JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE OSPINA - NARIÑO

Ospina - Nariño, dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

RADICACIÓN: 52-506-40-89-001-2019-00060-00
ACCIONANTE: Berta Pantoja
ACCIONADO: Emssanar ESS y otros
NATURALEZA: Acción de Tutela

SENTENCIA N° 026

I. ASUNTO

Procede este Despacho a proferir sentencia dentro de la Acción de

Tutela instaurada por agente oficioso a nombre de BERTA PANTOJA
contra de la ASOCIACION MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD
EMSSANAR E.S.S. (en adelante EMSSANAR E.S.S.).

II. ANTECEDENTES

1. La accionante solicitó al Despacho ordenar a EMSSANAR E.S.S. la

entrega inmediata de pañales desechables, crema humectante, pañitos
húmedos y guantes conforme a la orden dada por el médico tratante.

2. Como fundamento de su pretensión, se indicó que la accionante

padece de artrosis, inconsistencia urinaria e hipertensión arterial y se
encuentra afiliada a EMSSANAR E.P.S bajo régimen subsidiado.

3. Afirmó que, debido a su condición de salud y edad, su médico tratante

le prescribió los elementos antes aludidos, pero que la accionada se
negó a entregarlos.

4. Por último, la parte accionante informó que no tiene la capacidad

económica para costear los elementos ordenados por su médico
tratante.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Con auto de 8 de octubre de 2019, se admitió la demanda de tutela, se

dispuso su notificación y traslado a las accionadas, la vinculación
oficiosa al trámite de esta acción al Centro de Salud San Miguel Arcángel
de Ospina, al Instituto Departamental de Salud de Nariño, a la Secretaría
de Salud Municipal de Ospina – Nariño y de la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y el
recaudo de pruebas.

Mediante oficios recibidos los días 9, 10 Y 11 de octubre del presente

año, EMSSANAR ESS, el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE
NARIÑO, la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES, el CENTRO DE
SALUD SAN MIGUEL ARCÁNGEL DE OSPINA y la SECRETARIA DE SALUD
DEL MUNICIPIO DE OSPINA, contestaron la tutela.

1. Respuesta de la entidad accionada

A través de representante legal, EMSSANAR ESS contestó la acción de
amparo bajo los siguientes argumentos:

Señala que EMSSANAR ESS ha cubierto los servicios contenidos en el

PBS a que tiene derecho la accionante.

Por otra parte, la accionada señaló que los insumos correspondientes a

crema humectante y pañitos húmedos se consideran tecnologías
excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.

Manifiesta que, en el sistema de información de EMSSANAR ESS existe el

direccionamiento de pañales con No. Mipres 20191001119014711276, el
cual debe ser entregado por el CENTRO DE HABILITACIÓN DEL NIÑO -
CEHANI.

Agrega que, en el evento en que la familia de la accionante no pueda

cubrir el suministro de los insumos requeridos, será el Estado a través
del Ente Departamental o Municipal los encargados de suministrar
dichos insumos.

De esta manera, la entidad solicita a este despacho ordenar al Instituto

Departamental de Salud de Nariño realizar los pagos correspondientes
de los servicios NO POS y exclusiones del PBS a proveedores que
presten el dicho servicio.

2. Respuesta de las entidades vinculadas

El INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO contestó la acción de

amparo en el trámite inicial, bajo los siguientes argumentos:

Señala que los servicios de salud requeridos por la señora BERTA

PANTOJA hacen parte de la unificación en las prestaciones del Plan de
Beneficios en Salud y por esta razón EMSSANAR ESS es la encargada de
brindar el tratamiento integral para su enfermedad.

De igual manera, el IDSN solicita a este despacho, ordenar a EMSSANAR

EPS la prestación de todos los servicios médicos necesarios con el fin de
dar tratamiento oportuno a las patologías que presenta la señora BERTA
PANTOJA, y posteriormente realizar la solicitud de cobro ante el
INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD exclusivamente por las
prestaciones en salud no incluidas en el PBS prescritas desde el segundo
nivel en adelante.

El IDSN estableció que los servicios solicitados en la acción de tutela

están formulados en el primer nivel de atención, por esta razón el
suministro de los mismos es competencia del Municipio de Ospina,
argumento que sustenta en sentencia T 934 del 2010 y ley 715 de 2011.

La ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES contestó la acción de amparo en
el trámite inicial, bajo los siguientes argumentos:

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Establece una falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que,
el objeto del caso se desarrolla dentro del régimen subsidiado y no
dentro del régimen contributivo.

