglo de la prelación de créditos, el fomento del crédito
ha sido en él la consideración dominante”. En otros, la explicación de las
preferencias se encontrará en razones humanidad, como ocurre con el
pago preferente de las expensas funerales o el pago de los artículos
necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante
los últimos tres meses; o razones económicas, como es el derecho del
Estado a pagarse preferente por lo adeudado por impuestos de retención y
recargo; o en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de los
trabajadores, etc.

Clasificación de las preferencias

a) Privilegios e hipoteca.

b) Preferencias generales y especiales. “Preferencia general -dice

Alessandri- es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier
naturaleza que ellos sean”. En términos idénticos Galvarino Palacios,
quien agrega que “no se ejerce en consecuencia sobre determinados
bienes, sino que comprende todos los bienes sin distinción alguna” y Luis
Felipe Bahamondez. Pertenecen a esta clase los créditos de primera y
cuarta clase.

Preferencia especial es aquella que afecta a determinados bienes del

deudor. Así ocurre con los créditos de segunda y de tercera clase.

c) El Código para los efectos de las preferencias, distingue 5

clases de créditos: de primera clase, de segunda clase, y de cuarta clase
que gozan de privilegio (art. 2471); de tercera clase que son los créditos
hipotecarios (art. 2477 inciso 1º) y de quinta clase, que son los créditos
valistas o quirografarios que no gozan de preferencia y que “se cubrirán a
prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su
fecha” (artículo 2489).
 Características de las preferencias

Podemos señalar las siguientes:

a) “...son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han

establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por
cesión, subrogación o de otra manera” (art. 2470 inciso 2º). Esta idea está
confirmada por los artículos 1612 (pago con subrogación) y 1906 (cesión
de créditos). Por esta razón, cuando opera una novación, los privilegios e
hipotecas de la deuda extinguida no pasan a la nueva (artículos 1641 y
1642), pues al ser inherentes a la obligación extinguida mueren con ella.

b) Constituyen un beneficio especial para determinados

acreedores.

c) Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos los

acreedores concurran en un plano de igualdad, de manera que si los
bienes del deudor no son suficientes para pagarles íntegramente, lo hagan
a prorrata de sus créditos (art. 2469 parte final). No hay más causales de
preferencia que el privilegio y la hipoteca (arts. 2470 inc. 1º y 2488). Por
ser excepcionales son de interpretación estricta y no admiten analogías.

d) Siempre son legales. De ahí el art. 2488. Las partes no pueden

crear preferencias; si ello fuera lícito, todos los acreedores contractuales
exigirían privilegio, so pena de no otorgar el crédito; “no obstante que los
créditos a los cuales amparan puedan tener su fuente indistintamente en
la ley o en la voluntad de las partes” (Palacios). Ello explica que en el caso
de la novación los privilegios de la obligación extinguida no pasan a la
nueva (art. 1641). Por la misma razón “la buena doctrina parece señalar
que el privilegio que se tenga contra un deudor no se extiende al fiador,
sencillamente porque la obligación del fiador es distinta de la contraída por
el deudor, y sin texto legal no se le puede hacer efectiva la preferencia”
(Bahamondez).

Fundado en el principio que los privilegios los crea la ley y no las

partes, Somarriva afirma que en el caso de las obligaciones solidarias, el
acreedor no puede hacer efectivo el privilegio que tiene frente a un
determinado deudor, en contra de un codeudor solidario. En el mismo
sentido Abeliuk quien da como explicación el ser los privilegios inherentes
al crédito.

e) Son renunciables, porque sólo miran al interés del acreedor y

no está prohibida su renuncia, y
 Ámbito de la preferencia

La preferencia ampara no sólo el capital sino también los respectivos

intereses. Así lo dice el art. 2491: “Los intereses correrán hasta la
extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a
sus respectivos capitales”.

En el caso de quiebra, hay reglas especiales contenidas en los

artículos 67 y 68 de la Ley 18.175.

Privilegios

Créditos de primera clase

El artículo 2472 indica los créditos de primera clase. Señala: “La

primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en
seguida se enumeran:

1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los

acreedores;
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad
hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias,
la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia;
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la
masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de
realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los
efectos mencionados;
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones
familiares;
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social
o que se recauden por su intermedio para ser destinadas a ese fin, como
asimismo, los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras
de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de
acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del Decreto ley Nº 3.500, de
1980;
7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al
deudor y su familia durante los últimos tres meses;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral
que les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha
en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos
mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por
cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se
considerarán valistas;
 9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de
recargo”.

Características de los créditos de primera clase

La primera clase de créditos, presentan las siguientes características:

1. Son créditos privilegiados. Así lo dice el art. 2471.

2. Afectan a todos los bienes deudor (privilegio general). Así lo

consigna el artículo 2473, en su primera parte: “Los créditos enumerados
en el artículo precedente afectan todos los bienes del deudor...”. Si el
deudor fallece, opera lo dicho en el artículo 2487 inciso 1º: “las
preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del
deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del heredero,
salvo que éste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los
acreedores gocen del beneficio de separación, pues en ambos casos
afectarán solamente los bienes inventariados o separados”. Si los herderos
aceptan sin beneficio de inventario o los acreedores hereditarios y
testamentarios no invocan el beneficio de separación, todos los privilegios
de 1ª ó 4ª clase, tanto los que existían contra el causante como contra los
herederos, concurren en el orden que naturalmente les corresponde en
todo el patrimonio de éstos. Y así, los impuestos fiscales adeudados por el
causante, y los que deba el heredero, serán ambos créditos de la 1ª clase
para pagarse con la preferencia del N° 9 del art. 2472 en igualdad de
condiciones. En cambio, si hay beneficio de inventario o separación, las
preferencias que existían contra el causante sólo pueden hacerse efectivas
en los bienes hereditarios; como dice el precepto “afectarán solamente los
bienes inventariados o separados”. En el ejemplo propuesto, los impuestos
adeudados por el causante se cobrarán únicamente en los bienes
hereditarios; y los del heredero en los suyos propios. Y en ellos gozarán
únicamente de sus respectivos privilegios.

