Agosto 2015

Año 2 Volumen 14

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
 Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho penal
penal - Parte-general
Parte general
Contenido
Frank Freddy Torres Mendoza: Delitos de omisión impropia-imputación objetiva
DOCTRINA PRÁCTICA
en el tráfico rodado. La posición y deber de garante
116

Giovanna F. Vélez Fernández: ¿Requisito para la suspensión de la pena o restricción

DOCTRINA PRÁCTICA
de facultades del juez?
134
ANÁLISIS Juan Pablo Ortega del Río: Crisis del tipo culposo: del shock hipovolémico al shock
JURISPRUDENCIAL de la culpabilidad. Análisis del caso en concreto y mala praxis médica
148
CONSULTA N.° 1: Con relación a los delitos de dominio del hecho y a los delitos de
NOS PREGUNTAN Y infracción de deber, puede sostenerse válidamente
169
CONTESTAMOS
CONSULTA N.° 2: La reserva del fallo condenatortio 170
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
Principio de proporcionalidad de las sanciones (R. N. N.° 71-2015 Lima Sur) 172
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
Prescripción de la acción penal (R. N. N.° 1462-2014 Callao) 175

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Delitos de omisión impropia-imputación

objetiva en el tráfico rodado
La posición y deber de garante

Frank Freddy Torres Mendoza

Máster en derecho penal por la Universidad de Constanza-Alemania
Doctorando en la Universidad de Tubinga-Alemania

1. Introducción
2. Breve diferencia de los delitos de omisión en el Código Penal
3. Los delitos de omisión impropia (art. 13 CP)
SUMARIO

3.1. La existencia de un resultado típico

3.2. Omisión de una acción necesaria y posible realmente
3.3. Causalidad entre omisión y resultado
3.4. Imputación objetiva del resultado
3.5. Posición y deber de garante
A) El deber de garante, su naturaleza y fuente
B) División de los deberes de garante
4. Conclusión

116 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
1. Introducción
RESUMEN
Día a día, se ven en los medios de
prensa los accidentes que ocurren en las En el presente trabajo se abordan los
carreteras y autopistas, hasta el punto que presupuestos objetivos del tipo penal
se han vuelto cotidianos. Sin embargo, de los delitos de omisión impropia, con
que esto ocurra no significa que aque- especial consideración de la imputación
objetiva y la posición y deber de ga-
llos que participan en un accidente de rante. Para ello, no solo se comprende
tránsito se liberen de un castigo. Por eso, la dogmática penal sobre esta clase de
tanto el derecho civil –para la fundamen- delitos, sino también las decisiones de
tación de una reparación civil– como el la Corte Suprema sobre esta materia, es
así que el presente trabajo se abocará a
derecho penal –para la fundamentación este delito –omisión impropia– sobre
de una pena– intervienen en estos casos. la base de dos casos reales: El caso del
Del lado del derecho penal se castiga al niño mototaxista y el caso de la empresa
interviniente en un accidente de tránsito de transporte, en las cuales se trata de
por el delito de homicidio o lesiones (gra- dilucidar si la conducta del padre o del
administrador de la empresa de trans-
ves), cometidos en forma imprudente1 o porte –respectivamente–, en la forma
dolosa2, en donde la imputación objetiva de permitir conducir al menor un mo-
ha ganado una importancia significativa.3 totaxi o al conductor un ómnibus sin
No obstante, estos delitos se ven ma- brevete, ha (co)contribuido al suceso
del resultado típico. Además, se hace
yormente desde el punto de vista de los
una acentuación sobre el deber de ga-
delitos de comisión. De ello se desprende rante del administrador de la empresa,
la pregunta acerca de si es posible que en para solucionar los casos en donde este
el tráfico rodado se presenten también omite determinadas acciones necesa-
delitos de omisión, en especial el delito rias, como parte de su deber de vigilar y
asegurar los potenciales peligros que se
desprenden de la empresa, ya sea de los
1 Véase: Sala Penal de Apelaciones de la Corte Su- objetos de la empresa o de la conducta
perior de Cuzco, Exp. N.° 664-2010-Cuzco, del de sus trabajadores.
10 de enero de 2011, que condenó al conductor
de un vehículo particular por lesiones graves en CONTEXTO NORMATIVO
forma culposa.
2 Véase: Primera Sala Penal con Reos en Cárcel • Código Penal: arts. IV,11, 13 y 20.2.
de la Corte Superior de Lima, Exp. N.° 18707-
2011-Lima, del 21 de setiembre de 2012, que
condenó al conductor de vehículo, trabajador de PALABRAS CLAVE
la empresa de transporte Orión Urbanus S.A.,
por homicidio simple con dolo eventual. Deber de garante /Omisión impropia/
3 Véase: Corte Suprema de la República, R. N. N.° Tipo objetivo
1208-2011-Lima, del 10 de agosto de 2011, que
castigó penalmente al conductor de un vehículo
particular por las lesiones ocasionadas a la vícti- de omisión impropia. Esta temática repre-
ma, cuyo fundamento de la responsabilidad se
basó en los criterios de imputación objetiva. senta un campo no muy profundizado en

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 117

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

la literatura nacional. Por eso, el presente lugar de prohibir una acción, la norma
trabajo se abocará a esta clase de delito penal ordena una acción determinada.
sobre la base de dos casos reales. Los casos La literatura penal6 clasifica estos delitos
son los siguientes: en dos grupos: delito de omisión propia
• Caso niño mototaxista4: El padre e impropia. Sin embargo, el criterio de-
permite que su hijo de ocho años cisivo para delimitar ambos grupos de
conduzca un mototaxi y, a conse- delitos es controvertido.7 No obstante,
cuencia de ello, ocurre un accidente aquí se recurrirá al criterio consistente
con consecuencias fatales como la en que la diferencia yace en que el delito
muerte del menor o bien este causa de omisión propia, a diferencia de la im-
la muerte de un transeúnte. propia, está ya contenida expresamente
en el tipo penal.8
• Caso empresa de transporte5: La
empresa de transporte permite que
sus choferes conduzcan vehículos de 6 Vease: Stree, Bosch en Schönke, Schröder,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 29.a ed., 2014, previo
transporte público sin la licencia de al § 13 n.m. 134 ss.; Wohlers, Gaede en Kin-
conducir y, a consecuencia de ello, se dhäuser, Neumann, Paeffgen, Strafgesetzbuch,
produce la lesión grave y muerte de Nomoskommetar (NK), 4.a ed., 2013, § 13 n.m.
sus pasajeros. 2; Lackner, Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar,
28.a ed., 2014, § 13 n.m. 4; Rudolphi, Stein
Analizar todos los presupuestos tí- en Systematisher Kommentar zum Strafgestzbuch
picos objetivos y subjetivos en los delitos (SK–StGB), 8.a ed., 2014, previo al § 13 n.m.
de omisión impropia rebasaría los fines 10; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil: Besondere
Erscheinungsformen der Straftat, T. II, 2003, § 31
del presente trabajo. En consecuencia, n.m. 16; Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen,
el presente artículo se centrará ante 61.a ed., 2014, previo al § 13 n.m. 16; Krey, Esser,
todo al análisis de los presupuestos del Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5.ª ed., 2012,
n.m. 215 ss.; Baumann, Weber, Mitsch, Strafre-
tipo objetivo, luego de hacer una breve cht, Allgemeiner Teil, 11.ª ed., 2003, § 15 n.m. 7 ss.;
diferenciación en los delitos de omisión. Stratenwerth, Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 6.ª ed., 2011, § 13 n.m. 8 ss. y 12 s.; Otto,
2. Breve diferencia de los delitos de Grundkurs, Strafrecht, 7.ª ed., 2004, § 9 n.m. 12 ss.
y 16 ss.; Murmann, Grundkurs, Strafrecht, 2.ª ed.,
omisión en el Código Penal 2013, § 29 n.m. 5 ss.; Frister, Strafrecht, Allgemei-
Al respecto, es de señalar que el ner Teil, 6.ª ed., 2013, 7, 15; en cambio, Jescheck,
Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,
Código penal contiene no solo delitos de 5.ª ed., 1996, § 58 III 2, propone clasificar estos
comisión, sino también delitos de omi- delitos en delitos de omisión simple y cualificado;
sión, conforme lo señala expresamente el Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil: Die Grundlagen
und die Zurechnungslehre, 2.ª ed., 1991, 28, 9 ss., en
art. 11 CP. Dentro de estos últimos, en cambio en delitos de omisión primario y secundario.
7 Acerca de los criterios que se emplean para dicha
4 Disponible en el siguiente enlace: http://bit. delimitación, ver Roxin, AT II, § 31 n.m. 16 ss.
ly/1Dg9oq1 8 Sobre esta concepción, ver Schönke/Schrö-
5 Disponible en el siguiente enlace: http://bit. der-Stree/Botsch, cit., previo al § 13 n.m.
ly/1OFN4a1 137; Jakobs, AT, 28/9; Armin Kaufmann, Die

118 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
Así, por ejemplo, los delitos de delitos como delitos de “comisión por
omisión propia son sobre todo los delitos omisión”. De este modo, los delitos de
de omisión de socorro (art. 126 CP) y comisión pueden ser realizador también
omisión de auxilio o aviso a la autoridad por omisión.
(art. 127 CP). Asimismo, es de incluir
en este grupo también aquellos delitos, ¿SABÍA USTED QUE?
según los cuales en el mismo tipo penal
no solo prohíben una acción, sino tam- El resultado típico es únicamente im-
bién ordenan una acción determinada. putable cuando la acción omitida no
Estos son tipos penales que se realizan solo haya impedido el resultado con-
por acción y omisión. Así, por ejemplo, creto con una probabilidad cercana a
la omisión de los beneficios o pérdidas la certeza, sino también cuando haya
salvado en sí el bien jurídico.
contables por el representante de la per-
sona jurídica (art. 198.1 CP, también el
inc. 6 de este tipo penal representa un 3. Los delitos de omisión impropia (art.
delito de omisión), el negar o callar la 13 CP)
verdad por quién es requerido judicial-
En los delitos de omisión impropia
mente pero que no es parte (art. 412 CP)
se castiga penalmente por delito de
y el juez que no otorga la libertad de un
comisión al omitente que está obligado
detenido o preso que debió decretar (art.
en su posición de garante a impedir la
419 CP). Frente a ellos están los delitos
realización del hecho punible y su omi-
de omisión impropia. A diferencia del
sión corresponde a la realización del tipo
primer grupo, estos delitos resultan de
penal mediante un hacer. El tipo penal
una lectura conjunta de los delitos de co-
de omisión impropia comprende, al igual
misión de la parte especial con el art. 13
que en los delitos de comisión, un tipo
de la parte general del CP. En la doctrina9
penal objetivo y subjetivo. Sin embargo,
y la jurisprudencia10 son conocidos estos
como se mencionó arriba, el análisis de
los casos será llevado a cabo solo en el
Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, 206 ss.; lado objetivo.
Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 13 n.m. 6.
9 Así Jescheck/Weigend, AT, § 58 III 1; Schön-
ke/Schröder-Stree/Botsch, cit., previo al § 2.1. La existencia de un resultado típico
13 n.m. 135; en la literatura nacional Caro Así, el tipo penal de un delito de co-
Jhon, Anuario de Derecho Penal (ADP),
2009, 83 (88 s.); también Meini Méndez, misión presupone para la consumación
Revista de Derecho (RD)-PUCP, 1999, 883 del delito, de un resultado típico. El tipo
(890). penal de un delito de omisión impropia
10 Así R. N. N.° 2528-99-Lima (caso del policía), supone también el suceso de un resultado
del 25 de agosto de 1999; también R. N. N.°
2167-2008-Lima (caso Utopía), del 10 de di-
ciembre 2010; Tercera Sala Penal con Reos en 043-05-Lima (caso Utopía), del 22 de noviem-
Cárcel de la Corte Superior de Lima, Exp. N.° bre 2011.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 119

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

típico. Sin embargo, esto no significa no se libera de un castigo penal por delito
que los delitos de omisión impropia se de homicidio o lesiones, porque obró
restrinjan solo a los delitos de resulta- completamente responsable–, sino en
do. Antes bien, aquellos comprenden si la conducta del padre o del adminis-
también los delitos de peligro concreto, trador de la empresa de transporte, en
abstracto-concreto y peligro abstracto.11 la forma de permitir conducir al menor
En este sentido se ha de interpretar tam- un mototaxi o al conductor un ómnibus
bién la voluntad del legislador cuando sin brevete, a (co)contribuido al sucedo
habla de “hecho punible” en el art. 13 del resultado típico. Pero la conducta del
CP. La jurisprudencia nacional confirma padre o del administrador no es empero
también esta interpretación en la medida una activa, en el sentido de un “hacer
que aplica el art. 13.º CP tanto a delitos algo” o acción, sino una en el sentido de
de resultado12 como a delitos de peligro13. un “no hacer nada” u omisión, porque
Empero, en el caso del niño motota- aquel no interviene en el curso del suceso
xista y la empresa de transporte sucedió para detenerlo –que por lo demás no se
un resultado concreto como la muerte excluye que esta omisión se extendió
del menor o del transeúnte así como la en el tiempo, pero se descubrió cuando
muerte o lesión de los pasajeros, respec- se produjo el accidente–. Sin embargo,
tivamente. En consecuencia, el análisis la omisión solo tiene relevancia penal,
se efectuará en el ámbito de los delitos cuando el omitente estaba obligado a
de resultado. No obstante, el problema impedir el resultado típico.
principal en estos casos no yace en si el
2.2. Omisión de una acción necesaria y
menor o el conductor causó la lesión y/o
posible realmente
muerte del transeúnte o de los pasajeros
–pues, en el caso del menor se exime la Ahora bien, el resultado típico se
responsabilidad penal en atención del impide con la ejecución de una acción.
art. 20.2 CP, mientras que el conductor La omisión de esta acción representa por
tanto presupuesto del tipo objetivo del
delito de omisión impropia. Pero no bas-
11 Así Schönke, Schröder-Stree, Botsch, cit., ta la ejecución de cualquier acción, sino
previo al § 13 n.m. 138; Jescheck, Weigend,
AT, § 58 V 4; Lackner, Kühl, cit., § 13 n.m.
de una que sea necesaria para impedir la
6; Fischer, cit., § 13 n.m. 2; § 14; Baumann, realización del hecho punible, esto es,
Weber, Mitsch, AT, § 15 n. m. 43. que salve el bien jurídico.14 Su determi-
12 En delitos de resultado, por ejemplo, delito de
lesiones graves seguidas de muerte, ver Corte
Suprema de la República, R.N. N.° 2014-2013- 14 Sobre esta característica de la acción, ver Lack-
Lima, del 9 de octubre de 2013. ner, Kühl, cit., § 13 n.m. 5; Kühl, Strafrecht,
13 En delitos de peligro abstracto, por ejemplo, Allgemeiner Teil, 7.ª ed., 2012, § 18 n.m. 27;
delito contra el medio ambiente, ver Corte Schönke, Schröder-Stree, Botsch, cit.,
Suprema de la República, Casación N.° 383- previo al § 13 n.m. 149; en cambio, Weigend
2012-La Libertad, del 15 de octubre de 2013. en Leipziger Kommentar (LK)-StGB, 12.ª Ed.,

120 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
nación depende empero en gran medida dinero, comete delito de extorción por
de las circunstancias del caso, ya que di- omisión (art. 200, 13 CP). La Corte
cha acción no se encuentra expresamente Suprema determinó aquí que la acción
en el tipo penal de los delitos de omisión necesaria era una que detenga los actos
impropia. Esta se tiene que determinar de extorsión de los policías subordinados,
por tanto en el caso individual y luego cuya acción era por lo demás posible;
analizar si el autor no ejecutó esta acción esto lo formula el Tribunal como sigue:
necesaria que evite el resultado típico. “[…] en el caso de autos se verifica […] la
Este análisis se puede ver, por ejemplo, en posibilidad fáctica que tuvo el encausado
la decisión de la Corte Suprema15 acerca –policía– de evitar el resultado […] por
de un delito de disturbios por omisión cuanto él tenía la condición de efectivo
(art. 315, 13 CP), cuando señala que los policial al mando de la patrulla a bordo
miembros directivos del comité como en la cual se desplazó a los agraviados,
organizadores de la marcha tenían que ya que tenía mayor jerarquía frente a sus
haber “apaciguado” a los participantes coencausados […]”. En caso contrario,
del disturbio (acción necesaria), sin em- cuando se trata de una acción imposible
bargo, como indica el Tribunal, “[…] de ejecutar, el tipo penal no se realiza sin
estos -los miembros directivos- hicieron más. Pues, el ordenamiento jurídico or-
caso omiso a dicha petición -acción de dena únicamente acciones que sean po-
apaciguar- […]” (no ejecutaron la acción sibles de realizar, en donde la capacidad
necesaria). individual18 del autor es de importancia
Asimismo, se tiene que elegir una decisiva. Así, por ejemplo, el padre que
acción que sea posible realmente.16 Esto no salva a su hijo que se está ahogando,
se puede ver en forma clara en el cono- porque no sabe nadar, no realiza el tipo
cido caso del policía.17 Así, por ejemplo, objetivo del delito de homicidio a través
el policía que no impide que sus colegas, de omisión (art. 106, 13 CP).
subordinados de él, extorsionen a terce- En este sentido, tanto en el caso del
ros mediante la solicitud de sumas de niño mototaxista como de la empresa de
transporte es decisivo ante todo, deter-
2007, § 13 n.m. 63, habla de una acción apro-
minar la acción necesaria que habría evi-
piada y necesaria. tado el resultado típico. Asimismo, esta
15 Ver Corte Suprema de la Republica, R.N. N.° acción tiene que ser una que sea posible
206-2010-Lima, del 8 de marzo de 2011. realmente. Así, en el caso del niño mo-
16 Así Schönke, Schröder-Stree, Botsch, cit.,
previo al § 13 n.m. 141 ss.; Fischer, cit., § 13
n.m. 77 ss.; Lackner, Kühl, cit., § 13 n.m. 5; 18 Así la opinión dominante, ver Schönke,
Baumann, Weber, Mitsch, AT, § 15 n.m. 15; Schröder-Stree, Botsch, cit., previo al § 13
Heinrich, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4.ª ed., n.m. 141; Kühl, AT, § 18 n.m. 30; Roxin, AT
2014, n.m. 897. II, § 31 n.m. 8; LK-Weigend, cit., § 13 n.m.
17 Ver Corte Suprema de la Republica, R. N. N.° 65; NK-Wohlers, Gaede, cit., § 13 n.m. 12;
2528-1999-Lima, del 25 de agosto de 1999. Baumann, Weber, Mitsch, AT, § 15 n.m. 15.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 121

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

totaxista no existe problema en afirmar evitado el resultado. Así, una omisión
que una acción que impida la muerte del es, conforme a la opinión dominante22,
menor o de tercero era posible; bastaba causal del resultado si la acción ordena-
con que el padre niegue al menor el uso da jurídicamente no puede ser añadida
del vehículo. En el caso de la empresa de mentalmente, sin que el resultado des-
transporte era posible, por ejemplo, que aparezca con una probabilidad cercana
los administradores de la empresa exijan a la certeza. La jurisprudencia nacional
a sus trabajadores la tenencia de licencia recurre también a la causalidad hipoté-
para conducir vehículos públicos. Frente tica para verificar la causalidad entre la
a estas posibles acciones, son imaginables omisión y el resultado.23
igualmente otras que habrían evitado Ahora bien, cabe formular la pre-
el resultado, pero importante es que el gunta, de si se puede afirmar esta causa-
autor tiene que ejecutar por lo menos lidad hipotética en los casos tratados. Si se
una de ellas.19 efectúa este proceso mental y, conforme
a ello, se añade mentalmente la acción
2.3. Causalidad entre omisión y resultado
omitida –negar al menor el uso del vehí-
Sin embargo, el principal problema culo o exigir al conductor la licencia de
que se presenta aquí es que una omisión, conducir–, entonces sin complicaciones
en el sentido de un “no hacer nada”, desaparece el resultado. Esto conduce a
no causa un resultado.20 Por ello, para afirmar que la omisión de dicha acción
superar este problema y determinar es (co)causal del resultado. Sin embargo,
la existencia de la causalidad entre la este curso (co)causal hipotético no se
omisión y el resultado, se modifica la puede afirmar con una seguridad al cien
fórmula de la conditio sine qua non (o por ciento.24 Pues, no se puede excluir
teoría de la equivalencia21) en los delitos por completo que el resultado habría
de omisión. Pero, no se trata sin embar-
go de una causalidad real, sino de una 22 Así Schönke, Schröder-Stree, Botsch, cit., §
hipotética –también conocida como 13 n.m. 61; Krey, Esser, AT, n.m. 1123; Wessels,
cuasi causalidad–, porque acá estamos Beulke, Satzger, AT, n.m. 711; Lackner, Kühl,
ante una acción hipotética que habría cit., previo al § 13 n.m. 12; Murmann, GK, § 29
n.m. 24; Kindhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
6.ª ed., 2013, § 36 n.m. 14; Baumann, Weber,
19 Así Heinrich, AT, n.m. 900; SK-StGB, Ru- Mitsch, AT, § 15 n.m. 24; Kühl, AT, § 18 n.m.
dolphi, Stein, cit., previo al § 13 n.m. 29. 36 ss.; Heinrich, AT, n.m. 888 s.; Rengier,
20 Así Schönke, Schröder-Stree, Botsch, cit., Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6.ª ed., 2014, § 49 n.
§ 13 n.m. 61; Wessels, Beulke, Satzger, m. 13; Fischer, cit., § 13 n.m. 39.
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 44.ª ed., 2014, n.m. 23 Así en forma expresa, ver Corte Suprema de la
711; Krey, Esser, AT, n.m. 1123; Jescheck, Republica, R. N. N.° 2528-99-Lima (caso del
Weigend, AT, § 59 III 3; Jakobs, AT, 29, 15; policía), del 25 de agosto de 1999.
Murmann, GK, § 29 n.m. 23. 24 Así Kühl, AT, § 18 n.m. 37; Heinrich, AT,
21 Con más detalles sobre esta teoría, ver Fischer, n.m. 887; Murmann, GK, § 29 n.m. 24; Ren-
cit., previo al § 13 n.m. 21. gier, AT, § 49 n. m. 14.