Señala que ADRES no es responsable prestación de los servicios en

salud, puesto que estos se encuentran a cargo de la EPS, de esta
manera, los derechos fundamentales son vulnerados por una omisión
que no se atribuye a esta entidad.

Afirma que las solicitudes de recobro por servicios no incluidos en el PBS

deben realizarse ante el ente territorial y no ante ADRES, puesto que el
presente caso se origina dentro del régimen subsidiado.

El CENTRO DE SALUD SAN MIGUEL ARCANGEL DE OSPINA contestó la

acción de amparo en el trámite inicial, bajo los siguientes argumentos:

Se argumenta una falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto

que, el CENTRO DE SALUD SAN MIGUEL ARCANGEL E.S.E DE OSPINA, no
ha vulnerado los derechos de la accionante, puesto que se ha prestado
los servicios en salud y realizado las prescripciones médicas tendientes
a garantizar la vida digna del paciente.

Por su parte, el MUNICIPIO DE OSPINA - SECRETARIA DE SALUD,

manifestó que, con el fin de amparar el derecho a la salud, ha asegurado
la afiliación de la población del municipio de Ospina, al régimen
subsidiado de salud, como se puede constatar en las pruebas
presentadas, la actora goza de afiliación a dicho régimen en EMSSANAR
ESS, por lo cual considera que no ha vulnerado los derechos a la salud,
vida y demás garantías fundamentales.

IV. PRUEBAS APORTADAS Y SOLICITADAS

Con la solicitud de protección se arrimó, a título de pruebas, lo siguiente:

- Copia FÓRMULA MEDICA (fl.3).

- Copia FÓRMULA MEDICA (fl.4).

- Copia EPICRISIS (fl.5).

- Copia DIAGNOSTICO (fl.6).

- Copia PLAN DE MANEJO (fl.7).

- Fotocopia de la Cédula No. 27.230.377, perteneciente a BERTA

PANTOJA (fl.8).

- Copia Carné Emssanar (fl.9).

Con la contestación de la tutela, EMSSANAR ESS aportó:

- Relación de servicios autorizados a favor del usuario (fl.31)

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No se aportaron, solicitaron ni se consideró necesario decretar más
pruebas, por cuanto las que reposan en el expediente son suficientes e
idóneas para decidir el presente litigio.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Dada la naturaleza de las autoridades accionadas, corresponde conocer

a este Juzgado de la presente acción en primera instancia de
conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, consagra la acción de

tutela para que toda persona pueda reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos
fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o
particulares encargados de la prestación de un servicio público, o
respecto de quien el solicitante se encuentre en situación de
subordinación o indefensión.

2. Legitimación para ejercer la tutela

Con relación a este aspecto, encontramos que la norma establece que la

acción la tendrá toda persona, “por sí misma o por quien actúe en su
nombre” disposición que es desarrollada en el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991, del siguiente tenor:

"La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,

por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante...”.

En el presente caso, la señora BERTA PANTOJA presentó la acción de

tutela, a través de agente oficioso, con el fin de que sean protegidos los
derechos fundamentales a la vida digna, la seguridad social y a la salud.

Igualmente se encuentra acreditada la legitimación formal en la causa

por pasiva de las accionadas y las vinculadas, entidades de derecho
público y particulares con funciones públicas, cuyas acciones u
omisiones pueden ser pasibles de la acción de tutela.

3. Vulneración o amenaza de derechos fundamentales

El agente oficioso de la actora manifestó la presunta vulneración de los

derechos fundamentales a la seguridad social, la salud y la vida digna,
razón por la cual se abre paso, al estudio de la demanda de tutela a fin
de determinar si en este caso, existió o no transgresión de los
mencionados derechos.

4. Problema jurídico

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De acuerdo con los acápites anteriores, corresponde determinar si las
entidades accionadas y las vinculadas han vulnerado los derechos
fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna de la actora, por
la negativa a garantizar la autorización y prestación de los servicios,
consultas, exámenes y procedimientos ordenados por el médico tratante
para el tratamiento de su enfermedad descrita como “artrosis,
inconsistencia urinaria e hipertensión arterial” y, por ende, si hay lugar a
despachar favorablemente las pretensiones invocadas en el escrito de
tutela.

5. Respuesta al problema jurídico

En el presente caso, se tiene que la negativa de la entidad accionada,

EMSSANAR ESS, a suministrar los servicios ordenados por su médico
tratante para el tratamiento de su enfermedad de artrosis,
inconsistencia urinaria e hipertensión arterial, configura una flagrante
vulneración de sus derechos a la salud, seguridad social y la vida en
condiciones dignas, pues en la situación de la actora se hace necesario
el acceso a los servicios médicos de manera oportuna, continúa e
ininterrumpida, y sin trámites administrativos excesivos.