3. No pasa el privilegio contra terceros poseedores. Se trata

entonces de un privilegio personal. Así lo establece el artículo 2473 inciso
2º “Los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso
alguno contra terceros poseedores”. Explicando esta norma, se ha dicho
que si el legislador no la hubiere establecido “nadie estaría dispuesto a
recibir bienes de una persona cuyas deudas estuviesen garantizadas a los
acreedores con preferencia de primera clase, ya que posteriormente
podrían ser responsables del pago de las mismas. En esta forma el deudor
quedaría en la imposibilidad de efectuar operaciones con sus propios
bienes y esto ocasionaría un perjuicio a sus acreedores”.
 4. Prefieren en el orden de su numeración. Así lo señala el
artículo 2473 en su inciso 1º: “...y no habiendo lo necesario para cubrirlos
íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración,
cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número
concurrirán a prorrata”.

5. Los créditos de primera clase se pagan con preferencia a los

comprendidos en las otras clases. Sin embargo, respecto de los bienes
dados en prenda o hipoteca, los acreedores prendarios e hipotecarios se
pagan con preferencia sobre estos bienes a menos que los demás bienes
del deudor sean insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los
acreedores de primera clase. Así fluye de los artículos 2476 y 2478.

La primera de estas normas señala que “Afectando a una misma

especie créditos de la primera clase y créditos de la segunda clase,
excluirán éstos a aquellos; pero si fueren insuficientes los demás bienes
para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia en
cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden y forma que se
expresan en el inciso 1º del artículo 2472”. A su turno, el artículo 2478
señala: “Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas
hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los
otros bienes del deudor” “El déficit se dividirá entonces entre las fincas
hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo que a cada una
quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el
artículo 2472”.

¿Quién tiene el peso de la prueba en este caso?. Alessandri sostiene

que el onus probandi le corresponde al que invoca el crédito de primera
clase, por tratarse del hecho específico en que funda su acción. Al invocar
el privilegio de primera clase tiene que acreditar que fuera del bien
empeñado o hipotecado, el deudor carece de otros bienes. En contra
Somarriva.

Situación especial de los créditos hipotecarios de los Bancos

En el caso en que los bienes del deudor no sean suficientes para

pagar a los acreedores de primera clase y en que, por aplicación del
artículo 2478, deba hacerse efectivo su privilegio sobre los bienes
hipotecados, debe tenerse presente que en virtud de lo establecido en el
artículo 105 inciso 3º de la Ley de Bancos (D.F.L. Nº 3, D.O. del 19 de
diciembre de 1997), el Fisco y las Municipalidades gozarán de la
preferencia que les acuerdan los artículos 2472 y 2478 del Código Civil
(privilegios de primera clase) respecto de los créditos del banco, sólo
cuando se trate de impuestos que afecten directamente a la propiedad
hipotecada y que tengan por base el avalúo de la propiedad raíz. Dicho de
otra manera, si el deudor tiene constituida una hipoteca en favor de un
banco, con el producido de la finca hipotecada se paga primero el banco
aunque existan créditos de primera clase del Fisco por impuestos, salvo en
cuanto se trate de contribuciones de bienes raíces. En este último caso,
prefiere el crédito del Fisco por las contribuciones, pagándose antes que el
Banco.

Pago de los créditos de primera clase en el caso del deudor

declarado en quiebra

Cuando se trata de un deudor declarado en quiebra, debe tenerse

presente lo establecido en los artículos 147 y siguientes de la Ley de
Quiebras. De acuerdo al artículo 148, “el síndico hará el pago de los
créditos privilegiados de la primera clase que no hubieren sido objetados,
en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como haya
fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los créditos de la
misma clase, cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de
los gastos subsiguientes de la quiebra”, y el inciso 2º agrega que “Los
créditos a que se refieren los números 1 y 4 del artículo 2472 del Código
Civil no necesitarán verificación”.

En seguida, el artículo 148 señala que “Los créditos mencionados en

el número 5 del mismo artículo serán pagados con cargo a los primeros
fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre
que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes
de su verificación” (inc. 3º).

De acuerdo al inciso 4º “igualmente, se pagarán sin necesidad de

verificación previa y en los mismos términos establecidos en el inciso
anterior, los créditos por las indemnizaciones convencionales de origen
laboral hasta el límite de un equivalente a un mes de remuneración por
cada año de servicio y fracción superior a seis meses, y por las
indemnizaciones legales del mismo origen que sean consecuencia de la
aplicación de las causales señaladas en el artículo 3º de la ley 19.010”. El
inciso 5º agrega que “las restantes indemnizaciones de origen laboral así
como la que sea consecuencia del reclamo del trabajador de conformidad a
la letra b) artículo 11 de la ley 19.010, se pagarán con el sólo mérito de
sentencia judicial ejecutoriada que así lo ordene”.

También es importante tener presente lo señalado por el inciso final

del artículo 148 de la Ley de Quiebras (incorporado por el artículo 5 Nº 2
de la ley 19.250 de septiembre de 1993) “Los créditos privilegiados de la
primera clase preferirán a todo otro crédito preferente o privilegiado
establecido por leyes especiales”.
 Análisis de los créditos de primera clase

Las costas judiciales que se causen en interés general de los

acreedores (art. 2472 Nº 1)

El artículo 139 del Código de Procedimiento Civil clasifica las costas

en procesales y personales, señalando que “son procesales las causadas en
la formación del proceso y que corresponden a servicios estimados en los
aranceles judiciales”, y personales “las provenientes de los honorarios de
los abogados y demás personas que hayan intervenido en el negocio, y de
los defensores públicos en el caso del artículo 367 del Código Orgánico de
Tribunales”.