122 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
igualmente sucedido si se ejecutaban las e impropia–.28 Ella permite diferenciar,
acciones antes mencionadas. Si dicha la “mala suerte” del injusto.29 Pues, en la
posibilidad no se puede excluir y, por imputación objetiva se trata de la pregunta
tanto, existe duda sobre la eficacia de la de si el resultado puede ser imputado al
acción ordenada, entonces el omitente autor como obra suya.30 De este modo,
no podría ser castigado conforme al prin- se señalan grupos de casos en los que se
cipio in dubio pro reo.25 No obstante, esto excluye la imputación del resultado.
conduciría a resultados injustificables.
Es por eso que en estos casos un “juicio ¿SABÍA USTED QUE?
de probabilidad”26 bastaría; esto es, que
en el presente caso la ejecución de la En los delitos de omisión impropia
acción necesaria y posible habría evitado se castiga penalmente por delito de
la muerte y lesión grave del transeúnte comisión al omitente quien está obli-
o de los pasajeros del ómnibus con una gado en su posición de garante, a im-
probabilidad cercana a la certeza. pedir la realización del hecho punible
de modo que su omisión correspon-
de a la realización del tipo penal me-
2.4. Imputación objetiva del resultado diante un hacer.
Ahora bien, si se afirma la causalidad
hipotética en estos casos, ello no significa Así, el primer grupo de casos, en
que también se tenga que afirmar sin los cuales se puede negar la imputación
más la imputación objetiva, porque la objetiva en atención al principio de
causalidad es, si bien un presupuesto ne- responsabilidad propia,31 está formado
cesario, no es sin embargo suficiente para
la imputación objetiva del resultado.27 La 28 Ver Schönke, Schröder-Eisele, cit., previo al
imputación objetiva puede ser aplicada § 13 n.m. 90; Frister, AT, 22, 26; Krey, Esser,
no solo en los delitos de comisión, sino AT, n. m. 1126; Jakobs, AT, 29, 19 ss.; Ren-
gier, AT, § 49 n.m. 24; la imputación objetiva
también en los delitos de omisión –propia en delitos de omisión impropia, ver Tercera Sala
Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior
de Lima, Exp. N.° 043-05-Lima (caso Utopía),
25 De este modo, ver Heinrich, AT, n.m. 888; del 22 de noviembre 2011.
Rengier, AT, § 49 n.m. 15. 29 Así Fischer, cit., previo al § 13 n.m. 24; Mur-
26 Así la opinión dominante, ver nota 22. mann, GK, § 23 n.m. 30.
27 De este modo, ver Schönke, Schröder-Eisele, 30 Así Schönke, Schröder-Eisele, cit., previo al
cit.,, previo al § 13 n.m. 72 y 91; así también la § 13 n.m. 71; Wessels, Beulke, Satzger, AT,
Corte Suprema de la Republica, R. N. N.° 2270- n.m. 177; Krey, Esser, AT, n.m. 1126; Frister,
2004-La Libertad, del 16 de setiembre de 2004, AT, 10, 1; Otto, GK, § 6 n.m. 5; Heinrich,
recurre no solo a criterios cocausales, sino también AT, n.m. 891.
a las reglas de la imputación objetiva; Corte Supre- 31 Más sobre este principio, ver Kühl, AT, § 4 n.m.
ma de la Republica, R. N. N.° 596-2010-Lima, 84; Otto, GK, § 6 n.m. 49; Kindhäuser, AT, § 11
del 28 de mayo de 2006, acentúa claramente que n.m. 23; que el principio de responsabilidad permite
además, de la relación de causalidad, se requiere concretizar la imputación objetiva, ver Schönke/
de la imputación objetiva. Schröder-Eisele, previo al § 13 n.m. 100.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 123

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

ante todo, cuando la víctima decide li- de responsabilidad propia, está formado
bremente por la ejecución de una acción cuando entre la omisión y el resultado
peligrosa y esta se realiza en el resultado aparece un sujeto que actúa en forma res-
concreto.32 Con el conocido caso festival ponsable que causa en forma inmediata
de rock33, esto se puede ilustrar mejor. el resultado concreto. Pues, conforme a
Así, por ejemplo, cuando el organizador este principio, la razón para negar la im-
de un evento toma todas las medidas de putación del resultado al omitente yace
seguridad necesarias para evitar que se en que nadie se hace responsable por la
originen peligros para los asistentes al acción responsable de tercera persona.36
festival de rock, pero que sin embargo Esta regla se ve claramente en el conocido
terceros deciden emplear un puente caso del taxista37: el taxista que reconoce
colgante como plataforma de baile y, a que sus servicios de transporte son em-
consecuencia de ello, el puente cae al río, pleados por sujetos que momentos antes
produciéndose la muerte y lesión de las habían sustraído los bienes de la víctima
víctimas, se niega la imputación del re- en su domicilio y no hace nada para evi-
sultado al organizador con razón, porque tar el resultado, se interrumpe la imputa-
la víctima actuó en forma responsable, ción del resultado en relación al taxista,
esto es, decidió libremente emprender porque nadie “[…] puede responder
una acción peligrosa y, por tanto, tam- por el comportamiento lesivo […] que
bién debe asumir las consecuencias de la adopte otro”. Esto se ve igualmente en el
asunción de su propio riesgo (conocido caso de la arrendadora38: la propietaria
también como “auto puesta en peligro que arrienda cuartos a sujetos que tienen
de la víctima”34). Aquí la muerte o lesión en su poder pasta básica de cocaína y no
ya no representa una obra suya, sino una ejecuta acción alguna para impedir el de-
obra de la víctima.35 lito, no se hace responsable del delito de
Asimismo, otro grupo de casos, en tráfico ilícito de drogas por omisión, en
los cuales se puede negar también la im- la medida que quienes realizan tal delito
putación objetiva conforme al principio lo hacen en forma responsable. Pues, la
interrupción de la imputación yace en
la idea fundamental que cada uno ha de
32 Así Kühl, AT, § 4 n.m. 86; Otto, GK, § 6 configurar su conducta del modo que
n.m. 60 ss.; Schönke, Schröder-Eisele, cit.,
previo al § 13 n.m. 101; SK-StGB, Rudolphi, no ponga en peligro bienes jurídicos de
Stein, cit., previo al § 13 n.m. 28.
33 Ver Corte Suprema de la República, R. N. N.°
4288-97-Ancash, del 13 de abril de 1998. 36 Así Kühl, AT, § 18 n.m. 84; Otto, GK, § 6
34 Esta figura ha sido empleada también en otros n.m. 49.
casos, ver Corte Suprema de la República, R. 37 Ver Corte Suprema de la República, R. N. N.°
N. N.° 1208-2011-Lima, (caso cruce por zona 4166-1999-Lima, del 7 de marzo de 2000.
prohibida), del 10 de agosto 2011. 38 Ver Corte Suprema de la República, R. N. N.°
35 Así Kühl, AT, § 4 n.m. 86; Heinrich, AT, n.m. 608-2004-Ucayali, del 24 de noviembre de
891. 2004.

124 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
otros, pero no que terceros no obren de bios en forma plenamente responsable.
esta forma.39 Finalmente, esto se puede ilustrar tam-
Que sin embargo, el principio de bién con el caso de Pucapaccana , en
43

responsabilidad propia tenga excepciones donde el autor en su calidad de teniente

y, por tanto, se pueda imputar el resulta- del ejército peruano, que tenía bajo su
do al omitente, a pesar de que intervenga mando la base militar de Accomarca,
un sujeto responsable entre la omisión y ostentaba una posición de garante y, a
el resultado, solo se debe a motivos espe- pesar de ello, no impidió que sus subor-
ciales40, entre ellos, la posición de garante dinados causaran la muerte de la víctima,
del omitente. La jurisprudencia nacional de origen de Pucapaccana, a través de
sigue también esta línea; esto se ve, por actos de tortura. Aquí igualmente se
ejemplo, en los siguientes casos: en el afirmó la imputación del resultado, a
caso del policía41 se afirma que el policía pesar de que los ejecutores materiales
superior tenía una posición de garante y, actuaron dolosa y responsablemente, y
a pesar de ello, omitió impedir que sus se condenó al teniente del ejército por
colegas, subordinados a él, extorsionen a delito de lesiones graves seguidas de
terceros mediante la solicitud de sumas muerte a través de omisión.
de dinero, por lo que el resultado es Empero, al lado de la posición de
imputable también al policía superior, a garante, el fundamento de la imputación
pesar de que los ejecutores materiales ac- objetiva en los delitos de omisión impro-
tuaron dolosa y plenamente responsable. pia yace en la lesión del deber jurídico
Asimismo, en el caso de disturbios42 se de evitar el delito (o deber de garante).44
afirma también la posición de garante de Pues, en los casos arriba mencionados
los miembros directivos que organizaron –del policía superior, miembro directi-
una marcha hacia la municipalidad de vo o teniente del ejército– se afirma la
Pachacámac y omitieron apaciguar a los imputación porque el omitente, que está
participantes del disturbio, afirmándose obligado jurídicamente a evitar la lesión
también la imputación del resultado a los del bien jurídico, lesiona este deber. En
miembros directivos, a pesar de que los cambio, la imputación objetiva se niega
ejecutores realizaron el delito de distur- cuando el resultado no se basa más en
la lesión de este deber jurídico. Así, por
39 De este forma, ver Schönke, Schröder-Eisele, ejemplo, no se castiga penalmente por
cit., previo al § 13 n.m. 101. homicidio a través de omisión (art. 106,
40 De este modo, ver Schönke, Schröder-Eisele,
cit., previo al § 13 n.m. 101b; la excepción al
13 CP) al padre que deja morir a su me-
principio de responsabilidad es de obligatoria
fundamentación, ver Kühl, AT, § 4 n.m. 85. 43 Ver Corte Suprema de la República, R. N. N.°
41 Ver Corte Suprema de la República, R. N. N.° 2014-2013-Lima, del 9 de octubre de 2013.
2528-1999-Lima, del 25 de agosto de 1999. 44 Así Murmann, GK, § 29 n.m. 72; Wessels,
42 Ver Corte Suprema de la Republica, R. N. N.° Beulke, Satzger, AT, n.m. 713; Heinrich,
206-2010-Lima, del 8 de marzo de 2011. AT, n.m. 891.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 125

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

nor hijo en un edificio en llamas cuando omisión llamada también “teoría de la
aquel no lanzó al menor por la ventana disminución del riesgo”) afirma en estos
del quinto piso en las manos del rescatista casos la imputación objetiva, porque
que se encontró en el patio, porque exis- la omisión habría incrementado –o la
tía la alta probabilidad de que el menor acción omitida habría disminuido– sin
no se salve de la caída. La razón para más el riesgo de la realización del re-
negar la imputación objetiva aquí yace sultado, a pesar de que la ejecución de
en que la ejecución de la acción omitida la acción omitida no habría impedido
pierde su sentido, consistente en salvar el con seguridad el resultado. Contra ella
bien jurídico, porque el resultado típico se señala con razón que esta forma de
habría igualmente ocurrido –muerte por imputación conduciría sin embargo a
caída– a pesar de su ejecución. Por eso, una extensión de la responsabilidad y,
el resultado es únicamente imputable, con ello, también a la imposición de
cuando la acción omitida no solo haya una “pena presunta”.48
impedido el resultado concreto con En este sentido, en el caso del niño
una probabilidad cercana a la certeza, mototaxista se debe examinar si en el
sino también haya salvado en sí el bien caso de lesión del menor el padre estaba
jurídico.45 En caso de duda, incluso el obligado jurídicamente a impedirlo para
principio in dubio pro reo podría encon- afirmar la imputación objetiva. Resulta
trar aplicación en estos casos. cuestionable sin embargo, si también se
En cambio, la –muy criticada por puede afirmar la imputación cuando el
la opinión dominante46– “teoría del in- menor lesiona mortalmente a un ter-
cremento del riesgo”47 (en los delitos de cero como, por ejemplo, el transeúnte.
Asimismo, en el caso de la empresa de
45 Así Heinrich, AT, n.m. 892; Wessels, Beulke, transporte resulta cuestionable, si se pue-
Satzger, AT, n.m. 713. de afirmar la imputación del resultado
46 Así Krey, Esser, AT, n.m. 1125; Schönke, en relación a los representantes de la
Schröder-Stree, Botsch, cit., § 13 n.m. 63;
Rengier, AT, § 49 n.m. 16; Murmann, GK, § empresa. Empero, estos cuestionamien-
29 n.m. 25; Kühl, AT, § 18 n.m. 38; Jescheck, tos incumben al deber de garante de
Weigend, AT, § 59 III 4; Jakobs, AT, 29, 20. quien tiene una posición de garante. Sin
47 Defensores de esta teoría, ver Otto, GK, § 13 embargo, con seguridad es de rechazarse
n.m. 98 ss.; Stratenwerth, Kuhlen, AT, § 13
n.m. 54; en cambio, Roxin, AT II, § 31 n.m. en estos casos una autopuesta en peligro
54 ss., propone una solución diferenciadora, de la víctima.
consistente en que si está probado (en forma ex
post) con una probabilidad cercana a la certeza
que la acción ordenada habría conducido a una
disminución del riesgo, entonces se puede afir- cambiado el curso causal a favor de la víctima,
mar la causalidad de la omisión y la imputación entonces solo se puede afirmar una tentativa
del resultado concreto; en cambio, si no se está cuando existió dolo.
seguro con una probabilidad cercana a la certeza 48 Sobre esta crítica, ver Schönke, Schröder–
(en forma ex ante) que la acción ordenada habría Stree, Botsch, cit., § 13 n.m. 63.

126 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
concretas.49 Así, por ejemplo, como en
IMPORTANTE
los casos arriba mencionados, el policía
La doctrina mayoritaria divide superior, miembro directivo o teniente
los deberes de garante […] en dos del ejército tienen una posición de garan-
grandes grupos: de un lado, están te. También la enfermera que se encarga
los deberes de protección, que obli- de la atención de la paciente, asume una
gan al garante a la protección de posición de garante.50 Aunque muchas ve-
determinado bien jurídico frente a ces ambos términos son empleados como
peligros de cualquier naturaleza y,
de otro lado, están los deberes de sinónimos, estos no deben confundirse.
vigilancia, basados en la obligación Una distinción clara de ambos se puede
del garante de vigilar o asegurar ilustrar con el siguiente ejemplo: entre los
una determinada fuente de peligro cónyuges se afirma la posición de garante
que pueda dañar bienes jurídicos de y, a la vez, el deber de intervenir cuando
terceros existen amenazas de daños a la salud o la
vida del otro; sin embargo, el cónyuge,
2.5. Posición y deber de garante a pesar de su posición de garante, ya no
tiene el deber de intervenir cuando el
A) El deber de garante, su naturaleza y otro cónyuge comete hechos punibles,
fuente porque aquel no se hace responsable de
En nuestro CP no se emplea expre- las decisiones tomadas en forma respon-
samente el término posición y deber de sable del otro cónyuge. El principio de
garante. Sin embargo, esto se deduce del responsabilidad propia entra a tallar aquí
art. 13 CP. Pues, según esta disposición, restrictivamente.51
quien omite impedir la realización del En relación al deber de garante no
hecho punible se hace responsable pe- se trata de cualquier deber, sino uno
nalmente cuando aquel tenía empero el de naturaleza jurídica;52 pues, no basta
deber jurídico de impedirlo (art. 13.1
alt.1 CP); esto es, aquel estaba obligado 49 De este modo, ver Schönke, Schröder-Stree,
jurídicamente a evitar el suceso delictivo Botsch, cit., § 13 n.m. 7; Fischer, cit., § 13
n.m. 7,8 y 75.
(deber de impedir la realización del he-
50 Ver Corte Suprema de la República, R. N. N.°
cho punible o deber de garante). Tam- 844-2009-Junín (caso la enfermera), del 13 de
bién tiene este deber jurídico aquel que marzo de 2010.
crea un peligro inminente que fuera pro- 51 En detalle, ver Heinrich, AT, n.m. 922; asi-
pio para producirlo –o injerencia– (art. mismo, ver Murmann, GK, § 29 n.m. 28.
52 De este modo, ver Jescheck, Weigend, AT, §
13.1 alt. 2 CP). Sin embargo, el destina- 58 IV 4; Schönke, Schröder-Stree, Botsch,
tario de este deber no es cualquiera, sino cit., § 13 n.m. 7; Wessels, Beulke, Satzger, AT,
únicamente aquel que tiene una posición n.m. 717; Fischer, cit., § 13 n.m. 7, 8; Straten-
de garante, cuya determinación depende werth, Kuhlen, AT, § 13 n.m. 37; Jakobs, AT,
29, 26; Heinrich, AT, n.m. 928; Kühl, AT, §
empero de una suma de circunstancias 18 n.m. 41; Roxin, AT II, § 32 n.m. 15.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 127

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

un deber moral.53 Así, por ejemplo, de jurídico se encuentra en un catálogo de
la relación entre amigos no nace este deberes formulado expresamente por el
deber.54 Empero, el principal problema legislador, tarea que sería por lo demás
que se presenta en este contexto es, infructífera, porque muchas veces la
excluyendo los casos de “creación de realidad supera a la ley; por eso, su desa-
un peligro inminente”, saber cuál es la rrollo y determinación lo ha dejado a la
fuente del deber de impedir la realización jurisprudencia y la ciencia penal.59
del hecho punible, si acciones ordena-
das penalmente como, por ejemplo, la B) División de los deberes de garante
prestación de socorro del art. 126 CP Según el Tribunal Supremo, se pue-
o prestación de auxilio del art. 127 CP de afirmar el deber de garante cuando el
se encuentran fuera de la categoría de bien jurídico se sitúa en una relación de
deber de garante. Sería erróneo, para dependencia respecto de aquel que tiene
poder determinar este deber jurídico, una posición de garante: “[…] que, al
apoyarse sin embargo en la teoría formal respecto, el artículo 13 del Código penal
del deber jurídico55 o conocido también establece que la comisión por omisión u
como “trias” de la posición de garante omisión impropia se configura cuando el
(ley, contrato e injerencia),56 porque en sujeto activo se encuentra en una posi-
la actualidad dicha teoría resulta insoste- ción de garante con relación al bien jurí-
nible57 y superada58. Tampoco este deber dico, entendido como el deber de realizar
acciones de salvamento y protección para
53 Es de darle la razón al legislador cuando a
evitar su lesión o puesta en peligro, por
través de la Ley N.º 26682, publicada el 11 de situarse el bien jurídico en una relación
noviembre de 1996, modificó el art. 13 CP y de dependencia respecto a quien ostenta
señaló que el deber de impedir el delito nace de dicho deber […]”.60 Empero, si se sigue
un deber jurídico y no más de un deber moral.
54 De este modo, ver Jescheck, Weigend, AT,
esta concepción asumida por la Corte
§ 59 IV 3 a); Schönke, Schröder–Stree, Suprema, entonces el deber de garante se
Botsch, cit., § 13 n.m. 17; Jakobs, AT, 29, 66. restringiría arbitrariamente solamente a
55 Más sobre esta concepción, ver Jescheck, Wei- un grupo de casos. Así, por ejemplo, en el
gend, AT, § 59 IV 2; Schönke, Schröder– caso del niño mototaxista se afirmaría el
Stree, Botsch, cit., § 13 n.m. 8; en cambio,
Stratenwerth, Kuhlen, AT, § 13 n.m. 14 ss. deber de garante únicamente en relación
y Baumann, Weber, Mitsch, AT, § 15 n.m. 52 del padre frente al menor, porque el bien
ss., se siguen basando en dicha teoría. jurídico se encuentra en una relación de
56 Con más detalles, ver Schünemann, Unterneh-
menskriminalität, en: 50 años BGH–Festgabe,
2000 Tomo IV, pp. 621-635; Roxin, AT II, § 59 En este intento, ver Meini Méndez, cit., pp.
32 n.m. 4; que el legislador se habría apoyado 883-891 ss.; Meini Méndez, ADP, 2003, pp.
en esta teoría, ver Meini Méndez, cit., pp. 416 ss.; también Caro Jhon, cit., pp. 83 ss.
883-894. 60 Ver Corte Suprema de la Republica, R. N. N.°
57 De este modo, ver Roxin, AT II, § 32 n.m. 10 ss. 1008-2010-Piura (caso comisaría de Sullana),
58 Así Heinrich, AT, n.m. 925. del 5 de agosto de 2010.