6. Caso Concreto

El artículo 48 de la Constitución Política establece que la Seguridad

Social es un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del
Estado, cuyo acceso debe garantizarse a todas las personas y debe
prestarse siguiendo los principios de solidaridad, eficiencia y
universalidad. A su turno, el legislador ha reconocido a la salud como
derecho fundamental mediante la Ley 1751 de 2015, en cuyo artículo 2º
se especifica que es un derecho autónomo e irrenunciable y debe ser
prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad.

Por ser entonces la salud un derecho fundamental, puede ser protegido

mediante tutela cuando resulte amenazado o vulnerado y no exista otro
medio idóneo de defensa judicial, presupuesto que cobra mayor
relevancia cuando los presuntos afectados sean sujetos de especial
protección constitucional.

Además, según lo establece el Artículo 8° de la Ley en comento, el

acceso efectivo al servicio de salud incluye suministrar “todos aquellos
medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias,
entre otros, con miras a la recuperación e integración social del
paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que
se encuentren en el POS o no”. Igualmente, comprende un tratamiento
sin fracciones, es decir, “prestado de forma ininterrumpida, completa,
diligente, oportuna y con calidad” .

Es por ello que las entidades de salud deben actuar con sujeción al
principio de solidaridad, de modo que los trámites administrativos
(verificación y autorización de servicios, por el vencimiento de un
contrato con una IPS, por la falta de solicitud de autorización de un
medicamento NO POS al Comité Técnico Científico, no contar con el
formato MIPRES, entre otros) no sean un obstáculo en la prestación de

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sus servicios y los mismos sean brindados de forma coordinada y
armónica.

De esa manera, teniendo en cuenta las pruebas recaudadas dentro del

plenario resulta necesario, adecuado y urgente, ordenar para la BERTA
PANTOJA, no solamente las prestaciones o servicios que solicita, sino
además, que se le preste un tratamiento integral respecto de su
diagnóstico de “artrosis, inconsistencia urinaria e hipertensión arterial”, a
cargo de EMSSANAR ESS, pues aun cuando esta entidad asegura que no
se ha obstaculizado el acceso a los servicios de salud que requiere la
paciente, se ha corroborado en el expediente la omisión frente al
suministro oportuno y sin dilaciones, de los servicios de salud requeridos
por la actora, si se tiene en cuenta su patología, su edad y que aquellos
fueron ordenados por su médico tratante desde agosto del presente año
(fl.3, 5).

Al respecto, nótese que esta entidad a la fecha ni siquiera ha autorizado

los servicios requeridos por la actora que fueron prescritos por el médico
tratante desde el 30 de septiembre de 2019 (fl.3,4), tiempo demasiado
prolongado sin autorizar y programar los procedimientos ordenados, que
pone en riesgo las condiciones de salud y vida digna de la accionante, y
que justifica la intervención del Juez constitucional.

Desde esta perspectiva, es claro entonces que, si dentro del plenario se

tiene demostrado, conforme a la copia de la historia clínica y las órdenes
médicas arrimadas, que la accionante es una persona que cuenta con un
diagnóstico de “artrosis, inconsistencia urinaria e hipertensión arterial”, y
que además tiene una edad de 77 años y no cuenta con recursos
económicos, ello amerita un tratamiento continuo e integral, que le debe
ser garantizado.

Ahora bien, tal como lo señala el Instituto Departamental de Salud de

Nariño, en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, se alude a las
prestaciones que se encuentran excluidas de la financiación a través de
los recursos públicos asignados a la salud, disposición que fue
desarrollada por la Resolución 5267 del 22 de diciembre 2017, proferida
por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la cual se fijó el
listado de servicios y tecnologías objeto de la referida exclusión, la cual
fue derogada por la Resolución 5857 de 2018, y la Resolución No 1885
de 2018, que consagran un plan de beneficios en salud, el cual
comenzará a regir a partir del 1 de enero de 2019 y se le dará un
trámite diferente para las prescripciones no PBS. Por lo tanto, quedaron
derogadas las resoluciones No. 5269 de 2017 y 046 de 2018 y demás
disposiciones que le sean contrarias.