Para que estas costas gocen de este beneficio es necesario que se

causen en el interés general de los acreedores. Clemencia Musalem
plantea algunos problemas con respecto a esta norma. Se pregunta, en
primer término, si las costas generadas por una acción pauliana,
intentada por un acreedor, quedan o no comprendidas en el privilegio. Su
respuesta es negativa, porque por ser personal la acción pauliana, sus
resultados afectan solamente al acreedor o acreedores que la hayan
intentado. Otro caso, más frecuente que también es dudoso, es si quedan
comprendidos dentro del privilegio los honorarios del abogado del fallido
que pide su propia quiebra. La autora que venimos citando concluye que
esos honorarios no se benefician con el privilegio porque la quiebra no se
pidió en el interés general de los acreedores sino en el del particular del
fallido. Agrega que también se ha rechazado esta preferencia “basándose
en que el crédito invocado por el abogado no constituye costa judicial por
provenir de un contrato entre éste y el fallido”.

Expensas funerales necesarias del deudor difunto (art. 2472 Nº 2)

Varias razones se han dado para justificar este privilegio: sanitarias,

(conveniencia de facilitar el entierro de los muertos), sociales y
humanitarias, etc.

Es clara la norma en el sentido que el privilegio cubre sólo los gastos

“necesarios”, lo que, en cada caso, deberá determinar el juez de la causa.

Gastos de enfermedad del deudor (art. 2472 Nº 3)

Esta disposición establece que “si la enfermedad hubiere durado más

de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la
cual se extienda la preferencia”. Josserand justifica el privilegio en la
necesidad de asegurar el crédito del deudor en presencia de gastos
urgentes.

Dentro de la expresión gastos de enfermedad, deben comprenderse los

honorarios médicos, los costos de hospitalización, el valor de los exámenes
médicos, etc.

Gastos generados en la quiebra del deudor (art. 2472 Nº 4)

Según el artículo 2472 Nº 4, quedan comprendidos en el privilegio “los

gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes
del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del
activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos
mencionados”.

El fundamento del beneficio radica, sin duda, en la necesidad de

facilitar la labor del Síndico.

Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones

familiares (art. 2472 Nº 5)

Es indudable que el privilegio persigue la protección del trabajador,

quien normalmente no tiene otros medios de vida, que el producto de su
trabajo.

El artículo 2472 Nº 4 del Código Civil, debe concordarse con el

artículo 61 del Código del Trabajo: “Gozan del privilegio del artículo 2472
del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus
asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y demás aportes
que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de
seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo,
y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que
corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y
demás pertinentes del Código Civil” (inc. 1º).

El inciso 2º precisa que “estos privilegios cubrirán los reajustes,

intereses y multas que correspondan al respectivo crédito”; y el inciso 3º
que “para los efectos del número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se
entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el artículo 41,
las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores
por feriado anual o descansos no otorgados”.

Finalmente, debe señalarse que “sólo gozarán de privilegio estos

créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se
hagan valer” y que “los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que
se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el presente
artículo” (incisos 5º y 6º, respectivamente).

Las cotizaciones para seguridad social (art. 2472 Nº 6)

Según esta norma gozan de este privilegio “Las cotizaciones

adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su
intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del
fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones
por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso
tercero del artículo 42 del decreto ley Nº 3.500, de 1980”.

Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y proteger el

pago de este tipo de cotizaciones, para que el trabajador pueda gozar de
todos los beneficios que le asegura el sistema de seguridad social vigente
en el país.

Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor

y su familia durante los últimos tres meses (artículo 2472 Nº 7)

Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la adquisición de lo

necesario para poder subsistir. Un deudor en tan precarias condiciones,
sólo podrá obtener crédito, si el acreedor tiene la garantía de un pago
preferente.

Como el Código Civil no ha dado una definición general de lo que

entiende por familia, habrá que estarse a la definición de familia que da el
artículo 815 del Código Civil y que alcanza a una serie de personas. En ese
sentido Alessandri, Galvarino Palacios.

Será el tribunal en cada caso particular, el que deberá determinar si

el crédito que se está cobrando corresponde o no a “artículos necesarios de
subsistencia”.

Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (art.

2472 Nº 8)

El artículo 2472 Nº 8, otorga un privilegio de primera clase a “las

indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les
correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que
se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por
cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador
con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán
valistas”.
 Esta disposición está repetida en el artículo 61 incisos 4º y 5º del
Código del Trabajo.

Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo

(art. 2472 Nº 9)

Ejs.: impuesto de recargo: IVA; impuesto de retención: impuesto único

a las rentas del trabajo dependiente.

Quedan excluidos, por consiguiente, los demás impuestos que no

tengan este carácter y que constituyen la regla general, como por ejemplo,
el impuesto de primera categoría o el impuesto global complementario,
ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. También quedan fuera los
demás tributos que no son impuestos, como las tasas y las contribuciones
especiales o de mejoras.

Créditos con preferencia superior a los de primera clase

Con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil, se fueron

dictando leyes que otorgan preferencias a ciertos créditos para ser pagados
antes que cualquiera otra obligación deudor.

Esa nueva realidad creada por leyes especiales, llevó a Galvarino

Palacios a afirmar que existía una nueva categoría de créditos que se
pagaban antes que los de primera clase, que él denominó créditos de grado
superior y que otros llamaron “superpreferencias”.

El problema fue muy discutido pues había quienes negaban la

existencia de estas superpreferencias: Jaime Illanes, Clemencia Musalem.

El asunto ha venido a quedar solucionado con el nuevo inciso final

que la ley 19.250 del año 1993 agregó al artículo 148 de la Ley de
Quiebras: “los créditos privilegiados de la primera clase preferirán a todo
otro crédito preferente o privilegiado establecidos por leyes especiales”. De
consiguiente, ya no se puede seguir hablando de “superpreferencias”.

Créditos de segunda clase

El artículo 2474 trata de los créditos de segunda clase: “A la segunda

clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se
enumeran:
 1º El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste
en la posada, mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que
se deba por alojamiento, expensas y daños;
2º El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos
acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes,
hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con
tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos
introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta;
3º El acreedor prendario sobre la prenda”.

Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de preferencia

de segunda clase, otros créditos, como por ej.: el derecho legal de retención
declarado judicialmente, sobre bienes muebles (art. 546 del Código de
Procedimiento Civil).