128 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
dependencia frente aquel, más no en deberes de garante ya no más según su
relación al transeúnte. Mucho menos se origen –conforme a la teoría formal del
podría afirmar un deber de garante de deber jurídico–, sino según su función
los administradores de la empresa frente –conocido como la teoría funcional del
a los pasajeros del ómnibus. deber jurídico– en dos grandes grupos: de
un lado, están los deberes de protección,
Para superar estos vacíos de puni-
los cuales obligan al garante a la protec-
bilidad, se tiene que ver que la imposi-
ción de determinado bien jurídico frente
ción de la pena se justifica solo cuando
a peligros de cualquier naturaleza y, de
se lesionan o ponen en peligro bienes
otro lado, están los deberes de vigilancia,
jurídicos tutelados por la ley, conforme
basados en la obligación del garante de
el art. IV TP del CP. Para proteger estos
vigilar o asegurar una determinada fuente
bienes jurídicos, el ordenamiento jurídico
de peligro que pueda dañar bienes jurídi-
en su conjunto atribuye a algunos la res-
cos de terceros62. Dado el caso, es posible
ponsabilidad sobre el cuidado de un bien
también que el garante tenga a la vez
jurídico y a otros la responsabilidad sobre
ambos tipos de deberes, esto es deberes
la seguridad de una fuente de peligro que
amenaza los bienes jurídicos de los demás. de protección y vigilancia.63
De esta responsabilidad se desprende, en De este modo, en el caso del niño
consecuencia, tanto deberes de protección mototaxista no resulta problemático
frente al bien jurídico así como deberes de afirmar el deber de protección del padre
vigilancia sobre la fuente de peligro. Por frente al hijo. Esta se desprende de la
eso, la doctrina mayoritaria61 divide los responsabilidad de la patria potestad (art.
418 CC). Estos deberes de protección
61 Fundada por Armin Kaufmann, Die Dogmatik estarían presentes también, por ejemplo,
der Unterlassungsdelikte, 283 ss.; seguida por en las relaciones típicas entre cónyuges
Krey, Eser, AT, n.m. 1127; Kühl, AT, § 18
n.m. 44 ss.; Lackner, Kühl, cit., § 13 n.m. 12; (que provienen del matrimonio art. 234
Schönke, Schröder-Stree, Botsch, cit., § CC), maestro-alumno, médico-paciente,
13 n.m. 9 ss.; Wessels, Beulke, Satzger, AT, etc. En el sector empresarial, se pueden
n.m. 716; Jescheck, Weigend, AT, § 59 IV 2 reconocer también estos deberes. Así, el
ss.; Fischer, cit., § 13 n.m. 13 ss.; SK-StGB,
Rudolphi, Stein, cit., § 13 n.m. 23; en cam- administrador de la empresa es respon-
bio, Roxin, AT II, § 32 n.m. 17 ss., acepta esta sable de la protección, de un lado, del
división, pero lo fundamenta a través del criterio
asumido por LK-Schünemann, cit., § 25 n.m.
211, consistente en el dominio sobre la causa
del resultado, la cual divide en dominio sobre el 62 Sobre esta definición, ver Schönke, Schröder–
desamparo del bien jurídico, que fundamenta el Stree, Botsch, cit., § 13 n.m. 9; Heinrich,
deber de protección del garante, y dominio sobre AT, n.m. 926 s.; Wessels, Beulke, Satzger,
un foco de peligro, que fundamenta el deber de AT, n.m. 716.
vigilancia del garante; mientras que Jakobs, 63 De este modo, ver Schönke, Schröder–Stree,
AT, 29, 28, divide los deber de garante en dos Botsch, cit., § 13 n.m. 12/13; Fischer, cit.,
grupos: deberes por competencia de organización § 13 n.m. 16; Wessels, Beulke, Satzger, AT,
y deberes por competencia institucional. n.m. 716.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 129

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

patrimonio de la empresa64 y, de otro, de penal actual clasifica sistemáticamente
sus trabajadores65. Este y otros grupos de dentro de este grupo de deberes: la inje-
casos originarían esta clase de deberes, no rencia (art. 13.1 alt. 2 CP), la responsa-
obstante hacer una lista detallada de los bilidad por cosas y la responsabilidad por
mismos rebasaría el espacio del presente personas. En esencia la Corte Suprema
trabajo. ha aceptado este tipo de deberes que se
desprende de la responsabilidad por la
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
persona como fuente de peligro66. Así, el
RELEVANTE Tribunal afirma, por ejemplo, en el caso
del policía67 que “[…] el citado encau-
“[E]l artículo 13 del Código penal sado –policía superior–, se encontraba
establece que la comisión por omi- en una posición de garante frente al bien
sión u omisión impropia se confi- jurídico de los agraviados, ya que esta
gura cuando el sujeto activo se en-
cuentra en una posición de garante
surge también cuando el agente tiene el
con relación al bien jurídico, enten- deber de vigilar la conducta de otras per-
dido como el deber de realizar ac- sonas –policía subordinado– […]”. Y, de
ciones de salvamento y protección otro lado, señala que, por ejemplo, en el
para evitar su lesión o puesta en caso de disturbios68, “[…] los encausados
peligro, por situarse el bien jurídico como organizadores de la marcha asumie-
en una relación de dependencia res-
pecto a quien ostenta dicho deber
ron el control de la fuente de peligro […]”
[…]” [R.N.N. ° 1008-2010 Piura] que estaba integrada por personas. Como
se observa, el garante, ya sea el policía
De otro lado, en el caso del niño superior o el organizador, era responsable
mototaxista que causa la muerte de un por las personas que se encuentran bajo
transeúnte se puede afirmar el deber de su subordinación u organización, y, por
vigilancia del padre frente al menor como tanto, tenía que vigilar y asegurar que
fuente de peligro. En efecto, la literatura estos, como fuente de peligro para los
demás, no cometan hechos delictivos
64 Así Mittelsdorf, ZIS 2011, 123 (126), quien
contra terceros. Esto mismo rige también
remite a los casos de fraude de la persona jurí- cuando se trata de un menor inimputable.
dica, el cual en nuestro caso está regulado en el El padre tiene el deber de vigilar al menor
art. 198.° inc. 8 del CP. que no cometa hechos antijurídicos en
65 Según Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 3.ª ed.,
2014, § 6 n.m. 57.a, se puede afirmar también
un deber de protección en relación a los tra-
bajadores, cuando la protección de los bienes 66 En esta línea, ver NK-Wohlers, Gaede, cit., §
jurídicos de los mismos, como por ejemplo la 13 n.m. 51 ss.; Rengier, AT, § 50 n.m. 62 ss.;
integridad corporal, depende de los órganos que Heinrich, AT, n.m. 969 ss.
conducen la empresa. Piénsese, por ejemplo las 67 Ver Corte Suprema de la República, R. N.
empresas de construcción que tienen que sumi- N.° 2528-1999-Lima, del 25 de agosto de 1999.
nistrar los instrumentos de seguridad para evitar 68 Ver Corte Suprema de la República, R. N.
cualquier perjuicio o daño en los trabajadores. N.° 206-2010-Lima, del 8 de marzo de 2011.

130 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
perjuicio de terceros, más cuando este está en el caso de la discoteca Utopía que
al volante de un mototaxi. el administrador de la empresa, en su
Si se reconoce el deber de vigilancia calidad de gerente general, tuvo una
cuando se asume la responsabilidad posición de garante, que según el este
de personas como fuente de peligro, tribunal se desprende del art. 190 de la
con mayor razón se puede afirmar este LGS, y, por tanto, estaba en la obligación
deber, en concordancia con la doctrina de actuar en su posición de garante a fin
dominante69, cuando se ostenta la res- de evitar la producción de un resultado
ponsabilidad sobre cosas como fuente dañoso72. Pues, la sanción penal tiene
de peligro. Piense, por ejemplo, en el su fundamento en que el administrador
propietario o poseedor de objetos, como omitió eliminar los riesgos y peligros que
un auto, motocicleta, transporte de car- se originan en la empresa, independien-
ga, instalación industrial, máquinas, etc., temente de que estos peligros provengan
o incluso de animales. Así, por ejemplo, de las instalaciones, objetos o actividades
la Corte Suprema consideró en un caso de la empresa o incluso en la conducta
de accidente de tránsito que quien es res- responsable de los trabajadores73 (cono-
ponsable sobre un vehículo automotor, cido en la dogmática también como la
se encuentra bajo el control de la fuente figura penal Geschäftsherrenhaftung74).
de peligro70 y, por tanto, tiene el deber
72 Ver Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la
de asegurar y vigilar que esta fuente no Corte Superior de Lima, Exp. N.° 043-05-Lima
dañe a terceros. Asimismo, en el sector (caso Utopía), del 22 de noviembre de 2011,
empresarial se tiene que incluir también pp. 41 y 55 s.; aunque el punto de partida sobre
la posición de garante del gerente general fue
la empresa como fuente de peligro. Así,
71
acertado, su desarrollo fue sumamente escaso.
en una decisión histórica sin precedentes, 73 Aquí se afirma el deber de vigilancia sobre el
la Corte Superior de Lima reconoció trabajador, el cual se fundamenta o bien a través
del criterio de la responsabilidad por una fuente
de peligro (empresa), ver NK-Wohlers, Gaede,
69 De este modo Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht cit., § 13 n.m. 53; Heinrich, AT, n.m. 970;
AT, 4.ª ed., 2014, § 5 n.m. 290; Schönke, Schönke, Schröder-Stree, Botsch, cit., §
Schröder-Stree, Botsch, cit., § 13 n.m. 43 13 n.m. 53.a; Murmann, GK, § 29 n.m. 64;
ss.; Kühl, AT, § 18 n.m. 106 ss.; Wessels, o bien a través del criterio del dominio sobre la
Beulke, Satzger, AT, n.m.. 722 ss.; Straten- organización empresarial y poder de mando sobre
werth, Kuhlen, § 13 n.m. 49; SK-StGB, Rudol- los subordinados, ver Rengier, AT, § 50 n.m.
phi, Stein, cit., § 13 n.m. 27 ss.; NK-Wohlers, 68 s.; Stratenwerth, Kuhlen, AT, § 13 n.m.
Gaede, cit., § 13 n.m. 46 ss.; Heinrich, AT, 46 ss.; Fischer, cit. § 13 n.m. 70; Roxin, AT
n.m. 963 ss.; LK-Weigend, cit., § 13 n.m. II, § 32 n.m. 134 ss.; sigue ambos criterios, ver
51; Fischer, cit., § 13 n.m. 60 ss.; Jescheck, Kühl, AT, § 18 n.m. 118a; Wittig, Wirtschafts-
Weigend, AT, § 59 IV 4 b); Murmann, GK, strafrecht, § 6 n.m. 58.
§ 29 n.m. 59 ss.; Mittelsdorf, ZIS 2011, 123 74 Quienes derivan la posición de garante de los
(126). órganos que dirigen la empresa a partir de esta
70 Ver Corte Suprema de la República, R. N. N.° figura, ver Fischer, cit., § 13 n.m. 67 ss.; crítico
1208-2011, del 10 de agosto de 2011. frente a esta figura Schönke, Schröder–Stree,
71 Con más detalle, ver nota 69. Bosch, cit., § 13 n.m. 53; niegan esta figura

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 131

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

dichos medios de transporte y que no, en
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
cambio, se ponga al volante a personas que
El deber de garante se tiene que constituyen un serio y grave peligro para
orientar sobre la base del ordena- la integridad física de la colectividad.75
miento jurídico en su conjunto, en Por eso, como mínimo se exige que los
la responsabilidad sobre el cuida- conductores tengan licencia de conducir
do de un bien jurídico o sobre una (art. 107 CT). La inejecución de estas
fuente de peligro que amenace bie- acciones necesarias por el administrador
nes jurídicos, cuya distinción per-
mita identificar tanto los deberes de la empresa, quién tiene por lo demás
de protección como los deberes de responsabilidad general y competencia
vigilancia. La lesión de este deber completa76 sobre la empresa, coloca ante
permite justificar la imputación ob- todo en peligro abstracto bienes jurídicos
jetiva. de terceros –como, por ejemplo, de los
usuarios y los participantes en el tráfico
De este modo, el administrador de rodado– y su materialización en un re-
la empresa de transporte está obligado, sultado concreto –como, por ejemplo,
como responsable sobre una fuente de muerte o lesiones de los usuarios o terce-
peligro, a vigilar y asegurar que de los ros– conduce finalmente a la realización
vehículos así como de los trabajadores no del tipo penal de homicidio o lesiones
se desprendan perjuicios para los demás. por omisión (art. 106, 111, 121, 124 en
Eliminar los potenciales riesgos y peligros relación con el art. 13 CP).
de la empresa requiere de la ejecución de
determinadas acciones necesarias que evi- 3. Conclusión
ten accidentes de tránsito con consecuen-
cias perjudiciales para los participantes en Como conclusión, se puede afirmar
el tráfico rodado ¿Qué clase de acciones que los delitos de omisión impropia
resultan necesarias? Ante todo, resultaría tienen una importancia decisiva para
necesario como mínimo que, de un lado, la responsabilidad penal del omitente
los medios de transporte se encuentren en los accidentes del tráfico rodado
aptos para el transporte de pasajeros, lo con consecuencias fatales. Estos pueden
cual implica una revisión técnica periódica cubrir los vacíos de punibilidad sobre
de los vehículos (art. 241 CT). Y, de otro todo, cuando a través de una omisión
lado, también resulta necesario, en rela-
ción a los conductores, que estos tengan 75 Así Primera Sala Penal con Reos en Cárcel de la
Corte Superior de Lima, Exp. N.° 18707-2011-
las facultades suficientes para conducir Lima, del 21 de setiembre de 2012, que condenó
al conductor de vehículo de transporte público
por homicidio simple con dolo eventual.
por vulnerar el principio de responsabilidad 76 De este modo, ver Heinrich, AT, n.m. 968;
propia, ver Otto, GK, § 9 n.m. 93, con nota Schönke, Schröder-Stree, Bosch, cit., § 13
76; SK-StGB, rudolphi, stein, cit., § 13 n.m. n.m. 53a; Mittelsdorf, ZIS 2011, 123 (126);
35.a; LK-Weigend, cit., § 13 n.m. 56. Fischer, cit., § 13 n.m. 73.

132 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
se realiza el tipo penal de un delito de jurídico de impedir el suceso del hecho
comisión, en cuya realización interviene punible. Esta tarea ha sido asumida por
un sujeto que actúa completamente res- el Tribunal Supremo, aunque la con-
ponsable. No obstante, para justificar la cepción asumida del deber de garante
imposición de la pena en estos casos, los resulta demasiado restringida. Por eso,
presupuestos arriba desarrollados tienen el deber de garante se tiene que orientar
que estar presentes en el caso individual. sobre la base del ordenamiento jurídico
Ante todo, a nivel de la tipicidad, el en su conjunto en la responsabilidad
deber de garante representa al lado de sobre el cuidado de un bien jurídico o
la causalidad hipotética y la imputación sobre una fuente de peligro que amenace
objetiva el punto central en estos deli- bienes jurídicos, cuya distinción permita
tos. Pues, no cualquiera tiene este deber, identificar tanto los deberes de protec-
sino solo aquel que ostenta una posición ción como los deberes de vigilancia. La
de garante. Sin embargo, el principal lesión de este deber permite justificar la
problema es saber quién tiene el deber imputación objetiva.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 133

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

¿Requisito para la suspensión de la pena o

restricción de facultades del juez?

Giovanna F. Vélez Fernández*

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú,
con maestría en Derecho Penal por la misma universidad

1. Introducción
2. Antecedentes legislativos
3. Justificación político-criminal
SUMARIO

3.1. Consecuencias sociales de la corrupción

3.2. La corrupción y los derechos humanos
4. Legislación comparada
4.1. Código Penal español
4.2. Código Penal colombiano
4.3. Código Penal de Puerto Rico
5. Conclusiones

1. Introducción corruptor de la vida carcelaria y el con-

La suspensión de la ejecución de la siguiente hacinamiento de los penales.
pena es una institución jurídica que tiene Sin embargo, esta institución ha sido
por finalidad eludir o limitar la ejecución cada vez más limitada o de alguna ma-
de penas privativas de libertad de corta nera desnaturalizada por las constantes
o mediana duración para evitar el efecto modificaciones legislativas que obligan
al juzgador en algunos casos a prescindir
de dicha facultad. Así, es común que hoy
* Consultora, catedrática universitaria y capa- en día existan quienes son condenados
citadora en Derecho Penal y Procesal Penal, a penas privativas de libertad menores
Procesal Constitucional y Derechos Huma-
a 4 años y sin embargo se encuentran
nos de diversas instituciones. Miembro del
Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). internos en centros penitenciarios. Esto
Web: www.reformayjusticia.com. ocurre con frecuencia en aquellos casos

134 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
de corrupción de funcionarios. Como
ejemplo podemos citar la ejecutoria de RESUMEN
la Sala Penal Permanente de la Corte
En el presente artículo, se analiza la
Suprema de Justicia R.N.º 783-2011 de figura de la suspensión de la ejecución
fecha 05 de octubre de 2011, en la que se de la pena. La autora considera que uno
condenó al Gral. Rigoberto Villena Peña- de los problemas actuales respecto a la
res a 4 años de pena privativa de libertad ejecución de la pena sería la limitación
efectiva por el delito de enriquecimiento o desnaturalización de esta institución,
la cual es motivada por las constantes
ilícito, así también la ejecutoria de Sala modificaciones legislativas que restrin-
Penal Permanente de la Corte Suprema gen al juzgador –de entre una de sus
de Justicia R.N.º 1479-2012 de fecha 13 muchas facultades– el imponer una pena
de noviembre de 2012, en la que se con- suspendida, que en el eje de análisis del
denó a Carlos Emilio Alavedra Franco a presente artículo y acorde a la última
modificación del artículo 57 del Código
3 años de pena privativa de libertad por Penal (requisitos para la suspensión de
el delito de colusión. la ejecución de la pena), impide a este
el poder imponer una pena suspendi-
En estas circunstancias, si bien lo da cuando se trata de delitos dolosos
que se pretende es enviar un mensaje previstos en los artículos 384 y 387 del
preventivo a la sociedad a fin que no código en mención. Dicha restricción
incurra en este tipo de ilícitos, es impor- es punto de crítica puesto que, esta no
tante señalar que hay delitos que suelen puede ser sustentada en función al de-
lito cometido, sino tiene que ir acorde
tener un impacto mayor en la población a los fines de la pena –para este fin la
incluso causar conmoción por la forma autora previamente explica de manera
de su comisión, las víctimas, las conse- sucinta el problema de la corrupción en
cuencias como por ejemplo: la violación el Perú– y pues como se verá a lo largo
de las páginas del presente artículo, esta
sexual, el feminicidio, los crímenes de restricción no implica verdaderamente
lesa humanidad, el terrorismo, la trata una medida preventiva que disminuya
de personas, el asesinato, la extorsión, o impida la comisión de los delitos
entre otros. Siendo así, habría que pre- señalados.
guntarnos si la modificación al artículo
57 mediante Ley N.° 30304, publicada CONTEXTO NORMATIVO
el 28 febrero 2015 en el Diario Oficial
• Código Penal: Arts. 45, 46 y 57.
El Peruano resulta ser discriminatoria en
• Constitución Política del Perú: Art. 139
tanto que se impediría al juzgador sus- inc.22
pender la ejecución de la pena solo para
los delitos de colusión y peculado doloso, PALABRAS CLAVE
dejando de lado otros delitos más graves
como los que hemos citado. Delitos contra la Administración Públi-
ca/Ejecución de la pena/ Facultades del
De otro lado, dicha modificación Juez/ Pena suspendida
también podría ser interpretada como

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 135

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

la restricción a la facultad discrecional artículo 57, la justificación político-crimi-
del juzgador para determinar si la pena nal para restringir la facultad del juzgador
será suspendida o efectiva según el caso en los delitos contra la administración pú-
concreto en función a las circunstancias blica, legislación comparada y finalmente
de comisión, condiciones personales arribaremos a algunas conclusiones.
del autor y otras condiciones generales
y especiales establecidas en los artículos 2. Antecedentes legislativos
45 y 46 del Código Penal.
El artículo 57 del Código Penal des-
Por ello, consideramos pertinente de su versión original ha sufrido distintas
analizar en este artículo como antecedentes modificaciones como presentamos en el
las diversas modificaciones legislativas al siguiente cuadro:

Código Penal de Modificación por Modificación por Modificación por Modificación por Ley
1991-versión el Decreto Legis- Ley N.º 29407, Ley N.º 30076, pu- N.º 30304, publicada
inicial lativo N.º 982, publicada el 18 blicada el 19 agosto el 28 febrero 2015
publicado el 22 septiembre de 2013
julio de 2007 2009
El juez podrá sus- El Juez podrá sus- El juez puede sus- El juez puede suspen- El juez puede suspender
pender la ejecu- pender la ejecu- pender la ejecu- der la ejecución de la la ejecución de la pena
ción de la pena ción de la pena ción de la pena pena siempre que se siempre que se reúnan
siempre que se re- siempre que se re- siempre que se re- reúnan los requisitos los requisitos siguientes:
únan los requisitos únan los requisitos únan los requisitos siguientes: 1. Que la condena se
siguientes: siguientes: siguientes: 1.Que la condena se refiera a pena privativa
1. Que la condena 1. Que la condena 1. Que la condena refiera a pena privativa de libertad no mayor de
se refiera a pena se refiera a pena se refiera a pena de libertad no mayor cuatro años.
privativa de liber- privativa de liber- privativa de liber- de cuatro años; 2. Que la naturaleza,
tad no mayor de tad no mayor de tad no mayor de 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho
cuatro años. cuatro años; y cuatro años; modalidad del hecho punible, comportamiento
2. Que la natura- 2. Que la natura- 2. Que la natura- punible, comporta- procesal y la personalidad
leza, modalidad leza, modalidad leza, modalidad miento procesal y la del agente, permitan in-
del hecho punible del hecho punible del hecho punible personalidad del agen- ferir al juez que aquel no
y la personalidad y la personalidad y la personalidad te, permitan inferir volverá a cometer un nue-
del agente hiciera del agente hiciera del agente hiciera al juez que aquel no vo delito. El pronóstico fa-
prever que esta prever que esta prever que esta volverá a cometer vorable sobre la conducta
medida le impedi- medida le impedi- medida le impedi- un nuevo delito. El futura del condenado que
rá cometer nuevo rá cometer nuevo rá cometer nuevo pronóstico favorable formule la autoridad ju-
delito. delito. delito; y sobre la conducta dicial requiere de debida
El plazo de suspen- El plazo de suspen- 3. Que el agente futura del conde- motivación.
sión es de uno a sión es de uno a no tenga la con- nado que formule 3. Que el agente no tenga
tres años. tres años. dición de reinci- la autoridad judicial la condición de reinciden-
La suspensión de dente o habitual. requiere de debida te o habitual.
la pena no proce- El plazo de sus- motivación; y, El plazo de suspensión es
derá si el agente pensión es de 3. Que el agente no de uno a tres años.
es reincidente o uno a tres años. tenga la condición de La suspensión de la
habitual. reincidente o habitual. ejecución de la pena es
El plazo de suspensión inaplicable a los fun-
es de uno a tres años. cionarios o servidores
públicos condenados
por cualquiera de los
delitos dolosos previs-
tos en los artículos 384
y 387.