No obstante, de tiempo atrás la Corte Constitucional se pronunció frente al

suministro de tecnologías excluidas del Plan Obligatorio de Salud o ahora
Plan de Beneficios en Salud, y señaló en la sentencia T-152 de 2014, las
circunstancias y requisitos que se deben dar para tal fin, estableciendo
que no se aplican las disposiciones del pos cuando el tratamiento o
servicio es prescrito por el médico tratante, éste no se puede suplir, y su
ausencia pone en riesgo la vida digna y la integridad del paciente.

Por lo anterior, frente a la existencia de situaciones concretas, la entidad

promotora de salud debe garantizar el suministro de ciertos servicios,
insumos y elementos a sus usuarios, para efectos de garantizar el goce

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efectivo del derecho a la salud y la vida en condiciones de dignidad,
pues si bien en algunos casos se trata de servicios excluidos del PBS, las
especiales circunstancias de algunos pacientes, y en este caso de la
señora BERTA PANTOJA, cuya salud y vida en condiciones de dignidad
depende de la autorización de dichos servicios, hacen que estos deban
ser garantizados para la protección de sus derechos fundamentales,
según lo indica la jurisprudencia constitucional.

Igualmente, frente a las prestaciones de salud y exclusiones (artículo 15

de la Ley 1751 de 2015, y Resolución 5267 de 2017 del Ministerio de
Salud y Protección Social), la misma corporación en sentencia T-121 de
2015, determinó que “en virtud del principio pro homine, como
reiteradamente se ha señalado, de cumplirse ciertas condiciones, aun
cuando el servicio esté excluido por dichas normas, podrá ser
suministrado, básicamente en aplicación del criterio de “requerir con
necesidad”, cuando ello se torne claramente indispensable para
asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales.”

Con base en lo anterior, este Despacho considera que en el caso

concreto se cumple con el supuesto de hecho fijado por la jurisprudencia
constitucional para ordenar los servicios, procedimientos y/o elementos
que necesite la señora BERTA PANTOJA para el tratamiento de su
patología, sean o no exclusiones, como quiera que su situación de salud,
su edad y su carencia de recursos económicos, la hacen sujeto de
especial protección, pues de otra manera se pondría en inminente riesgo
su salud y su vida en condiciones dignas.

Por otro lado, la Corte Constitucional en sentencia T-171 de 2016 se

pronunció en torno a la valoración y reglas aplicables en casos en los
cuales los accionantes aleguen falta de capacidad económica para
costear los servicios excluidos del POS, indicando que “cuando el
accionante alegue carencia de recursos económicos para acceder al
insumo o servicio médico requerido, le corresponde a la EPS desvirtuar
esa afirmación” y aunado a ello, en sentencia T-752 de 2012, esa misma
Corporación al referirse al principio de solidaridad, señaló que la familia
del solicitante se convierte en la primera red de apoyo para intentar
solucionar o sufragar los costos de insumos o servicios requeridos, sin
embargo, si la familia carece de recursos económicos, la responsabilidad
de sufragar los costos de tratamientos o medicamentos no incluidos en
POS, se transfiere al Estado.

De conformidad con la citada jurisprudencia, este Despacho considera que

las entidades accionadas tenían la carga de desvirtuar lo señalado por la
parte accionante, respecto a su incapacidad económica y la de su familia,
circunstancia frente a la cual no existió ningún elemento demostrativo en
contrario, de tal manera que se tendrá como cierta la falta de capacidad
de sufragar los gastos de los servicios no incluidos en el PBS que
eventualmente sean ordenados por el médico tratante de la señora BERTA
PANTOJA, no solo acudiendo al principio de buena fe y a la figura de la
negación indefinida, sino además teniendo en cuenta que para el efecto
es aplicable la presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del
Decreto 2591 de 1991.

Pues bien, como se considera demostrado en el presente caso que la

libelista enfrenta un diagnóstico de “artrosis, inconsistencia urinaria e
hipertensión arterial” (fl. 5) y que impone, como una primera estrategia de

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atención, el disponer de las consultas, exámenes y procedimientos, y que
no obstante la claridad de dichos conceptos, la titular de los derechos
reclamados no ha logrado hacerse con los servicios que el médico tratante
considera indispensables para adelantar las acciones de atención y
cuidado, se dispondrá entonces la tutela de los derechos invocados en el
escrito contentivo de la acción, emitiendo en consecuencia una orden
dirigida a lograr su oportuna prestación.

Igual disposición se extenderá a las solicitudes adicionales relativas a

alcanzar una cobertura tutelar que asegure el reconocimiento del
tratamiento adicional integral que en su caso pudiese llegar a
considerarse plausible y oportuno por su galeno tratante; al haberse
demostrado que la actora tiene una edad de 90 años, que soporta un
padecimiento delicado y que sus condiciones económicas son precarias, lo
que sugiere un estado de debilidad manifiesta.