Características de los créditos de segunda clase

Las características de estos privilegios son las siguientes:

a) Son privilegios especiales, es decir afectan, sólo a bienes

determinados. De consiguiente, si el acreedor no se alcanza a pagar con
ellos, pasa a ser acreedor valista en el exceso (artículo 2490).

b) Se pagan con preferencia a los demás créditos, salvo respecto

de los de primera clase (artículo 2476). Y en el caso de quiebra del deudor,
“los acreedores de la segunda clase, incluidos los que gocen del derecho de
retención judicialmente declarado, podrán ser pagados sin aguardar las
resultas de la quiebra siempre que se asegure lo necesario para pagar los
créditos de primera clase si los demás bienes de la masa no aparecieren
suficientes para satisfacerlos” (art. 149 inc. 1º de la Ley de Quiebras).

Análisis de los créditos de segunda clase

Crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducido en

la posada (art. 2474 Nº 1)

Este privilegio se justifica plenamente porque el posadero -hotelero

diríamos hoy día- está contratando con personas que no conoce y cuya
solvencia sólo podrá apreciar por el equipaje que lleva. De no existir una
norma como ésta los empresarios hoteleros se verían obligados a exigir
pagos anticipados a sus pasajeros.
 El privilegio sólo puede hacerse efectivo: a) sobre los efectos del
deudor (maletas, baúles y sus respectivos contenidos); b) que sean de su
propiedad; c) que él haya introducido en la posada; d) mientras estas
especies permanezcan en la posada; y e) sólo para cubrir los gastos de
alojamiento, expensas y daños (artículo 2474).

La ley presume que los efectos que el deudor introduce en la posada

son de su propiedad (art. 2474 Nº 2, inc. 2º).

Crédito del acarreador o empresario de transporte sobre los

efectos acarreados (art. 2474 Nº 2)

El acarreador o empresario de transporte tiene un crédito preferente

sobre los efectos acarreados, que sean de propiedad del deudor, que sólo
puede hacer efectivo mientras estos efectos se encuentren en su poder o en
el de sus agentes o dependientes. El crédito cubre lo que se le deba por
gastos de acarreo, expensas y daños.

La ley presume que los efectos acarreados son de propiedad del

deudor (art. 2474 Nº 2 inc. 2º).

Crédito del acreedor prendario sobre la prenda (art. 2474 Nº 3)

La prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que le permite

perseguir la cosa pignorada en poder de quien se encuentre, para pagarse
preferentemente con su producido.

Nueva realidad creada con las prendas especiales sin

desplazamiento

Bajo la sola vigencia del Código Civil, no era concebible que una
misma cosa fuere entregada en prenda a varias acredores, por tratarse de
un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa. Esta realidad
se ha visto alterada con la aparición de las distintas prendas sin
desplazamiento (en que la cosa prendada queda en poder del deudor), lo
que plantea de inmediato el saber cómo prefieren los diversos acreedores
prendarios, cuando sobre una misma cosa se constituyen diferentes
prendas.

En el caso de la prenda industrial los acreedores prefieren por el

orden de sus inscripciones. Así parece desprenderse del art. 42 de la ley
5687, que en su inciso 1º habla de “grados”, lo que da entender que los
acreedores prendarios concurren de acuerdo a un determinado orden de
prelación, y lo confirma el inciso 3º, que hace referencia al artículo 2477,
norma que para el caso de la hipoteca establece que concurren en el orden
de sus inscripciones.
 En la prenda agraria, la ley 4097, no resuelve el problema. Sin
embargo, como para poder constituir una nueva prenda cuando la cosa ya
esta empeñada, se requiere el consentimiento del primer acreedor, parece
razonable entender que concurren a prorrata, pues de no ser así no se ve
para qué tendría que autorizar el primer acreedor, cuando en definitiva no
sería afectado (En este sentido Galvarino Palacios, Felipe Bahamondez).
Otros, en cambio, piensan que deberían preferir en el orden de sus
inscripciones, que es el sistema empleado en el Código Civil para los
acreedores hipotecarios y por la ley de prenda industral. En este sentido
Arturo Alessandri.

En la prenda sin desplazamiento -ley 18.112- en principio no debiera

haber problema pues el deudor no puede gravar ni enajenar lo dado en
prenda, sin previo consentimiento por escrito del acreedor (art. 18). Luego,
si el acreedor otorga su consentimiento y en esa virtud se constituye una
segunda prenda, Ramos estima que ambos acreedores prendarios
concurren a prorrata. Las razones son las mismas dadas para el caso de la
prenda agraria. En este sentido Bahamondez.

También estas nuevas prendas sin desplazamiento han creado

algunos problemas en el caso de que el deudor tenga las especies dadas en
prenda en un predio arrendado. La duda es saber quién prefiere, si el
arrendador, en virtud del derecho de retención que le confiere el artículo
1942 del Código Civil, o el acreedor prendario. En el caso de la prenda
industrial el conflicto lo resuelve el artículo 45 de la ley de prenda
industrial, en relación con el artículo 26 de la misma ley. Prefiere el
acreedor prendario, a menos que al momento de perfeccionarse la prenda,
el arrendamiento constare por escritura pública inscrita antes de la
prenda.

En la prenda agraria el problema lo soluciona el artículo 23 de la ley

respectiva: “El acreedor prendario podrá ejercitar, en todo caso, sus
derechos con preferencia al de retención, que pudiera hacer el arrendador;
pero éste conservará sus derechos sobre los bienes que resten, una vez
hecho entero pago al acreedor prendario” “Esta preferencia no regirá
respecto de los bienes depositados en predios urbanos”.

Créditos de tercera clase

Créditos hipotecarios (art. 2477)

El artículo 2477 señala que “la tercera clase de créditos comprende

los hipotecarios” (inc. 1º). Y el artículo 2480 agrega a esta clase, los censos
debidamente inscritos, los que según esta misma norma, serán
considerados como hipotecas y concurrirán indistintamente entre sí y con
las hipotecas según las fechas de las respectivas inscripciones.

También quedan comprendidos en esta clase los bienes inmuebles,

respecto de los cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de
retención, siempre que este decreto se encontrare inscrito. Así lo señala el
artículo 546 del Código de Procedimiento Civil: “Los bienes retenidos por
resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como
hipotecados o constituídos en prenda para los efectos de su realización y
de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial
que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el
Registro de Hipotecas”.