136 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
Como podemos observar, desde su como una privación de bienes jurídicos
inclusión en el Código Penal de 1991, prevista en la ley. Esta, viene impuesta al
el artículo 57 ha tenido diversas modi- responsable de un hecho delictivo por los
ficaciones a fin de restringir cada vez la órganos jurisdiccionales competentes.
facultad del juzgador a decidir sobre la
suspensión de la ejecución de la pena. ¿SABÍA USTED QUE?
Primero se interpuso como condición
que el agente no fuera reincidente o La pena es el medio tradicional más
habitual que la decisión judicial sobre importante utilizado por el derecho
el pronóstico de la conducta futura del penal, su aparición está unida a la
condenado fuera debidamente motivada del propio ordenamiento punitivo
y por último que no se aplique la sus- y constituye, por la gravedad de su
contenido, el recurso de mayor se-
pensión cuando se trata de funcionarios veridad que puede utilizar el Esta-
públicos condenados por delitos de co- do para asegurar la convivencia en
lusión o peculado doloso. Así las cosas, comunidad.
pareciera que se ha dejado de lado los
fines preventivos generales y especiales Para Mir Puig, la pena constituye
de la pena, ignorando las razones por las la sanción tradicional que caracteriza al
cuales existe la institución de la suspen- derecho penal, y sigue siendo su arma
sión de la ejecución de la pena, la misma fundamental. Por lo mismo, la pena es
que permite cumplir la pena fuera de un un mal con el que amenaza el derecho
establecimiento penitenciario, de modo penal para el caso de que se realice una
que se somete al condenado a reglas de conducta considerada como delito.
conducta en aquellos casos que la pena El concepto de pena se plantea
privativa de libertad a imponerse no como un concepto formal, y Muñoz
fuera tan severa. Conde la considera como el mal que
Ciertamente, es necesario considerar impone el legislador por la comisión
el concepto y fines de la pena a fin de de un delito al culpable del mismo. Sin
entender las razones por las cuales en al- embargo, es importante resaltar que con
gunos casos esta debiera aplicarse de for- esta definición no se explica cuál es la
ma suspendida. Así, la pena es el medio naturaleza de la pena o la finalidad con
tradicional más importante utilizado por la que se impone. Constituye, por ende,
el derecho penal, su aparición está unida uno de los problemas más discutidos de
a la del propio ordenamiento punitivo y la ciencia del derecho penal.
constituye, por la gravedad de su conte- La discusión puede derivarse de las
nido, el recurso de mayor severidad que funciones que se le atribuyen a la pena
puede utilizar el Estado para asegurar la –retribución, prevención– pero no se
convivencia en comunidad. Siguiendo al niega que la imposición de la pena se
autor Ignacio Berdugo, la pena se define

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 137

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

halla prevista como un mal que se asocia social, expresadas en la reforma legislativa
a la comisión de un delito. de la República Federal Alemana desde
1969. Esto claro está, desde un punto de
IMPORTANTE
vista conceptual e histórico, pues Claus
Roxin, considera que el punto de partida
La suspensión de la ejecución de la de toda teoría de la pena, debe basarse en
pena es una institución jurídica que el entendido de que la función de la pena
tiene por finalidad eludir o limitar solo puede ser de tipo preventivo. Puesto
la ejecución de penas privativas de que las normas penales solo están justifi-
libertad de corta o mediana dura- cadas cuando tienden a la protección de
ción para evitar el efecto corruptor
de la vida carcelaria y el consiguien- la libertad individual y a un orden social
te hacinamiento de los penales. que está a su servicio, la pena concreta
solo debe seguir dicha protección.
De otro lado, es importante señalar Así, Claus Roxin considera que
que, Claus Roxin1, desde su concepción la prevención especial y la prevención
sistemática intenta reestructurar las general deben figurar conjuntamente
distintas categorías del Derecho penal, como funciones de la pena. Puesto que
bajo aspectos de política criminal. Así, el los hechos delictivos pueden ser evitados
injusto penal está sistemática y dogmáti- tanto a través de la influencia sobre el
camente condicionado por dos elemen- particular como sobre la colectividad,
tos antagónicos del Estado de derecho: ambos medios se subordinan al fin últi-
por un lado, la protección del individuo mo al que se extienden y son igualmente
y la sociedad; por otro, la garantía de la legítimos, estamos pues, ante su teoría
libertad de los ciudadanos frente a reac- unificadora preventiva de la pena.
ciones desproporcionadas por parte del
Lo señalado líneas arriba, guarda
Estado. Así, la prevención general y la
concordancia con lo establecido en el
limitación de la pena dominan el injusto
artículo 139.22 de nuestra Carta Magna
como categoría sistemática. Los aspectos
que establece que: “El principio de que
preventivos especiales hacen su aparición
el régimen penitenciario tiene por objeto
en la siguiente fase de la elaboración del
la reeducación, rehabilitación y rein-
delito, en la que se trata de la responsa-
corporación del penado a la sociedad”.
bilidad del autor. De ahí, que la posición
Mediante estos fines, que son los de la
de la teoría de la pena defendida por
teoría de la pena, se busca que el conde-
Roxin, parte de los conceptos de la teoría
nado, a través de su internamiento en el
preventivo especial de la pena de Franz
establecimiento penitenciario, se sujete a
v. Liszt y a las opiniones de la defensa
un proceso de adaptación adecuado, que
garantice que, posteriormente, pueda
1 Roxin, Claus, Política criminal y estructura del reinsertarse a la sociedad.
delito, PPU, Barcelona. 1992.

138 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
3. Justificación político-criminal la aplicación de un derecho penal del
En los últimos 10 años la población enemigo o también llamado de tercera
penitenciaria en el Perú ha crecido sig- velocidad, que trae consigo la creación
nificativamente. Actualmente, según ci- de nuevos tipos penales o el incremento
fras del INPE2 habría un hacinamiento de las penas privativas de libertad en los
de 41,005 internos equivalente a 127% ya existentes, asimismo restricciones a
a nivel nacional en las distintas oficinas beneficios penitenciarios y a otras insti-
regionales. Asimismo, la población tuciones como en este caso la suspensión
penitenciaria total en marzo de este de la ejecución de la pena. Por ello, con-
año sería de 88,748 en comparación a sideramos que la modificación al artículo
la de diciembre de 2014 que equivalía 57 del Código Penal ha sido propuesta
a 87,794; es decir, en 3 meses habría sin considerar la realidad carcelaria de
aumentado en 954 internos, cifra equi- nuestro país.
valente al 98%. Asimismo, en diciembre Bajo estas consideraciones, el Estado
de 2013 la población penitenciaria era carece de una política criminal que pro-
de 84,715 internos y en diciembre de picie la aplicación de penas alternativas
2014, 87,794 internos por lo que en a la pena privativa de libertad de cara
un año habría aumentado en 3079 a cumplir fines preventivos generales y
internos. Siguiendo la línea ascendente disuadir a la sociedad de la comisión de
tendríamos que esperar a diciembre nuevos ilícitos penales.
de este año aproximadamente 92,000 Es importante indicar que, el Pro-
internos. yecto de Ley N.º 2529/2013-CGR que
Paradójicamente, la violencia urba- propuso la modificación del artículo 57
no-delictiva ha crecido e instaurado una del Código Penal considera únicamente
sensación de inseguridad en el Perú ur- la estadística del tipo de condena durante
bano. Ambos incrementos en conjunto, el período 2009-2013, es decir del total
constituyen expresiones de un problema de sentenciados en ese periodo la canti-
social mayor como el desempleo y la dad 272,262 fueron condenados a pena
marginación social. efectiva y solo 10 a pena suspendida. De
En este contexto, la sociedad exige esa cantidad, 85 fueron condenados a
del Estado mayor seguridad y sanción, pena suspendida por delito de colusión
lo cual implica un mensaje de exclusión y 118 a peculado doloso bajo la misma
social del delincuente. Esta situación ha modalidad. Sin embargo, la cifra en sí
merecido por parte de nuestro legislador misma no es suficiente para justificar
una restricción a la facultad del juez de
aplicar la suspensión de la pena, toda vez
2 Informes estadísticos marzo 2015, diciembre
de 2014 y diciembre de 2013 realizados por
que como hemos señalado lo importante
el Instituto Nacional Penitenciario (INPE). es analizar el caso concreto y aplicar una
Disponibles en: http://bit.ly/1K5qjIW. pena suspendida o efectiva no en función

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 139

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

al delito cometido sino acorde a los fines sociales como el Vaso de Leche) por ese
de la pena. porcentaje que no se destinó a las obras
Por ello, no estamos de acuerdo públicas que debieron haberse realizado .
4

en que una modificación como la pro- Por su parte, también es importante

puesta, sirva para prevenir y combatir la tener en cuenta el monto adeudado por
corrupción según lo establece el artículo concepto de reparación civil que deben
65 de la Convención de Naciones Unidas los condenados por corrupción al Estado
contra la Corrupción, ya que para lograr peruano el cual asciende aproximada-
ese efecto tendrían que analizarse los mente a S/. 1 066 676 3875 (más de mil
factores sociales que la originan. millones de nuevos soles no pagados),
dinero que podría invertirse en diversos
3.1. Consecuencias sociales de la corrup- sectores en beneficio de la población más
ción necesitada. En consecuencia, teniendo
Los ministerios y municipalidades en cuenta las cifras antes señaladas existe
distritales presentan un porcentaje sig- una estrecha relación entre la corrupción
nificativo de denuncias por corrupción, y la pobreza.
esta cifra tiene sustento si consideramos
que la mayoría de casos en dichas institu- 3.2. La corrupción y los derechos huma-
ciones están relacionados con delitos de nos
peculado y colusión3, es decir, cuando el La corrupción es y ha sido la causa
funcionario aprovecha el cargo para be- de graves violaciones a los derechos
neficiarse patrimonialmente, o en casos humanos, toda vez que menoscaba las
en los que en el marco de una licitación bases del Estado democrático de derecho
o concurso público hay concertación reconocido en el artículo 43 de nuestra
con los interesados en beneficio propio Constitución y que tiene como fin ga-
y en perjuicio de los intereses del Estado. rantizar el ejercicio de los derechos hu-
Es por ello que, la corrupción no manos. Así, el Estado tiene como deber
solo afecta el patrimonio del Estado de
manera abstracta sino que tiene inciden- 4 Las cifras antes señaladas también guardan
cia directa en la vida de cada uno de los relación con la Encuesta nacional sobre percep-
peruanos, pues un niño deja de estudiar, ciones de la corrupción en el Perú 2012 realizada
por Proética en la que el 53% de la población
de comer (desviación de fondos que de- considera que la principal causa de ineficiencia
bieron haber sido destinados a programas en los programas sociales es la corrupción. Asi-
mismo, 67% de la población considera que el
programa social más afectado por la corrupción
3 Observatorio Anticorrupción, Primer informe fue el Vaso de Leche.
del observatorio anticorrupción respecto a la 5 Primer informe del observatorio anticorrupción
situación de la Procuraduría Pública Espe- respecto a la situación de la Procuraduría
cializada en Delitos de Corrupción, pp. 12 y Pública Especializada en Delitos de Co-
18. Disponible en: http://bit.ly/1P8IXE7. rrupción, cit. p. 18.

140 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
garantizar la conservación del orden so- a una serie de actos que derivan en viola-
cial, la interrelación recíproca que existe ciones o vulneraciones, debe entenderse
entre el desarrollo del Estado de derecho que la corrupción atenta indirectamente
y la operatividad de los derechos funda- contra derechos fundamentales […]”7.
mentales, hacen posible la existencia de
uno en virtud de la existencia del otro6. SANTIAGO MIR PUIG DICE:
El ejercicio de los derechos humanos es
posible gracias a una serie de garantías
para su realización, garantías que solo las “La pena consti-
puede otorgar el Estado democrático, en tuye la sanción tra-
tanto Estado de derecho, en el que exista dicional que carac-
teriza al Derecho
limitación al poder estatal, participación penal, y sigue sien-
ciudadana, organización y distribución do su arma funda-
del poder. mental. […] es un
mal con el que amenaza el Derecho
En ese orden de ideas, la corrupción es penal para el caso de que se realice una
contraria a un sistema democrático, pues conducta considerada como delito”.
donde haya más corrupción, habrá menos
libertad para denunciar este tipo de actos, En el mismo sentido, la Comisión
lo que genera la persecución de aquellos de Derechos Humanos de la Organiza-
que lo hacen como ocurrió en décadas ción de Naciones Unidas considera que
pasadas; además, se afectará el derecho a la corrupción gubernamental (estatal
una vida digna de los más pobres que no o pública) vulnera todos los derechos
reciben los beneficios de los proyectos defundamentales8. El Consejo de Derechos
inversión que deberían realizarse. Humanos de las Naciones Unidas afirma,
Cabe resaltar que, la Defensoría del respecto al impacto de la corrupción en
Pueblo en su informe titulado Defensoría el ejercicio de los derechos que: “[…]
del Pueblo, ética pública y prevención de la lucha contra la corrupción en todos
la corrupción ha señalado que: “[…] las los niveles desempeña una importante
situaciones de corrupción involucran, función en la promoción y protección
también, la vulneración, directa o indi- de los derechos humanos y en el proceso
recta, de los derechos de las personas y
la comunidad. Las violaciones directas 7 Defensoría del Pueblo, Informe defensorial:
Defensoría del Pueblo, ética pública y prevención
se verifican cuando los actos de corrup- de la corrupción, documento N.° 12, Serie do-
ción impiden el ejercicio de derechos cumentos defensoriales, p.10.
fundamentales. De otro lado, cuando la 8 Nota informativa de la Conferencia de las Na-
corrupción es un elemento que conduce ciones Unidas sobre medidas anticorrupción,
buen gobierno y derechos humanos elaborada
por la Comisión de Derechos Humanos de la
6 Zúñiga Rodríguez, Laura, Libertad personal y Organización de Naciones Unidas, realizada en
seguridad ciudadana, PPU, Barcelona, 1993, p. 88. Varsovia, el 8 y 9 de noviembre de 2006.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 141

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

de creación de un ambiente favorable a
DATOS
su pleno disfrute; existe la creciente per-
cepción en la comunidad internacional Según cifras del INPE habría un
de los efectos nocivos de la corrupción hacinamiento de 41,005 internos
generalizada en los derechos humanos, a […] Asimismo, la población pe-
través tanto de la debilitación de las ins- nitenciaria total en marzo de este
tituciones y de la erosión en la confianza año era de 88,748 y en diciembre
pública del gobierno como de la dismi- de 2014 equivalía a 87,794; es de-
cir, en 3 meses habría aumentado
nución de la capacidad de los gobiernos en 954 internos, cifra equivalente
de cumplir sus obligaciones en materia al 98%.
de derechos humanos” 9.
Además, debido a las características Por su parte, la Convención de
de universalidad, indivisibilidad e inter- Naciones Unidas contra la Corrup-
dependencia de los derechos humanos, ción en su preámbulo ha señalado que
los actos de corrupción afectan a un “Preocupados por la gravedad de los
conjunto de derechos y libertades. Si problemas y las amenazas que plantea la
bien la corrupción afecta a múltiples corrupción para la estabilidad y seguri-
derechos, sus efectos suelen ser evidentes dad de las sociedades al socavar las insti-
sobre el derecho a la igualdad y la no tuciones y los valores de la democracia,
discriminación. En ese sentido, los actos la ética y la justicia y al comprometer el
de corrupción implican, normalmente, desarrollo sostenible y el imperio de la
distinciones, exclusiones o preferencias, ley” con lo cual se expresa la vinculación
y comportan un propósito y un efecto entre la corrupción y la inestabilidad
discriminador10. democrática y jurídica que facilitaría la
comisión de violaciones a los derechos
humanos.
Así también la Convención Intera-
9 Consejo de los Derechos Humanos de la Or- mericana contra la Corrupción señala
ganización de Naciones Unidas, La función del
buen gobierno en la promoción de los derechos que: “[…] el combate contra la corrup-
humanos, resolución 7/11 L.29 del 25 de marzo ción fortalece las instituciones democrá-
del 2008. ticas, evita distorsiones de la economía,
10 La Defensoría del Pueblo en el informe defensorial vicios en la gestión pública y el deterioro
citado hace referencia a los siguientes dispositivos
legales: Al art. 2.2. de la Constitución Política de la moral social […]”.
del Perú; a los artículos 2, 3 y 26 del Pacto In- En el mismo sentido, Villavicencio
ternacional de Derechos Civiles y Políticos; a los
artículos 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Terreros considera que “[…] la seguri-
Económicos, Sociales y Culturales; a los artículos 1 dad consiste en el complejo de las condi-
y 24 de la Convención Americana sobre Derechos ciones garantizadas por el ordenamiento
Humanos y finalmente al Informe de International
Council on Human Rights Policy.
jurídico necesarias para la protección de

142 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
los derechos fundamentales”11. Así, la se- se aplicaría la restricción. A continuación
guridad es vulnerada por la corrupción presentaremos los artículos relacionados
y con ello el ejercicio de los derechos a la suspensión de la ejecución de la pena
humanos. de los ordenamientos normativos de
Sin embargo, la restricción de la fa- España, Colombia y Puerto Rico.
cultad del juzgador a imponer una
4.1. Código Penal español
pena suspendida cuando se trata per
se de delitos de colusión y peculado “Artículo 80
doloso no implica una medida pre- 1. Los jueces o tribunales podrán dejar
ventiva que disminuya o impida la en suspenso la ejecución de las penas
comisión de los delitos señalados si privativas de libertad no superiores a dos
es que no se analizan las causas de años mediante resolución motivada.
En dicha resolución se atenderá funda-
su comisión.
mentalmente a la peligrosidad criminal
del sujeto, así como a la existencia de
4. Legislación comparada otros procedimientos penales contra
Hemos revisado legislación com- este.
parada de: España, Colombia y Puerto 2. El plazo de suspensión será de dos a
cinco años para las penas privativas de
Rico y no hemos encontrado ninguna
libertad inferiores a dos años, y de tres
restricción para la aplicación de la sus- meses a un año para las penas leves y se
pensión de la pena en razón del delito fijará por los jueces o tribunales, previa
cometido como ocurre en el Perú con la audiencia de las partes, atendidas las cir-
reciente modificación al artículo 57.º. cunstancias personales del delincuente,
las características del hecho y la duración
Sin embargo, si se consideran algunos de la pena.
requisitos como: la reincidencia, la peli- 3. La suspensión de la ejecución de la pena
grosidad del agente, condiciones perso- no será extensiva a la responsabilidad
nales, aplicación de reglas de conducta civil derivada del delito o falta penados.
o suspensión a prueba bajo régimen 4. Los jueces y tribunales sentenciado-
supervisado entre otras y es que efecti- res podrán otorgar la suspensión de
vamente la suspensión de la ejecución cualquier pena impuesta sin sujeción
a requisito alguno en el caso de que
de la pena obedece a otros fines como el penado esté aquejado de una enfer-
los que hemos expuesto en el primer medad muy grave con padecimientos
acápite y no tendría un impacto directo incurables, salvo que en el momento
en la disminución de la corrupción en de la comisión del delito tuviera ya otra
pena suspendida por el mismo motivo.
el país, especialmente en los delitos de
colusión y peculado doloso a los cuales Artículo 81
Serán condiciones necesarias para dejar
en suspenso la ejecución de la pena, las
11 Villavicencio Terreros, Felipe, Delitos contra siguientes:
la Seguridad Pública. Delito de terrorismo, 3.a ed.,
Sesator, Lima, 1985, p.15.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 143

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

1.ª Que el condenado haya delinquido por del artículo 122 de la Constitución
primera vez. A tal efecto no se tendrán Política, se exigirá su cumplimiento”.
en cuenta las anteriores condenas por
delitos imprudentes ni los antecedentes
penales que hayan sido cancelados, o 4.3. Código Penal de Puerto Rico
debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 136 de este Código. “Artículo 51.º.- Libertad a prueba
2.ª Que la pena o penas impuestas, o la La libertad a prueba consiste en la sus-
suma de las impuestas, no sea superior pensión de los efectos de la sentencia de
a dos años, sin incluir en tal cómputo la reclusión para que el convicto se someta al
derivada del impago de la multa. régimen de supervisión que se dispone en
3.ª Que se hayan satisfecho las respon- la Ley de Sentencias Suspendidas, según
sabilidades civiles que se hubieren enmendada”.
originado, salvo que el Juez o Tribunal
sentenciador, después de oír a los inte- CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE:
resados y al Ministerio Fiscal, declare la
imposibilidad total o parcial de que el
condenado haga frente a las mismas”.
La restricción de la facultad del juz-
gador a imponer una pena suspen-
dida cuando se trata per se de deli-
4.2. Código Penal colombiano
tos de colusión y peculado doloso
“Artículo 63.- Suspensión condicional de no implica una medida preventiva
la ejecución de la pena que disminuya o impida la comi-
sión de los delitos señalados si es
La ejecución de la pena privativa de la
que no se analizan las causas de su
libertad impuesta en sentencia de primera,
segunda o única instancia, se suspenderá
comisión.
por un período de dos (2) a cinco (5) años,
de oficio o a petición del interesado, siempre
que concurran los siguientes requisitos: 5. Conclusiones
1. Que la pena impuesta sea de prisión 1. La suspensión de la ejecución de la
que no exceda de tres (3) años. pena es una institución jurídica que
2. Que los antecedentes personales, so- tiene por finalidad eludir o limitar
ciales y familiares del sentenciado, así
como la modalidad y gravedad de la la ejecución de penas privativas de
conducta punible sean indicativos de libertad de corta o mediana duración
que no existe necesidad de ejecución para evitar el efecto corruptor de
de la pena. la vida carcelaria y el consiguiente
La suspensión de la ejecución de la pena hacinamiento de los penales.
privativa de la libertad no será extensiva
a la responsabilidad civil derivada de la 2. Desde su inclusión en el Código Penal
conducta punible. de 1991 el artículo 57 ha tenido diver-
El juez podrá exigir el cumplimiento de sas modificaciones a fin de restringir
las penas no privativas de la libertad con- cada vez la facultad del juzgador a
currentes con esta. En todo caso cuando decidir sobre la suspensión de la eje-
se trate de lo dispuesto en el inciso final
cución de pena. Primero se interpuso