Por último, se debe dejar claro que como se anticipó en líneas anteriores,
no se proferirá orden alguna frente a la ADMINISTRADORA DE LOS
RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD –
ADRES, por cuanto se reitera, ésta no solo nada tiene que ver con la
prestación directa de los servicios de salud que requiere la accionante
sino que además no es ante quien debe tramitarse un eventual recobro
de los servicios no incluidos en el plan de beneficios, que como se
determina en este caso, le corresponden al INSTITUTO DEPARTAMENTAL
DE SALUD DE NARIÑO, y no al ADRES, EPS, médico tratante o al
Municipio de Ospina, en los términos y condiciones señalados en la
Resolución 1381 del 23 de mayo de 2017, parcialmente modificada por la
Resolución 1607 del 12 de junio de 2017. Pero incluso, si en gracia de
discusión fuese el ADRES quien debiere atender el recobro, a juicio de este
Despacho, tampoco estaría legitimada por pasiva para resistir las
pretensiones de amparo, pues éstas se dirigen al suministro oportuno,
íntegro y adecuado de los servicios en salud exigidos por la actora para la
protección de sus derechos fundamentales, mientras que aquel rembolso
es un simple trámite administrativo que (i) no puede servir de excusa para
impedir el acceso a los servicios de salud, (ii) que en principio no tiene
relación con el suministro de los servicios de salud exigidos y por ende,
con la vulneración de los derechos que este Despacho pretende
salvaguardar con esta providencia, y por último, (iii) que tiene una
reglamentación preestablecida que debe ser aplicada íntegramente sin
necesidad de intervención judicial que así lo disponga.

VI. DECISIÓN

En razón y mérito de lo expuesto el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE

OSPINA - NARIÑO, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la

vida digna, seguridad social y la salud, de que es titular la señora BERTA
PANTOJA, identificada con cédula de ciudadanía No. 27.230.377 de Iles -
Nariño.

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SEGUNDO: ORDENAR al Representante Legal de EMSSANAR ESS, o a
quien haga sus veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de la presente providencia, suministre a
través de la IPS contratada para ello, en favor de la señora BERTA
PANTOJA, pañales desechables, crema humectante, pañitos húmedos y
guantes en la cantidad, con las especificaciones y durante el tiempo que
considere su médico tratante.

TERCERO: ADVERTIR al representante legal de EMSSANAR ESS, o a

quien haga sus veces, que los servicios de salud que se ordena autorizar y
programar en el numeral anterior deberán ser prestados a la accionante
con prontitud y sin dilaciones injustificadas, teniendo en cuenta el tiempo
ya transcurrido sin su prestación, la urgencia y necesidad de su obtención,
la patología de la paciente y demás circunstancias previstas por su médico
tratante.

CUARTO: ORDENAR el suministro de tratamiento integral, entendido

éste como la prestación de servicios, medicamentos, elementos,
procedimientos, exámenes y tratamientos requeridos por la señora BERTA
PANTOJA con ocasión de su patología “artrosis, inconsistencia urinaria e
hipertensión arterial” siempre que lo ordene su médico tratante.

QUINTO: El pago de los servicios, medicamentos, exámenes,

procedimientos, tratamientos, insumos y elementos que no se encuentren
establecidos en el Plan de Beneficios de Salud, incluidos los ordenados a
través del presente fallo y los que se deban prestar en virtud de la
integralidad, estará a cargo del Instituto Departamental de Salud de
Nariño en los términos y condiciones señalados en la Resolución 1381 del
23 de mayo de 2017, parcialmente modificada por la Resolución 1607 del
12 de junio de 2017. Todo adelantado a través del aplicativo MIPRES.

SEXTO: EXHORTAR al representante legal de EMSSANAR ESS o a quien

haga sus veces, para que en adelante se abstenga de incurrir en acciones
y omisiones como las que dieron lugar a este asunto, para cuyo efecto, se
lo conmina para que dé estricto cumplimiento al contenido de este fallo,
so pena de hacerse acreedor a las sanciones que por desacato contempla
el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

SEPTIMO: NOTIFICAR a las partes el presente fallo por el medio más

expedito, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

OCTAVO: INFORMAR a las partes que esta decisión puede ser

impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, para
ante los Jueces de Circuito de Túquerres - Nariño.

NOVENO: REMITIR la presente actuación a la Honorable Corte

Constitucional para su eventual revisión, en caso de que esta decisión no
sea impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ALEJANDRO ARIAS MERA

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JUEZ

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