Características de los créditos de tercera clase

Los créditos de tercera clase presentan las siguientes características:

a) Constituyen créditos preferentes, pero no privilegiados

(artículos 2470, 2471).

b) Otorgan una preferencia especial, que sólo puede hacerse valer

sobre la finca hipotecada. Si el valor de ésta no es suficiente para pagar la
totalidad del crédito, la parte no cubierta no goza de preferencia, pasando
“por el déficit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los cuales
concurrirá a prorrata” (artículo 2490).

c) Los créditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censos )

se pagan con el producto de la finca hipotecada, con preferencia a todos
los demás créditos del deudor. Sin embargo, si hay acreedores de primera
clase y los demás bienes del deudor no son suficientes para cubrir sus
créditos, el déficit se hace efectivo en las fincas hipotecadas “dividiéndose
entre ellas a prorrata del valor de éstas y lo que a cada una quepa se
cubrirá con ella en el orden y forma que se expresa en el artículo 2472”.
Puede ocurrir que el deudor tenga hipotecadas varias de sus fincas: la
invasión de los créditos de 1ª clase afecta a todos los inmuebles gravados
en proporción a los valores de éstos. Y lo que cada finca hipotecada debe
contribuir, paga los créditos privilegiados de 1ª clase en el orden en que
ellos están establecidos en el art. 2472. Así lo dispone el artículo 2478 inc.
2º.

¿Cómo se distribuye el deficit de los créditos de 1ª clase entre los de

2ª y 3ª? El art. 2476 determina que el déficit impago de los créditos de 1ª
clase afecta a los bienes sujetos a un privilegio de 2ª clase, y también, de
acuerdo al art. 2478, vulnera a los destinados a preferencia hipotecaria, o
sea, a los de 3ª clase.
 Pero no se preocupó el legislador de resolver si hay preferncia entre
ellos; dicho de otra manera, si los acreedores impagos de la 1ª clase deben
dirigirse contra uno de ellos primero, o contra ambos conjuntamente. Por
ejemplo, hay un déficit impago por impuestos de $ 50.000, y una prenda
sobre un automóvil y una finca hipotecada. ¿En que forma el déficit de
estos $ 50.000 va a afectar al acreedor prendario e hipotecario?

La mayoría de los autores (Alessandri, Somarriva, Mery) sostienen que

la numeración dada por el legislador a los créditos indica una preferencia,
de manera que es lógico concluir que los créditos de 2ª clase prefieren a
los de 3ª, así, como los de 1ª prefieren a todos y los de 2ª y 3ª a los de 4ª.
En consecuencia, el déficit impago de la 1ª categoría de créditos se pagará
primero en las fincas hipotecadas, y luego afectará a las prendas y demás
privilegios especiales muebles.

Abeliuk discrepa de esta interpretación, porque -dice- la verdad es

que la enumeración carece de toda trascendencia en los créditos con
preferencias especiales, y buena prueba es que la ley debió declarar
expresamente que el déficit de los de 1ª clase afectaba a las preferencias
radicadas en bienes determinados. A falta de solución legal, debe
recurrirse a los que constituye la regla general en materia de prelación de
créditos; no existen otras preferencias que las específicamente señaladas
por la ley (arts. 2469 y 2488). A falta de establecimiento de alguna, la regla
general es la contribución a prorrata; en consecuencia, el déficit de los
créditos privilegiados de 1ª clase se prorratea entre todas las preferencias
especiales, de acuerdo a los valores de éstas.

d) Los créditos hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos

inscritos) prefieren en el orden de sus fechas de inscripción. Así está dicho
en el artículo 2477, que señala en el inciso 2º, que a los acreedore
hipotecarios se les pagará en el orden de la fechas de sus hipotecas,
agregando en el inciso 3º que “las hipotecas de una misma fecha que
gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su
inscripción”.

e) En conformidad al artículo 2477 inciso 2º, “a cada finca

gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos
acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les
pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus
hipotecas”

El artículo 2479 agrega que “los acreedores hipotecarios no estarán

obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a
ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastará que consignen o
afiancen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de primera
clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que
sobrare después de cubiertas sus acciones”.

De manera que la hipoteca constituye no sólo una garantía eficaz en

cuanto permite hacer efectivo el crédito sobre la finca sin importar quien la
esté poseyendo, sino que, además, presenta la utilidad de que los
acreedores hipotecarios pueden pagarse de inmediato sin tener que
esperar el resultado de la quiebra, reservándose únicamente lo necesario
para asegurar el pago a los acreedores de primera clase.

La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones, pues en su

artículo 150 dispone que “los acreedores de la tercera clase se pagarán en
la forma que determinan los artículos 2477, 2478, 2479 y 2480 del Código
Civil” (inc. 1º) agregando que “los concursos especiales de hipotecarios que
se formen sin declaración de quiebra se regirán por las disposiciones del
Código Civil y del de Procedimiento Civil” (inc. 2º).

Conforme a lo dicho la preferencia hipotecaria puede ser alegada de

diversas formas:

- Mediante la correspondiente tercería de prelación, en un juicio

ejecutivo, iniciado por un tercero que embargue el bien hipotecado.

- Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario

de grado posterior, puede hacer efectiva su preferencia en el mismo juicio
en que se pide la subasta, mediante la correspondiente tercería de
prelación. En ese sentido Rafael Mery Berisso. Otros autores estiman que
no se requiere de tercería. Así Abeliuk.

- Puede ser alegada en el concurso particular de acreedores

hipotecarios a que se refiere el artículo 2477, independientemente de si el
deudor esté o no declarado en quiebra. Se ha fallado que si existe un
concurso particular de acreedores, la adjudicación hecha a un acreedor
hipotecario en juicio seguido separadamente del concurso es nulo (Gaceta
de los Tribunales, 1922, 1º semestre, p. 392). Esta decisión se ajusta a lo
establecido en el artículo 71 inciso 3º de la Ley de Quiebras: “La formación
de concurso especial de hipotecarios, respecto de una finca gravada,
suspende también el derecho de cada uno de ellos para perseguirla
separadamente”.