144 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Doctrina práctica
como condición que el agente no fue- 5. El Estado carece de una política cri-
ra reincidente o habitual, después que minal que propicie la aplicación de
la decisión judicial sobre el pronóstico penas alternativas a la pena privativa
de la conducta futura del condenado de libertad de cara a cumplir fines
fuera debidamente motivada y por preventivos generales y disuadir a la
último que no se aplique la suspen- sociedad de la comisión de nuevos
sión cuando se trata de funcionarios ilícitos penales.
públicos condenados por delitos de 6. Es importante indicar que, el Proyec-
colusión o peculado doloso. to de Ley N.º 2529/2013-CGR que
3. La pena es el medio tradicional más propuso la modificación del artículo
importante utilizado por el derecho 57 del Código Penal considera única-
penal, su aparición está unida a la mente la estadística del tipo de con-
del propio ordenamiento punitivo dena durante el período 2009-2013,
y constituye, por la gravedad de es decir del total de sentenciados
su contenido, el recurso de mayor en ese periodo la cantidad 272,262
severidad que puede utilizar el Es- fueron condenados a pena efectiva
tado para asegurar la convivencia en y solo 10 a pena suspendida. Sin
comunidad. embargo, la cifra en sí misma no es
4. La sociedad exige del Estado mayor suficiente para justificar una restric-
seguridad y sanción, lo cual implica ción a la facultad del juez de aplicar
un mensaje de exclusión social del la suspensión de la pena, toda vez que
delincuente. Esta situación ha mere- como hemos señalado lo importante
cido por parte de nuestro legislador es analizar el caso concreto y aplicar
la aplicación de un derecho penal una pena suspendida o efectiva no
del enemigo o también llamado de en función al delito cometido sino
tercera velocidad, que trae consigo acorde a los fines de la pena.
la creación de nuevos tipos penales 7. No estamos de acuerdo en que una
o el incremento de las penas priva- modificación como la propuesta
tivas de libertad en los ya existentes, sirva para prevenir y combatir la
asimismo restricciones a beneficios corrupción, según lo establece el
penitenciarios y a otras instituciones artículo 65 de la Convención de Na-
como en este caso la suspensión de ciones Unidas contra la Corrupción,
la ejecución de la pena. Por ello, ya que para lograr ese efecto tendría
consideramos que la modificación que analizarse los factores sociales
al artículo 57 del Código Penal ha que la originan.
sido propuesta sin considerar la 8. La corrupción es y ha sido la causa
realidad carcelaria de nuestro país de graves violaciones a los derechos
que actualmente presenta el 127% humanos, toda vez que menoscaba
de hacinamiento a nivel nacional. las bases del Estado democrático de

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 145

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

derecho reconocido en el artículo 43 de colusión y peculado doloso no
de nuestra Constitución y que tiene implica una medida preventiva que
como fin garantizar el ejercicio de los disminuya o impida la comisión de
derechos humanos. los delitos señalados si es que no se
9. La corrupción es contraria a un sis- analizan las causas de su comisión.
tema democrático, pues en donde 11. Las legislaciones de España, Colom-
haya más corrupción habrá menos bia y Puerto Rico no tienen ninguna
libertad para denunciar este tipo de restricción para la aplicación de la
actos, lo que genera la persecución suspensión de la pena en razón del
de aquellos que lo hacen como ocu- delito cometido, como ocurre en el
rrió en décadas pasadas; además, se Perú con la reciente modificación
afectará el derecho a una vida digna al artículo 57 del Código Penal. Sin
de los más pobres que no reciben embargo, sí se consideran algunos
los beneficios de los proyectos de requisitos como: la reincidencia, la
inversión que deberían realizarse. peligrosidad del agente, condiciones
10. La restricción de la facultad del juz- personales, aplicación de reglas de
gador a imponer una pena suspen- conducta o suspensión a prueba bajo
dida cuando se trata per se de delitos régimen supervisado, entre otras.

146 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Análisis jurisprudencial

Crisis del tipo culposo: del shock hipovolémico

al shock de la culpabilidad
Análisis del caso en concreto y mala praxis médica

Juan Pablo Ortega del Río

Profesor en la Universidad Católica de Cuyo

1. El caso
2. La tesis de cargo
SUMARIO

2.1. Los fallos del fallo

2.2. Cuestiones dogmáticas
2.3. La culpabilidad y la culpa
3. Del shock hipovolémico al shock de la culpabilidad
4. El elemento matemático del delito: el resultado
5. En la frontera de la inconstitucionalidad
6. El ocaso
7. Falta de incentivo en la norma
8. Derecho penal de autor
9. El riesgo
10. Permeabilidad de los jueces
11. La culpabilidad en nuestro caso de mala praxis
12. La sutura dogmática

En el año 1999, en la Provincia de la pena de un año de prisión condicional

San Juan (República de Argentina), la y cinco de inhabilitación para el ejercicio
señora juez del Tercer Juzgado Correc- de la medicina, por encontrarlo autor res-
cional condenó1 a un médico cirujano a ponsable de homicidio culposo (art. 84.°

1 En el sistema procesal de la provincia de San

Juan, como en muchas provincias de Argentina, años de prisión o reclusión (llamados delitos
el sistema procesal es mixto. En el supuesto de correccionales), la instancia de juicio está en
delitos culposos y en los de pena inferior a tres cabeza de un juez unipersonal.

148 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Análisis jurisprudencial
del Código Penal argentino2). Se trató,
en esta provincia, de un leading case de RESUMEN
mala praxis, supuestamente comprobada.
En el presente artículo, el autor nos pre-
Esta sentencia fue revertida tajantemente senta su tesis respecto a los criterios de
por la Corte de Justicia de San Juan en imputación que deben tomar en cuenta
instancia superior3. los jueces, al momento de reprochar una
conducta imprudente y determinar su
fallo decisorio. El autor toma como base
1. El caso
un caso en concreto, el mismo que trata
En el mes de agosto de 1999, a la sobre un presunto hecho delictivo come-
señora Claudia Márquez4, luego de una tido de manera imprudente (homicidio
culposo), por un médico cirujano en su
serie de estudios médicos se le diag- praxis cotidiana. Es así que, cuestiona
nosticó colelitiasis –también conocido el fallo de una jueza de manera que se
como cálculos en la vesícula. Ante la introduce en el mismo para detallar los
patología detectada, la Sra. Márquez errores cometidos por esta en relación a
los tipos culposos y su categoría de tipo
decidió, en forma inmediata, intervenirse penal abierto, esto es, aquel en que el le-
quirúrgicamente, para lo cual eligió al gislador no dio el contenido de la acción
médico cirujano Dr. Alejandro Cosma. prohibida, dejando así en manos del juez
El médico y la paciente pactaron que el el deber de completarlo para identificarla.
Concluye el autor precisando que, los
magistrados, antes de emitir su fallo y
como criterio obligatorio, deben realizar
una correcta ponderación de los insti-
2 Según el artículo 84.° del Código Penal Argen- tutos dogmáticos y así evitar una mala
tino, será reprimido con prisión de seis meses a adecuación de la situación fáctica que
cinco años e inhabilitación especial, en su caso,
conlleve a un error en la motivación de
por cinco a diez años el que por imprudencia,
su sentencia, pues muchas veces actúan
negligencia, impericia en su arte o profesión
o inobservancia de los reglamentos o de los de manera automática.
deberes de su cargo, causara a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años CONTEXTO NORMATIVO
si fueran más de una las víctimas fatales, o si
el hecho hubiese sido ocasionado por la con- • Código Penal argentino: art. 84
ducción impudente, negligente, inexperta, o
antirreglamentaria de un vehículo automotor.
3 Resumiendo así la situación, tal como han PALABRAS CLAVE
sido fijado los hechos por la sentenciante en
la instancia de mérito (Corte de Justicia de Culpa / Riesgo permitido/ Culpabilidad
San Juan-Argentina), cabe concluir que este
desgraciado caso, con su grave resultado, debe
ser considerado entre aquellos que la doctrina
califica como caso fortuito o consecuencia del día 19 de agosto de 1999, se practicaría
azar, y por lo tanto no puede atribuirse al acu- una intervención de tipo laparoscópico.
sado a título de culpa o imprudencia.
4 Todos los nombres son ficticios, por respeto a
En tales circunstancias, el Dr. Cos-
las personas que fueron parte en este proceso. ma luego de culminar una operación

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 149

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

en un Sanatorio se dirigió al Instituto altura la paciente experimentaba un paro
Médico, donde ya estaba preparada la cardio-respiratorio, encontrándose con
paciente Márquez para la operación. Pre- un gran coágulo de sangre, el cirujano
sente el Dr. Cosma en la sala quirúrgica, no halló el origen de tal sangrado, por
y aun cuando no estaban en la sala los lo que el lamentable desenlace estaba
dos miembros de su equipo, solicitó a la por suceder. Así, luego de una hora de
anestesista, María Vélez, que durmiera reanimaciones para sacar a la paciente
a la paciente para iniciar la operación. del paro cardiaco, a la misma se la dio
Paso seguido, el Dr. Cosma realizó la por fallecida a las 15:20 horas de ese
primera maniobra quirúrgica consistente trágico día.
en la introducción “a ciegas” de la aguja
de Veress5. 2. La tesis de cargo
Según consta en el expediente judi- Ahora bien, en esta ponencia nos
cial del caso, cuando se libera la vesícula y proponemos analizar cuáles fueron los
es puesta en el lecho del hígado comienza argumentos sustentatorios de dicha
el primer inconveniente en esta opera- condena. Es aquí, donde observamos
ción, cuando la anestesista advierte que que para la magistrada, el imputado
los valores están descendiendo, que ella tiene total y única responsabilidad en el
indicó la presencia de anomalías. resultado (muerte), sobre la base de un
Desde la primera maniobra quirúr- actuar negligente en la etapa preoperato-
gica hasta la advertencia transcurrieron ria e imprudente, en la operación misma.
alrededor de treinta minutos, tiempo su-
ficiente para que la paciente se encontrare 2.1. Los fallos del fallo
en un shock hipovolémico que consiste Como antes se había señalado, la
en alteraciones en la presión arterial y sentencia de juicio encuentra al acusado
taquicardia. como autor responsable de homicidio
Ante esta situación, el médico decide culposo. El objeto de esta ponencia es
convertir la operación en convencional y estudiar la incidencia que tuvo el análisis
buscar el origen de la patología, ya a esta de la culpabilidad en el delito culposo
que se juzgó, y qué prueba sustentó el
5 Esta maniobra quirúrgica es considerada como procedimiento lógico de la sentencia
una de las más riesgosas que tiene la operación. (solución). Esto permitirá evaluar si
En el fallo tiene connotaciones de gran impor-
tancia: por un lado, se evaluó negativamente
fue ajustado a derecho responsabilizar
la actitud del médico de emprender la intro- al médico como autor responsable de
ducción de la aguja de Veress en ausencia de homicidio culposo.
los miembros de su equipo, y por otro, en la
“inteligencia” de la Magistrada y la fiscal que de El análisis de la sentencia evidencia
esta maniobra resultó la lesión intraquirúrgica (a nuestro entender) serios conflictos
en un vaso del retroperitonéo que ocasionó la en la interpretación y comprensión de
muerte de la Sra. Claudia Márquez.

150 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Análisis jurisprudencial
ciertos aspectos de los tipos culposos que Ante todo, cuestionamos la ausencia
son particularmente problemáticos (el en el fallo de elementos no solo dogmáti-
concepto de tipo abierto, la influencia del cos sino también lógicos, lo que induce a
resultado en los delitos culposos, el deber demostrar cómo, en este caso, se atentó
de cuidado general, el riesgo permitido, contra la dogmática jurídico penal y la
el consentimiento informado, entre otros, sana crítica racional. Esta demostración
son puntos que, según nuestra opinión, es extensible a los delitos culposos en los
merecieron un análisis más mesurado). que el resultado (especialmente cuando
es la muerte) adquiere primacía e incluso
¿SABÍA USTED QUE?
desplaza a otros “elementos” del delito,
como la culpabilidad y el nexo de cau-
La pena solo es admisible (en el salidad.
contexto de un Estado de derecho) Surgen así algunas preguntas al estu-
cuando la violación se centra en un
importantísimo bien jurídico para
diar la sentencia reseñada, que superan su
la sociedad y que, a través de la alcance y cuestionan a la jurisprudencia
misma se va a lograr cumplir con la toda, por ejemplo ¿A la hora de emitir
prevención general, y solo en tales un fallo los jueces evalúan la culpabilidad
situaciones estará bien aplicada la como elemento del tipo penal?, ¿puede
pena. hablarse de culpabilidad en los tipos cul-
posos?, ¿puede probarse la culpabilidad?
A raíz del fallo, nos preguntamos,
si estos errores son propios de esta sen- Para empezar a desglosar estas
tencia, o en realidad los jueces no tienen interrogantes, necesitamos desarrollar
en cuenta la culpabilidad para probar un ciertos contenidos dogmáticos, en
especial la estructura del tipo culposo
delito y, de ser así, arriesgar una explica-
ción a este fenómeno. como técnica legislativa que deja en
manos del juez la determinación de la
Entiendo que, cuando el bien ju- conducta típica. Con esto surge otra
rídico lesionado es la vida, siempre es interrogante: ¿cumplen los jueces el
importante y no está de más analizar la mandato constitucional, derivado del
causa que originó el resultado y todas principio de lege stricta, de cerrar el tipo
las circunstancias que giran alrededor culposo correctamente?
del hecho.
La historia del hecho tiene un final 2.2. Cuestiones dogmáticas
triste, pero ¿por qué es triste?, ¿por qué La técnica adoptada por el legisla-
muere la paciente?, ¿por qué se condenó dor argentino, es análoga a la empleada
injustamente al médico?6, y ¿por qué en la legislación continental, en tanto
decimos injustamente? acuña las formas culposas como tipos
abiertos a los que suma un resultado
6 ¿O por ambas cosas?

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 151

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

dañoso, por lo que podemos afirmar Cuando la jueza intentó determinar
que deja en manos del intérprete –juez el tipo, lo hizo solo aludiendo a la lex artis
o fiscal– completar el plexo normativo y deber de cuidado en forma más que
al que remite en forma implícita. Una genérica, pero hay que tener en cuenta
forma de tipo abierto. La doctrina que no solo basta con citar la norma
describe al tipo abierto como aquel en general para determinar el tipo, ya que,
que el legislador no definió la acción de quedarnos en este campo, solo esta-
prohibida, dejando en manos del juez ríamos cerrando el tipo; aunque eso no
completarlo para identificarla. implicaría cerrar el juicio de antijuricidad
La acción prohibida está prima facie de la acción. Entonces, para ello será ne-
indeterminada. En una etapa posterior cesario especificar cómo la conducta del
(del proceso penal) debe precisarse cuál imputado no se amoldó a los deberes de
era el deber de cuidado (conducta espe- cuidado o a la lex artis y demostrar que
rada) que tenía a su cargo específico el el cumplimiento de la misma hubiese
destinatario de esa norma en particular. evitado el resultado disvalioso, es decir,
no se evidencia en la sentencia de la jueza
En la sentencia de condena, la ma- que la acción disvaliosa del médico haya
gistrada no cumple con el mandato de tenido influencia o determinación en
determinación implícito, conforme lo el resultado disvalioso, en suma, no se
expresamos en todos los tipos culposos aprecia nexo causal.
previstos en la legislación argentina. No
precisa la lex artis aplicable al caso. Para He aquí una omisión del fallo: La
la juez, el médico primero no tomó los magistrada no determina la conducta
recaudos necesarios para iniciar la ope- violada. La minuciosa lectura de la sen-
ración y al realizar la primera incisión tencia y de las constancias de la causa
quirúrgica. (introducción de la aguja de no permitió identificar cuál es “específi-
Veress.), según la intérprete, lo hizo ejer- camente” la conducta que el facultativo
ciendo una presión mayor a la adecuada. omitió observar o, mejor dicho, qué
He aquí el primer vórtice del huracán: acción debió emplear al iniciar la cirugía
la juez olvidó, gravemente por cierto, para así evitar la muerte de la paciente
explicar cuál es la norma que prescribe (este aspecto fue enfáticamente resalta-
una “determinada presión” para la in- do por el fallo de la Corte de Justicia
troducción del aparejo médico, o cuál es de la Provincia al resolver el recurso de
la forma física correcta de introducirlo. casación)7.
Tengamos en cuenta que, tampoco prue-
ba que la presión fue mayor a aquella que 7 En tal base fáctica, así definida por la magistrada
ella “presume” que debió ejercer, o que de mérito, no se precisa, satisfactoriamente, cual
fue esa acción imprudente aludida ni, mucho
lo hizo en forma distinta a la estipulada menos, cual hubiera sido el actuar debido para
por la lex artis de la medicina. evitar el resultado. Continua diciendo la Corte,
En tal sentido insisto, la sentencia impugnada

152 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Análisis jurisprudencial
Advirtamos que en la sentencia, es un shock hipovolémico que culminó en
la propia jueza quien explica el estado de la muerte de la víctima […]”. Vuelve a
duda (incompatible con una decisión de repetir la magistrada que la hemorragia
condena, donde se necesita certeza, cfr. que ocasionó la muerte de la paciente se
artículo 18.° de la Constitución Nacional originó por una lesión intraquirúrgica al
Argentina, artículo 453.° del Código dar inicio a la operación –introducción
Procesal Penal de San Juan, artículo 8.° de la aguja de Veress– y, con carácter de
de la Convención Interamericana de certeza, afirma que la misma fue por
Derechos Humanos. La jueza expone consecuencia de un actuar imprudente
textualmente: “[…] la lesión pudo ser ya del médico cirujano.
sea por una presión mayor a la requerida Del exhaustivo análisis de la
o por una introducción incorrecta de la resolución, intentamos dilucidar si la
aguja de Veress […]”8. Magistrada procedió a cerrar el tipo cul-
Ya la relativización de la afirmación poso y, con el correr de las fojas, no ad-
“ya sea por... o por”, amén de vulnerar el vertimos en ningún momento que haya
citado mandato de certeza, importa un procedido a cerrarlo adecuadamente, es
yerro lógico insuperable que torna “ca- más, al intentar explicar la sentenciante
taclísmica” la irrupción de afirmaciones el proceder imprudente del imputado
dogmáticas y voluntaristas a lo largo del afirma que: “[…] la lesión pudo ser ya
bien llamado “fallo”. sea por una presión mayor a la requerida
Dicha omisión de la juzgadora o por una introducción incorrecta de
impide cualquier devenir lógico de su la aguja de Veress […]”, violando así el
resolución, ya que, el paso siguiente a deber de cuidado e incurriendo en un
afirmar la conducta que debió observarse actuar imprudente en contra de la lex
es demostrar cómo, su cumplimiento, artis de la Medicina.
hubiere evitado el resultado, algo tan En síntesis, el procedimiento ade-
sencillo a simple vista. cuado hubiese sido comparar la conducta
Volviendo al fallo, dice la Magis- realizada por el imputado y la que el
trada en su sentencia de condena; “[…] deber de cuidado exigía por entonces,
el deceso de la paciente se debió a una especificando la conducta precisa que
lesión instrumental intraquirúrgica se debió emplear en ese momento, con-
ocasionada por una acción imprudente clusión a la que podría haber arribado
del acusado, comprometiendo un vaso por una pericia médica, cosa que no
del retroperitoneo, que originó una cata- se advierte. Y si de la comparación se
clísmica pérdida de sangre ocasionando observara que la acción empleada por el
médico fue distinta de la requerida para
no dice cuál fue la conducta debida ni como ella asegurar el éxito del procedimiento, pues
hubiera evitado la muerte de la víctima. ahí estaríamos ante la presencia de un
8 El resaltado es nuestro. proceder imprudente.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 153

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

En nuestra propuesta, partimos de la
¿SABÍA USTED QUE?
afirmación de que la génesis del cerrado
Para que un resultado sea imputa- lo constituye el tipo:
ble es necesario que exista una re- 1. Primero, el intérprete debe identi-
lación de riesgo, es decir que como ficar es cuál es la norma penal más
consecuencia del riesgo creado por
la conducta se produzca el resulta-
próxima al hecho en cuestión.
do. Debido a que en los tipos culposos
el bien jurídico lesionado ocupa una
Ausente todo ello en los argumentos posición preponderante, una forma
sustentatorios de la Magistrada, vemos fácil de identificar la norma más
cómo incurre en un grave error dogmá- próxima es acudir al bien jurídico
tico, ya que en reiteradas oportunidades tutelado y a la forma de la lesión, lo
la sentenciante no especifica en qué que constituiría una aproximación a
consistió la impudencia y la falta de de- la adecuación típica de la conducta
ber de cuidado, es más, para peor suyo desplegada por el sujeto.
fue más lejos, no probó nunca dichas En el caso bajo análisis, el bien jurí-
imputaciones. dico lesionado es la vida y la lesión
En este punto de la jurisprudencia, es la pérdida de este bien jurídico.
da por pensar que en realidad los tipos El tipo culposo es así el previsto en
culposos son un fracaso de la objetividad el artículo 84.° del Código Penal Ar-
de un proceso, si bien aquí se advierte gentino, que incrimina el homicidio
una omisión en la determinación de la culposo9.
acción, la Jueza al reafirmar su postura 2. Una vez que se identificó la norma
dice: “[…] A mi criterio, el conjunto de penal, dado que en el derecho penal
todas las conductas, aunadas entre sí, ya argentino una de las característi-
indicaban a modo de indicio unívoco el cas del tipo culposo es que suelen
obrar imprudente del cirujano […]”, re- contemplarse en el mismo artículo
saltó a mi criterio, y vemos como, al tener distintas formas de consumación,
que determinar el tipo culposo, se incurre
en un pasaje subjetivo que se aparta de la 9 Artículo 84.° del Código Penal Argentino, pres-
necesaria objetividad de juzgar un hecho, cribe: Será reprimido con prisión de seis meses a
pues consideramos honesta la actitud de cinco años e inhabilitación especial, en su caso,
por cinco a diez años el que por imprudencia,
la magistrada, pero propio de la dificultad negligencia, impericia en su arte o profesión
del tipo en cuestión se puede caer en un o inobservancia de los reglamentos o de los
error garrafal de esta naturaleza. deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años
Para evitar estas inconsecuencias, si fueran más de una las víctimas fatales, o si
aquí proponemos un método práctico el hecho hubiese sido ocasionado por la con-
ducción impudente, negligente, inexperta, o
para “cerrar” el tipo culposo. antirreglamentaria de un vehículo automotor.

154 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Análisis jurisprudencial
debe especificarse en caso concreto, tipo), cabe acudir a la verificación
frente a cuál de las formas previstas de la concurrencia de los elementos
nos posicionamos (imprudencia, objetivos: La existencia de un com-
negligencia, impericia en el arte o portamiento y un resultado típicos y
profesión o inobservancia de los la relación de causalidad que vincule
reglamentos o de los deberes de a ambos.
su cargo), adecuando la conducta La relación de causalidad que debe
empleada a alguna de las formas de existir puede ser vista de dos aspec-
concreción de la culpa descritas en el tos, uno omisivo y otro positivo.
tipo que se trate. La ponderación del aspecto omi-
En el caso bajo estudio, el homici- sivo debe situarse en determinar
dio culposo puede devenir solo de cuáles son la normas situacionales
conductas imprudentes, negligentes, que omitió o desconoció el autor
imperitas o inobservantes de los de- (omisión como forma de acción).
beres de su cargo o profesión, porque Del análisis del caso, surge que el
tales son las formas previstas en el médico omitió algunas normas que
tipo culposo de homicidio. son consideradas relevantes por sus
3. Indagado lo precedente, ha de cum- colegas, y así infringió la lex artis,
plirse con un paso más de esta etapa propia del ámbito de la medicina en
del cerrado, que es el mandato de que se desempeñaba.
determinación, para ello el intérpre- En base a este razonamiento, la
te debe hacer un juicio del ámbito sentencia de la juzgadora imputó al
situacional del autor, en abstracto y autor un proceder imprudente, con-
en concreto. trario a la lex artis, pero lo alarmante
Así, se determinará cuál es el plexo de este caso es que no se precisó en
normativo que regula este ámbito de qué parte de la lex artis estuvo la
actuación (se identifica el espectro imprudencia, o mejor dicho, qué
normativo al que la remisión tácita del artículos de la norma omitió (la juz-
tipo penal culposo contiene), identi- gadora alude, en forma genérica a la
ficándose la norma de prohibición. violación de un deber de cuidado).
En el caso, el ámbito de actuación La jueza situó el actuar impudente
del Dr. Cosma está dado en abstracto en la primera maniobra quirúrgica.
por su condición de médico cirujano Enunció como posibles yerros del
y, en concreto, por su experiencia, la autor dos situaciones: una de ellas
especial posición que revestía frente fue la defectuosa introducción de
al equipo quirúrgico, etc. la aguja de Veress, y la otra es el
4. Identificados los elementos nor- empleo de una mayor presión a la
mativos (explícitos e implícitos del requerida para dicha introducción;

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 155

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

por lo que, siguiendo a la lógica, Podemos concluir que recién acá se
diríamos que la omisión a la lex artis completa la norma de prohibición,
se sitúa en cualquiera de las dos con- y es ahora donde el juez se encuentra
ductas precedentes, afirmación un autorizado a inmiscuirse en la anti-
tanto vertiginosa de la A quo al no juricidad.
precisar con carácter de certeza cuál 6. El concepto de delito responde a dos
fue la acción que originó la lesión juicios de desvalor, uno de ellos es en
que luego devino en el resultado de cuanto al hecho, que consiste en la
muerte. Como consecuencia de esto antijuricidad; y el otro es en cuanto
será más problemático precisar cuál al autor del hecho, que consiste en
fue la omisión de la norma situacio- la culpabilidad.
nal. El proceso de cerrado de esta etapa
El segundo aspecto es el positivo, el se inaugura con la comprobación
cual consiste en evaluar cuáles de las de la no concurrencia de causas de
conductas omitidas por el imputado, justificación.
de haber sido cumplidas, hubieran Pero el análisis de esta etapa no debe
evitado el resultado lesivo exigido quedar allí, es preciso también inda-
por el tipo. En este caso concreto, gar acerca del riesgo que representa
vemos que se atribuyen al médico la acción que se está imputando,
dos conductas como posibles cau- así podemos hacer una breve reseña
sas que dieron origen al resultado. de la teoría del riesgo. Podríamos
Podríamos decir que la A quo debió comenzar afirmando que vivimos
comprobar hipotéticamente que la en una sociedad de riesgos y como
no concurrencia de algunas de las consecuencia de ello, decir que la
acciones imputadas al autor hubie- intervención penal solo empieza a
ran evitado el resultado y, con ello, partir del momento en que se excede
confirmar que la norma violada por el riego permitido. Para que un resul-
el imputado ocasionó el resultado. tado sea imputable es necesario que
Dicha cuestión jamás fue puesta en exista una relación de riesgo, es decir
evidencia por la jueza, solo se limitó que como consecuencia del riesgo
a tildar la conducta de imprudente. creado por la conducta se produzca
5. Una vez que el intérprete cumple el resultado.
minuciosamente los pasos anterio- Pero el problema se suscita en aque-
res da por cumplido el mandato de llas circunstancias que llevan in situ
adecuación de la conducta con la el germen del peligro, es allí donde
descripción de un tipo penal, y ya es difícil establecer cuándo el riesgo
en esta etapa podemos hablar de un se incrementó más de lo permitido.
fuerte indicio de antijuricidad de la Son estas conductas peligrosas pero
conducta.

156 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Análisis jurisprudencial
útiles las que conllevan a la creación incentivarse en la norma y así elegir
de riesgos inevitables. En este ámbito un proceder distinto que evitara el
de riesgos inevitables, ha de conside- resultado lesivo.
rarse incluido en el riesgo permitido.
Este análisis lleva consigo la pon- IMPORTANTE
deración de la relevancia penal de
la conducta. No se debe prescindir Debido a que en los tipos culposos
de esta indagación en el plano de la el bien jurídico lesionado ocupa
una posición preponderante, una
antijuricidad si lo que se quiere es forma fácil de identificar la norma
llegar en forma clara y ordenada al más próxima es acudir al bien jurí-
contexto de la culpabilidad. dico tutelado y a la forma de la le-
7. La culpabilidad es el último elemento sión, lo que constituiría una aproxi-
de la teoría del delito, pero su via- mación a la adecuación típica de la
conducta desplegada por el sujeto.
bilidad en el campo de los delitos
culposos, según parte de la doctrina,
es de pronóstico reservado. 2.3. La culpabilidad y la culpa
Podríamos decir que la culpabilidad La culpabilidad no es un elemento
es algo así como una defraudación más del delito, al contrario su posición
de expectativas jurídicas penalmente siempre ha estado en tela de juicio por
relevantes que devienen de un de- la doctrina. Gran parte de la doctrina
fecto en la motivación del autor. En habla de la difícil demostración de este
este punto, al sujeto se le reprocha la elemento del delito, que es tan propio
posibilidad de actuar de otra manera, de los ilícitos dolosos cuando de los de
es decir, que en el caso en concreto tipo culposo. Edgardo Gramajo dice al
le era exigible otra conducta que la respecto “la ley penal antes que nada
empleada. importa una clara amenaza. Es ese cono-
En este plano se indaga en el aspecto cimiento que la constitución postula, y
subjetivo, en la relación personal o que por cierto no responde al ánimo de
subjetiva del autor con la acción, propagar cultura jurídica, el que consti-
lo que constituye un límite para la tuye de la respuesta que a un legislador
pena, ya que exige esta comproba- insolente y totalitario pudiera dirigirle a
ción (culpabilidad), más allá de que un ciudadano: antes que esperes de mí
esté probada la antijuricidad de la que haga lo que quieres, dime qué es lo
conducta. que quieres que haga”.
La culpabilidad debe demostrar que Quien pone en jaque severamente
el autor de un ilícito, en una situa- a la culpabilidad es Gimbernat Ordeig
ción concreta, pudo obrar de otra cuando afirma que el libre albedrío que
manera o que tenía capacidad de tiene el sujeto de actuar de otra manera

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 157

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

(adecuada a derecho), es indemostrable El respetar minuciosamente todo
en el plano empírico, y reafirma la im- este devenir lógico constituye una ga-
posibilidad de probar que una persona rantía jurídica y el respeto a los derechos
concreta en una situación concreta ha personales. Conforme a esto, planteo
cometido libremente o no un determi- que solo aquellas conductas graves, que
nado delito. pongan en peligro o menoscaben bienes
jurídicos importantes para la sociedad
IMPORTANTE
serán reprimidas con penas privativas
de la libertad.
Podríamos decir que la culpabili-
dad es algo así como una defrauda- 3. Del shock hipovolémico al shock de
ción de expectativas jurídicas pe- la culpabilidad
nalmente relevantes que devienen
de un defecto en la motivación del Estamos en un nivel donde el análi-
autor. sis del caso está prácticamente concluido
y, a raíz de esto, subsisten un sinnúmero
La tesis de Gimbernat10 se basa en de preguntas referidas a los dos grandes
que la conducta de una persona está temas de la dogmática jurídico-penal que
conformada por una multiplicidad de se analizaron, tipo culposo y culpabilidad
elementos que caen fuera de las posibili- ¿Qué papel cumple la culpabilidad en los
dades humanas de abarcarlos y averiguar tipos culposos? ¿Los jueces la ponderan
cómo han actuado en el caso en concreto. como un elemento del delito? ¿Puedo
La prueba más certera de este ele- demostrar la culpabilidad en el campo
mento de la culpabilidad estaría más bien de los tipos culposos?
en la psicología y no en algún acontecer Con la primera pregunta, se puede
empírico, insistir en buscarlo allí es atri- verificar si la culpabilidad cumple con
buirse una tarea para la cual el intérprete su función dentro de la estructura de los
carece de herramientas y preparación tipos culposos, y dada la característica de
para hacerla. estos últimos cuesta adecuar la función
Más allá de la puesta en crisis del de la culpabilidad en el tipo injusto. Creo
último elemento del delito, con la com- que su lugar innato es en el dolo, pero
probación del mismo se culmina con el indagar en la culpa sobre la culpabilidad
cerrado del tipo culposo, y así se puede es algo sobreabundante y que no se puede
pasar al plano de la pena, es decir, resta comprobar bajo ningún punto de vista
ver qué pena merece el autor del injusto en el caso concreto.
y si es necesaria su imposición. Seguir atado a un Derecho penal
basado en el libre albedrío es ingenuo:
¿cómo voy a demostrar que un sujeto,
10 Vid. Gimbernat Ordeig, Enrique, Estudios de en un caso concreto, pudo actuar de otra
derecho penal, Tecnos, Madrid, 1990.

158 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Análisis jurisprudencial
manera en una circunstancia concreta? Y No encuentro, en virtud de lo ex-
además, teniendo en cuenta que el suje- puesto, función alguna de la culpabilidad
to nunca se planteó el resultado como en el tipo culposo, su indemostrabilidad
posible, entiendo que jugar en el plano empírica pone en tela de juicio su fun-
de la hipótesis no es más que dilapidar ción dentro del tipo injusto, sin perjuicio
toda construcción dogmática atinente a del desarrollo que subsigue.
brindar seguridad jurídica.
5. En la frontera de la inconstituciona-
4. El elemento matemático del delito: lidad
el resultado Esto también tiene incidencia en
Otro matiz que hace confuso el pa- aquellas personas (magistrados) que
pel de la culpabilidad en el tipo culposo cumplen la misión de ponderar la cul-
es la incidencia que tienen los resultados pabilidad a la hora de emitir un fallo.
disvaliosos incorporados como supuesto Es así que la jurisprudencia muestra una
objetivo del tipo culposo, que adquiere la alarmante ausencia de ponderación de la
fisonomía de un delito de resultado, pese culpabilidad como elemento del delito, y
a que la conducta per se es de peligro. Esta a la hora de hacerlo en el terreno del tipo
especial fisonomía parece llevar implíci- culposo confunden culpabilidad con tipo
to el siguiente razonamiento: “cuando culposo, cuestión que deviene en una
el comportamiento ha lesionado un suma de violaciones de principios penales
bien jurídico importante es impensable y garantías constitucionales como las de
prescindir de alguien a quien atribuirle in dubio pro reo o la nulla poena sine lege.
ese resultado” y, en esta inteligencia, co- Adviértase que, en el fallo en crisis,
mienza a buscarse, de cualquier manera, la jueza comenzó su alegato haciendo
algún indicio de responsabilidad penal. alusiones de aspectos subjetivos del
El negar la culpabilidad en este ám- agente, lo que constituye un camino
bito, para algunos, produciría un efecto peligroso donde los derechos y garantías
dominó, en tanto sostienen que la pena personales pueden verse fuertemente
tiene su fundamento en la culpabilidad, violados. Este pronóstico fue confirma-
do por la solución final (en instancia de
y el derecho penal que se basa en la
juicio) del caso planteado.
imposición de penas, se vería altamente
perjudicado en cuanto su viabilidad. Esta En el caso, la magistrada en ningún
postura es tan irracional como seguir momento cerró el tipo culposo, nunca
argumentando el libre albedrío de las siguió los pasos lógicos para hacerlo, ni
personas, sin ni siquiera ponderar los ac- siquiera los tuvo en cuenta. Si analizamos
tos que se producen por el azar o que son en detalle su razonamiento, este parte
producto de situaciones riesgosas pero con un yerro de la misma magnitud que
necesarias y toleradas por la sociedad. la cataclísmica hemorragia sobre la que
ella hace alusión.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 159

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

Intenta justificar la calificación de Advierto, en esta línea argumental,
“imprudente” del actuar imprudente que debemos entender que hay que exi-
del presunto autor, sobre dos acciones; girle al Estado el más exquisito, delicado
pero, aclara que no sabe cuál de ellas y cuidadoso manejo de la fuerza punitiva
pudo ser; o sea, fue una de las dos. A la y la clara imposición del postulado de-
a quo solo le basta con citar o nombrar mocrático que sostiene que no siempre
a la lex artis, pero jamás precisa cuál de es viable y necesaria la imposición de la
sus normas se violó o no se respetó. Esta pena.
decisión de la magistrada se inscribe en
La pena solo es admisible (en el con-
un contexto donde solo tiene preponde-
texto de un Estado de derecho) cuando la
rancia el resultado muerte, de modo que,
violación se centra en un importantísimo
para justificar “su” pretensión punitiva,
bien jurídico para la sociedad y cuando,
analizó la relación psicológica del autor
a través de la misma se logra cumplir
en abstracto (sin referirla al concreto
con la prevención general. Solo en tales
comportamiento –es decir, a cualquiera
situaciones estará bien aplicada la pena.
de los dos comportamientos– que indica
como contrarios a la lex artis) y nunca En los innumerables fallos de tipo
llegó a indagar la culpabilidad como un imprudente, se advierte la ausencia de un
elemento autónomo del delito. correcto cerrado del tipo culposo y, conse-
Pero en la patología de este razo- cuentemente, un yerro en la ponderación
namiento, es común de ver este tipo de de la culpabilidad. Lo que se observa es
resoluciones donde los magistrados con- la incidencia que se da al resultado lesivo
funden culpabilidad con tipo culposo, en este tipo de delitos. En muchos casos,
o cuando ni si quiera tienen en cuenta este fallo no es la excepción, la única co-
la culpabilidad como una etapa de la nexión que busca el juez es la que deviene
atribución delictiva. entre cualquier acción y el resultado, sin
intentar hacer un correcto cerrado del
tipo y omitiendo indagar por cualquier
6. El ocaso
otra vía posible de causación, como por
¿Cuál será la causa de este devenir en ejemplo el azar o aquella que es propia de
los fallos sobre delitos culposos? Es quizás las actividades riesgosas.
la primacía del resultado disvalioso que
Dichas omisiones dejan entrever
tienen los tipos culposos lo que me hace
una ausencia, por parte de algunos
pensar que nos encontramos frente a una
jueces, de conocimientos propios de la
sobrevaloración (casi diríamos exclusiva
dogmática jurídico-penal y que, por su
y excluyente) del resultado en la inter-
importancia, no pueden ser desconoci-
pretación de los delitos culposos, donde
dos por aquellos.
pareciera que no es admisible dejar, sin
un autor responsable, un injusto que ha Un fallo en el que no esté presente
ocasionado un perjuicio. todo el devenir lógico que exige la dog-

160 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Análisis jurisprudencial
mática debe ser considerado un salto al Ahora bien, si nunca precisó qué
vacío del Derecho penal. artículos o presupuestos de la lex artis se
violaron con el proceder del autor, solo
7. Falta de incentivo en la norma en el plano de la imaginación de la Jueza
se podría saber qué incentivo normativo
Otra arista por la cual el intérprete
le era exigible al médico.
puede arribar a la culpabilidad es com-
probar la falta de incentivo en la norma Este devenir deja de manifiesto que
por parte del autor. la falta de incentivación del autor en la
norma, como elemento de ponderación
Ahora bien, ¿cómo debo ponderar
en la culpabilidad, es imposible de eva-
la no incentivación en la norma por
luar.
parte del sujeto?, ¿con qué parámetros
cuento para saber cuándo un sujeto no se Aparte de lo expuesto, tampoco veo
incentivó en la norma y cuándo lo hizo?, qué incentivo puede crear la norma en
¿qué indicio tengo para saber cuándo un un sujeto. Sería impensable pretender,
sujeto probablemente no se incentivó en en este caso en particular, que cuando
la norma? el médico proceda en una cirugía tenga
siempre presente en su mente a la lex
Ante mi perspectiva, creo que todas
artis, y que cuando aparezcan compli-
estas respuestas tienen como punto de
caciones no deje de tenerla en cuenta.
partida el resultado disvalioso. Así el juez,
ante un perjuicio provocado por una Para lo expuesto, es interesante
acción, parte del resultado y lo utiliza que cite a Edgardo Gramajo que dice
como un fuerte indicio de la ausencia de al respecto “la ley penal antes que nada
respeto y valor por la norma. importa una clara amenaza. Es ese cono-
cimiento que la constitución postula, y
Si nos atenemos al caso en análisis,
que por cierto no responde al ánimo de
vemos que la magistrada solo alude a la
propagar cultura jurídica, el que consti-
violación de la lex artis, y lo relaciona
tuye de la respuesta que a un legislador
con el supuesto proceder imprudente
insolente y totalitario pudiera dirigirle a
del autor, pero nunca pone en evidencia
un ciudadano: antes que esperes de mí
cómo, en esa situación determinada,
que haga lo que quieres, dime qué es lo
el médico debió incentivarse en la ley
que quieres que haga”.
del arte de la medicina y proceder de
manera correcta.
8. Derecho penal de autor
A la jueza le bastó decir que la po-
sible mala introducción de la aguja de La decisión de la jueza conformaría
Veress o la posible mayor presión ejercida a cualquier cultor de la teoría del dere-
en la misma fueron la causales del que- cho penal de autor. El pretender seguir
brantamiento de la lex artis. insistiendo en este tipo de razonamientos
para fundamentar la culpabilidad en el

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 161

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

plano de los delitos culposos es asentir la de años atrás, cita también la tardanza del
aplicación de un derecho penal de autor. médico en arribar al quirófano.
Si tenemos en cuenta la imposibi- Por último, la fiscal remata esta
lidad de demostrar el libre albedrío, la enumeración diciendo: “[…] todo esto
ausencia de incentivo por parte de la es ajeno al tema que nos ocupa, pero no
norma, la incidencia del resultado en a la personalidad del imputado que in-
los tipos culposos que deshace cualquier dica que es una persona impulsiva [...]”;
análisis lógico de la culpabilidad, la ca- y continúa: “[...] que esto indica que el
rencia de conocimientos dogmáticos de procesado confía mucho en lo que hace
algunos jueces para el correcto cerrado y se cree seguro de lo que sabe y corre el
del tipo culposo, todo esto en conjunto riesgo porque omite el deber de cuidado
conforma un cóctel letal para la dogmá- y el deber de respetar las reglamentaciones
tica jurídico-penal que hace más propicia respectivas pensando que estas leyes son
la incidencia de un derecho penal de au- para los que no tienen experiencia […]”.
tor basado en la peligrosidad del agente Y como si fuera poco culmina di-
más que en su actuar. ciendo que la introducción de la aguja de
El intento forzado de mantener a Veress fue imprudente porque se produjo
la culpabilidad como un elemento del “encontrándose nervioso porque venía
delito no constituye más que un ticket al retrasado y está segura que su sensibili-
mundo de lo desconocido, donde todo dad no era la misma si hubiese llegado
vale y es posible. a tiempo”.
Esta necesidad, instaurada en la Ahora bien, si volvemos al mundo
jurisprudencia de que a todo resultado real, podríamos sacar en limpio algunas
disvalioso le corresponde un autor res- cosas. Primero, si esto no es derecho
ponsable, hace que, en algunas ocasio- penal de autor, sin lugar a dudas nos en-
nes como esta, los jueces traspongan la contramos ante un descubrimiento dog-
culpabilidad al tipo y castiguen al autor mático, ya que si de una enumeración
del hecho basandose en su persona y no de circunstancias todas ellas vinculadas
en su actuar. con la psiquis del autor podemos arribar
Prueba de esto, es cuando la fiscal directamente al cerrado del tipo culposo,
empieza a enumerar una serie de cir- es sin duda todo un descubrimiento.
cunstancias: así comienza reprochando la Como no es ningún descubrimiento
conducta del médico de iniciar la cirugía lo anterior expuesto, puedo afirmar que
solo; pondera en el juicio oral (debate) el análisis de la culpabilidad no es tenido
que el imputado hostigaba a su defensor en cuenta, se ve ponderado inconscien-
de cómo debía formular las preguntas; temente en el tipo, pero es empleado allí
trae a juicio unas infracciones de tránsito solo para reprocharle de cualquier forma
que le habían hecho al imputado un par el resultado lesivo.