- Si el deudor está en quiebra, los acreedores hipotecarios deben

verificar sus créditos en la quiebra, de acuerdo a las reglas generales, pues
la ley no contempla ninguna excepción (arts. 131, 132 y 150 de la Ley de
Quiebras). Esta interpretación no es contraria a lo que establece el artículo
71 de la Ley de Quiebras, que permite a los acreedores hipotecarios y
prendarios iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la
seguridad de sus respectivos créditos. En ese sentido Abeliuk, quien
afirma que “estamos por la opinión de quienes consideran que siempre el
acreedor hipotecario debe verificar, únicamente que su verificación es
diferente a las de los demás acreedores, pues no va a concurrir a la
liquidación general de bienes, sino en cuanto cobre el mencionado déficit.
Pero su crédito y preferencia pueden ser impugnados; en ese sentido se ha
orientado la última jurisprudencia”. Somarriva, en cambio, afirma que no
tienen necesidad de verificar a menos que estén cobrando un déficit no
cubierto con la finca hipotecada.

Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria

La preferencia de 3ª clase se extiende a todas las cosas que quedan

según la ley sujetas a la hipoteca o que subrogan a ésta.

En virtud de lo primero, la preferencia abarca los inmuebles por

destinación y adherencia, a los aumentos y mejoras que reciba la cosa
hipotecada y a las rentas de arrendamiento que produzca el inmueble
hipotecado (arts. 2420 a 2422).

Por lo segundo, la preferencia puede hacerse efectiva sobre el precio

de la expropiación (art. 924 del C.P.C.) y la indemnización por el seguro en
caso de siniestro de la cosa hipotecada (art. 2422, parte final del C.C. y
art. 555 del C. de C.).

Por el hecho de comprender la hipoteca -artículo 2420- bienes

muebles (inmuebles por destinación o por adherencia), pueden generarse
conflictos cuando sobre algunos de esos bienes se ha constituido también
una prenda especial, sin desplazamiento. En algunos casos, la ley resuelve
el conflicto. Así ocurre con la prenda agraria, en que por disposición del
artículo 4º de la ley Nº 4097 “el crédito prendario gozará de preferencia en
estos bienes, sobre el acreedor hipotecario”. En otros, la ley nada ha dicho,
como ocurre, por ejemplo con la ley sobre prenda industrial Nº 5687. En
este caso, se plantea el problema de saber cuál crédito prefiere ¿el
prendario? ¿o el hipotecario?. Para Somarriva, prefiere el crédito
prendario, conclusión a la que llega aplicando por analogía lo dicho para la
prenda agraria. Para otros (Abeliuk, Gómez Reyes, citado por Luis Felipe
Bahamondez), deben concurrir ambos a prorrata, por ser esa la regla
general contenida en el artículo 2469. Bahamondez, al parecer, opta por la
primera posición señalando que “no debemos perder de vista que la prenda
es un crédito de segunda clase, mientras que la hipoteca es un crédito de
tercera clase”.

En el caso de la prenda de la ley 4.702, de cosas muebles que se

vendan a plazo, no hay problemas pues la cosa comprada (sobre la que
recae la prenda) no le afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el
inmueble, sin previo consentimiento del acreedor prendario (art. 8º). De
esta norma se colige, según algunos, que si el acreedor prendario autoriza,
ambos -acreedor prendario e hipotecario- concurren a prorrata. Una
situación semejante se da en la prenda sin desplazamiento -ley 18.112-
por cuanto, para enajenar o gravar las cosas dadas en prenda se requiere
el consentimiento por escrito del acreedor.

Cuarta clase de créditos

El artículo 2481 señala que “La cuarta clase de créditos comprende:

1º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de

bienes fiscales;
2º Los de los establecimientos nacionales de caridad o educación,
y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los
recaudadores y administradores de sus fondos;
3º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad
que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que
tuvieren los cónyuges por gananciales;
4º Los de los hijos de familia, por los bienes de su propiedad que
fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos;
5º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra
sus respectivos tutores o curadores;
6º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o
abuela, tutora o curadora, en el caso del artículo 511”.

Características de los créditos de cuarta clase

Se pueden señalar como características de los créditos de esta cuarta

clase, las siguientes:

a) Constituyen un privilegio de carácter general, es decir, se

pueden hacer efectivos sobre todo el patrimonio del deudor (excluidos los
inembargables y los de segunda y tercera clase, por ser especiales) (art.
2486).

b) Prefieren entre sí según las fechas de sus respectivas causas.

Así lo establece el artículo 2482. Nótese la diferencia entre estos créditos y
los de primera clase que prefieren por el orden en que están tratados en el
artículo 2472 y los de tercera clase, que prefieren por la fecha de sus
inscripciones.
 En conformidad al artículo 2482, las fechas de las causas, son
respecto de cada uno de estos créditos, las siguientes: a) en los casos 1 y 2
del artículo 2482, la de los respectivos nombramientos; b) en los casos 3 y
6, la del matrimonio; c) en el 4, la fecha de nacimiento del hijo; y d) en el
caso del Nº 5, la fecha del discernimiento de la tutela o curatela.

c) No dan derecho de persecución contra terceros (artículo 2486

segunda parte).

d) Sólo se hacen efectivos después de cubiertos los créditos de las

tres primeras clases, de cualquier fecha que sean (artículo 2486). El
precepto pareciere dar a entender que es preciso que estén íntegramente
cubiertos los créditos de las tres primeras clases para que se entren a
pagar los de cuarta, lo que sí es efectivo respecto de los de 1ª no lo es
totalmente en cuanto a los especiales de 2ª y 3ª, porque el déficit de éstos,
impago con el producto del remate de los bienes afectos a ellos, es común,
y en consecuencia no prefiere a los de 4ª clase.

e) En general, están destinados a proteger a una persona cuyos

bienes son administrados por otro.

Distinción entre los diferentes créditos de cuarta clase

Se puede distinguir, dentro de la enumeración del artículo 2481, dos

clases de créditos: a) los de ciertas personas en contra de quienes
administran sus bienes (Nºs 1, 2, y 3); y b) los de los incapaces en contra
de sus representantes legales (Nºs 4 y 5).