162 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Análisis jurisprudencial
so –pero no como consecuencia de un
HANS-HEINRICH JESCHECK dice:
incremento del riesgo por el autor– no
puede ser considerada típica. El riesgo
“[La culpabilidad permitido de dichas actividades, como
se presenta cuan- la médica, puede ser considerado como
do] el autor, en una consecuencia de las ventajas que aque-
situación en la que llas producen para la sociedad.
se encontraba, ha-
bría podido actuar La omisión del análisis del riesgo
de otra manera, en de la actividad en concreto por la jueza,
el sentido de que, según nuestra expe- constituye otro yerro que no permite
riencia de las personas, otro en su lu-
gar, aplicando la fuerza de la voluntad ver si el médico realmente actuó con
que posiblemente le haya faltado al impudencia en una situación donde las
autor, habría actuado de otra manera posibilidades de un devenir disvalioso
en la correcta situación”. eran altas por la propia naturaleza de la
actividad empleada.
Otra gran omisión que se advierte
Tan importante es esta pondera-
en el fallo, es la falta de análisis por la
ción de que, si del análisis resultara
jueza sobre el riesgo que implicaba la
que el riesgo se mantuvo siempre en
intervención quirúrgica.
parámetros normales, la conducta ana-
lizada no podría ser incluida en el tipo,
9. El riesgo lo que implica terminar allí todo análisis
En la actualidad, podemos afirmar jurídico penal del acontecer.
que vivimos en una sociedad de riesgos. También existen algunas ocasiones
Los avances tecnológicos han producido en que el riesgo permitido está norma-
mejoras en muchas aristas del desarrollo tivamente regulado, por ejemplo: la
social, pero a la vez han creado nuevas circulación vehicular. En el caso bajo
situaciones riesgosas que, por la impor- análisis, podemos citar a la lex artis, es
tancia o beneficios que traen aparejada decir, que en dicha norma se pueden
para la sociedad, son aceptadas o ca- encontrar los parámetros del arte de la
talogadas como actividades de riesgo medicina sobre los cuales los médicos
permitido. La operación que realizó el no deben apartarse bajo ninguna cir-
imputado es considerada una actividad cunstancia.
riesgosa, por lo cual, era imperioso ana-
lizar si el riesgo se incrementó más de lo Dichas reglas, según Bacigalupo,
permitido por parte del autor del hecho. son meros criterios orientadores para
la ponderación de los límites del riesgo
La importancia de hacer este aná- autorizado y cuando no exista una re-
lisis es porque, toda actividad que es glamentación expresa, la determinación
riesgosa y que tenga un devenir disvalio- del riesgo permitido vendrá dada por la

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 163

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

ponderación de bienes, es decir, de un la premisa mayor del silogismo tradicio-
juicio que no solo sea de la magnitud del nal (el texto legal), es preciso resaltar la
riesgo, sino también de la utilidad o daño importancia de la premisa menor (el su-
como ventaja o pérdida según criterio puesto de hecho). Solo cuando el jurista
judicial vinculante. haya precisado a qué grupos de casos ha
Y más allá de lo que Bacigalupo de entenderse la referida letra de la ley,
dice al respecto, lo que el juez siempre esto es, solo cuando haya concretado su
debe tener en claro es que no debe contenido, habrá concluido el proceso
limitar su análisis a la norma positiva, de creación de la norma jurídica; el
sino debe tratar de esbozar la norma tenor legal no expresa por sí solo ni de
adecuada al caso y debe profundizar su forma acabada el contenido de la norma
análisis con un método de abstracción a aplicar. Se deduce de ahí que la labor
medio entre la norma y el caso, utili- dogmática de concreción de las normas
zando a la dogmática para resolver la dista de agotarse en la aclaración de un
causa. Más claro es Mir Puig, cuando texto legal y alcanza forzosamente la
dice: “La letra de la ley no ofrece más categoría de creación”.
que el punto de partida y el límite máxi- Si bien la intérprete se limitó a in-
mo de la interpretación de la norma.
tentar subsumir un nexo causal más que
La letra de la ley traza únicamente un
hipotético –supuesto– de la acción con
marco, dentro del cual el jurista ha de
el tipo, paso seguido a esto debió haber
‘concretar’ el preciso alcance de la nor-
analizado si dicha acción constituía un
ma, en base a las exigencias del sector
peligro jurídicamente desaprobado (si
de la realidad objeto de regulación (el
llamado ‘proceso de concreción de la era socialmente inadecuada) y, poste-
norma’: Normkonkretisierung)”11. riormente, si ese peligro es el que se ha
realizado en el resultado típico.
Este proceso de creación de la nor-
ma es a lo que el intérprete en este caso Queda claro que solo le bastó in-
en particular debió llegar, para mayor dicar el nexo causal de la acción con el
claridad sobre esto continua Mir Puig tipo, y ahí cortó todo el camino lógico
diciendo: “En otras palabras, el concreto que exige la dogmática para analizar el
contenido de la norma jurídica no pue- hecho, lo cual no es otra cosa que una
de obtenerse de la sola interpretación muestra más de la ausencia de los insti-
del tenor de la ley, sino que requiere la tutos de la dogmática jurídico penal en
contemplación de distintos grupos de el fallo. Ahora me pregunto, que si este
casos a que puede alcanzar. Además de análisis del riesgo se centra en la acción
situacional en concreto, y la juez lo
omitió por completo, ¿cómo analizó la
11 Mir Puig, Santiago, El derecho penal en el estado
social y democrático de derecho, Tecnos, Madrid, culpabilidad, que está enmarcada en el
1990. mismo contexto situacional?

164 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Análisis jurisprudencial
El cataclismo dogmático del fallo 10. Permeabilidad de los jueces
no culmina aquí. Siguiendo con el Un tema que no es menor es la fuer-
riesgo permitido y ante la ausencia del te presión que ejerce un resultado dis-
análisis, la defensa del Dr. Cosma en su valioso de una acción para los jueces, lo
alegato hace la advertencia correspon- peligroso de esto es que hoy tácitamente
diente de la falta de análisis del riesgo se entiende que en los tipos imprudentes
permitido dentro de la actividad médica siempre tiene que existir un culpable,
y, ante este requerimiento en el fallo, la alguien a quien reprochar un resultado.
jueza solo deja entrever el claro adagio
“No aclares, que oscurece”. Parece que la jurisprudencia argenti-
na entiende que siempre que una acción
Según la intérprete, el riesgo permi- tenga un devenir disvalioso, se debe
tido es lo mismo que riesgo previsible o encontrar un responsable penal.
evitable, entonces si tal riesgo previsible
no es evitado deja de ser permitido para Nos preguntamos, ¿la teoría de la
ser prohibido, por lo que podríamos imputación objetiva tendrá algo que ver
concluir que el riesgo permitido es aquel en esto?
que puede ser evitado exitosamente en Parecería que la imputación objetiva
todos los casos, ahora bien ¿si existe viene a ser como un remedio para los
siempre la evitabilidad puede hablarse delitos culposos; pero la convivencia
de riesgo? con la culpabilidad no ha sido del todo
Esta es la pregunta que la defensa compatible, la misma ha sido más bien
del imputado indica explícitamente algo forzada. Se ha logrado así un des-
en su casación, y a la que se contesta plazamiento de la culpabilidad del lugar
diciendo, que el riesgo permitido es que ocupa en el delito.
aquel que puede o no ser evitado, aun En cuanto a la teoría, la misma es
cuando pudiere ser previsible. receptora de fuertes críticas. Su lado
El riesgo permitido no proviene de más oscuro es la jurisprudencia, don-
su previsibilidad o su evitación, sino por de la interpretación que le han dado
el contrario, de la actividad en la que se los magistrados es que siempre que se
encuentra instalado. constituye un tipo culposo debe ser
abordado por la teoría de la imputación
En todo el desarrollo de la sentencia objetiva en busca de un autor responsa-
no se aprecia en lo más mínimo como ble. Solo miran el resultado lesivo como
el Dr. Cosma aumentó el riesgo más elemento autorizante de la imposición
allá de lo permitido en la intervención de la pena y omiten por completo los
quirúrgica, dicha omisión adopta la distintos puntos que la dogmática pone
misma dimensión del shock hipovolé- al alcance de estos para completar el
mico sufrido por la víctima. plexo normativo.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 165

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

muerte; pero nunca probó, con mandato
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
de certeza, cuál debió ser el actuar con-
Se debe tener especial cuidado forme a derecho o en qué norma no se
cuando el resultado es disvalioso. incentivó la conducta lesiva. Es decir que
Los magistrados no deben obnubi- el intérprete, en este caso, debió probar
larse con el resultado, deben tener que atentó a las circunstancias del caso. El
más presente la obligación de cum- médico tenía libertad de elegir su forma
plir con el mandato de certeza que
se les exige para imputar penalmen- de actuar. Lo enigmático del caso es que
te un hecho a una persona. este análisis, propio de la culpabilidad,
no es evidenciado en esta etapa, y una
Por otro lado, la culpabilidad vista pequeña aproximación a esto se observa
desde la imputación objetiva parte desde en la etapa de la tipicidad, cuando la juez
el libre albedrío, es decir, que un sujeto al imputar el tipo culposo habla de un
concreto en una situación determinada proceder imprudente cuando el médico
pudo libremente o no cometer un delito. introduce la aguja de Veress, pero Nunca
La imposibilidad empírica de demostra- dice en qué consistió la imprudencia.
ción de este precepto suma otro voto ne- De haber la intérprete analizado tal
gativo de la imputación objetiva, por lo circunstancia, ¿qué elemento probatorio
que su intento de solucionar aspectos del hubiese utilizado para demostrar con ca-
tipo culposo no son vistos con claridad. rácter de certeza que, ante una situación
riesgosa (como lo es la actividad médica),
11. La culpabilidad en nuestro caso de el cirujano pudo actuar en forma correcta
mala praxis siguiendo los pasos de la lex artis?
Si aplicamos estas reflexiones al caso Suponiendo un devenir lógico en
en análisis, diríamos que la jueza, debió esta búsqueda probatoria por la jueza, di-
observar si el médico pudo actuar en for- ríamos que se tendría que buscar pruebas
ma correcta siguiendo los acertados pasos que demuestren que el médico tenía la
del arte de la medicina en esa especial posibilidad de actuar de otra manera en
actividad que se estaba desarrollando. ese preciso momento, como fue la intro-
En esta búsqueda caprichosa de un ducción de la aguja de Veress. Ahora, qué
responsable, el análisis que se debió hacer elemento empírico puedo utilizar para
de la culpabilidad quedó en segundo pla- demostrar algo que en realidad forma
no y quedó confundida la culpabilidad parte del aspecto psíquico del autor.
con tipo culposo. Lo correcto es hablar de un reproche
Prueba de esto, es cuando en pa- al autor, en base de que se esperaba y
labras de la propia intérprete, advierte le era exigible un actuar distinto, pero
que dos fueron las posibles acciones que la jueza nunca dijo cuál era ese actuar
provocaron la lesión y posteriormente la correcto y conforme a derecho.

166 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Análisis jurisprudencial
Siguiendo el análisis del caso, se en particular, a mi juicio la posibili-
advierte una imperiosa necesidad de dad de probarlas son nulas, para nada
demostrar que el médico tuvo un actuar equivocado está Jescheck, cuando dice
imprudente y que en defecto de ese ac- que la culpabilidad solo es posible for-
tuar se ocasionó el resultado; ejemplo de mularla así: “El autor, en una situación
ello es cuando la jueza imputa al médico en la que se encontraba, habría podido
como negligente el iniciar la cirugía solo actuar de otra manera, en el sentido de
(fs. 195), pero jamás es puesto en evi- que, según nuestra experiencia de las
dencia el nexo causal de este acontecer personas, otro en su lugar, aplicando la
con la muerte de la paciente, netamente fuerza de la voluntad que posiblemente
visible es la incidencia del resultado en le haya faltado al autor, habría actuado
la posición de la intérprete. de otra manera en la correcta situación”.
En general, comprobar la conexión Culmina diciendo al respecto: “Con
psicológica del sujeto con el hecho es esto no se resuelve nada, sino que solo
algo complejo, pero esto se complica se desplaza. No es factible determinar
más en la esfera del tipo culposo. Una de si alguien ha actuado o no libremente
las dificultades es innata al tipo culposo, y, no obstante, hacerle un reproche de
ya que el resultado nunca es querido ni culpabilidad” 12
.
tenido en cuenta por el sujeto. El fallo sobredimensionó el re-
Otro yerro de la jueza (común a sultado como punto de partida y, el
muchas resoluciones) fue no tener en comportamiento ilícito precedente,
cuenta la actividad riesgosa que se estaba como justificación del camino elegido
llevando a cabo, donde existen muchas para llegar al resultado que la juzgadora
más posibilidades de encontrase con un tenía in pectore. Resulta relevante que la
resultado disvalioso que en cualquier otra incidencia del resultado constituye nada
actividad común. menos que la Quii in re illicita versa turte
ne turetiam pro casu que viola la Versari
El no contemplar la actividad ries- in re illicita, según la cual, un sujeto es
gosa como una circunstancia relevante considerado responsable de hechos y
del hecho, es una muestra más de que consecuencias, que si bien guardan una
lo único que se tuvo en cuenta fue la conexión externa más o menos próxima
muerte de la paciente para imputar dicho con la acción de aquel, no la guardan
resultado al autor. interna y subjetivamente. Es decir, que se
Me pregunto ¿Si la ponderación de aplica la pena por el mero resultado, in-
la culpabilidad hubiese sido correcta, con cluso a quienes no pudieron comprender
qué pruebas contaría la jueza para probar las exigencias del derecho o comportarse
que el sujeto procedió incorrectamente?
Son algo difíciles de contemplar la 12 Citado por: Gimbernat Ordeig, Estudios de
viabilidad de las pruebas en este caso derecho penal, cit., p. 145.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 167

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

de acuerdo a ellas y a quienes hayan Se debe exigir que los legisladores
obrado bajo condiciones en las que la cumplan con exquisitez el mandato de la
ley no exige su cumplimiento. lege scripta, para dejar el menor espacio a
la arbitrariedad de los magistrados.
12. La sutura dogmática Por último, nuestra tesis acepta
Nuestra humilde postura quiere el riesgo de ser mal comprendida, mal
dejar en claro que, la misma exigencia interpretada, divinizada, o incluso brus-
que se impone al pulso del cirujano, se camente interrumpida, de modo que el
debe exigir que los jueces tengan especial discurso pueda ser derivado para que
cuidado en el cerrado del tipo culposo, se inaugure un diálogo del que nada
ya que, si se respeta cada paso correcta- está escrito, pero entendemos que en
mente, podrá darse un análisis adecuado un Estado de derecho, debe primar el
de la culpabilidad. excelso respecto por las garantías consti-
tucionales en pos de activar el fuero penal
Especial cuidado se debe tener
cuando así lo amerite la causa in totum y
cuando el resultado es disvalioso. Los
no partir de una parcialidad manifiesta
magistrados no deben obnubilarse con
como el caso en concreto.
el resultado, deben tener más presente
la obligación de cumplir con el mandato Si bien el tipo culposo implica una
de certeza que se les exige para imputar mayor tuición y análisis que el doloso,
penalmente un hecho a una persona. no menos cierto es que con precisión
quirúrgica, y siguiendo un correcto y
Una correcta ponderación de los ins-
armonioso cerrado del tipo penal abier-
titutos dogmáticos tratados en la ponen-
to, se podrá saber justamente si estamos
cia logrará, sin lugar a dudas, evitar que
frente a una conducta típica o atípica
las sentencias incorporen una víctima
y cumplir así con el deber y mandato
más, producto de los yerros dogmáticos,
constitucional de impartir justicia.
a la que prima facie contaba la causa.

168 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA n° 1
Con relación a los delitos de dominio del hecho y a los delitos de infracción de deber, se puede
sostener que:
CONSULTA n° 2 La reserva del fallo condenatorio

CONSULTA N.° 1
Con relación a los delitos de dominio del hecho y a los delitos de
infracción de deber, se puede sostener que:*

La autoría se puede levantar en serán quienes auxilien o instigen a

función a la infracción de dos tipos de quienes controlan el hecho. Los delitos
deberes: a) la infracción de un deber comunes, precisamente, se denominan
general negativo, y b) la infracción de comunes porque pueden ser realizados
un deber especial positivo. A la primera por todos, y será autor quien controle el
infracción se la ha denominado como hecho delictivo. Pero en nuestra socie-
dominio del hecho también en la doctri- dad no solo tenemos delitos comunes,
na, y es el nombre como la gran mayoría sino también los delitos especiales. Y
lo conoce. Bajo esta forma enmarcada estos delitos no los podemos realizar
en los delitos comunes, todos podemos todos, sino solo algunos delimitados
ser responsables, pues no cabe duda por el tipo penal. Frente a un delito
que todos pueden matar, hurtar, robar, especial, el bien jurídico que se protege
violar la libertad sexual, etc., y por ello solo puede ser lesionado por sujetos
serán autores, ya que dominan el hecho. especiales, quienes son personas que
Bajo esta teoría, la responsabilidad penal tienen un deber especial positivo. Ellos
la tiene quien controla la realización no solo están impedidos de no dañar,
del acontecer delictivo, y los partícipes sino también de promover y proteger
dicho bien. En definitiva “en los delitos
* Corresponde con la pregunta N.º 754 del
de infracción de un deber, la autoría
balotario formulada por el CNM, por motivo le corresponde a aquella persona que
de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/ estando institucionalmente obligado a
CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril cumplir con un deber positivo especí-
de 2014.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 169

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

fico, lo incumple. A diferencia de los de un deber especial, derivado de una
delitos de dominio, lo que origina la institución social específica”1.
competencia del autor en un delito de
infracción de un deber no es un acto de 1 Garcia Cavero, Percy, Derecho penal. Parte
organización, sino el incumplimiento general, 2.ª ed., Jurista, Lima, 2012, p. 697.

CONSULTA N.° 2
Martín Díscolo, de 19 años de edad, pateó a su compañero de la
Universidad, Mario Figueroa, de la misma edad, por haber emitido
injurias contra su enamorada. El daño que presentó Mario Figueroa
consistió en una equimosis en el muslo derecho, que ha generado 6
días de incapacidad. El juez de paz letrado, al momento de senten-
ciar, consideró que Martín Díscolo no volvería a cometer una falta al
apreciar su edad, su situación educacional y el contexto en el que se
produjo la riña, además de que la falta de lesión dolosa está sancionada
con pena de presentación de servicios a la comunidad de 40 a 60 días.
Por tal razón, consideró que es procedente dictar una sentencia con
reserva del fallo condenatorio*

Como se puede desentrañar, el caso dar en ese caso, y para ello revisamos bre-
es subsumido como falta contra la perso- vemente el artículo 62 del Código Penal:
na (lesión dolosa) regulado en el art. 441:
“El juez puede disponer la reserva del
“El que, de cualquier manera, causa a fallo condenatorio siempre que de las
otro una lesión dolosa que requiera hasta circunstancias individuales, verificables al
diez días de asistencia o descanso, según momento de la expedición de la sentencia,
prescripción facultativa, será reprimido pueda colegir que el agente no cometerá
con prestación de servicio comunitario de nuevo delito. El pronóstico favorable sobre
cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no la conducta futura del sentenciado que
concurran circunstancias o medios que den formule la autoridad judicial requiere de
gravedad al hecho, […]” debida motivación.
La reserva es dispuesta en los siguientes
Seguidamente comprobamos si la casos:
reserva del fallo condenatorio se puede 1. Cuando el delito está sancionado con
pena privativa de libertad no mayor de
* Corresponde con la pregunta N.º 361 tres años o con multa;
del balotario formulada por el CNM, por
motivo de las convocatorias 001, 002 y
2. Cuando la pena a imponerse no supere
003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se las noventa jornadas de prestación de
realizó el 25 de abril de 2014.

170 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Nos preguntan y contestamos
servicios a la comunidad o de limitación por lo que efectivamente es legal la
de días libres; resolución del juez al reservarse el fallo
3. Cuando la pena a imponerse no supere condenatorio. Naturalmente se tiene que
los dos años de inhabilitación.
tomar muy en serio el primer párrafo de
El plazo de reserva del fallo condenatorio
la norma citada.
es de uno a tres años, contado desde que la
decisión adquiere calidad de cosa juzgada.”
Fundamento Legal:
Conforme a este artículo, el inciso Código Penal: Arts. 62 y 441
2 correspondería ser aplicado en el caso,

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 171

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

R. N. N.° 71-2015
Lima Sur
Principio de proporcionalidad de las
sanciones

R. N. N.° 71-2015 LIMA SUR

TEMA Principio de proporcionalidad de las sanciones
FECHA DE EMISIÓN/ 09-04-2015/13-07-2015
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: Art. VIII del TP,
CONTEXTO FÁCTICO Conforme la acusación fiscal de fojas quinientos cincuenta y ocho, se imputó al en-
causado Pillco Salazar la comisión del delito contra el patrimonio, en la modalidad
de robo agravado, por los hechos acaecidos el diecinueve de abril de dos mil doce,
aproximadamente a las dieciocho horas, en circunstancias que el agraviado Chávez
Chávez, en su condición de repartidor y cobrador de la empresa distribuidora GOMIVI
S.R.L., se disponía a abrir la caja fuerte del camión de la referida empresa a efectos
de sacar dinero, instante en que fue interceptado por tres sujetos, quienes provistos
de armas de fuego le indicaron que era un asalto y trataron de quitarle la suma de
doce mil nuevos soles con setenta y cinco céntimos, y ante su resistencia comenza-
ron a efectuar disparos para lograr apoderarse del dinero; haciendo su aparición el
encausado Pillco Salazar conduciendo un vehículo station wagon donde los referidos
sujetos se dieron a la fuga.
EXTREMOS DE LA PRE- El encausado fundamenta su recurso de nulidad a fojas ochocientos ochenta, alegan-
TENSIÓN do que la Sala Penal Superior no tuvo en cuenta que: i) al momento de los hechos
estaba en estado de ebriedad; ii) es agente primario y que se acogió a la conclusión
anticipada de los debates orales; por tanto, solicita la reducción de la pena impuesta.
CRITERIOS DEL ÓRGA- Las exigencias que determinan la dosificación de la pena no se agotan en el principio
NO JURISDICCIONAL de culpabilidad, sino que además debe tenerse en cuenta el principio de proporcio-
nalidad contemplado en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal,
límite al ius puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto cometido y
la pena a imponerse, y que estas en rigor deben cumplir los fines que persigue la
pena –preventiva, protectora y resocializadora–, conforme lo prevé el numeral sexto
del artículo cinco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el mismo
que ha sido recogido en el numeral veintiuno y veintidós del artículo ciento treinta
y nueve de la Constitución Política del Estado, y en el artículo noveno del Título
Preliminar del Código Penal.

172 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Reseña de jurisprudencia

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 71-2015
LIMA SUR

Lima, nueve de abril de dos mil quince.-

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Oscar Richard Pillco Salazar
contra la sentencia de fojas ochocientos setenta y seis, del doce de setiembre de dos mil
catorce; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana; y

CONSIDERANDO
I. ANTECEDENTES:
1.1. Imputación contra el encausado Óscar Richard Pillco Salazar
1.1.1. Conforme la acusación fiscal de fojas quinientos cincuenta y ocho, se imputo al en-
causado Pillco Salazar la comisión del delito contra el patrimonio, en la modalidad de
robo agravado, por los hechos acaecidos el diecinueve de abril de dos mil doce, aproxi-
madamente a las dieciocho horas, en circunstancias que el agraviado Chávez Chávez, en
su condición de repartidor y cobrador de la empresa distribuidora GOMIVI S.R.L., se
disponía a abrir la caja fuerte del camión de la referida empresa a efectos de sacar dinero,
instante en que fue interceptado por tres sujetos, quienes provistos de armas de fuego le
indicaron que era un asalto y trataron de quitarle la suma de doce mil nuevos soles con
setenta y cinco céntimos, y ante su resistencia comenzaron a efectuar disparos para lograr
apoderarse del dinero; haciendo su aparición el encausado Pillco Salazar conduciendo un
vehículo station wagon donde los referidos sujetos se dieron a la fuga.
1.2. Agravio planteado por el encausado Óscar Richard Pillco Salazar
1.2.1. El encausado fundamenta su recurso de nulidad a fojas ochocientos ochenta, alegando
que la Sala Penal Superior no tuvo en cuenta que: i) al momento de los hechos estaba en
estado de ebriedad; ii) es agente primario y que se acogió a la conclusión anticipada de
los debates orales; por tanto, solicita la reducción de la pena impuesta.
II. FUNDAMENTOS:
2.1. Delimitación del pronunciamiento del Supremo Tribunal
2.1.1. Conforme acta de sesión de audiencia de juicio oral del once de setiembre de dos mil
catorce –ver acta a fojas ochocientos setenta y tres–, el encausado Pillco Salazar se acogió
a la conclusión anticipada de los debates orales, conforme lo preceptuado en el numeral
cinco de la Ley veintiocho mil ciento veintidós, aceptando los cargos imputados y la
reparación civil, con el consentimiento de su abogado defensor, por ello se dictó la sen-
tencia conformada del sentencia de fecha doce de setiembre de dos mil catorce –ver fojas
ochocientos setenta y seis–, condenándolo a siete años de pena privativa de libertad por
la comisión del delito de robo agravado y al pago de dos mil nuevos soles el monto de la

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 173

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

reparación civil. En tal sentido, el pronunciamiento del Supremo Tribunal se circunscribirá

únicamente al quantum de la pena impuesta, conforme a los agravios expresados por el
referido encausado en su recurso de nulidad, en estricto cumplimiento del principio de
congruencia recursal.
2.2. ANÁLISIS DE LA PENA IMPUESTA AL ENCAUSADO MARCOS ANTONIO
ROJAS YARANGA
2.2.1. Las exigencias que determinan la dosificación de la pena no se agotan en el principio
de culpabilidad, sino que además debe tenerse en cuenta el principio de proporciona-
lidad contemplado en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, límite
al ius puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a
imponerse, y que estas en rigor deben cumplir los fines que persigue la pena –preventiva,
protectora y resocializadora–, conforme lo prevé el numeral sexto del artículo cinco de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el mismo que ha sido recogido en
el numeral veintiuno y veintidós del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución
Política del Estado, y en el artículo noveno del Título Preliminar del Código Penal.
2.2.2. De la revisión de autos se advierte que el Tribunal Superior impuso al encausado Pillco
Salazar una pena –siete años de pena privativa de libertad– por debajo del mínimo legal
previsto para el delito imputado –doce años de pena privativa de libertad– y por debajo
de la solicitada por el representante del ministerio Público en la acusación fiscal a fojas
quinientos cincuenta y ocho –diez años de pena privativa de libertad–, fundamentando
dicha rebaja en que el referido encausado se acogió a la conclusión anticipada del proceso,
tiene grado de instrucción completa, labora como taxista y no tiene antecedentes penales
respecto a la comisión del delito de robo agravado; situación acorde a los parámetros
normativos establecidos en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal
y conforme a los principios de proporcionalidad y racionalidad de las penas; así como, se
debe tener en cuenta el grado de participación en el evento delictivo; en ese sentido, la
rebaja a siete años de pena privativa de la libertad, esto es, por debajo del mínimo legal,
está conforme a derecho y debe mantenerse.

DECISIÓN
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
ochocientos setenta y seis, del doce de setiembre de dos mil catorce, en el extremo que
impuso siete años de pena privativa de libertad a Oscar Richard Pillco Salazar por la
comisión del delito de robo agravado, en agravio de Víctor Hugo Chavez Chavez; con lo
demás que contiene y es materia del recurso, y los devolvieron.-
SS.
VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES
LOLI BONILLA

174 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.° 1462-
2014 Callao
Prescripción de la acción penal

R. N. N.° 1462-2014 CALLAO

TEMA Prescripción de la acción penal
FECHA DE EMISIÓN/ 05-03-20115/17-08-2015
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Arts. 78, 80 y 83 del Código Penal
CONTEXTO FÁCTICO El dictamen fiscal, de fojas mil quinientos ochenta y nueve, imputa a Donny Ángel
Flores Castillo, la comisión de los delitos de uso de documento privado falsificado y
estafa, por haber presentado su carpeta de postulante al proceso de admisión de la
Universidad Nacional del Callao dos mil tres-I, el día veinticuatro de julio de dos mil
tres, adjuntando para tal efecto un recibo de pago, aparentemente expedido por el
Banco Wiese Sudameris ubicado en Plaza Vea del Callao, con el que acreditaba haber
efectuado el pago por concepto de derecho de admisión; sin embargo, los sellos y
firmas que obran en dicho recibo, resultan ser falsificados.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa técnica del sentenciado, en su recurso formalizado de fojas dos mil ciento
TENSIÓN ochenta y cuatro, señala que respecto al delito de estafa no se materializó ni culminó
la comisión del delito, toda vez que su patrocinado en forma voluntaria no se presentó
a dar el examen de admisión, por lo que si ello es así, la conducta de Flores Castillo
habría quedado en grado de tentativa; que en el caso del delito de uso de documento
privado falsificado, la acción penal ya prescribió; que la sentencia de vista incurrió
en infracción de los principios constitucionales como el de legalidad y motivación de
las resoluciones judiciales, afectando el debido proceso.
CRITERIOS DEL ÓRGA- La prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la responsabilidad
NO JURISDICCIONAL criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la
renuncia del Estado al ius puniendi, en razón a que el tiempo transcurrido borra los
efectos de la infracción, por lo que existiría apenas memoria social de la misma. Es
decir, mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se
extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del
supuesto autor o autores del mismo. Así, el Código Penal, en su artículo setenta y ocho,
reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 175

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 1462-2014
CALLAO

Lima, cinco de marzo de dos mil quince

VISTOS: el recurso de nulidad –concedido vía queja excepcional declarada fundada,

como se advierte de la copia certificada de la Ejecutoria Suprema del once de noviembre
de dos mil trece, que obra a fojas dos mil doscientos treinta y cinco– interpuesto por la
defensa técnica del sentenciado Donny Ángel Flores Castillo, contra la sentencia de vista
de fojas dos mil ciento cincuenta y dos, del seis de junio de dos mil doce, que confirmó la
sentencia de primera instancia del siete de octubre de dos mil once, de fojas mil novecien-
tos noventa y tres, que condenó al precitado Flores Castillo por los delitos contra la Fe
Pública-Uso de documento privado falsificado, en agravio del Banco Wiese Sudameris, y
contra el Patrimonio-Estafa, en agravio de la Universidad Nacional del Callao, a dos años
de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de un año, bajo el
cumplimiento de reglas de conducta; con lo demás que contiene.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo Neyra Flores.

CONSIDERANDO
PRIMERO. Que la defensa técnica del sentenciado, en su recurso formalizado de fojas
dos mil ciento ochenta y cuatro, señala que respecto al delito de estafa no se materializó
ni culminó la comisión del delito, toda vez que su patrocinado en forma voluntaria no
se presentó a dar el examen de admisión, por lo que si ello es así, la conducta de Flores
Castillo habría quedado en grado de tentativa; que en el caso del delito de uso de docu-
mento privado falsificado, la acción penal ya prescribió; que la sentencia de vista incurrió
en infracción de los principios constitucionales como el de legalidad y motivación de las
resoluciones judiciales, afectando el debido proceso.
SEGUNDO. Que el dictamen fiscal, de fojas mil quinientos ochenta y nueve, imputa a
Donny Ángel Flores Castillo, la comisión de los delitos de uso de documento privado fal-
sificado y estafa, por haber presentado su carpeta de postulante al proceso de admisión de
la Universidad Nacional del Callao dos mil tres-I, el día veinticuatro de julio de dos mil
tres, adjuntando para tal efecto un recibo de pago, aparentemente expedido por el Banco
Wiese Sudameris ubicado en Plaza Vea del Callao, con el que acreditaba haber efectuado
el pago por concepto de derecho de admisión; sin embargo, los sellos y firmas que obran
en dicho recibo, resultan ser falsificados.
TERCERO. Que en el presente caso, se advierte que la queja excepcional planteada por
el encausado Flores Castillo fue declarada fundada por la Corte Suprema, en razón a que
se consideró que no se había establecido en autos cuál era la unidad de acción que se le
reprochaba; y, además, porque no se habría tomado en cuenta que la conducta atribuida

176 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Reseña de jurisprudencia

habría quedado en grado de tentativa. En dicho orden de ideas, y analizadas las circuns-
tancias que rodearon al evento delictivo, se llega a la determinación que la responsabili-
dad penal del encausado se encuentra debidamente acreditada en autos, pues resulta ser
un hecho inobjetable que este presentó un recibo de pago falsificado para presentarse en
el proceso de admisión dos mil tres-I de la Universidad Nacional del Callao, es más su te-
sis de defensa en este extremo, no se basa en que se determine su inocencia, sino en que la
conducta imputada en este extremo ha prescrito (al respecto, obra a fojas ciento cincuenta
y dos, la pericia realizada a iniciativa del Banco Wiese Sudameris, en que se determinó
que la firma y sellos del recibo presentado por el procesado son falsificados); asimismo,
en cuanto al delito de estafa se verifica que el cuestionamiento que realiza Flores Castillo
estriba en que dicho delito no se consumó y solo quedó en grado de tentativa; en tal senti-
do, tampoco habría mérito para absolver al encausado Flores Castillo por este delito, pues
lo cierto es que este presentó un documento privado falso, con el cual pretendió engañar a
las autoridades de la citada casa de estudios, lo que finalmente no se concretó pues Flores
Castillo no se presentó a rendir el respectivo examen.
CUARTO. En tal sentido, existiría motivo fundado para, desde un punto de vista sustancial,
mantener la condena por el delito de uso de documento privado falsificado y precisar que el
delito de estafa quedó en grado de tentativa (más aún, si se verifican pruebas de cargo sufi-
cientes que vinculan al encausado); sin embargo, en atención al tiempo transcurrido desde el
momento de realización de la conducta imputada a la fecha, se hace necesario que se realice
una evaluación previa, puesto que de ello dependerá la prosecución del análisis correspondien-
te, respecto a lo consignado en la Ejecutoria Suprema del once de noviembre de dos mil trece,
que declaró fundado el recurso de queja excepcional interpuesto por el procesado.
QUINTO. Que en consecuencia, sin entrar propiamente al tema de fondo, se debe seña-
lar que la prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la responsabilidad
criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renun-
cia del Estado al ius puniendi, en razón a que el tiempo transcurrido borra los efectos de la
infracción, por lo que existiría apenas memoria social de la misma. Es decir, mediante la
prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad
de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores
del mismo. Así, el Código Penal, en su artículo setenta y ocho, reconoce la prescripción
como uno de los supuestos de extinción de la acción penal.
SEXTO. Que del tenor de la denuncia, auto apertorio de instrucción, acusación fiscal
y las sentencias de primera y segunda instancia, se advierte que el hecho imputado al
encausado Donny Ángel Flores Castillo se realizó el día veinticuatro de julio de dos mil
tres –fecha en que el citado encausado presentó, entre otros, el recibo falsificado, para
su participación en el proceso de admisión de la Universidad Nacional del Callao–; por
ende, los plazos de prescripción a los que se refieren los artículos ochenta y ochenta y tres,
último párrafo, del Código Penal, deben computarse a partir de la indicada fecha.
SÉPTIMO. En efecto, el artículo ochenta del Código Penal establece que: “[...] la acción
penal prescribe en un tiempo Igual al máximo de la pena fijada por Ley para el delito
[...]”; en tanto que el artículo ochenta y tres del citado Cuerpo Legal establece: “[...] sin
embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepa-
sa en una mitad el plazo ordinario de prescripción [...]”.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 177

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

OCTAVO. En tal virtud, los delitos de uso de documento privado falsificado y estafa,
previstos en el segundo párrafo del artículo cuatrocientos veintisiete y ciento noventa y
seis del Código Penal, respectivamente, al haberse realizado actuaciones judiciales, pres-
cribe dentro del plazo estipulado en el artículo ochenta y tres del citado Cuerpo Legal.
Esto quiere decir, que si la pena máxima prevista en Ley para dichos ilícitos es de cuatro
y seis años de privación de la libertad, en cuanto a su persecución penal por parte del
Estado, estas se extinguen extraordinariamente a los seis y nueve años, respectivamente.
Siendo que en el caso de autos, al haberse establecido que entre los delitos mencionados
existe un concurso ideal, es de aplicación el tercer párrafo del artículo ochenta del Código
Penal, que establece que en estos casos las acciones prescriben cuando haya transcurrido
un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave, esto es a los nueve años.
Ello significa que, a partir del momento en que se habría perpetrado la acción delictiva, la
Ley le otorga al Estado –representado por el Poder Judicial– un plazo no mayor a nueve
años, para que pueda definir la situación jurídica de la persona a quien se le imputa su
comisión.
NOVENO. Resulta evidente que desde el momento en que se habría perpetrado el pre-
sunto hecho delictivo (veinticuatro de julio de dos mil tres), a la actualidad, han transcu-
rrido más de once años, por tanto, la acción penal habría prescrito, toda vez que se han
cumplido en exceso los plazos precedentemente mencionados; sin embargo, al tratarse
en el caso sub examine de un delito que se tramita a través del procedimiento sumario, es
de aplicación lo estipulado en el Acuerdo Plenario número seis-dos mil siete/CJ-ciento
dieciséis, de fecha dieciséis de septiembre de dos mil siete, respecto a la “Suspensión de la
prescripción cuando existe recurso de nulidad concedido vía queja excepcional en resolu-
ciones que ponen fin a la instancia”.
DÉCIMO. Dicho Acuerdo Plenario establece como doctrina legal, lo siguiente: “[...] que
para el cómputo de los plazos de prescripción en los procesos sumarios no se considera
el lapso comprendido entre la interposición del recurso de queja excepcional –contra la
resolución que pone fin a la instancia– y la remisión de la copia certificada de la Ejecuto-
ria Suprema que estima el recurso de queja y concede el recurso de nulidad respectivo al
Superior Tribunal [...]’”, en tal sentido, debe efectuarse el descuento al plazo transcurrido
entre la fecha de los hechos a la actualidad, el tiempo que transcurrió en virtud al Acuerdo
Plenario citado en el fundamento jurídico anterior.
DÉCIMO PRIMERO. La interposición del recurso de queja excepcional por el procesa-
do Flores Castillo se realizó el día veintiséis de julio de dos mil doce, por lo que a dicha
fecha habían transcurrido nueve años y dos días, sin embargo a tal plazo debía descon-
társele los veinticinco días que duró la declaración de contumaz que se le había hecho al
encausado –es decir, haciendo el descuento correspondiente faltaban veintitrés días para
que prescriba la acción penal por los mencionados delitos–; que desde ese momento
hasta que se remitió la copia certificada de la Ejecutoria suprema, que obra a fojas dos
mil doscientos treinta y cuatro, que declaró fundado el recurso de queja excepcional al
Colegiado Superior –se advierte que dicha Sala Penal tomó conocimiento de ello, el día
veintinueve de mayo de dos mil catorce, como se advierte del decreto de fojas dos mil
doscientos cuarenta y uno (pues si bien obra a fojas dos mil doscientos treinta y nueve,
una razón que da cuenta del oficio cursado, sin embargo, se da cuenta que el personal

178 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Reseña de jurisprudencia

se encontraba acatando una Huelga Nacional)–, el plazo de extinción de la acción penal

no había operado; empero, desde el día siguiente, es decir, el treinta de mayo de dos mil
catorce, resulta obvio que dicho plazo empieza a correr nuevamente. De lo que se con-
cluye que desde ese momento, a la fecha, han transcurrido nueve meses y cinco días, lo
que sumado con el plazo transcurrido con antelación (entre la fecha de los hechos y la
presentación de la queja excepcional: ocho años once meses y siete días (considerando el
descuento del plazo de veinticinco días por habérsele declarado de contumaz), excede el
plazo de nueve años que se debe tomar en consideración en el presente caso, en virtud a
lo establecido en el artículo ochenta y tres del Código Penal.
DÉCIMO SEGUNDO: Por tanto, la acción penal por los delitos de uso de documento
privado falsificado y estafa, previstos en el segundo párrafo del artículo cuatrocientos
veintisiete y el artículo ciento noventa y seis del citado Texto legal respectivamente, ha
prescrito; por lo que se libera al encausado Flores Castillo de la persecución penal res-
pectiva; ello pues, con el descuento efectuado en virtud al Acuerdo Plenario se advierte
que a la fecha han transcurrido más de nueve años. Por tal razón, no es factible que este
Supremo Tribunal realice el análisis sobre el fondo del tema en controversia.
DÉCIMO TERCERO. En atención a lo dispuesto en la Resolución Administrativa nú-
mero cero trece-dos mil quince-CE-PJ, del veintiocho de enero de dos mil quince, cabe
añadir que en el presente caso, las causas de la dilación que propiciaron el presente pro-
nunciamiento tienen que ver, en principio, con el alto número de procesados (en efecto,
aun cuando el presente pronunciamiento se refiere solo a uno de ellos, sin embargo, de
acuerdo al auto de apertura de instrucción y su ampliatoria, en total fueron veintiséis
los procesados vinculados con estos hechos) y, principalmente, a la excesiva demora de
la etapa de instrucción; así, esta se dio inicio mediante auto de apertura del veintinueve
de julio de dos mil tres, y la acusación se emitió con fecha veintitrés de enero de dos mil
nueve, es decir, que dicho estadio duró más de cinco años, verificándose, que una serie
de pedidos del fiscal para ampliar dicha etapa, fueron concedidos por la Juez de la causa,
doctora Tatiana Barrientos Cárdenas, Juez Provisional del Tercer Juzgado Penal del Ca-
llao, quien tuvo a su cargo el expediente por lo menos hasta el mes de mayo de dos mil
ocho, en que mediante resolución de fojas mil cuatrocientos cincuenta y nueve se avocó
al conocimiento de la causa la doctora Miriam Pereira de Alarcón y posteriormente en el
mes de julio de dicho año la doctora Odilia Correa Benites.

DECISIÓN
De conformidad con la señora Fiscal Suprema en lo Penal, declararon: HABER NULI-
DAD en la sentencia de vista de fojas dos mil ciento cincuenta y dos, del seis de junio
de dos mil doce, que confirmó la sentencia de primera instancia del siete de octubre
de dos mil once, de fojas mil novecientos noventa y tres, que condenó a Donny Ángel
Flores Castillo por los delitos contra la Fe Pública-Uso de documento privado falsificado
en agravio del Banco Wiese Sudameris, y contra el Patrimonio-Estafa, en agravio de la
Universidad Nacional del Callao, a dos años de pena privativa de libertad, suspendida en
su ejecución por el plazo de un año, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; con lo
demás que contiene; reformándola: declararon de oficio EXTINGUIDA LA ACCIÓN
PENAL POR PRESCRIPCIÓN a favor de Donny Ángel Flores Castillo por los deli-

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 179

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

tos y agraviados antes mencionados. DISPUSIERON la anulación de los antecedentes

judiciales y policiales que se hubieran generado en contra del precitado Flores Castillo
como consecuencia de la presente causa y procédase al archivo definitivo del proceso.
REMÍTASE copia certificada de la presente resolución, al órgano de control del Poder
Judicial (ODECMA) y al del Ministerio Público (respecto a la dilación en la actuación de
los fiscales de la causa) en atención a lo establecido en el artículo tercero de la Resolución
Administrativa número cero trece-dos mil quince-CE-PJ; y, los devolvieron.
S. S.
VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES /
LOLI BONILLA

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