Análisis de los créditos de cuarta clase

Créditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de

bienes fiscales (art. 2481 Nº 1)

Como afirma Alessandri, cualquiera que sea el motivo por el que una
persona recaude o administre bienes fiscales, opera este privilegio, sin que
importe la denominación del cargo. Si el crédito del Fisco deriva de otras
causas, distinta de la recaudación o administración, no queda
comprendido dentro de este numerando.

Crédito de los establecimientos públicos en contra de sus

administradores y de los recaudadores de sus fondos (art. 2481 Nº 2)
 Este crédito lo tienen exclusivamente las personas jurídicas de
Derecho Público, distintas del Fisco, cualquiera sea su denominación:
Municipalidades, establecimientos públicos, servicios semifiscales, etc.

Privilegio de la mujer casada por los bienes de su propiedad que

administra el marido y los créditos de los cónyuges por gananciales
(art. 2481 Nº 3º)

El precepto distingue dos situaciones diferentes:

a) La responsabilidad del marido por los bienes de la mujer que

administra en régimen de sociedad conyugal, pues el marido administra
los bienes sociales y los bienes propios de la mujer (artículo 1749). Ello a
pesar que desde que entró en vigencia la ley 18.802 (año 1989), la mujer
casada es plenamente capaz.

b) Los créditos de los cónyuges por gananciales.

Esta parte de la disposición fue agregada por la ley Nº 19.335, de 23

de septiembre de 1994, que modificó el precepto y agregó la frase final
referente a los créditos por concepto de gananciales.

En el régimen de participación en los gananciales a su término puede

resultar que uno de los cónyuges tenga crédito por gananciales del otro
cónyuge. Este crédito goza igualmente del privilegio que estamos
analizando.

Respecto a los matrimonios celebrados en el extranjero, el artículo

2484 prescribe que “Los matrimonios celebrados en país extranjero y que
según el artículo 119 deban producir efectos civiles en Chile, darán a los
créditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio
chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados
en Chile”. Sobre este punto es importante tener presente que con las
modificaciones de las leyes 18.802 y 19.335, la situación de los que se
casan en el extranjero es la siguiente: se entenderán separados de bienes,
sin perjuicio de que al inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera
Sección de la Comuna de Santiago, pacten sociedad conyugal o el régimen
participación en los gananciales (art. 135 inciso 2º del Codigo Civil). Si
optan por el régimen de sociedad conyugal, el marido administrará los
bienes de la mujer y sociales, del mismo modo que si el matrimonio se
hubiere celebrado en Chile.

Bienes de la mujer amparados por el artículo 2481 Nº 3

Este numeral cometió un pequeño error de expresión, pues se refirió a

los bienes de propiedad de la mujer administrados por el marido, lo que
interpretado literalmente limita el privilegio a los bienes propios de ella. En
la sociedad conyugal deben distinguirse los bienes sociales y los propios de
cada cónyuge; no cabe discusión que el merido responde de la
administración de los bienes que la mujer conserva en su patrimonio
privilegiadamente; pero hay otros bienes que ingresan a la comunidad, con
cargo de devolución a la disolución de ésta, como si, por ejemplo, se vende
un bien raíz de la mujer sin que opere una subrogación legal; el precio
ingresa a la sociedad conyugal, que lo queda debiendo a la mujer (art.
1741). Esta recompensa no estaría acogida al privilegio.

Sin embargo, la doctrina está conteste (Alessandri, Somarriva,

Bahamondez Prieto) en una interpretación amplia y, en consecuencia, el
privilegio se extiende a todos los créditos de la mujer por sus bienes
propios, recompensas, indemnizaciones, etc. Por lo demás -dice Abeliuk- el
art. 2484 ya fue amplio y habló de “créditos de la mujer”.

Bienes sobre los que se hace efectivo la preferencia

El Nº 3 del art. 2481 y el art. 2484 respecto al privilegio de la mujer

casada, contienen otro pequeño error de expresión, porque señalan que se
hace efectivo sobre los bienes del marido, lo que da bases para sostener
que no afecta a los que correspondan a éste como gananciales en la
liquidación de la sociedad conyugal; dicho de otra manera, no podría
hacerse efectivo en los bienes sociales. Semejante interpretación es
rechazada (Somarriva, Alessandri, Fueyo), porque el privilegio sólo se hace
efectivo a la disolución de la sociedad conyugal, y en tal caso ya no hay
bienes sociales, sino del marido: sus bienes propios y la mitad de
gananciales, y de la mujer: los propios de ella y su mitad de gananciales.

Crédito privilegiado del hijo sujeto a patria potestad por los

bienes administrados por su padre o madre (art. 2481 Nº 4)

En conformidad a esta disposición los hijos sujetos a patria potestad

tienen un crédito privilegiado de cuarta clase, respecto de los bienes que
administra su padre o madre, privilegio que se hace efectivo sobre los
bienes de éstos.

El padre -o la madre en su caso- administran y usufructúan de la

generalidad de los bienes del hijo, salvo aquellos que éste adquiere con su
trabajo, que constituyen su peculio profesional o industrial, bienes estos
últimos que el hijo administra personalmente (artículo 251) o aquellos
otros bienes que el hijo recibe a título de donación, herencia o legado, a
condición de que no los administre quien ejerza la patria potestad (artículo
250 Nºs 1 y 2).
 Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar
preferentemente a su padre o madre, lo que éste o ésta le adeude cuando
termine su administración, sea a título de restituciones, indemnizaciones,
intereses, etc.

El privilegio lo hace efectivo el hijo en los bienes de su padre (o de su

madre si es ella la que administra) (art. 2481 Nº 4º, parte final).

Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (art.

2481 Nº 5º)

Esta disposición otorga un privilegio de cuarta clase a las personas

que se encuentran bajo tutela o curatela, contra sus respectivos tutores o
curadores.

En conformidad al artículo 391 del Código Civil “el tutor o curador

administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos
bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la
culpa leve inclusive”. Por su parte el artículo 415 le obliga a llevar una
cuenta fiel, exacta y, en lo posible, documentada, con el objeto de que
terminada su gestión pueda restituir los bienes a quien corresponda y
pague los saldos que resulten en su contra. El privilegio que estamos
estudiando, tiene por objeto defender al pupilo de una administración
fraudulenta de su guardador.

La doctrina entiende que este privilegio sólo cabe respecto de los

tutores o curadores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo,
siendo por ello improcedente en las curadurías de bienes. Tampoco cabe
en las curadurías especiales (Luis Felipe Bahamondez).

Limitaciones a la prueba en los Nºs. 3 a 5 del art. 2481

Respecto de estos créditos el legislador ha temido una posible

confabulación entre marido y mujer (Nº 3) o representantes y
representados (Nºs. 4 y 5), a fin de que se aumenten ficticiamente los
créditos privilegiados, en desmedro de los derechos de los acreedores
comunes. Por ello ha puesto algunas cortapisas a la prueba de los
privilegios, y se ha referido a otros aspectos de la misma.

a) Justificación de los bienes cuya administración ha pasado al

marido o representante legal.

Debe la mujer o el representado (hijo o pupilo) probar su derecho a

dichos bienes por documento auténtico.
 En efecto, el ic. 1º del art. 2483 comienza por declarar que las
preferencias de los Nºs. 3 a 5 del art. 2481 se entienden constituidas a
favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos que la mujer hubiera
aportado al matrimonio, o de los bienes raíces o derechos reales en ellos
que pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria potestad y personas
bajo guarda y hayan entrado en poder del marido, padre, madre o
guardador.

El derecho a los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos

siempre constará en instrumentos públicos, y por ello lo único que exige el
precepto es probar que han entrado a poder del marido o representante.

La limitación es entonces para los bienes muebles, en que debe

acreditarse no sólo la circunstancia anterior, sino el derecho de la mujer o
representado a ellos por los instrumentos públicos que señala la parte
final del mismo inc. 1º del art. 2483: la preferencia se extiende “a favor de
todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas personas
por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de
adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de
donación, venta, permuta, u otros de igual autenticidad”.

b) Administración de los bienes.

Probado el derecho de la mujer o incapaz a los respectivos bienes, no

hay, en cambio, limitaciones para justificar las indemnizaciones que deba
el marido o representante legal por su administración descuidada o dolosa
(art. 2483 inc. 2º).

c) Confesión del marido o representante legal.

Según el art. 2485: “la confesión de algunos de los cónyuges, del

padre o madre que ejerza la patria potestad, o del tutor o curador fallidos,
no hará prueba por sí sola contra los acreedores”.

Privilegio de todo pupilo contra el que se casa con la madre o

abuela, tutora o curadora, en el caso del artículo 511 (art. 2481 Nº 6).

Este privilegio se encuentra tácitamente derogado.

Tenía sentido la disposición cuando el artículo 511 del Código Civil

era el siguiente: “Si la ascendiente legítima o madre natural, tutora o
curadora, quisiera casarse, lo denunciará previamente al magistrado, para
que se nombre la persona que ha de sucederle en el cargo; y de no hacerlo
así, ella y su marido quedarán solidariamente responsables de la
administración extendiéndose la responsabilidad del marido aun a los
actos de la tutora o curadora anteriores al matrimonio”. Sin embargo, la
ley 5521 de 19 de diciembre de 1934, cambió su texto, eliminando la
responsabilidad solidaria de los que casaren con la madre, abuela, tutora o
curadora del pupilo.

En la forma explicada, debe entenderse tácitamente derogado el

numeral 6º del artículo 2481.

Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte

de un condominio

Al respecto el artículo 4º inciso 4º de la ley 19.537, sobre Copropiedad

Inmobiliaria, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997,
estable lo siguiente: “La obligación del propietario de una unidad por los
gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de
los devengados antes de su adquisición, y el crédito correspondiente
gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá, cualquiera que sea
su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil, sin
perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en
el dominio y de la acción de saneamiento por evicción, en su caso”.

Este privilegio presenta algunas características especiales, que

constituyen excepciones a las reglas generales aplicables a los créditos de
cuarta clase:

a) Hace excepción a la norma del artículo 2482, según la cual los

créditos de cuarta clase prefieren según las fechas de sus causas. En este
caso, el privilegio prefiere, cualquiera sea su fecha, a los enumerados en el
artículo 2481;

b) El privilegio en estudio, constituye una excepción a la regla,

contenida en el artículo 2486, de que las preferencias de la cuarta clase
afecten a todos los bienes del deudor, por cuanto sólo se hace efectivo
sobre la unidad del propietario moroso en el pago de las expensas
comunes, es decir, es especial;

c) El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto

de las expensas generadas antes de su adquisición, es decir, da derecho de
persecución. Constituye por ello, una excepción a la regla del art. 2486 de
que los créditos de cuarta clase no dan derecho contra terceros
poseedores.

Este privilegio es equivalente al que establecía la Ley Nº 6071 sobre

Propiedad Horizontal, artículo 48, hoy derogada por el artículo 48 de la ley
19.537, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997.
 Créditos de quinta clase, acreedores valistas, comunes o
quirografarios

En conformidad al artículo 2489 “la quinta y última clase comprende

los créditos que no gozan de preferencia”. De acuerdo al inciso 2º de esta
disposición “los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el
sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”.

Constituyen la regla general, puesto que se requiere disposición legal

expresa para otorgar a algún crédito preferencia para su pago. Por ello es
que el art. 2488 declara que la ley no reconoce otras causas de preferencia
que las estudiadas anteriormente.

Los créditos preferentes que no se cubren en su totalidad por los

medios contemplados en la ley para la respectiva preferencia “pasarán por
el déficit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los cuales
concurrirán a prorrata”. Así está dicho en el artículo 2490.

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

1. Alessandri R., Arturo; Somarriva U., Manuel; Vodanovic H., Antonio:

Tratado de las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile.

2. Abeliuk Manasevich, René: Las Obligaciones, Editorial Jurídica de

Chile.

3. Ramos Pazos, René: De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile.

4. Meza Barros, Ramón: De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile.