Julio 2015

Año 2 Volumen 13

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
 Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho penal
penal - Parte-general
Parte general
Contenido
Julianna Lissette Chávez Hernández: Reincidencia y derecho penal del enemigo.
DOCTRINA PRÁCTICA
Una aproximación crítica a su regulación en el Perú
84
Martha Gloria Salinas Zavala: El desistimiento en tentativa acabada. Alcances sobre
ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL
la responsabilidad penal de los resultados previos a la interrupción de la consumación 102
del delito (Comentario al R. N. N.° 815-2013 Lima Sur)
NOS PREGUNTAN Y
CONSULTA N.° 1: Prohibición de regreso en el delito de tráfico ilícito de drogas 114
CONTESTAMOS CONSULTA N.° 2: Tentativa en faltas contra el patrimonio 116
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
El error de tipo (R. N. N.° 365-2014 Ucayali) 118
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
Determinación judicial de la pena (R. N. N.° 2180-2013 Lima) 121

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Reincidencia y derecho penal del enemigo

Una aproximación crítica a su regulación en el Perú

Julianna Lissette Chávez Hernández

Fiscal adjunta provincial titular del Distrito Fiscal de Áncash
Maestría en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introducción
2. Aproximación al concepto
SUMARIO

3. Análisis desde la perspectiva funcionalista

4. Recepción y crítica en la doctrina
5. Recepción en la legislación y doctrina nacional
5.1. Legislación y jurisprudencia
5.2. Doctrina nacional
6. Reincidencia y derecho penal del enemigo
7. El paradigma de la peligrosidad
8. Conclusiones

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 Doctrina práctica
1. Introducción
RESUMEN
El moderno derecho penal viene a
reunir un conglomerado de aportaciones La autora parte por analizar la concep-
dogmáticas que datan desde los albores ción, tan discutida en los últimos años,
del liberalismo hasta la configuración del derecho penal del enemigo. Desa-
de la sociedad comunicativa de nuestros rrolla posiciones que están a favor y en
contra de la figura. A partir de ello se
días. Así, actualmente el fenómeno de la concentra en la vinculación que existe
criminalidad es expresión concreta del entre el derecho penal del enemigo y la
tipo de sociedad en la que se desarrolla, reincidencia manifestando que la rein-
lo cual a su vez pasa a discusión en virtud cidencia es una expresión fenomeno-
lógica del derecho penal del enemigo.
del proceso de globalización que afrontan Considera que la reincidencia denota
las naciones y la traslación de cultura la presencia de un agente peligroso, el
entre sociedades heterogéneas. Así, es cual no ofrece la mínima seguridad de
preciso apuntar los caracteres propios del un respeto a las normas orientadoras de
contexto social en que se viene desenvol- la conducta, teniendo como resultado
un incremento en la pena. Este incre-
viendo la criminalidad de nuevo cuño; mento es una reacción del Estado para
y, a su vez, la respuesta que el derecho combatir a través del ordenamiento
penal ofrece a través de planteamientos jurídico a los individuos especialmente
dogmáticos, criminológicos y político- peligrosos (reincidentes); sin embargo,
esta reacción selectiva frente a estos
criminales de diversa índole en constante
agentes revela que el tratamiento que
evolución y replanteamiento. se le otorga a la reincidencia trastoca la
Así tenemos que el derecho penal orientación político-criminal que tiene
el derecho penal; en otras palabras,
de nuestros días no solo se caracteriza estamos frente a una expresión de un
por la protección de derechos individua- derecho interventor que se basa en la
les (intereses y derechos fundamentales peligrosidad.
y/o constitucionales), sino que tam-
bién se tutela derechos colectivos1 (o CONTEXTO NORMATIVO
derechos supraindividuales o socioeco-
nómicos); y no se puede negar el redi- Constitución Política del Perú: Arts. 1 y 44.
mensionamiento o reformulación desde Código Penal: Art. 46-B, 46-C.
un derecho penal garantista o clásico
hacia un moderno derecho penal, como PALABRAS CLAVE
consecuencia de lo que el profesor Silva Derecho penal del enemigo / Derecho
penal del ciudadano / Reincidencia/
1 Muñoz Conde, Francisco, “Protección de Peligrosidad
bienes jurídicos como límite constitucional al
derecho penal”, en El Nuevo Derecho Penal Espa-
ñol. Estudios penales en memoria del profesor José
Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Madrid, 2001,
Sánchez ha denominado “expansión del
p. 561. derecho penal” y que obedece a causas

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 85

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

como2 nuevos intereses, nuevos riesgos, democracias de occidente (donde es
la inseguridad social, la sociedad de posible apreciar una internacionaliza-
sujetos pasivos, el gerencialismo, entre ción de las instituciones democráticas,
otros. la reformulación de los principios del
Estado liberal y un debilitamiento de
¿SABÍA USTED QUE?
las soberanías nacionales sumada a una
crisis del estado de bienestar).
Bajo la denominación derecho pe- Ante esta perspectiva histórico-so-
nal del enemigo se hace referencia cial, la Política criminal de los Estados ha
al derecho penal que trata a los in-
fractores como enemigos, es decir,
barajado un sinnúmero de posibilidades
como meras fuentes de peligro que en cuanto al tratamiento del fenómeno
deben ser neutralizadas del modo delincuencial. Empezando por una
que sea. revisión de los principios del derecho
penal liberal, la instauración de nuevos
En ese sentido, una mirada pano- instrumentos dogmáticos que respon-
rámica de las sociedades posindustria- dan de forma efectiva ante la nueva
les viene a constatar que la sociedad criminalidad, cambio de paradigma en
moderna presenta a la comunicación la actividad dogmática llegando incluso
como característica que le imprime a posiciones normativo-radicales; hasta
funcionalidad; el riesgo como factor incluso, el recurso extremo e innecesario
ineludible de los contactos sociales del efecto simbólico del derecho penal4
que devienen en anónimos con mayor para responder a los problemas sociales
frecuencia3; donde además se tiene a la en función del decisionismo proveniente
complejidad de su organización como de la mera coyuntura política5.
factor comprensivo de la experiencia
social de nuestros días; y más aún, el
proceso continuo de globalización que 4 Vid. Cancio Meliá, Manuel, “¿Derecho penal
del enemigo?”, en Jakobs, Günther y Manuel
experimentan casi con unanimidad las Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo,
Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pp. 65 y ss.
5 En similar sentido, Zúñiga Rodríguez, Laura,
2 Silva Sánchez, Jesús-María, La expansión del Política Criminal, Colex, Madrid, 2001, p. 256:
derecho penal: aspectos de la política criminal en las “[…] se está fomentando el uso simbólico del
sociedades post-industriales, BdeF, Montevideo- Derecho Penal con sus efectos negativos, entre
Buenos Aires, 2006, pp. 11- 82. los que se cuentan una huida de los poderes
3 Lo que a su vez ha generado un planteamiento públicos para resolver verdaderamente los
dogmático que describe y legítima un denomi- problemas sociales, como le corresponde, y una
nado derecho penal del riesgo, el mismo que protección solamente aparente de los bienes
no se corresponde con el paradigma causalista jurídicos, pues se olvida que una verdadera pro-
de la lesión de un bien jurídico, sino que está tección de ellos implicaría políticas criminales
orientado al peligro que incardina determinada más ambiciosas y complejas, costosas en tiempo,
actividad en función de un denominado dominio personal y medios económicos, en definitiva,
del peligro. incardinadas en una auténticas Política social”.

86 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
Es dentro de este panorama de la 2. Aproximación al concepto
evolución social y el delito, en donde Bajo la denominación derecho penal
aparece sobre el tapete la discusión del enemigo se hace referencia al derecho
dogmática el denominado derecho penal que trata a los infractores como
penal del enemigo. Asimismo la rein- enemigos, es decir, como meras fuentes
cidencia como expresión del mismo6. de peligro que deben ser neutralizadas
Así, puede decirse que el derecho pe- del modo que sea. Este derecho penal se
nal del enemigo es una expresión más opone7 al derecho penal del ciudadano,
(quizá la más álgida) de la avanzada del en donde la imposición de una pena se
derecho penal; es decir, del continuo hace necesariamente en el marco de un
avance de la intromisión del poder procedimiento rodeado de garantías,
punitivo en la esfera de las relaciones precisamente porque no se reacciona
sociales, trayendo como contrapartida frente a ciudadanos8.
una merma en los ámbitos privados
de desenvolvimiento de la libertad El derecho penal del enemigo9 ha
individual. sido definido como parte del sistema
penal y distinto al derecho penal del
En este orden de ideas, nuestro ciudadano; donde lo que se busca no
país, y especialmente el sistema penal es la prevención general de delitos a
peruano, no es ajeno a dicha coyun- través de la pena, sino el aseguramiento
tura; dentro del marco de las distintas
medidas de orden penal, procesal y
penitenciario que se han incorporado 7 Sin embargo Jakobs ha señalado que no se
opone, sino que viene a ser junto con aquel
en los últimos años, quisiera llamar la derecho penal del ciudadano parte del mismo
atención sobre la regulación de la rein- subsistema del derecho penal. Vid. In extenso.
cidencia como circunstancia cualificada Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del
de la responsabilidad penal, situación enemigo, desmitificación de un concepto, Grijley,
Lima, 2006.
que vendría a constituir una expresión
8 García Cavero, Percy, “¿Existe y debe existir un
del llamado derecho penal del enemigo, derecho penal del enemigo?”, en Cancio Meliá,
lo cual a mi parecer no ha recibido la Manuel y Carlos Gómez Jara-Díez (Coords.),
merecida crítica y descalificación por Derecho penal del enemigo. El discurso penal de
la exclusión, Edisofer, Madrid, 2006, vol. I, pp.
contravenir principios constitucionales 928-929.
de nuestra carta magna. La justificación 9 Es necesario apuntar que se trata en todo caso
del porqué dicha institución constituye de un concepto importado de otras ramas de
una exteriorización de un derecho la filosofía del Estado y el derecho, que fue
anteriormente utilizado, aunque con sentidos
penal del enemigo viene esbozada a totalmente divergentes, por filósofos o pensado-
continuación. res como Hobbes o Rousseau. Cfr. Pérez del
Valle, Carlos, “Sobre los orígenes del Derecho
penal de enemigo. Algunas reflexiones en torno
6 Que aquí solo es preciso señalar, con cargo a a Hobbes y Rousseau”, en Cuadernos de Política
desarrollarse líneas abajo. Crimina, N.° 75, Madrid, 2001, pp. 597 y ss.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 87

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

de sujetos o Estados peligrosos para el como un posible creador de peligros no
mantenimiento de la sociedad como permitidos, esto es, como un potencial
sistema, el mismo que busca estabilizar- enemigo lo cual lleva consigo la tipifica-
se frente a comportamientos nocivos a ción de conductas creadoras de peligro
través del derecho penal. En este senti- (fenómeno neoincriminador)12.
do, Jakobs señala que el derecho penal
del ciudadano mantiene la vigencia de 3. Análisis desde la perspectiva funcio-
la norma, el derecho penal del enemi- nalista
go (en sentido amplio: incluyendo el Para poder comprender la verdadera
derecho de las medidas de seguridad) dimensión teórica de este planteamiento
combate peligros10. dogmático penal, es necesario enfocar
Recientemente el profesor Jakobs ha nuestra perspectiva desde el prisma
tratado de sintetizar los rasgos principales del funcionalismo penal, a fin de que
de la moderna sociedad occidental y la se pueda apreciar la totalidad tanto de
actitud del derecho penal ante la misma, a presupuestos y consecuencias de un plan-
su juicio, el actual sistema penal se carac- teamiento semejante, lo que se puede
teriza por una progresiva anonimidad de conseguir con el rigor teórico que ahora
los contactos sociales, por la uniformidad de pretendemos esbozar.
comportamientos en masa, por el predomi- El funcionalismo (en este caso nor-
nio de la economía, por la conciencia del mativista) parte de una concepción del
riesgo y por una uniformidad del sistema derecho penal en función a sus fines
punitivo11. Aquellas características van a dentro del sistema social previamente
determinar el denominado –en palabras configurado, y al cual sirve realizando una
de Jakobs– derecho penal de enemigo; prestación estabilizadora de la vigencia
que como bien se ha señalado –a propó- de la norma orientadora de conductas,
sito de una aproximación conceptual– la misma que es expresión de la voluntad
vienen a ser una especie de derecho de jurídica de la sociedad y, por lo tanto, ex-
“policía” complementario al derecho presión de una configuración concreta de
penal de ciudadano, que somete bajo la misma en un contexto social e histórico
sospecha al ciudadano considerándolo determinado. Así, al ser el derecho parte
de la sociedad, es decir, subsistema de un
10 Jakobs, Günther, “Derecho penal del ciudada- sistema social, este realiza una prestación
no y derecho penal de enemigos”, en Günther
Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal
del enemigo, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, 12 Polaino Navarrete, Miguel, “La controvertida
p. 33. legitimación del derecho penal en las sociedades
11 Jakobs, Günther, “La Ciencia del Derecho penal modernas: ¿más derecho penal?”, en El Derecho
ante las exigencias del presente”, traducción de Penal ante las sociedades modernas. Dos estudios
Teresa Manso Porto, en Estudios de Derecho de dogmática penal y política criminal, Günther,
Judicial, Escuela Judicial-CGPJ, Galicia, 1999, Jakobs y Miguel Polaino Navarrete, Grijley,
N.° 20 pp. 121 y ss. Lima, 2006, p. 68.

88 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
de estabilización de aquel sistema. Todo del autor es irrelevante y que la norma
ello, sobre la base de una comprensión sigue vigente sin modificaciones, mante-
comunicativa del delito, entendido como niéndose, por lo tanto, la configuración
afirmación que contradice la norma y de de la sociedad. En esta medida, tanto el
la pena entendida como respuesta que hecho como la coacción penal son me-
confirma la norma. dios de interacción simbólica y el autor es
tomado en serio en cuanto persona; pues
IMPORTANTE
si fuera incompetente, no sería necesario
contradecir su hecho14.
Si bien es cierto, el derecho penal del A contrapartida, el enemigo se
enemigo enarbola técnicas legislati- configura como aquel sujeto que no
vas contrarias a las garantías de un
derecho penal liberal; sin embargo,
ofrece un mínimo de seguridad cognitiva
,ello no ha sido óbice para que se respecto a la vigencia de la norma, y la
instalen medidas legales, institucio- orientación que ella ejerce sobre el ejer-
nes jurídicas y normas que se co- cicio de las libertades en sociedad. Tan
rresponden con los postulados del imprescindible se manifiesta esto, que
llamado derecho penal de enemigos. sin una suficiente seguridad cognitiva, la
vigencia de la norma se erosiona y se con-
Así, la prestación que realiza el vierte en una promesa vacía, vacía porque
derecho penal consiste en contradecir ya no ofrece una configuración social
a su vez la contradicción de las normas realmente susceptible de ser vivida15.
determinantes de la identidad de la
sociedad. El delito se toma como co- Por ende, el Estado puede proceder
municación defectuosa, cuyo defecto es de dos modos con los delincuentes: pue-
imputado al autor como culpa suya13. de ver en ellos personas que delinquen,
En esta medida, la pena es coacción; es que han cometido un error, o individuos
coacción de diversas clases, mezcladas en a los que hay que impedir mediante
íntima combinación. En primer lugar, coacción que destruyan el ordenamiento
está la coacción en cuanto portadora de jurídico16.
un significado, portadora de la respuesta Es evidente, en el derecho penal del
al hecho: el hecho, como hecho de una enemigo, la formulación del paradigma
persona racional, significa algo, significa de la seguridad, la cual se presenta como
una desautorización de la norma, un un bien jurídico digno de protección
ataque a su vigencia, y la pena también
significa algo, significa que la afirmación
14 Jakobs, Günther, “Derecho penal del ciudadano
y derecho penal de enemigos”, cit., p. 23.
13 Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en 15 Jakobs, Günther, “Derecho penal del ciudadano
una teoría de un Derecho penal funcional, traduc- y derecho penal de enemigos”, cit., p. 37.
ción de M. Cancio Meliá y B. Feijoo Sánchez, 16 Jakobs, Günther, “Derecho penal del ciudadano
Civitas, Madrid, 1996, p. 18. y derecho penal de enemigos”, cit., p. 47.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 89

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

al mismo nivel que los bienes jurídicos te su incorporación a una organización se
individuales. En este sentido, Jakobs han apartado probablemente de manera
ha señalado que quien no presta una duradera, al menos de modo decidido,
seguridad cognitiva suficiente de un del derecho, es decir, que no prestan la
comportamiento personal, no solo no garantía cognitiva mínima que es nece-
puede esperar ser tratado aún como per- saria para el tratamiento como persona.
sona, sino que el Estado no debe tratarlo La reacción del ordenamiento jurídico
ya como persona, ya que de lo contrario frente a esta criminalidad se caracteriza
vulneraría el derecho a la seguridad de por la circunstancia de que no se trata
las demás personas17. en primera línea de la compensación de
un daño a la vigencia de la norma, sino
IMPORTANTE
de la eliminación de un peligro: la puni-
bilidad se adelanta un gran trecho hacia
Esta concepción [del derecho penal el ámbito de la preparación, y la pena se
del enemigo] no puede ser asumida dirige hacia el aseguramiento frente a los
dentro de un Estado que se funda, hechos futuros, no a la sanción de hechos
por un lado, en el derecho-princi- cometidos. Brevemente la reflexión del
pio de dignidad humana y, por otro legislador es: “me lesiona ya por (su es-
lado, en el principio político demo-
crático. tado en ausencia de legalidad), que me
amenaza constantemente”18.
Hay otras muchas reglas del derecho
penal que permiten apreciar que en aque- 4. Recepción y crítica en la doctrina
llos casos en los que la expectativa de un Como toda formulación polémica,
comportamiento personal es defraudada la del derecho penal ha suscitado adhe-
de manera duradera disminuye la dispo- sión incondicional en unos casos; y en
sición a tratar al delincuente como per- otros una crítica acérrima, que muchas
sona. Así, por ejemplo, el legislador está veces ha devenido en desbocada y de-
pasando a una legislación de “lucha” en monizadora. Así tenemos que la doc-
el ámbito de la criminalidad económica, trina que se ha manifestado partidaria
del terrorismo, de la criminalidad orga- del derecho penal moderno tributario
nizada, en el caso de los delitos sexuales de los presupuestos y planteamientos
o tras infracciones penales peligrosas, así dogmáticos de derecho penal del enemi-
como, en general respecto de los críme- go19 del ilustre profesor alemán Jakobs,
nes, pretendiéndose combatir en cada
uno de estos casos a individuos que en su 18 Jakobs, Günther, “Derecho penal del ciudadano
actitud, en su vida económica, o median- y derecho penal de enemigos”, cit., pp 38-40.
19 Gracia Martín, Luis, “Consideraciones críticas
sobre el actualmente denominado ‘Derecho pe-
17 Jakobs, Günther, “Derecho penal del ciudadano nal del enemigo’”, en Revista Peruana de Ciencias
y derecho penal de enemigos”, cit., p. 47. Penales, N.° 16, Idemsa, Lima, 2005. p. 372.

90 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
son minoría en la doctrina alemana Entre las principales objeciones al
(Mu-sigg, Lesch, Brugger, etc.) y en derecho penal del enemigo se ha tran-
la doctrina española (Silva Sánchez20, sitado desde su inconstitucionalidad
Pérez del Río, entre otros21). manifiesta, hasta la denuncia de reza-
Cuestión distinta se presenta (como gos de un derecho nazi encubierto .
25

es obvio) respecto de aquellos que se Entendiendo a este derecho, como

cuentan en contra de los planteamientos un planteamiento inadmisible bajo la
del nuevo derecho penal (derecho penal tutela de los principios de un derecho
del enemigo, dos o tres velocidades del penal en un Estado democrático; ya
derecho penal), el cual critican y rechazan que un derecho penal de esta índole,
desde la perspectiva dogmática y desde vulnera casi todo lo que se ha venido
un planteamiento de política-criminal. denominando el núcleo duro del derecho
Estos son mayoría en la doctrina alemana penal clásico; Así, por ejemplo cuando
(Eser, Scheeneider, Schünemann, etc.), se evidencia la vulneración del principio
y también en la doctrina española (Mir de lesividad por medio de la tipifica-
Puig22, Cancio Meliá, Muñoz Conde, ción de delitos de peligro abstracto, o
Lorenzo Capello, Portilla Contreras, el resquebrajamiento del principio de
Faraldo Cabana, Ramos Vásquez, Deme- legalidad y su correspondiente man-
trio Crespo, Diez Ripollés23, teniendo en dato de determinación a través de la
Latinoamérica a Zaffaroni como unos de redacción abierta in extenso de los tipos,
los más férreos opositores24. o el predominio de un derecho penal
de autor, o la punición adelantado de
actos preparatorios, la inversión de la
20 Vid. silva Sánchez, La expansión del derecho
penal: aspectos de la política criminal en las carga de la prueba y el predominio de
sociedades post-industriales, cit., pp. 187-188: la presunción de culpabilidad.
Parece rechazar la legitimidad de Derecho penal
del Enemigo, sobre la cual plantea una duda, si Como se puede apreciar, la persona
esta tendencia es realmente “Derecho” o si por es vista como un enemigo, un excluido
el contrario, es un no “Derecho”, sin embargo de la sociedad, vista como persona par-
deja la puerta abierta para su admisibilidad cial. Así como en Roma se consideraba
considerando que el derecho penal del enemigo
es un mal y este puede ser un mal “menor”.
21 Vid. por todos, Derecho penal del enemigo. El Zaffaroni, Eugenio Raúl, “¿Es posible un De-
discurso penal de la exclusión, Cancio Meliá y recho penal no autoritario?”, en Libro homenaje
Carlos Gómez Jara-Díez (Coord.), Edisofer, al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo,
Madrid, 2006, Vol. I y II. Navarra, 2005.
22 Mir Puig, Santiago, La reincidencia en el Código 25 En similar sentido, respecto de la crítica incen-
Penal, Bosch, Barcelona, 1974, p. 546. diaria y sin fundamento se manifiesta Polaino-
23 Vid. por todos, Derecho penal del enemigo. El Orts, Miguel, “Reincidencia y habitualidad:
discurso penal de la exclusión, Cancio Meliá y poniendo caras al enemigo. A propósito de la
Carlos Gómez Jara-Díez (Coord.), cit. sentencia del Tribunal Constitucional peruano
24 Quien sostiene que el derecho penal de enemigos del Exp. N.° 0014-2006-PI/TC”, en Jus Cons-
solo puede entenderse en estados totalitarios. titucional, Grijley, Lima, 2008.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 91

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

bárbaro a todo aquel que se oponía al sido para nada positiva en la doctrina
Imperio Romano, en la Edad Media se penal en general. Muy por el contra-
consideraba hereje a todo aquel que se rio, es manifiesto el rechazo a tales
oponía a la Iglesia Católica; hoy en día planteamientos y la crítica constante
se pretende considerar como enemigo a de sus fundamentos y consecuencias;
todo aquel que se aparta de la sociedad y muchas de ellas son sin duda acertadas,
vive al margen del ordenamiento jurídi- pero también muchas otras carecen
co. Ante ello consideramos que se debe de rigor científico y seriedad teórica27.
tener en cuenta el principio-derecho de Sin embargo, creemos sin ninguna
la dignidad de la persona (art. 1 de nues- duda que cualquier teoría que se
tra Constitución), la cual sirve como precie de consecuente y coherente en
límite o baremo al legislador penal al un Estado constitucional de derecho,
crear nuevos tipos penales o agravar debe respetar el contenido esencial
los ya existentes. Los seres humanos de los derechos fundamentales, y los
no pueden ser tratados como meros principios y las garantías establecidos
objetos o instrumentos, pues cada uno para su protección y vigencia real. De
de nosotros, incluso los que delinquen, ninguna manera se puede aceptar (bajo
merecen ser considerados como un fin y pretexto de un supuesto rigor teórico
no como un medio, ya que el atributo o especulativo) la instrumentalización
de la persona es innata, autónoma y es- de la persona humana bajo el pretexto
piritual que el ordenamiento no puede de cualesquiera fines sociales dignos
imponer quién es persona y quién no de consecución, ya que ninguno de
lo es, solo lo reconoce como tal bajo el los últimos puede tildarse de legítimo
derecho fundamental de la dignidad de si pasa por alto a la dignidad humana
la persona. A decir de Cancio Meliá, no como fin de protección del Estado.
es que haya un cumplimiento mejor o Pensar de otro modo significa aceptar
peor del principio del hecho –lo que que es posible que exista una sociedad
ocurre en muchos otros ámbitos de “an- compuesta por seres humanos de dis-
ticipación” de las barreras de punición–, tinta categoría y legitimar un discurso
sino que la regulación tiene, desde un de la exclusión.
principio, una dirección centrada en la
identificación de un determinado grupo
de sujetos –los “enemigos”– más que en
la definición de un “hecho”26. 27 Las mismas que en vez de plantearse de modo
consecuente el entendimiento, comprensión,
En conclusión, puede afirmarse y posterior crítica de lo que se entiende por
que la acogida de esta propuesta no ha derecho penal del enemigo. Se empecinan
en montar un escándalo propio de un debate
político frívolo e inconsecuente, alejándose de
26 Cancio Meliá, “¿Derecho penal del enemigo?”, los cauces de racionalidad y seriedad que debe
cit., p. 102. presidir toda disquisición académica.

92 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
Luego de un análisis general es fácil con-
JURISPRUDENCIA ANTERIOR RE-
LEVANTE cluir que la regulación normativa actual
que reciben los delitos de terrorismo29,
“La finalidad de su inclusión [de la criminalidad organizada 30, libertad
reincidencia] responde a la necesi- sexual y corrupción de funcionaros es
dad de una mayor represión penal expresión de los postulados del derecho
por razones de prevención especial, penal de enemigos. Así, la doctrina au-
basada en la mayor peligrosidad del
sujeto”.
torizada ha señalado que de lege lata no
[Acuerdo Plenario N.° 1-2008/CJ- puede más que reconocerse la existencia
116, f. j.n.°12] de dicho derecho penal, aunque pueda

5. Recepción en la legislación y doctri- “Derecho penal del ciudadano y derecho penal

na nacional de enemigos”, cit.
29 Sobre el particular se precisa que El Estado no
debe perder los nervios frente a los delitos terro-
5.1. Legislación y jurisprudencia ristas. Y cuando recurre al “Derecho penal” del
Es manifiesta la posición doctrinaria enemigo, el ordenamiento jurídico entra en una
situación de pánico. No debe hacerlo porque
que señala que si bien es cierto, el dere- ello no es legítimo: tales delitos son muestra
cho penal del enemigo enarbola técnicas de un déficit. Y porque no sirve para nada: no
legislativas contrarias a las garantías de elimina ni disminuye los delitos que pretende
combatir. Y también porque introduce en el
un derecho penal liberal, ello no ha sido Código, bajo el amparo de la Ley, elementos
óbice para que se instalen medidas lega- que solo pretenden ser Derecho penal, pero
les, instituciones jurídicas y normas que no lo son. Cancio Meliá, Manuel. “Derecho
se corresponden con los postulados del Penal” del enemigo y delitos de Terrorismo.
Algunas consideraciones sobre la regulación de
llamado derecho penal de enemigos28. las infracciones en materia de terrorismo en el
Código penal español después de la LO 7/2000.
28 Vid. In extenso, Alcócer Povis, Eduardo, “Más Ver, Revista Peruana de Ciencias Penales, N.° 13,
sobre el Derecho penal del enemigo, repaso a sus Idemsa, Lima, 2003, p. 168.
manifestaciones en el Perú.”, en www.incipp. 30 No obstante, compartimos que sin tener que
org.pe; Feijoo Sánchez, Bernardo, “El Dere- asumir la existencia (legítima) de un derecho
cho penal del enemigo y el Estado Democrático penal para enemigos, la aparición en nuestro
de Derecho”, en Revista Peruana de Ciencias sistema jurídico de sanciones de carácter ino-
Penales, N.° 18, Idemsa, Lima, 2006; García cuizador y la configuración de un derecho penal
Cavero, Percy, “¿Existe y debe existir un dere- de las organizaciones criminales no es per se algo
cho penal del enemigo?”, cit., vol. I; Polaino incompatible con el Estado democrático de
Navarrete, Miguel y Miguel Polaino-Orts, derecho. La dogmática tiene que trazar límites
“Derecho penal del enemigo: Algunos falsos mi- en ambos casos para que el Derecho penal no
tos”, en Cancio Meliá, Manuel y Carlos Gómez deje de ser un Derecho penal de ciudadanos que
Jara-Díez (Coords.), Derecho penal del enemigo. respete determinadas garantías que el Estado
El discurso penal de la exclusión, Edisofer, Ma- democrático de Derecho reconoce a todos sin
drid, 2006, vol. II; Polaino-Orts, Miguel, excepciones. Vid. Feijoo Sánchez, Bernardo,
Derecho penal del enemigo, desmitificación de un “El Derecho penal del enemigo y el Estado
concepto, Grijley, Lima, 2006; Jakobs, Günther, Democrático de Derecho”, cit., p. 152.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 93

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

no estarse de acuerdo con esta forma de cional democrático no puede distinguir
regulación punitiva. entre un derecho penal de los ciudadanos
y un derecho penal del enemigo; es decir,
GÜNTHER JAKOBS dice:
un derecho penal que distinga, en cuanto
a las garantías penales y los fines de las
penas aplicables, entre ciudadanos que
“[Q]uien n o delinquen incidentalmente y desde su
presta una seguri- status en tanto tales, de aquellos otros que
dad cognitiva su- delinquen en tanto se ubican extramuros
ficiente de un
comportamiento del derecho en general y son, por ello,
personal, no solo considerados ya no ciudadanos sino más
no puede esperar bien enemigos. Para los primeros, son
ser tratado aún como persona, sino aplicables los fines constitucionales de
que el Estado no debe tratarlo ya las penas antes aludidas; mientras que
como persona, ya que de lo contra-
para los segundos, no cabe otra alter-
rio vulneraría el derecho a la seguri-
dad de las demás personas […]”. nativa más que su total eliminación32.
Esta concepción no puede ser asumida
Sin tener que asumir la existencia dentro de un Estado que se funda, por
(legítima) de un derecho penal para un lado, en el derecho-principio de
enemigos, la aparición en nuestro sistema dignidad humana y, por otro lado, en
jurídico de sanciones de carácter inocui- el principio político-democrático. No
zador y la configuración de un derecho obstante, ello no quiere decir tampoco,
penal de las organizaciones criminales no en modo alguno, que el derecho penal
es per se algo incompatible con el Estado constitucional se convierta en un derecho
democrático de derecho. La dogmática penal simbólico, sino que debe responder
tiene que trazar límites en ambos casos severa y eficazmente, dentro del marco
para que el derecho penal no deje de ser constitucional establecido, frente a la
un derecho penal de ciudadanos que afectación de los bienes constitucionales
respete determinadas garantías que el –que también el Estado constitucional de
Estado democrático de derecho reconoce derecho tiene la obligación de proteger,
a todos sin excepciones31. de conformidad con el artículo 44 de la
Constitución– aplicando el principio de
En esa medida, el Tribunal Consti- proporcionalidad de las penas y respe-
tucional Peruano ha manifestado en más tando las garantías constitucionales del
de una ocasión que la política de perse- proceso penal y buscando, siempre, la
cución criminal de un Estado constitu- concretización de la reeducación, reha-

31 Feijoo Sánchez, Bernardo, “El Derecho penal

del enemigo y el Estado Democrático de Dere- 32 STC 003-2005-PI/TC, f. j. 16-17 y STC 0014-
cho”, cit., p.152. 2006-PI/TC, f.j. 4-5.

94 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
bilitación y reincorporación del penado de enemigos. Su aplicación denota que
a la sociedad33. el Estado abandonó su función social (ya
De lo anterior, puede resumirse que no busca la prevención) y, también, la
si bien la legislación peruana recoge regu- democrática (al considerar individuos o
laciones acordes con un derecho penal de no personas a algunos seres humanos a
enemigos, la mejor doctrina jurispruden- quienes se les priva del goce de los dere-
cial ha tenido a bien deslindar cualquier chos fundamentales) . Así, respecto de la
34

tipo de vinculación de los fundamentos eficacia político-criminal de regulaciones

de un derecho penal del enemigo con la de este tipo, Laura Zúñiga manifiesta que
correcta administración de justicia. Es con estos modelos excluyentes, además
preciso resaltar, sin embargo, que a pesar de no respetar los paradigmas de respeto
de cualquier argumentación jurispru- a los derechos fundamentales de todos
dencial (por más correcta o loable que los ciudadanos, adolecen de defectos
sea esta), aquellas disposiciones forman en el ámbito de la efectividad que tanto
parte de la normatividad vigente, y por pregonan. No solo no previene a largo
lo tanto son derecho vivo y válido hasta plazo la criminalidad porque las causas
que se demuestre lo contrario. Lo que no se mantienen, sino que genera mayor
dispensa de la crítica sobre su legitimidad conflictividad social, dado que solo
y eficacia, lo que en todo caso queda en mantienen controlados a corto plazo los
el plano de lege ferenda. sujetos peligrosos para el orden social. De
esta manera, se autorreproduce: no se
5.2. Doctrina nacional previene realmente la criminalidad, pues
la respuesta simbólica represiva impulsa el
Tal y como sucedió al momento de aumento de la criminalidad. Así fácilmen-
esquematizar la situación en la legislación te se puede llegar al terror penal. Además,
y jurisprudencia, con similar facilidad, se produce una superpoblación carcelaria
puede apreciar una tendencia uniforme al que a corto y mediano plazo puede hacer
rechazo por parte de las posiciones acadé- estallar conflictos penitenciarios35.
micas que han versado sobre el tema en
desarrollo. Así, cuando el Estado no pre- Aunado a ello, se resalta que el de-
viene, sino excluye; y cuando se despoja a recho penal del enemigo constituye una
los excluidos de su condición de personas forma exacerbada de respuesta frente a
(por ende, sin goce de los derechos funda- una determinada forma de criminali-
mentales) no nos encontramos frente a un
derecho penal propio de un Estado social 34 Alcócer Povis, Eduardo, “Más sobre el Dere-
y democrático de derecho, sino frente a cho penal del enemigo, repaso a sus manifesta-
lo que se ha denominado derecho penal ciones en el Perú.”, cit.
35 Zúñiga Rodríguez, Laura, “Viejas u nuevas
tendencias político criminales en las legisla-
33 STC 003-2005-PI/TC, f.j. 16-17. STC 0014- ciones penales”, en Revista Peruana de Ciencias
2006-PI/TC, f. j. 4-5. Penales, N.° 18, Idemsa, Lima, 2006, p. 464.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 95

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

dad y de criminal36. No obstante, se ha se viene experimentando en nuestra nor-
reconocido que en la legislación penal matividad un proceso de neocriminaliza-
peruana existen determinados grupos ción, reducción de garantías, expansión
de delitos que se incardinan indudable- e intensificación de la respuesta penal
mente en el concepto de derecho penal propias de un derecho penal del enemi-
del enemigo. La historia de la legislación go, se mantiene la censura a una posible
penal especialmente represiva en nuestro legitimidad de “derecho”.
país nos ha mostrado que en algunos
casos se ha configurado un derecho penal 6. Reincidencia y derecho penal del
absolutamente ilegítimo por desconocer enemigo
principios y garantías jurídico-penales El esbozo teórico y práctico que se
básicos37. No obstante lo anterior, el le ha dado al derecho penal del enemigo
derecho penal del enemigo solo tiene en las páginas anteriores, tiene como
una posible justificación, esta dependería finalidad última el presentar dicho plan-
del contexto en que debe desarrollarse teamiento con el mayor rigor científico,
la discusión sobre el derecho penal del y clarificar sus manifestaciones prácticas;
enemigo. En este sentido, hablar sobre de esta manera, se podrá entender a la
el derecho penal del enemigo solo pue- reincidencia como expresión fenome-
de desarrollarse fuera de un derecho de nológica del derecho penal del enemigo.
sociedades democráticas que reconocen Así, a fin de encontrar la conexión entre
y garantizan derechos y libertades fun- reincidencia y el derecho penal del ene-
damentales que depositan el poder en migo, resulta preciso señalar las caracte-
auténticos Estados de derecho38. rísticas generales de este último; entre las
En síntesis, a pesar de que se ha que se encuentran40 las siguientes:
reconocido que a lo largo de los años39 - Adelantamiento de la punibilidad. Se
atiende primordialmente al juicio de
36 Castañeda Otsu, Susana, “Reincidencia y ha- peligrosidad en el futuro41.
bitualidad: entre el Derecho Penal del enemigo y
las garantías del Estado de Derecho”. Entrevista - Ausencia de una reducción proporcio-
a Susana Castañeda Otsu y Fidel Rojas Vargas, nal de la penalidad. A pesar de que se
en JuS Constitucional, Febrero, Grijley, Lima, adelanta la barrera de protección a un
2008, p. 124.
37 García Cavero, Percy, “¿Existe y debe existir un
derecho penal del enemigo?”, cit., vol. I, p. 948.
38 Urquizo Olaechea, “Derecho penal del Povis, Eduardo, “Más sobre el Derecho penal
enemigo”, en Cancio Meliá, Manuel y Carlos del enemigo, repaso a sus manifestaciones en el
Gómez Jara-Díez (Coords.), Derecho penal del Perú”, cit.
enemigo. El discurso penal de la exclusión, cit., 40 Jakobs, Günther, “La Ciencia del Derecho penal
vol. II, p. 1043. ante las exigencias del presente”, cit., p. 138.
39 Un esbozo del desarrollo histórico en la legis- 41 Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del
lación peruana a propósito del derecho penal enemigo, desmitificación de un concepto, Grijley,
del enemigo puede encontrarse en: Alcócer Lima, 2006, p. 40.

96 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
momento anterior a la consumación,
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
la pena se mantiene inalterada42.
- Cambio de los fines del ordenamiento La reincidencia es una expresión
penal. De marea que se produce fenomenológica más del denomi-
un tránsito de la legislación penal nado derecho penal del enemigo.
protectora o de tutela a la de lucha Debido a que se basa en la peligro-
sidad del agente, para diferenciar el
o combate de la delincuencia. Este tratamiento penal que recae sobre
cambio de enfoque indica una aquellos sujetos que reinciden en la
mayor peligrosidad de los agentes comisión de delitos.
del delito en esas figuras, así como
un mayor potencial o riesgo para la En ese sentido, en nuestra posición
sociedad en esos ámbitos43. se concluye que el tratamiento de la re-
Si frente a ello, consideramos que la incidencia está básicamente conectado
reincidencia es una agravante cualificada con el tercer rasgo que se acaba de señalar
de la responsabilidad penal que se aplica según la propuesta del profesor de Bonn.
en un proceso penal al momento de la De esta forma, la orientación político-
determinación judicial de la pena sobre criminal del ius puniendi se trastoca, y
el sujeto condenado, que previamente ha ya no está orientada a la prevención de
cometido otros delitos al hecho que en delitos a través de la protección de bienes
ese momento se juzga, podemos inferir jurídicos; sino que viene a ser expresión
que la reincidencia siempre mira hacia de un derecho interventor que se preo-
el pasado criminal del sujeto, y agrava cupa por la seguridad en función de la
la pena que le corresponde por el hecho peligrosidad de los sujetos, a los cuales
cometido en función a los delitos que considera enemigos.
con anterioridad ha realizado; situación
que demostraría que es un delincuente 7. El paradigma de la peligrosidad
más peligroso, ya que la pena sufrida por Una vez aclarado el panorama del
los delitos pasados no ha surtido ningún planteamiento que promueve el dere-
efecto preventivo44. cho penal del enemigo, las expresiones

42 Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del ene- y Mercedes García Aran, Derecho penal. Parte
migo, desmitificación de un concepto, cit., p. 40. general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 490
43 Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del ene- y ss.; mir puig, Santiago, Derecho penal. Parte
migo, desmitificación de un concepto, cit., p. 40. general, 7a. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,
44 En sentido similar: Cerezo Mir, José, “El Trata- pp. 624 y ss.; Belestá Segura, Luis, “La reinci-
miento de los delincuentes Habituales”, en Obras dencia en la doctrina española actual”, en http://
completas. Derecho penal-Parte general, Ara Editores, noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20
Lima, 2006, Tomo I, pp. 445 y ss.; Zugaldia Penal/200010-00000004.html; L.Vitale, Gus-
Espinar, J. M./Pérez Alonso, E. J, Derecho tavo, “La “reincidencia” contamina el derecho penal
penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, constitucional” en http://www.pensamientopenal.
2004, pp. 894 y ss.; Muñoz Conde, Francisco com.ar/19042007/vitale.pdf.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 97

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

principales del mismo en el subsistema legislación penal, con medidas tendentes
del derecho penal, y la conexión inevi- a controlar o reducir tal peligrosidad45.
table de la reincidencia con el mismo; La esencia de este concepto de derecho
es necesario dilucidar la forma en cómo penal del enemigo está, entonces, en
comprendemos a la reincidencia, como que constituye una reacción de com-
expresión del mismo; ello con la fina- bate del ordenamiento jurídico contra
lidad de evidenciar que la reincidencia individuos especialmente peligrosos, que
está diseñada bajo el prisma de una nada significa, ya que de modo paralelo
orientación a la contención de peligros a las medidas de seguridad supone tan
como una reformulación de los fines de solo un procesamiento desapasionado,
un derecho penal moderno. Esto ha de instrumental, de determinadas fuentes
servir como el criterio fundamental a de peligro especialmente significativas.
seguir en el análisis y juzgamiento de la En este orden de ideas, es impor-
eficacia de la reincidencia, tal y como tante hacer énfasis en lo que venimos
viene siendo utilizada en la legislación señalando, ya que al cambiar la orienta-
contemporánea del Perú. ción de los fines del derecho penal, el in-
dividuo peligroso viene a ser el principal
Para ello, tenemos que poner sobre
objeto de atención del poder punitivo.
el tapete el cambio de paradigma presen-
Así, la reincidencia es manifestación de
te en el derecho penal del enemigo, el
la mayor peligrosidad de un individuo,
mismo que como antes hemos señalado,
peligrosidad que merece un tratamiento
puede resumirse en el aseguramiento pre-
especial y legitima la intervención del
vio de peligros, que posibilita la vigencia
derecho penal del enemigo.
de la norma. Entonces, la contención o
el aseguramiento de los sujetos peligrosos El fundamento de la reincidencia
(que ahora son considerados enemigos) ha venido siendo un tema polémico en
viene a ser la expresión primigenia de este la doctrina, aun así, se ha señalado, en
nuevo derecho penal. casi todo argumento planteado a dicho
problema, que si la peligrosidad del
Así, tenemos que la función mani- sujeto no es el principal fundamento al
fiesta del derecho penal de enemigos es, menos es uno de ellos46. Es, en este pun-
según Jakobs, “el aseguramiento”, esto
es, la eliminación de un peligro; mientras 45 Polaino Navarrete, “La controvertida legi-
que el derecho penal de ciudadanos es timación del derecho penal en las sociedades
modernas: ¿más derecho penal?”, cit., p. 70.
la contradicción a la contradicción de la 46 En este sentido, se ha mencionado a la peligro-
norma. El derecho penal de enemigos sidad del sujeto como fundamento de la misma
encuentra su justificación en el especial o al menos como criterio diferenciador de la
foco de peligro que integra el sujeto: si el misma en: muñoz conde, Francisco y Mercedes
García aran, Derecho penal. Parte general, Tirant
delincuente es más peligroso, mayor ha de lo Blanch, Valencia, 1998, p. 490.; Cerezo Mir,
ser la reacción penal. Ello se trasluce en la José, “El Tratamiento de los delincuentes habitua-

98 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
to, donde radica la particular vinculación tivo que se opone al de persona. Como
de la reincidencia con el derecho penal enemigo entenderemos pues, a aquel su-
del enemigo, ya que en buenas cuentas al jeto que no permite que los demás ciuda-
ser la peligrosidad del sujeto la que tiene danos se desenvuelvan normalmente de
expresión en la agravante de reincidencia, acuerdo con la orientación de la norma,
la misma se encuadra perfectamente den- dado que este enemigo con su actitud
tro del radio de acción del derecho penal viene a poner en constante negación la
del enemigo, entendido como derecho vigencia de la norma; así, podemos evi-
penal de sujetos peligrosos. denciar la “amenaza” real que representa
dicho enemigo para la norma, entendida
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
como criterio orientador de conductas.
Realizando un análisis de la reinci-
El tratamiento penal [del derecho dencia, la doctrina autorizada ha arribado
penal del enemigo] en el Perú como a conclusiones similares señalando que
circunstancia agravante de la res-
ponsabilidad penal no corresponde
el legislador concede mayor desvalor de
a los postulados básicos de un dere- injusto a los hechos delictivos cometidos
cho penal del acto. por un delincuente reincidente o habitual
que al mismo hecho cometido por un
Entendemos que la reincidencia delincuente principiante, ocasional, pun-
expresa claramente la configuración del tual o incidental48. También, resaltando el
enemigo47, que es aquel concepto norma- sentido comunicativo de la reincidencia
(que expresa la peligrosidad del sujeto),
se ha insistido en que el delincuente
les”, en Obras completas. Derecho Penal-Parte gene-
ral, Ara Editores, Lima, 2006, Tomo I, pp. 449, reincidente o habitual tiene, frente al
882 y ss.; Mir Puig, Santiago, La Reincidencia delincuente ocasional o incidental, un
en el Código Penal, Bosch, Barcelona, 1974, pp. poder de desestabilización normativa y
624 y ss.; Quintero Olivares, Gonzalo, Curso social incomparablemente mayor. Así,
de derecho penal. Parte general, Cedecs, Barcelona,
1992, p. 563.; Bustos Ramírez, J, Obras com- tal es el poder de desestabilización de
pletas. derecho Penal-Parte general, Ara Editores, que hace gala el delincuente reincidente o
Lima, 2004, T. I, p. 1209; Zugaldia Espinar,
J. M./Pérez Alonso, E.J, Derecho penal. Parte
general, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. les impide que se sientan seguros con la norma,
895; / Sanz López, José, “El tratamiento del porque ‒en definitiva‒ impide que la norma sea
delincuente habitual”, en www.unifr.ch/ddp1/ eficaz. Polaino-Orts, Miguel, “Reincidencia
derechopenal/artículos/a_20080521_17.pdf y habitualidad: poniendo caras al enemigo. A
(consultada 18/06/10); Belestá Segura, Luis, propósito de la sentencia del Tribunal Consti-
“La reincidencia en la doctrina española actual”, tucional peruano del Exp. N.° 0014-2006-PI/
en http://noticias.juridicas.com/articulos/55- TC”, cit., p. 53.
Derecho%20Penal/200010-00000004.html/. 48 Polaino-Orts, Miguel, “Reincidencia y habitua-
47 El enemigo hace de su oposición a la norma lidad: poniendo caras al enemigo. A propósito de
una tónica de vida, genera inseguridad porque la sentencia del Tribunal Constitucional peruano
no guarda ningún respeto a los demás, porque del Exp. N.° 0014-2006-PI/TC”, cit., p. 56.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 99

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

habitual que llega a cuestionar la vigencia cuencia, la configuración de un enemigo;
de la norma hasta el punto en que esta y, en donde, el ordenamiento jurídico
queda, ante el asedio delictivo del infrac- ha de suplir de algún modo el déficit de
tor, prácticamente paralizada49. Además, seguridad que el sujeto ofrece52.
la reincidencia viene entendida como Resulta paradigmático citar el
correspondencia lógica de la protección Acuerdo Plenario N.° 1-2008/CJ116
de la seguridad, como bien jurídico de que trata el tema de la determinación
primordial protección a través del man- judicial de la pena y la reincidencia, en el
tenimiento de la vigencia de la norma50. cual se señala en el fundamento 12 que la
En este sentido, la reincidencia viene reincidencia es de por sí una institucional
a expresar la presencia de un sujeto peli- polémica y que la finalidad de su
groso, que no ofrece la mínima seguridad inclusión responde a la necesidad de una
de un respeto a las normas orientadoras mayor represión penal por razones de
de conducta. De forma tal que el sujeto prevención especial, basada en la mayor
que reincide en su delito genera una in- peligrosidad del sujeto. Además resulta
tranquilidad, una inseguridad cognitiva peculiar citar dicha jurisprudencia de la
tal que es preciso combatirlo con espe- Corte Suprema por cuanto esta considera
ciales medidas asegurativas, lo que a su que la reincidencia es una circunstancia
vez generaría una reacción proporcional agravante de la responsabilidad penal, y
por parte del sistema penal51. En conse- que la misma encuentra su fundamento
en una mayor incidencia del injusto
49 Polaino-Orts, Miguel, “Reincidencia y habitua- penal o la culpabilidad del sujeto. Sin
lidad: poniendo caras al enemigo. A propósito de
la sentencia del Tribunal Constitucional peruano
embargo, el mismo acuerdo plenario
del Exp. N.° 0014-2006-PI/TC”, cit., p. 57. termina expresando que el núcleo de
50 Así se manifiesta en la concepción funcionalista del la agravación de la pena está fundado
derecho penal del enemigo. Cfr. Polaino-Orts, en una mayor peligrosidad del sujeto,
Miguel, “Reincidencia y habitualidad: poniendo situación esta que no se corresponde
caras al enemigo. A propósito de la sentencia
del Tribunal Constitucional peruano del Exp.
N.° 0014-2006-PI/TC”, cit., pp. 45 y ss. fructuoso y absurdo, pues se estaría hablando de
51 Al respecto, la doctrina funcionalista ha señalado “un” derecho penal del enemigo, sin saber exac-
que: Nos encontramos, pues, ante la consagra- tamente a qué concretas normas, a qué concretas
ción de un principio básico del Derecho penal situaciones de peligrosidad y a qué realidades
de la peligrosidad o de las medidas de seguridad: sociales y de qué países se referirían. Polaino
el de la proporcionalidad recogido en todos los Navarrete, Miguel y Miguel Polaino-Orts,
Códigos penales de los Estados democráticos. “Derecho penal del enemigo”, en Cancio Meliá,
Como consecuencia de ellos, y tratándose de Manuel y Carlos Gómez Jara-Díez (Coords.),
medidas esencialmente heterogéneas que res- Derecho penal del enemigo. El discurso penal de
ponden a peculiarísimas circunstancias de especial la exclusión, cit., vol. II, p. 634.
peligrosidad, cualquier análisis ponderado, justo 52 Polaino-Orts, Miguel, “Reincidencia y habitua-
y adecuado que quiera hacerse de esas medidas lidad: poniendo caras al enemigo. A propósito de
exige un tratamiento necesariamente diferenciado, la sentencia del Tribunal Constitucional peruano
pues de lo contrario se entraría en un debate in- del Exp. N.° 0014-2006-PI/TC”, cit., p. 53.

100 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Doctrina práctica
con una mayor incidencia del injusto 8. Conclusiones
o de la culpabilidad penal de cara a un Al final de las líneas precedentes no
hecho concreto; sino todo lo contrario, queda duda alguna de que la reincidencia
estaríamos ya en el plano de una condi- es una expresión fenomenológica más del
ción subjetiva del agente del delito que denominado derecho penal del enemigo.
debe ser valorada a efectos de imponer
Debido a que se basa en la peligrosidad
una medida de seguridad y no una pena.
del agente, para diferenciar el trata-
Mención aparte, merece resaltar que miento penal que recae sobre aquellos
incluso en los argumentos de la Expo- sujetos que reinciden en la comisión de
sición de motivos del Proyecto de Ley delitos. Peligrosidad que los sectoriza en
N.º 12450/2004-CR (presentado el 4 de aquel grupo de sujetos que no ofrecen
marzo de 2005) se resalta que el sujeto (con su forma de vida) ningún tipo de
reincidente “se mantiene en un estado de garantía en la fidelidad al derecho; y en
peligrosidad del cual hay que proteger a esa medida, estaríamos ante un derecho
la sociedad en su conjunto con medidas penal de autor.
de carácter especial, como imponer una
Su tratamiento penal en el Perú
sanción más severa […]”. Esta cita, no
como circunstancia agravante de la res-
puede sino confirmar que en la mente del
ponsabilidad penal no corresponde a los
legislador peruano están presentes los pos-
postulados básicos de un derecho penal
tulados de un derecho penal de enemigos
del acto, ya que la reincidencia como
al momento de regular la reincidencia.
condición subjetiva del agente delictivo
En consecuencia, podemos afirmar no incide en la exacerbación del injusto
que la regulación de la reincidencia obede- penal ni en la culpabilidad por el delito
ce a una concepción del Estado que tiene juzgado; todo lo contrario, su funda-
derecho a procurarse seguridad frente a in- mento casi exclusivo es la peligrosidad
dividuos que reinciden persistentemente del sujeto.
en la comisión de delitos; así, la esencia de
Asimismo, en el razonamiento de
este concepto como expresión del derecho
jueces y legisladores se sigue valorando
penal del enemigo radica, entonces, en
a la mayor peligrosidad del sujeto como
que constituye una reacción de combate
una circunstancia que debe agravar la
del ordenamiento jurídico contra indivi-
pena por criterios de prevención especial;
duos especialmente peligrosos53.
hecho que, como ya hemos señalado,
debería constituir el presupuesto de
53 Cancio Meliá, “¿Derecho penal del enemigo?”, aplicación de una medida de seguridad
cit., p. 86. y no de una pena.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 101

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Análisis jurisprudencial

Comentario al
R. N. N.° 815-2013
El desistimiento en tentativa acabada
Lima Sur
Alcances sobre la responsabilidad penal de los resultados
previos a la interrupción de la consumación del delito

Martha Gloria Salinas Zavala

Fiscal adjunta provincial penal (T) designada al 6.° Despacho de la Primera Fiscalía Provincial
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima

1. Imputación fáctica y jurídica

2. La tentativa como fase de ejecución del delito: especial referencia a la
SUMARIO

denominada tentativa acabada

3. El desistimiento voluntario: concepto, requisitos y efectos en la tentativa
acabada
4. Análisis de la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia en el
Recurso de Nulidad N.° 815-2013 Lima Sur: Los límites a los efectos del
desistimiento
5. Conclusiones

1. Imputación fáctica y jurídica “El diecisiete de octubre de dos mil ocho, en

horas de la mañana, la encausada compró
La ejecutoria suprema que co- una sustancia fosforada en una ferretería
rresponde al Recurso de Nulidad N.° cercana a su domicilio, la cual mezcló con
815-2013 Lima Sur, emitida con fecha quinua y la dejó al costado de la cama de su
21-01-14, en atención al recurso de menor hijo Salas Díaz como de costumbre.
Luego se retiró de su hogar con rumbo a su
nulidad que fue interpuesto por Ana centro laboral, en donde también trabaja
María Díaz Andrade contra la sentencia su hermana doña Irma Díaz Andrade, a
de fecha 19-12-12 que la condenó como quien le contó lo sucedido y le pidió salve
autora del delito de parricidio, en grado al menor. Por ello, su hermana se comunicó
con un familiar, quien fue al domicilio de
de tentativa en agravio de Christian Yan la encausada e ingresó por el techo, y llevó
Salas Díaz. La sentencia recurrida tiene al agraviado a la posta médica San Gabriel,
como sustento fáctico lo siguiente: de donde luego se le trasladó al Hospital

102 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Análisis jurisprudencial
María Auxiliadora, donde estuvo internado
durante quince días”. RESUMEN

2. La tentativa como fase de ejecución En el presente artículo, la autora, analiza

del delito: especial referencia a la el Recurso de Nulidad N.° 815-2013
denominada tentativa acabada Lima Sur que tiene como punto central
los límites a los efectos del desistimiento
El tránsito entre la ideación a la voluntario en la tentativa acabada. Es así,
consumación del delito es denominada que se inicia el examen con la tentativa
como grado de imperfección de la realiza-
iter criminis, estos es, las fases en que se ción del delito y su diferencia entre tenta-
divide la realización delictiva, dentro de tiva acabada e inacabada que tiene como
ella encontramos a los actos preparatorios elemento de distinción la representación
que per se son impunes, salvo excepciones de los hechos que realiza el agente, por lo
vinculadas al adelantamiento de la barre- que en la tentativa acabada aquel habrá
realizado todos los actos necesarios para
ra de punibilidad en aquellos delitos que la producción del delito. Luego desarrolla
requieren una intervención del sistema la figura del desistimiento voluntario
de persecución penal en fases previas a regulado en el artículo 18 del Código
la ejecución del delito. La segunda fase Penal, respecto del cual precisa que se
que corresponde a los actos de ejecución requiere, en casos de tentativa acabada,
de una acción positiva superior con vo-
determinan el inicio del desarrollo de luntariedad, que sea definitiva y eficaz
acción del agente que cumplirían los para la interrupción del curso delictivo,
elementos que uno de los tipos penales sin necesidad que sea el mismo agente
prevé sancionar, al respecto Rojas Vargas quien interrumpa la consumación, pero
que ello no excluye la sanción de los actos
señala lo siguiente: “Los actos de ejecu- que por sí mismos constituyan delito. Por
ción pueden ser de inicio o de desarrollo, ello, la autora concuerda con la posición
directos o complementarios, múltiples o de la Sala Penal Suprema al reformar la
únicos y sucederse en una sola unidad de sentencia del delito de parricidio al de
espacio y tiempo o en lugares y tiempos lesiones graves puesto que este delito
se había configurado al momento de la
diversos, mediante varios actos que en acción interruptora de terceros.
relación de inmediatez tienden a un solo
objeto: la consumación del hecho típi- CONTEXTO NORMATIVO
co, y que representan ya una indudable
puesta en peligro y perturbación real de • Código Penal: Arts. 16, 18, 121 y 121-A
la disponibilidad de los bienes jurídicos
(no tan solo una alarma o inseguridad) PALABRAS CLAVE
penalmente protegidos”1.
Tentativa acabada / Desistimiento volun-
tario / Acción positiva

1 Rojas Vargas, Fidel, El delito: preparación,

tentativa y consumación, Idemsa, Lima, 2009, El tercer momento del iter criminis
p. 270. se refiere a la consumación y agotamien-

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 103

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

to, en la que se desarrolla los conceptos Por su parte, Muñoz Conde, basa-
de consumación formal y consumación do en cuestiones de política criminal,
material, esta última se da de manera afirma que “las formas imperfectas de
regular posterior al momento en que ejecución son causas de extensión de la
la conducta del agente reúne todos los pena, que responden a la misma nece-
elementos que la norma penal exige para sidad politicocriminal de extender la
la aplicación de la sanción sin embargo, amenaza o conminación penal prevista
existen algunos supuestos en que ambos para los tipos delictivos para el caso de
tipos de consumaciones convergen. consumación de los mismos, a conduc-
tas que ciertamente no consuman el
¿SABÍA USTED QUE?
delito, pero que están muy próximas a la
consumación y se realizan con voluntad
En los casos que los agentes de de conseguirla”3.
manera voluntaria interrumpan el Cuando se presenta esta situación
curso de realización delictiva nos
encontraremos con el denominado
estamos frente a la denominada ten-
desistimiento voluntario, puesto tativa que es un grado imperfecto de
que es el mismo agente que luego realización del delito, que se extienden
de haber iniciado los actos ejecuti- desde el momento en que comienza
vos evita la consumación del delito. la ejecución hasta antes de la consu-
mación, así pues el comienzo de la
Este recorrido descrito en algunos ejecución típica del delito y su no con-
casos se interrumpe durante la fase de sumación representan sus límites4. El
ejecución, lo cual impide el perfec- Código Penal peruano regula esta figura
cionamiento del delito, como señala en el artículo 16 y establece que el juez
Moreno-Torres: “una vez superada la fase la reprimirá disminuyendo prudencial-
de actos preparatorios, el sujeto comienza mente la pena, con esto se tiene que para
la ejecución propiamente dicha, con el el ordenamiento peruano la tentativa es
objetivo de llegar a la consumación. Sin punible, en relación a ello la doctrina
embargo, esta no siempre se produce, ha desarrollado diversas teorías que
ya que no siempre se dan todos los fundamentan tal decisión clasificadas
elementos previstos en el tipo: cuando en objetiva, subjetiva y mixta.
esto ocurre decimos que el tipo ha sido
La objetiva considera que la ten-
imperfectamente realizado o que nos ha-
tativa es punible por el peligro que ha
llamos ante una ejecución imperfecta”2.
recorrido el bien jurídico protegido, la

2 Moreno-Torres, María Rosa, “La tentativa de

delito en la legislación penal española”, en Pa- 3 Muñoz Conde, Francisco, Teoría general del
riona Arana, Raúl y Esteban Pérez Alonso delito, Temis, Bogotá, 1999, p. 142.
(Coords.), Teoría del delito. Problemas fundamen- 4 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.
tales, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 284. Parte general, Grijley, Lima, 2006, pp. 420-421.

104 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Análisis jurisprudencial
subjetiva que toma como punto de par- despliegue de actos conducentes a la
tida, no ya la puesta en peligro del bien consumación del delito, por ello se ana-
jurídico tutelado, sino la comprobación liza primero el comienzo de la ejecución
de una voluntad hostil al derecho. La que requiere que se traspase la frontera
teoría mixta que es la combinación de que separa los actos preparatorios de
las dos anteriores, en el sentido que el los actos ejecutivos8, mientras que el
fundamento para sancionar la tentativa elemento subjetivo requiere que el su-
reside en el peligro corrido efectivamente jeto quiera los actos que objetivamente
para un bien jurídico, en relación a la vo- realiza con ánimo de consumar el hecho
luntad del autor; y la teoría de la impre- o, al menos, aceptando (con seguridad o
sión que se fundamenta en la impresión con probabilidad) que pueden dar lugar
de conmoción jurídica que ocasiona la a la consumación9. Un tercer elemento
conducta del autor5. Una teoría adicional que ubica de manera independiente, el
basada en los fundamentos funcionalistas profesor Hurtado Pozo es la no realiza-
la sanción de la tentativa encuentra jus- ción de la consumación, el cual consta de
tificación en que el agente demuestra su un carácter negativo y consiste en la no
desobediencia a la norma penal cuando consumación del delito, sea a causa de
ingresa a la fase de ejecución delictiva. circunstancias accidentales o de inter-
García Cavero de acuerdo a los vención del propio agente .
10

postulados funcionalistas señala que “la El último elemento tratado por el

frontera de lo punible no debe encontrar- profesor Hurtado de manera indepen-
se en la esfera de los subjetivo, sino en el diente es el que determina la diferencia-
ámbito de la relevancia del hecho como ción de la tentativa, puesto que el dolo
socialmente perturbador”6. Mientras que no se afecta con la interrupción del iter
según Villavicencio Terrero el legislador criminis, es decir, el agente desarrolla la
peruano ha asumido parcialmente tanto actividad de manera dolosa, pero que
la teoría objetiva como la de la impresión, en el transcurso de la ejecución esta se
descartando la subjetiva porque responde detiene, es decir en el plano objetivo la
al Derecho peal de autor7. intervención de eventos o externos o
La tentativa tiene dos elemento, el del mismo agente alteran el desarrollo
objetivo y el subjetivo, el objetivo refiere de la actividad criminal, por ello en
a la alteración de la realidad a través del atención al valor cualitativo de la acción

5 Reátegui Sánchez, James, Manual de Derecho 8 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general,
penal. Parte general, Pacífico editores, Lima, 8.ª ed., Peppertor, Barcelona, 2008, p. 347.
2014, vol. II, pp. 1007-1009. 9 Mir Puig, Derecho penal. Parte general, cit.,
6 García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte p. 355.
general, Jurista editores, Lima, 2012, p. 739. 10 Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Salda-
7 Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte rriaga, Manual de Derecho penal. Parte general,
general, cit., pp. 424-426. 4.ª ed., Idemsa, Lima, 2011, t. II, p. 99.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 105

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

desplegada se diferencia entre tentativa 3. El desistimiento voluntario: Concep-
idónea e inidónea. to, requisitos y efectos en la tentativa
acabada
La primera, como señala Bacigalu-
po, se presenta en los casos en que a pesar En los casos que los agentes de ma-
de la falta de consumación del delito, nera voluntaria interrumpan el curso de
la acción era adecuada para alcanzarla realización delictiva nos encontraremos
(tentativa idónea); mientras que en la con el denominado desistimiento volun-
segunda la acción carece de aptitud para tario, puesto que es el mismo agente
alcanzar la consumación se le denomina que luego de haber iniciado los actos
tentativa inidónea11. Esta última no es ejecutivos evita la consumación del de-
punible tal como regula el artículo 17 lito, por lo que se configura un supuesto
del Código Penal peruano: “Nos es pu- de tentativa, así lo ha señalado García
nible la tentativa cuando es imposible la Cavero: “el desistimiento presupone una
consumación del delito, por la ineficacia tentativa punible, por lo que no puede
absoluta del medio empleado o absoluta hablarse de una desistimiento si el autor
impropiedad del objeto”. simplemente se abstiene de emprender
Una distinción importante a los un hecho delictivo”13. Por ello, el agente
efectos del análisis de la Ejecutoria su- debe realizar acciones que manifiestan su
prema es aquella de tentativa acabada e voluntad y que tengan como objetivo la
inacabada que encuentran distinción a interrupción de la consumación.
razón de la representación de los hechos En el artículo 18 del Código Penal,
por parte del agente, puesto que como se plantea el desistimiento voluntario, en
afirma Hurtado Pozo: “la tentativa será los siguientes términos: “Si el agente
inacabada cuando el agente, según la desiste voluntariamente de proseguir los
representación de los hechos que tiene actos de ejecución del delito o impide
en el momento de decidir lo que va a que se produzca el resultado […]”. La
hacer, no ha realizado aún todo lo nece- consecuencia directa del desistimiento es
sario para que se produzca el resultado la no punición de la conducta; por ello,
(independientemente del hecho de que Bacigalupo señala que la justificación del
tenga o no un plan de acción). […]. desistimiento radica en una coincidencia
Hay tentativa acabada cuando, según de varios fundamentos, puesto que exis-
su representación de los hechos, el autor ten razones de política criminal que tien-
considera haber realizado lo necesario den en lo posible a facilitar y estimular
para que el resultado se produzca”12. un desistimiento. Pero también se debe
considerar que el autor resulta menos
culpable en la consideración global del
11 Bacigalupo, Enrique, Principios de derecho penal,
5.ª ed., akal ediciones, Madrid, 1998, p. 336.
12 Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga, Manual 13 García Cavero, Derecho penal. Parte general,
de Derecho penal. Parte general, cit., p. 105. cit., p. 744.

106 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Análisis jurisprudencial
hecho como consecuencia de una cierta de impunidad”16. Así, lo ha entendido el
compensación sobre un desvalor inicial legislador peruano, porque en el mismo
del acto y un acto posterior positivo14. artículo 18 señala: “[…] será penado solo
cuando los actos practicados constituyen
IMPORTANTE
por sí otros delitos”, es decir, prima facie
el desistimiento conlleva la exclusión de
La eficacia del desistimiento sirve a la sanción penal por lo que Villavicencio
su vez para no dejar impune los de- lo considera como una causa personal que
litos que se hayan cometido a pesar cancela la punibilidad, y lo ubica no en
de la acción positiva y la voluntarie- sede de imputación, sino de determina-
dad expresada por el agente. ción judicial de la pena17. En el mismo
sentido Jescheck y Weigend: “De acuer-
El desistimiento se puede presen-
do a la concepción dominante se trata de
tar tanto en caso de tentativa acabada
causa personal de revocación de la pena,
como inacabada, así explica Mir Puig:
pues con el desistimiento queda intacta
“Mientras que en la tentativa inacabada
tanto la tipicidad como la antijuricidad
basta con suspender la ejecución (de los
del hecho y solo hasta cierto grado queda
delitos de comisión activa, basta con
compensada la culpabilidad del autor”18.
dejar de realizar los actos ejecutivos que
faltan), en la tentativa acabada es preciso De este modo, el desistimiento, en
algo más: un desistimiento activo (inco- principio, posibilita que el agente no sea
rrectamente: ‘arrepentimiento activo’) sancionado penalmente por los actos que
consistente en hacer algo que impida de manera imperfecta no han cumplido
que la ejecución ya completa produzca los elementos del tipo penal originario
el resultado”15. respecto del cual se desplegó tanto el as-
pecto objetivo como subjetivo, pero para
Por tanto, el elemento común del
ello debe cumplirse unos requisitos que
desistimiento tanto en tentativa acaba
de acuerdo con el profesor Villavicencio19
como inacabada es la voluntariedad que
son los siguientes:
manifiesta del agente de desistirse de la
producción del resultado, tal elemento - Actividad positiva del agente
en palabras de Muñoz Conde se trata
de: “una determinada actitud psíquica 16 Muñozp. 148.
Conde, Teoría general del delito, cit.,
del que desiste, que, desde el punto de 17 Véase, Villavicencio Terreros, Derecho penal.
vista preventivo se considera merecedora Parte general, cit., p. 439.
18 Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend,
Tratado de Derecho penal. Parte General, 5.ª ed.,
y 1.ª ed., peruana, traducción a cargo de Miguel
14 Bacigalupo, Principios de derecho penal, cit., Olmedo Cardenete, Instituto Pacífico, Lima,
p. 346. 2014, vol. II, p. 823.
15 Mir Puig, Derecho penal. Parte general, cit., 19 Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte
p. 362. general, cit., pp. 443-444.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 107

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

- Voluntariedad del desistimiento penalmente por los mismos; respecto de
- Desistimiento debe ser definitivo esto se analizará a continuación la posi-
- Eficacia del desistimiento ción de la Sala Penal Suprema.
Estos requisitos se comparten tanto
para la tentativa acabada como inacabada MIR PUIG dice:
salvo el que corresponde a la actividad
positiva, puesto que en la tentativa inaca-
bada basta con una abstención; mientras
“Mientras que en
la tentativa inaca-
que en la acabada se exige una segunda bada basta con sus-
acción por parte del agente, dado que la pender la ejecución
primera tiene las cualidades necesarias (de los delitos de
para la consumación del delito, lo cual comisión activa,
basta con dejar de
no debe conducir a asumir que el agente realizar los actos ejecutivos que fal-
mismo debe impedir el resultado, sino tan), en la tentativa acabada es preciso
que este requisito de acción se comple- algo más: un desistimiento activo (in-
menta con la voluntariedad manifiesta correctamente: ‘arrepentimiento acti-
del agente, es así que un tercero motivado vo’) consistente en hacer algo que im-
por este pueda interrumpir el curso de pida que la ejecución ya completa
produzca el resultado”.
realización del delito pero tal interrup-
ción debe ser eficaz.
La eficacia del desistimiento sirve a 4. Análisis de la posición asumida por
su vez para no dejar impune los delitos la Corte Suprema de Justicia en el
que se hayan cometido a pesar de la Recurso de Nulidad N.° 815-2013
acción positiva y la voluntariedad expre- Lima Sur: Los límites a los efectos del
sada por el agente, así Jeschek y Wiegend: desistimiento
“Si a pesar de la contrainiciativa del autor En el caso subexamen, la acusada
acaece el resultado se le responsabiliza despliega actos positivos posteriores al
por el delito consumado”20. Estos son accionar de colocar la mezcla de quinua
los efectos y el límite que se introduce y la sustancia fosforada al costado de la
al desistimiento en tentativa acabada, y cama de su menor hijo a fin de que se lo
así lo ha comprendido la doctrina y la
tomará, tal acción se confirma cuando
legislación nacional cuando en el artículo
comunicó la acción a su hermana para
18 del CP se afirma que los actos que
que interrumpa el acto de parricidio; por
constituyen por sí mismos delitos y que
ello, la Sala Penal Suprema ha afirma-
devienen de los actos ejecutivos desple-
gados por el sujeto, este deberá responder do: “Por tanto, la encausada desarrolló
actividad posterior, para impedir la
20 Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal. consumación del delito, por lo que debe
Parte General, cit., p. 819. tenerse en cuenta que la voluntariedad

108 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Análisis jurisprudencial
del desistimiento quedó configurada; rrupción de la realización delictiva deben
no se exige que los actos consecuentes ser evaluados de manera independiente,
sean igualmente personales; por lo que puesto que si bien se interrumpió la
también pueden efectuarse a través de consumación de parricidio, sí se confi-
terceros, como en el presente caso, en guró un supuesto de lesiones graves a un
que intervinieron familiares de la víctima menor de edad, regulado en el artículo
y la agente activa”. 121 concordante con el primer párrafo
Al momento de auxilio del menor, del artículo 121-A del Código Penal.
este ya había ingerido la sustancia que Con todo ello la Sala Penal Transitoria
le generó lesiones graves, ante lo que la afirmó lo siguiente:
defensa sostiene que al no haberse pro- “2.12 Hasta el momento del desistimiento
ducido la muerte del menor por la acción producido, el menor quedó envenenado,
de comunicación efectuada por Díaz An- por tanto lesionado con peligro inminente
para la vida; tuvo que permanecer interna-
drade a su hermana, sería de aplicación la do durante quince días en el hospital, y le
norma del desistimiento voluntario y, en efectuaron lavado gástrico y tratamiento
consecuencia, la impunidad del acto. Sin médico para preservar su existencia”.
embargo, el desistimiento no implica una
impunidad absoluta de todos los efectos 5. Conclusiones
que se producen por los actos realizados • La tentativa es un grado imperfecto
por el agente, tal como han afirmado de realización delictiva que es puni-
Jescheck y Weigend: “Impune, es por ble de acuerdo con una extensión de
tanto, solo la tentativa como tal. Si en punibilidad.
esta última ya está contenido un delito
consumado, este sigue siendo punible a • El desistimiento en la tentativa aca-
pesar de la existencia del desistimiento bada requiere una mayor actividad
voluntario (tentativa cualificada”21. positiva por el agente, en tanto que
la acción desplegada cumple con
Esto último es reconocido por el ar- los requisitos para la consumación
tículo 18 del Código Penal y es aplicado delictiva.
por la Corte Suprema en tanto que los
resultados menores producto de la inte- • El desistimiento no implica la im-
punidad de aquellos delitos que
21 Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal. evaluados de manera independiente
Parte General, cit., p. 824. se hayan consumado.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 109

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL TRANSITORIA R. N.

N.º 815-2013
LIMA SUR

Lima, veintiuno de enero de dos mil catorce.

VISTOS: el recurso de nulidad formulado por la encausada doña Ana María DíazAndra-
de (folio doscientos treinta y cinco); con los recaudos adjuntos. Interviene como ponente
en la decisión el señor SalasArenas, juez de la Corte Suprema.
1. DECISIÓN CUESTIONADA
La sentencia de diecinueve de diciembre de dos mil doce, emitida por la. Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia de Lima Sur (folio doscientos. catorce), que condenó a
DíazAndrade como autora del delito de parricidio, en grado de tentativa, en agravio de
ChristianYan Salas Díaz;y, como tal. le impuso seis años de pena privativa de libertad,
y fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá
abonar a favor del agraviado, con lo demás que contiene.
2. SÍNTESIS DE LOS AGRAVIOS
La defensa técnica de la encausada DíazAndrade solicitó la absolución de oscargos, por
lo cual sostuvo que:
2.1. Los magistrados no realizaron un adecuado juicio de tipicidad, al no tomar en cuenta
que la encausada fue quien impidió el resultado típico al confesar lo sucedido a su
hermana, sin lo cual no se hubiera impedido el resultado típico, es decir; la muerte
del menor; lo cual no se encuentra contemplado en el artículo dieciséisdel Código
Penal.
2.2. Como quiera que se produjo un desistimiento voluntario, la tentativa acabada no
llegó a producir resultado de consumación por obra de la agente, de modo que resulta
aplicable el artículo dieciocho del Código Penal, lo que trae como consecuencia la
impunidad del acto, debe verificarse si se causaron lesiones al agraviado, de lo cual
sería responsable.
3. SINOPSIS FÁCTICA
El diecisiete de octubre de dos mil ocho, en horas de la mañana, la ncausada compró una
sustancia fosforada en una ferretería cercana a su domicilio, la cual mezcló con quinua y
la dejó al costado de la cama de su menor hijo Salas Díaz. como de costumbre. Luego se
retiró de su hogar con rumbo a su centro laboral, en donde también trabaja su hermana
doña Irma Díaz Andrade, a quien le contó lo sucedido y le pidió salve al menor. Por
ello, su hermana se comunicó con un familiar, quien fue al domicilio de la encausada e
ingresó por el techo, y llevó al agraviado a la posta médica San Gabriel, de donde luego
se le trasladó al Hospital María Auxiliadora, donde estuvo internado durante quince días.

110 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Análisis jurisprudencial

FUNDAMENTOS
PRIMERO: SUSTENTO NORMATIVO
1.1. El artículo dieciséis del Código Penal faculta al juez a disminuir prudencialmente la
pena, en la realización de un ilícito en grado de tentativa.
1.2. El artículo dieciocho del citado Código señala que si el agente desiste voluntariamente
de proseguir los actos de ejecución del delito, o impide que se produzca el resultado, será
penado solo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos.
1.3. El texto original del artículo ciento siete del Código acotado establece que el delito de
parricidio se sanciona con pena no menor de quince años.
1.4. El inciso uno, del artículo ciento veintiuno, del citado Código, modificado por la Ley
N.º 28878, refiere que quien causa a otro, daño grave en el cuerpo o en la salud, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Se consideran lesiones graves las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.
1.5. El texto original del primer párrafo del artículo 121-A,del referido Código, señala que en
los casos previstos en la primera parte del artículo anterior, cuando la víctima sea menor
de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel,
la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años; suspensión de
la patria potestad según el literal b). del artículo ochenta y tres del Código de los Niños
y Adolescentes, e inhabilitación a la que se refiere el artículo treinta y seis, inciso cinco.
1.6. El artículo doscientos ochenta y cinco A, del Código de Procedimientos Penales, es-
tablece los alcances de la determinación alternativa respecto a la calificación jurídica de
los hechos imputados.
1.7. El Acuerdo Plenario N.º 04-2007/CJ-116, del dieciséisde noviembre de dos mil siete,
efectúa precisiones respecto a la desvinculación procesal y los alcances del artículo dos-
cientos ochenta y cinco A del Código indicado.

SEGUNDO: ANÁLISIS JURÍDICO FÁCTICO

2.1. El parricidio se consuma con la muerte del sujeto pasivo, originada por las acciones
desarrolladas por el agente delictivo; el hecho materia sub litis se hubiera consumado con
la muerte del menor agraviado, lo que no sucedió por intervención de dos familiares que
actuaron prevenidos por la propia encausada. Ello no es materia de cuestionamiento por
ninguna de las partes en el proceso.
2.2. En la configuración de una tentativa delictiva cabe indicar que en ciertos casos se requiere
la concurrencia de tres requisitos: a) Resolución criminal. b) Comienzo de la ejecución.
c) Falta de consumación, sea por desistimiento o por circunstancias externas.
2.3. En la tentativa se distingue entre dos formas,de un lado, la inacabada y, del otro, la
acabada; la diferencia entre ambas radica en la representación de los hechos por el autor,
sobre la base del estado de realización de estos. Así, en la primera forma, el agente no
logró realizar lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, en tanto, en la segunda
forma, se realizaron actos necesarios para la consumación del delito.
2.4. Por su parte, para que se configure un desistimiento en tentativa, acabada deben cumplirse
como requisitos que: a) Haya una actividad positiva del agente. b) Se aprecia voluntariedad

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 111

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

del desistimiento. c) El desistimiento deber ser definitivo. d) Debe apreciarse eficacia del
desistimiento. Dado que se desarrollan acciones destinadas a la consumación del delito,
en este tipo de tentativa se requiere también para la configuración del desistimiento el
despliegue de acciones positivas por el agente, para evitar la consumación del delito.
2.5. Precisamente porque en esta clase de tentativa se desarrollan acciones orientadas a la
consumación del delito, la norma exige que se verifique si esas acciones, de manera
independiente, podrían haber consumado otro ilícito del catálogo penal y, de ser así, el
agente deberá responder bajo esa calificación jurídica.
2.6. En el presente caso, existe certeza respecto a la materialización de la conducta dirigida
a causar la muerte del propio hijo bajo envenenamiento, para lo cual se lo administró en
el desayuno, dentro de un marco de confianza, puesto que era usual y cotidiano; pero
el delito no se consumó por intervención de terceros, que tomaron conocimiento de los
hechos a través de la propia encausada.
2.7. Lo medular radica en determinar si su conducta posterior a la ingesta del veneno por
el agraviado, corresponde ser enmarcada en el supuesto del desistimiento; así como los
alcances que podría generar respecto de la calificación jurídica de los hechos.
2.8. La defensa de la encausada sostiene que el desistimiento consistió en que la procesada le
contó lo sucedido a su hermana y le pidió que salve al agraviado, la que a su vez llamó a
un sobrino, quien finalmente llevó al afectado a un centro médico para el lavado gástrico
correspondiente, evitándose así la muerte de Salas Díaz.
2.9. Por tanto, la encausada desarrolló actividad posterior. para impedir la consumación del
delito. por lo que debe tenerse en cuenta que la voluntariedad del desistimiento quedó
así configurada; no se exige que los actos consecuentes sean igualmente personales, por
lo que también pueden efectuarse a través de terceros, como en el presente caso, en que
intervinieron familiares de la víctima y la agente activa.
2.10. La encausada abandonó el propósito original. y las acciones efectuadas fueron eficaces,
dado que el resultado inicialmente representado no se produjo. Si su actuar hubiera sido
más intenso, la consecuencia punitiva en su perjuicio hubiera sido necesariamente menor.
2.11. Corresponde aplicar el artículo dieciocho del Código Penal (desistimiento), situación
que no fue evaluada adecuadamente en primera instancia; por tanto, emitir condena por
el delito de parricidio, en el grado de (tentativa, porque de hacerlo así, se vulneraría el
principio de legalidad, dado que se interrumpió la consumación por acción de la procesada
y no por un factor ajeno a ella.
2.12. Sin embargo, ello no implica la irresponsabilidad penal por el menor resultado con-
sumado y que se evalúe la conducta independiente configurada hasta el momento en
que operó el desistimiento.
2.13. Hasta el momento del desistimiento producido, el menor quedó envenenado, por
tanto lesionado con peligro inminente para la vida; tuvo que permanecer internado
durante quince días en el hospital. y le efectuaron lavado gástrico y tratamiento médico
para preservar su existencia. Ello, por sí mismo. configura el delito de lesiones dolosas
circunstanciadas por la minoridad de la víctima y el grado de parentesco (por lo tanto,
doblemente agravadas), conforme con lo regulado en el inciso primero, del artículo

112 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Análisis jurisprudencial

ciento veintiuno, concordado con el primer párrafo, del artículo ciento veintiuno-A,
del Código Penal.
2.14. Así, corresponde la reconducción de los hechos y la imposición de la ondena dentro
del marco de la ley.
2.15. Se advierte que el delito de lesiones graves circunstanciadas, en referencia adicionalmente
a la pena de privación de libertad, prevé dos copenalidades principales, referidas a la sus-
pensióne incapacidad del ejercicio de la patria potestad, las cuales no corresponden fijarse
debido a que en la actualidad el agraviado SalasDíazadquirió la mayoría de edad el doce
de marzo de dos mil trece, tal como se infiere de su acta de nacimiento (folio ciento seis).

DECISIÓN
Por ello, impartiendo justicia a nombre del pueblo, los integrantes de la Sala PenalTran-
sitoria ACORDAMOS:
i. Declarar HABER NULIDAD en la sentencia de diecinueve de diciembre de dos mil doce,
emitida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur (folio doscientos
catorce), en el extremo que condenó a doña Ana María Díaz Andrade como autora
del delito de parricidio, en grado de tentativa, en agravio de Christian Yan SalasDíaz;y,
reformándola, reconducir los hechos, declarando a DíasAndrade autora del delito de
lesionesdolosas graves, previsto en el inciso uno, del artículo ciento veintiuno, concordado
con el primer párrafo, del artículo ciento veintiuno-A, del Código Penal.
ii. Declarar HABER NULIDAD EN LA PENA IMPUESTA de seisaños de privasión de
libertad y, reformándola:
iii. IMPONER cinco años de pena privativa de la libertad, la que computándose desde el
diecinueve de diciembre de dos mil doce, vencerá el dieciocho de diciembre de dos mil
diecisiete.
IV. Declarar NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene. Hágase saber y devuélvase.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO /
SALAS ARENAS / PRÍNCIPE TRUJILLO

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 113

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N.º 1 Prohibición de regreso en el delito de tráfico ilícito de drogas

CONSULTA N.º 2 Tentativa en faltas contra el patrimonio

CONSULTA N.º 1
Luis es un conductor profesional, y es contratado por Raúl, para
conducir un camión cargado de sacos de papa de Ayacucho hacia la
ciudad de Lima, en la ruta son intervenidos por efectivos policiales,
quienes al revisar encuentran cinco kilos de pasta básica de cocaína
camuflados en la carga, por lo que son detenidos Luis y Raúl. Luego
de la investigación preliminar, se determina que Luis no sabía de la
presencia de la droga en la carga que transportaba; entonces ¿bajo
qué criterio de la imputación objetiva, Luis no es autor ni partícipe
del delito?*

En el caso planteado anticipada- corte, “que por criterio de imputación

mente nos mencionan que Luis no objetiva, de la mejor doctrina, que recoge
responde jurídico penalmente, incluso se el principio de prohibición de regreso,
nos indica que es en función de la mo- en virtud del cual la participación en
derna teoría de la imputación objetiva, un hecho estandarizado y socialmente
faltando solo mencionar, previo análisis, inocuo […] no constituye participación
el criterio de imputación objetiva que en una configuración delictiva”1. En otra
calce mejor al hecho. Hay que mencionar sentencia se ha dicho que “el punto de
que hay casos semejantes ya nuestra Cor- partida para establecer […] la relevan-
te Suprema ha resuelto reiteradas veces, cia o irrelevancia penal de la conducta
y lo ha solucionado con la teoría de la imputada al inculpado […] radica en el
prohibición de regreso, así menciona la análisis de la imputación objetiva, por-
que es precisamente en el ámbito de la
imputación objetiva donde se determina
* Corresponde con la pregunta N.º 399 del
balotario formulada por el CNM, por motivo
si la conducta supera o no el riesgo per-
de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/
CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril 1 R. N. N.° 1221-2002 Cono Norte-Lima, con-
de 2014. siderando IV, p. 2.

114 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Nos preguntan y contestamos
mitido, siendo decisivo la interpretación jurídico-penal, sin posibilidad alguna
del contexto social donde se desarrolló la de alcanzar el nivel de una participación
acción, conforme a los deberes inherentes punible’ (Caro John, José Antonio,
al rol del agente, con independencia de “Sobre la no punibilidad de las conductas
su actuación si fue hecha mediante ac- neutrales” en Revista Peruana de Doctrina
ción u omisión, al margen de los datos y Jurisprudencia Penales número cinco,
psíquicos que puede tener en su mente dos mil cuatro, página, ciento cinco), de
y la causalidad natural acontecida; por manera que si dicha conducta es emplea-
ello, el análisis del rol social del agente da por terceras personas con finalidades
cobra un protagonismo esencial, pues delictivas, la neutralidad de la conducta
canaliza el haz de derechos y deberes adecuada al rol prevalece, no siendo
concretos reconocidos a la persona en el imputable objetivamente al portador del
sector social parcial donde desempeña rol estereotipado, la conducta delictiva
su actividad, por lo que una conducta de terceros, en aplicación del principio
es imputable objetivamente solo cuando de prohibición de regreso”2. Entonces si
quebranta los deberes pertenecientes a Luis se enmarca únicamente dentro de
su rol social, como es la superación del su rol de conductor, y que se encuentra
riesgo permitido; en este sentido, quien prestando servicio, y Raúl aprovecha
obra en el marco de un rol social este- dicha conducta inocua para delinquir,
reotipado o inocuo, sin extralimitarse Luis no tendría por qué responder pe-
en sus contornos, no supera el riesgo nalmente.
permitido, su conducta es ‘neutra y
forma parte del riesgo permitido, ocu- 2 R. N. N.° 776-2006 Ayacucho, Considerando
pando una zona libre de responsabilidad IV, pp. 2-3.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 115

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

CONSULTA N.º 2
Martín Romaña ingresó a una tienda de ropas y, sigilosamente, intro-
dujo 2 prendas de vestir, valorizadas en S/. 200.00, en el interior de su
pantalón. Cuando salía de la tienda, uno de los vendedores advirtió
que sobresalía la parte de una prenda de vestir que había escondido,
por lo que le pidió que se detuviera, pero Martín Romaña echó a
correr. Frente a ello, el vendedor, enseguida, le persiguió y llegó a
aprehenderlo al cabo de 30 minutos aproximadamente y a 20 cuadras
respecto a la ubicación de la tienda, logrando recuperar las 2 prendas
de vestir*. Determinar la responsabilidad penal de Martín Romaña.

En el presente caso se intenta apre- no sobrepasa una remuneración mínima

hender las ropas expuestas dentro de la vital”. Pero a efectos de analizar el íter
tienda. En principio parece enmarcarnos podemos utilizar los criterios generales,
en delito de hurto, pero tomando en los cuales nos permiten determinar el
cuenta el quantum del valor de los bienes íter en el delito de hurto. La doctrina
nos encaminamos por faltas contra el pa- mayoritaria considera que el hurto, y en
trimonio, regulado en el artículo 444 del nuestro caso en falta contra el patrimo-
Código Penal: “El que realiza cualquiera nio, para que sea consumado tendría que
de las conductas previstas en los artícu- haber la disponibilidad del bien por parte
los 185 y 205, cuando la acción recae del autor, y si no hay dicha situación
sobre un bien cuyo valor no sobrepase nos encontraremos aun en tentativa. En
una remuneración mínima vital, será el caso no con el acto de ocultar el bien
reprimido con prestación de servicios se consuma el delito ni cuando sale del
comunitarios de cuarenta a ciento veinte
establecimiento, si el autor es perseguido
jornadas o con sesenta a ciento ochenta
no se puede alcanzar la situación de dis-
días multa, sin perjuicio de la obligación
ponibilidad, por lo que en nuestro caso
de restituir el bien sustraído o dañado.
no se ha consumado el hecho. Estamos
La misma pena se impone si el agente
realiza la conducta prevista en el primer en tentativa.
párrafo del artículo 189-A, cuando la Cabe preguntarnos si esta situación
acción recae sobre ganado cuyo valor de tentativa es reprimido o no en faltas.
Como principio general, la tentativa
no es reprimido en faltas, pero existen
* Corresponde con la pregunta N.º 622 del excepciones, la cual nos establece el ar-
balotario formulada por el CNM, por motivo tículo 440.1 del Código Penal: “No es
de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/
CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril punible la tentativa, salvo en el caso de
de 2014. las faltas previstas en el primer y segundo

116 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Nos preguntan y contestamos
párrafos de los artículos 441 y 444”. En Martín responde por la tentativa de falta
ese sentido, entonces nos encontramos contra el patrimonio.
en la regla de excepción por lo que la
tentativa de faltas contra el patrimonio sí Fundamento legal:
es sancionable penalmente. De lo dicho, Código Penal: Arts. 440.1 y 444.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 117

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

R. N. N.° 365-2014
Ucayali
El error de tipo

R. N.N.° 365-2014 UCAYALI

TEMA El error de tipo
FECHA DE EMISIÓN/ 12-12-2014 / 13-07-2015
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: Art. 14
CONTEXTO FÁCTICO Se imputa al encausado Emmanuel José Carlos Shapiama Nuñez, haber abusado
sexualmente de la menor agraviada identificada con iniciales H.C.R.R, de 13 años de
edad, hasta en 08 oportunidades, con quien mantendría una relación sentimental,
desde cuando la referida agraviada contaba con 12 años hasta los 13 años de edad,
actualmente mantienen una relación convivencial, producto de lo cual la menor
agraviada quedó embarazada y espera un hijo del precitado encausado.
EXTREMOS DE LA PRE- La fiscal adjunta superior fundamentó su recurso de nulidad de fojas quinientos
TENSIÓN treinta y siete, sosteniendo lo siguiente: i) El hecho que la menor agraviada señaló
en juicio oral que el absuelto desconocía su edad, generó convicción que este actúo
por un error de tipo invencible; ii) Tanto en sede policial como a nivel de instrucción
la menor no señaló que haya mentido sobre su edad al absuelto, máxime si ambos
reconocen haber sostenido relaciones sexuales desde que empezaron a ser enamora-
dos; iii) Ambos eran vecinos y se conocían, por tanto no se puede avalar la tesis del
error de tipo, porque el absuelto refirió que empezó una relación sentimental con
la menor agraviada cuando esta tenía trece años de edad; iv) La menor agraviada
ha tratado de justificar y/o disminuir la responsabilidad del absuelto, entendiéndose
ello porque actualmente viven juntos y han procreado un hijo, pero en nada enerva
la responsabilidad penal.
CRITERIOS DEL ÓRGA- El error de tipo es aquel error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que
NO JURISDICCIONAL integran el tipo objetivo ‒la calidad del sujeto activo, la calidad de la víctima, el
comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto material,
el resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el
resultado al comportamiento activo u omisivo‒. A lo que se debe agregar que este error
puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos
o normativos. En efecto, si el agente ha percibido equívocamente un elemento típico,
el error recae sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valo-
ración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico, el error
recae sobre los elementos normativos. Además este error puede ser invencible que
excluye la imputación personal, eliminando el dolo y la culpa, y se produce cuando el
agente a pesar de actuar diligentemente no pudo evitarlo, caso contrario se tratará de
un error vencible que solo elimina el dolo pero subsiste la culpa, sancionado el hecho
como culposo cuando se encuentre tipificado como tal en la norma penal, conforme
lo informa el primer párrafo del artículo catorce del Código Penal.

118 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.º 365-2014
UCAYALI

Lima, doce de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público

contra la sentencia del trece de diciembre de dos mil trece, obrante a fojas quinientos
veinte; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana; y,

CONSIDERANDO
PRIMERO. La Fiscal Adjunta Superior fundamentó su recurso de nulidad de fojas qui-
nientos treinta y siete, sosteniendo lo siguiente: i) El hecho que la menor agraviada señaló
en juicio oral que el absuelto desconocía su edad, generó convicción que este actúo por un
error de tipo invencible; ii) Tanto en sede policial como a nivel de instrucción la menor no
señaló que haya mentido sobre su edad al absuelto, máxime si ambos reconocen haber sos-
tenido relaciones sexuales desde que empezaron a ser enamorados; iii) Ambos eran vecinos y
se conocían, por tanto no se puede avalar la tesis del error de tipo, porque el absuelto refirió
que empezó una relación sentimental con la menor agraviada cuando esta tenía trece años
de edad; iv) La menor agraviada ha tratado de justificar y/o disminuir la responsabilidad
del absuelto, entendiéndose ello porque actualmente viven juntos y han procreado un hijo,
pero en nada enerva la responsabilidad penal.
SEGUNDO. Según la acusación fiscal de fojas trescientos setenta y cuatro, se imputa al
encausado Emmanuel José Carlos Shapiama Nuñez, haber abusado sexualmente de la me-
nor agraviada identificada con iniciales H.C.R.R, de trece años de edad, hasta en ocho
oportunidades, con quien mantendría una relación sentimental, desde cuando la referida
agraviada contaba con doce años hasta los trece años de edad, actualmente mantienen una
relación convivencial, producto de lo cual la menor agraviada quedó embarazada y espera
un hijo del precitado encausado.
TERCERO. En la sentencia impugnada el Superior Colegiado asume que el encausado
Shapiama Nuñez actuó bajo el error de tipo invencible, mientras que el Ministerio Público
formula su desacuerdo con tal postura; en este contexto este Supremo Tribunal solo emitirá
pronunciamiento en estrictos ámbitos de los extremos de la pretensión impugnatoria de la
recurrida conforme lo contempla el numeral tercero del artículo trecientos del Código de
Procedimientos Penales, esto es, respecto si se configuró o no el error de tipo invencible.
CUARTO. El error de tipo es aquel error o ignorancia sobre uno o todos los elementos
que integran el tipo objetivo ‒la calidad del sujeto activo, la calidad de la víctima, el compor-
tamiento activo u omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto material, el resultado, la
relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 119

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

activo u omisivo‒. A lo que se debe agregar que este error puede recaer sobre cualquiera de
los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos. En efecto, si el agente ha
percibido equívocamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos descripti-
vos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el signi-
ficado del elemento típico, el error recae sobre los elementos normativos. Además este error
puede ser invencible que excluye la imputación personal, eliminando el dolo y la culpa, y se
produce cuando el agente a pesar de actuar diligentemente no pudo evitarlo, caso contrario
se tratará de un error vencible que solo elimina el dolo pero subsiste la culpa, sancionado el
hecho como culposo cuando se encuentre tipificado como tal en la norma penal, conforme
lo informa el primer párrafo del artículo catorce del Código Penal.
QUINTO. En cuanto al agravio de la Fiscalía consistente que la menor agraviada identifi-
cada con iniciales H.C.R.R., tanto en su declaración preliminar como referencial a nivel de
instrucción, no mencionó que haya mentido al encausado Shapiama Nuñez sobre su edad,
no es de recibo, vez que la menor agraviada en su manifestación policial de fojas, refirió
que mantenía relaciones sexuales desde los once años de edad, pero no aludió haber comu-
nicado su edad, más aún, si en su referencial de fojas ciento cincuenta y ocho, señaló que
mantuvo relaciones sexuales con su consentimiento, pero que no comunicó sobre su edad
porque nunca se lo preguntó y tampoco se lo mencionó, enterándolo en el plenario de fojas
cuatrocientos cincuenta y uno, expresando que no mencionó al encausado su edad porque
le manifestó que contaba con dieciséis años de edad, declaraciones disímiles que no aportan
certeza que el citado encausado conocía la edad de la víctima,
SEXTO. Ante ello, se tiene que el encausado Shapiama Nuñez reconoció haber sostenido
relaciones sexuales con la agraviada dentro de una relación sentimental, producto del cual
procreó un hijo que va cumplir seis meses, agregando que desconocía la edad exacta de la
menor agraviada, quien aparentaba tener unos catorce años edad [ver plenarío de fojas cua-
trocientos dieciocho], precisando que el error sobre edad cronológica de la menor agraviada
fue porque esta nunca comentó su edad, aseveración que adquiere verosimilitud por el
mérito de las declaraciones dadas por la menor agraviada y del paneaux fotográfico de fojas
trescientos noventa y seis, donde se aprecia que esta aparenta comente una edad superior
a la que tiene, todo lo cual evidencia que efectivamente el precitado encausado practicó el
acto sexual con la agraviada en su creencia que contaba con más de catorce años de edad.
SÉTIMO. En consecuencia en su actuar existió un error de tipo sobre uno de los elementos
descriptivos del tipo penal de violación sexual de menor de catorce años de edad, el que
fue vencible, por cuanto el encausado Shapiama Nuñez actuando con las previsiones del
caso se hubiese dado cuenta del error en que incurría, lo cual elimina el dolo pero subsiste
la culpa, por consiguiente, queda exento de responsabilidad, puesto que el Código Penal
no contempla el tipo culposo de violación sexual de menor de catorce años de edad. Por
estas consideraciones: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del trece de
diciembre de dos mil trece, obrante a fojas quinientos veinte, que absolvió a José Emanuel
Carlos Shapiama Nuñez de la acusación fiscal por delito contra la libertad en la modalidad
de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, en agravio de
la menor de iniciales H.C.R.R. y, los devolvieron.
SS.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES /
CEVALLOS VEGAS

120 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.° 2180-2013
Lima
Determinación judicial de la pena

R. N. N.° 2180-2013 LIMA

TEMA Determinación judicial de la pena

FECHA DE EMISIÓN/ 15-10-2014 / 13-07-2015

PUBLICACIÓN

NORMAS APLICADAS Arts. 45 y 46 del Código Penal.

CONTEXTO FÁCTICO Se atribuye a los encausados Edwin Javier Gavilán Montesinos, Vilma Angélica Gavilán
Montesinos (en calidad de autores) y Marcos Hernán Villareal Tapia (como cómplice)
haber defraudado al fisco bajo la modalidad de deducción de gastos y/o costos falsos
y obtención indebida de crédito fiscal. Esto tras el proceso de fiscalización ejecutado
por la SUNAT se determinó que la empresa contribuyente Grupo Gavilán Hermanos
Sociedad Anónima [conformado por los hermanos Gavilán Montesinos quienes tenían
la condición de socios y gerentes y Villarreal Tapia era el asesor contable], realizaba
operaciones gravadas consistentes en el transporte de carga por carretera, reproceso
de arroz pilado y ventas no gravadas de arroz pilado.

EXTREMOS DE LA PRE- El Fiscal Superior en su recurso impugnatorio solicita la nulidad del extremo absolutorio,
TENSIÓN además del incremento del quantum punitivo impuesto a los referidos condenados
Gavilán Montesinos y Villareal Tapia.

CRITERIOS DEL ÓRGA- En nuestro ordenamiento jurídico penal para determinar e individualizar la pena
NO JURISDICCIONAL exige que se tomen en consideración los diversos criterios que establecen los artículos
45 y 46 del Código Penal; que en el primero, se prevén las carencias sociales que
hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la
víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el
segundo, se contempla los factores para la medición o graduación de la pena, a los
que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del injusto cometido,
en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias
de su culpabilidad.
En ese orden, respecto de la pena fijada para el encausado Edwin Javier Gavilán
Montesinos, se advierte que el Tribunal Superior no efectuó una debida motivación
para justificar la pena suspendida, y los motivos por los cuales descartó la posibilidad
de la pena efectiva, ello en atención, a que no se trata de un reo primario, conforme
al certificado de antecedentes penales de folios 3568, además, que también debe
tenerse en cuenta su condición de autor, y el principio de lesividad, en este caso, el
daño al fisco asciende a S/. 12 535213.00 nuevos soles, monto considerable que
ocasiona un grave perjuicio al Estado.

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 121

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 2180-2013
LIMA

Lima, quince de octubre de dos mil catorce.

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa de los encausados Edwin
Javier Gavilán Montesinos y Marcos Hernán Villarreal Tapia, el representante del Mi-
nisterio Público y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria –en Con-
dición de Parte Civil‒ contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2012, obrante a
folios 4123 y siguientes, que absolvió de la acusación fiscal a Vilma Angélica Gavilán
Montesinos, por el delito de Defraudación Tributaria, en agravio del Estado, y que con-
denó a Edwin Javier Gavilán Montesinos y Marcos Hernán Villarreal Tapia, como au-
tores del delito de Defraudación Tributaria en la modalidad de deducción de gastos y/o
costos falsos y obtención indebida de crédito fiscal, en agravio del Estado, y le impuso
por mayoría Edwin Javier Gavilán Montesinos cuatro años de pena privativa de libertad
suspendida por el plazo de tres años, y a Marcos Hernán Villarreal Tapia por unanimidad
cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el plazo de tres años; además fijó
1000 días multa en el caso del primero y 730 para en el caso del segundo sentenciado,
inhabilitación por el término de un año, y fijó en cien mil nuevos soles el monto que por
concepto de reparación civil deberán abonar los sentenciados en forma solidaria a favor
de la parte agraviada, sin perjuicio de devolver el monto del tributo dejado de pagar en
forma solidaria con los intereses legales correspondientes. De conformidad, en parte,
con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviene como ponente la
señora jueza Suprema Barrios Alvarado.

CONSIDERANDO
Primer. Agravios planteados en los medios impugnatorios. El Fiscal Superior en su recur-
so impugnatorio solicita la nulidad del extremo absolutorio, además del incremento del
quantum punitivo impuesto a los referidos condenados Gavilán Montesinos y Villareal
Tapia. Sobre el extremo absolutorio sostiene que ha quedado acreditada la responsabili-
dad de la encausada Vilma Angélica Gavilán Montesinos con el informe de presunción
de delito emitida por el órgano administrador del tributo, mediante el cual se acredita
que la referida encausada tenía la condición de representante legal y gerente general de la
empresa Grupo Gavilán Hnos. S.A., en el año 2004, y juntamente con sus coacusados,
simularon operaciones comerciales, como la adquisición de bienes y/o servicios, con la
finalidad de obtener un beneficio tributario, tanto en el IGV como en el Impuesto a la
Renta, dado que su función era la de recibir la mercadería de los presuntos proveedores
de arroz pilado, brindando una información errada a la SUNAT. Respecto al extremo del
quantum de la pena el Fiscal Superior alega que no se ha dado una debida valoración de
los elementos tomados en cuenta en la terminación judicial de la pena, como los medios

122 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

empleados, como lo fue la simulación de operaciones comerciales que permitieron que

los encausados gocen de un beneficio tributario indebido; la extensión del daño o peligro
causado, en este caso el perjuicio fiscal ascendió a 10032,061.00, nuevos soles, monto
considerable que pone en riesgo el sistema que sustenta el Estado; las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasión, en este caso los encausados aprovecharon los cargos que
ostentaban dentro de la empresa para declarar comprobantes de pago con operaciones no
reales; los móviles y fines, tenían como finalidad eludir el pago de los tributos; la unidad
o pluralidad de los agentes, se coludieron ambos para defraudar al fisco; y la confesión
sincera antes de haber sido descubierto, los encausados no pueden ser beneficiados con
una pena por debajo del mínimo legal, pues estos a lo largo del proceso han negado su
responsabilidad en los cargos atribuidos por el Ministerio Público.
La Parte Civil en su recurso impugnatorio solo cuestionó el extremo absolutorio y solicita
la realización de un nuevo juicio oral, alega una indebida valoración del caudal proba-
torio. Refiere que el Tribunal Superior no ha tomado en cuenta que la encausada tenía
funciones sobre el manejo económico de la empresa, como la facultad otorgada por la
Junta General de accionistas para actuar en nombre y representación del Grupo Gavilán
Hermanos S.A. y como tal suscribía todos los documentos públicos y privados necesa-
rios para formalizar diversos acuerdos, como los aumentos de capital y la transferencia
de acciones; asimismo, era la encargada de recepcionar y dar la conformidad del arroz
comprado, esta actividad implicaba recibir las facturas de proveedores, facilitando su in-
greso a la empresa, siendo que después los presuntos proveedores desconocieron haber
comercializado arroz con la empresa; además, que la encausada estaba vinculada a otras
empresas del mismo grupo familiar.
La defensa del encausado Marcos Hernán Villarreal Tapia en su recurso impugnatorio
solicita la nulidad del fallo condenatorio y la absolución de los cargos en su contra. Cues-
tiona que haya sido comprendido en el presente proceso, pese a tener la condición de
cómplice primario, y como tal no le alcanza responsabilidad penal por el delito imputado,
pues el sujeto activo debe tener la condición de deudor tributario, hecho que no alcanza
al cómplice primario. Asimismo, refiere que erróneamente ha sido considerado como re-
presentante legal en base a dos cartas poder, no obstante dichos documentos no lo dotan
de tal facultad. Agrega, que la configuración de consumación de este delito no requiere
de la intervención indispensable de un cómplice. Finalmente, cuestiona que no se haya
comprendido en el proceso a José Santa María, pese a que ha sido sindicado por haber
ejecutado acciones similares a las imputadas a su patrocinado.
La defensa del encausado Gavilán Montesinos en su recurso impugnatorio solicita la nu-
lidad del fallo condenatorio y la absolución de los cargos formulados en su contra. Alega
una indebida valoración del caudal probatorio, y la falta de elementos de cargos para
sustentarla decisión del Tribunal Superio. Refiere que no esta acreditado el perjuicio al
Estado, pues si bien existe un informe por parte de la SUNAT, también existe un informe
contable de parte que rebate dicho informe, esto trajo que los jueces ordenaran una nueva
pericia contable, pese a ello, no se ha cumplido con llevar a cabo dicho mandato. Asevera
que el porcentaje de utilidades en el rubro de la comercialización de arroz los márgenes
no son muy altos. Afirma, que los testigos no han podido ratificar su versión inicial, como
el caso de Juan Carlos Santisteban Cueva, mientras que Lorenzo Ceña Guevara reconoció

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 123

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

que la SUNAT le sufragó los gastos para su traslado para que pueda declarar en el juicio,
este hecho descalifica la imparcialidad de su declaración.
Segundo. Marco incriminatorio. Conforme a los términos de la acusación escrita se atri-
buye a los encausados Edwin Javier Gavilán Montesinos, Vilma Angélica Gavilán Monte-
sinos (en calidad de autores) y Marcos Hernán Villareal Tapia (como cómplice) haber de-
fraudado al fisco bajo la modalidad de deducción de gastos y/o costos falsos y obtención
indebida de crédito fiscal. Esto tras el proceso de fiscalización ejecutado por la SUNAT
se determinó que la empresa contribuyente Grupo Gavilán Hermanos Sociedad Anóni-
ma [conformado por los hermanos Gavilán Montesinos quienes tenían la condición de
socios y gerentes y Villarreal Tapia era el asesor contable], realizaba operaciones gravadas
consistentes en el transporte de carga por carretera, reproceso de arroz pilado y ventas
no gravadas de arroz pilado; es así que el contribuyente no pudo acreditar ni precisar los
lugares dónde se realizaron las compras, y tampoco indica donde se realizaban las entregas
de mercaderías: determinándose que las personas mencionadas como proveedores como
Juan Carlos Santisteban Cueva, Celestino Santisteban Llontop, Israel Vela Vilca, Elvis
Medina Yovera, Luis Ramos Chalan Santamaría, Felicita María Namuche Choquehuanca
y Lorenzo Ceña Guevara, no tendrían tal condición y las operaciones comerciales no ha-
brían sido realizadas por estas personas; por lo que, los comprobantes de pago registrados
dentro de su contabilidad corresponderían a operaciones no reales. Estas operaciones
fueron ingresados a su sistema contable, por ende utilizadas en sus declaraciones juradas
ante la SUNAT, ocultando sus verdaderos ingresos, generando un crédito indebido en el
IGV en los meses de setiembre a diciembre de 2003 y de enero a octubre de 2004, además
del impuesto a la renta por los ejerciciosfiscales 2003 y 2004, conductas con las cuales los
procesados ocasionaron un perjuicio económico al Estado.

FUNDAMENTOS
Tercero. En el presente caso, luego de la revisión y análisis de autos, se aprecia que tanto el
delito y la responsabilidad penal de los encausados Edwin Javier Gavilán Montesinos (en
su condición de autor) y Marcos Hernán Villarreal Tapia (en su condición de cómplice),
se encuentran debidamente acreditados con el Informe de Presunción de delito de de-
fraudación tributaria, elaborada por el ente administrador del tributo, que concluyó que
los referidos encausados, el primero, en su condición de gerente general y representante
legal de la empresa “Grupo Gavilán Hnos. Sociedad Anónima”, y el segundo como asesor
contable, implementaron un mecanismo defraudatorio del fisco, todo con la finalidad de
obtener un crédito fiscal indebido, para ello ingresaron a la contabilidad de la empresa
en referencia comprobantes de pago de adquisiciones no reales, logrando ocultar sus
verdaderos ingresos. Para lograr este fin, aprovecharon la necesidad laboral y captaron a
diferentes personas, a quienes condicionaban su ingreso a la empresa, previa obtención
de su RUC, para luego utilizarlos como falsos proveedores, es así, que una vez obtenida
la autorización e impresión de los comprobantes de pago, estos eran utilizados para con-
signar las diversas operaciones falsas; posteriormente esta información irreal era ingresada
a la contabilidad de la empresa, por ende, las declaraciones juradas se vieron afectadas y
los montos consignados no fueron reales, esto trajo como consecuencia el ocultamiento
de sus verdaderos ingresos, tanto el IGV como del impuesto a la Renta; generando un

124 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

perjuicio económico total ascendente a S/. 12 535 213.00 nuevos soles. Este informe fue
ratificado en el juicio oral por la auditora Gloria Bazán Portocarrero.
Cuarto. Que dicho informe cobra fuerza acreditativa con las declaraciones de los pre-
suntos proveedores en el plenario quienes describieron la forma como los encausados
operaban para lograr darle visos de legalidad a las operaciones fraudulentas; así tene-
mos, que Juan Carlos Santisteban Cueva, Celestino Santisteban Llontop, Luis Ramos
Chalan Santamaría, Felicita María Namuche Choquehuanca y Lorenzo Ceña Guevara,
coinciden en señalar que nunca mantuvieron ningún tipo de transacciones comerciales
con la empresa “Grupo Gavilán Hermanos S.A.”, sino que únicamente han sido traba-
jadores informales de la misma, percibiendo por sus labores como estibadores u obreros,
sueldos que fluctúan entre los S/. 600.00 y S/. 700.00 nuevos soles mensuales; además,
señalaron que no poseen terrenos de sembríos de arroz, ni capacidad económica para
justificar cualquier operación comercial con la empresa en cuestión. También niegan ha-
ber sido intermediarios de agricultores para la venta de arroz pilado, y narran todos ellos
con detallada precisión la forma en que fueron conminados a solicitar su RUC, siendo
incluso trasladados por los mismos encausados para que inicien los trámites de los mis-
mos, quienes se encargaban de obtener el domicilio fiscal, para luego quedarse con los
comprobantes de pagos; asimismo, los referidos testigos refieren que los encausados los
obligaban a firmar facturas y cheques, como presuntos proveedores, e incluso eran condu-
cidos hasta entidades bancarias para que realicen retiros y depósitos de montos de dineros
en otras cuenta de empresas vinculadas con el cuestionado Grupo Empresarial. Se aúna
también como elemento de cargo, la pericia de grafotecnia de folios 1993, la misma que
concluye que los textos manuscritos de 50 facturas, pese a que pertenecen a los diferentes
proveedores, provienen del mismo puño escribiente; en ese mismo sentido, concluyó la
pericia de folios 2058, esta información nos lleva a colegir de lo irreal de las operaciones
consignadas en las mismas, pues resulta imposible que una sola persona pueda llenar los
comprobantes de pago de distintos proveedores. Se cuenta también, con la declaración de
la testigo Susety Katherine Rosales Larrea, ex trabajadora de la empresa, a nivel judicial
admitió haber llenado con su puño y letra alguna de las facturas supuestamente emitidas
por los proveedores por indicación de los encausados recurrentes. Es así, que se puede
colegir, que los recurrentes premeditaron la forma de ingresar a la contabilidad de la
empresa información falsa, con operaciones no reales, logrando obtener un crédito fiscal
indebido, y un perjuicio económico al Estado; por lo que, la responsabilidad de ambos
encausados recurrentes se encuentra debidamente acreditado.
Quinto. La defensa del encausado Edwin Gavilán Montesinos dentro de sus agravios
también sostiene que el perjuicio al Estado no se encuentra acreditado y cuestiona que
no se haya llevado a cabo una nueva pericia, esto como consecuencia de que rebate las
conclusiones del informe elaborado por la SUNAT; sin embargo, se advierte que esta
pericia de parte adolece de deficiencias en su elaboración, esto como consecuencia de
que solo tomó en cuenta un número mínimo de comprobantes de pago (20 facturas)
para su evaluación, cuando el universo de facturas, por el tiempo del fraude, superan los
500 comprobantes de pago; por lo que, resulta evidente que las conclusiones entre una y
otra van a diferir notablemente; cabe recordar, que la SUNAT ha elaborado su informe
en base a la formación proporcionada y declarada por la empresa en cuestión, logrando

Volumen 13 • Julio 2015 Actualidad Penal 125

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

determinar una diferencia considerable entre los montos declarados en el ejercicio fiscal
correspondiente a los años 2003 y 2004 por la empresa, esto como consecuencia de la
utilización de los cuestionados comprobantes de pago; asimismo, cabe señalar, que en
ningún momento se cuestionó la veracidad de las facturas Utilizadas, sino más bien, las
operaciones comerciales que fueron consignadas en ellas, y que se ha demostrado que
eran transacciones comerciales irreales, esto como consecuencia, de que los encausados
procuraron darle visos de legalidad a estas operaciones, lograron primero que sus em-
pleados obtengan su RUC de forma legal, para luego obtener la autorización para las
impresiones de los comprobantes de pago, y quedarse con estos para ser utilizado en las
ficticias operaciones. De otro lado, la defensa también alega que el monto determinado
por la SUNAT no se condice con los porcentajes de utilidades que se obtiene como con-
secuencia de la comercialización de arroz pilado; sin embargo, este argumento no exime a
los encausados de su responsabilidad penal en los hechos atribuidos, pues conforme a las
pruebas glosadas, se ha podido determinar el monto defraudado al fisco y la participación
de los encausados en este fraude, pues cabe recordar que el giro comercial no solo era la
venta de arroz pilado, sino que también comprendía el transporte y reproceso del arroz,
a esto se aúna la cantidad de trabajadores que manejaba la empresa y el movimiento
económico que registraba anualmente; por lo que, resulta intrascendente el monto de las
utilidades que percibía. Finalmente, respecto al cuestionamiento del cambio de versión
del testigo Juan Carlos Santisteban Cueva y la presunta parcialidad de la declaración del
testigo Lorenzo Ceña Guevara, cabe señalar que la responsabilidad de los recurrentes no
solo se centra en las declaraciones de estos dos testigos, sino de una valoración conjunta
del caudal incriminatorio descrita en los considerandos precedentes; sin embargo, la re-
tractación de Santisteban Cueva a la cual hace referencia, fue una declaración prestada
ante la SUNAT y con fecha anterior a la versión incriminatoria proporcionada ante el
mismo ente recaudador, siendo falso que sea una prueba llevada a cabo en la etapa judi-
cial; y respecto de la parcialidad de Ceña Guevara esto resulta ser solo un argumento de
defensa, al no haberse podido acreditar lo alegado.
Sexto. Sobre los agravios propuestos por la defensa del encausado Marcos Hernán Vi-
llarreal Tapia, es de tener en cuenta que el delito de defraudación tributaria es un delito
especial propio, en el que la autoría se sustenta en el titular de la persona jurídica (deudor
tributario), la que se extiende, por imperio del artículo 16, inciso 2, del Código Tributa-
rio a sus representantes legales. Por otro lado, también es un delito especial de infracción
de deber con elementos de dominio, en cuya virtud las consideraciones institucionales
son determinantes a estos efectos [deber de tributar], a las que sin embargo debe tomarse
en cuenta también competencias por organización de los intervinientes en su comisión
en la medida que se exige una conducta fraudulenta que lleva al incumplimiento de la
ordenación del régimen tributario1 [no es un delito de pura infracción de deber]. Esto
último, permite mantener la unidad de título de imputación de los extraneus. El tipo
delictivo se constituye, entonces, por la conjunción de actos concretos de organización, la
infracción de deberes tributarios y la producción de un perjuicio, es decir, que para estos
delitos se admite la participación del extraneus, si bien no ostenta esa obligación especial,
puede ingresar como partícipe (a título de inductor o cómplice). Es así, que en el presente

1 Percy García Cavero: Derecho Penal Económico, Tomo II, Grijley, Lima, dos mil siete, página seiscientos.

126 Instituto Pacífico Volumen 13 • Julio 2015

 Reseña de jurisprudencia

caso, se ha podido acreditar que el recurrente era parte del engranaje establecido por su
coencausado Gavilán Montesinos para lograr defraudar al fisco, siendo su colaboración
esencial, tanto en la fase inicial destinada a la obtención de la documentación con las
operaciones falsas, como en la fase de conocimiento al ente recaudador, conforme ha que-
dado acredita con el informe de presunción del delito y los declaraciones de los testigos
antes glosados. Finalmente, alegar la omisión de incluir a un tercero en el proceso, ello no
puede constituir un argumento que enerve la responsabilidad del encausado.
Séptimo. Sobre los agravios del quantum punitivo. En relación al quantum de la pena,
es de tener en cuenta, que en nuestro ordenamiento jurídico penal para determinar e
individualizar la pena exige que se tomen en consideración los diversos criterios que esta-
blecen los artículos 45 y 46 del Código Penal; que en el primero, se prevén las carencias
sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses
de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el
segundo, se contempla los factores para la medición o graduación de la pena, a los que se
recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del injusto cometido, en cuanto no
sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de su culpabilidad.
7.1. En ese orden, respecto de la pena fijada para el encausado Edwin Javier Gavilán Mon-
tesinos, se advierte que el Tribunal Superior no efectuó una debida motivación para jus-
tificar la pena suspendida, y los motivos por los cuales descartó la posibilidad de la pena
efectiva, ello en atención, a que no se trata de un reo primario, conforme al certificado
de antecedentes penales de folios 3568, además, que también debe tenerse en cuenta
su condición de autor, y el principio de lesividad, en este caso, el daño al fisco asciende
a S/. 12 535213.00 nuevos soles, monto considerable que ocasiona un grave perjuicio
al Estado; asimismo, las circunstancias y la modalidad empleada por el encausado, en
este caso, realizó diversas acciones para lograr darle legalidad a las falsas operaciones
comerciales, para lo cual, se valió de tercera personas de escasos recursos económicos
(sus propios trabajadores) con la finalidad de que fungieran de presuntos proveedores;
finalmente, su actitud procesal, el mismo que viene negando los cargo atribuidos desde
el inicio del proceso; por lo que, no existe atenuante alguna para impedir la imposición
de una pena efectiva, que debe ser proporcional la entidad del injusto y a la culpabilidad
por el hecho típico.
7.2. Respecto a la pena impuesta a Edwin Hernán Villarreal Tapia, cabe señalar, que en
este caso se encuentra debidamente justificada la pena suspendida, en atención, a que
además de sus condiciones personales, se tiene que este tiene la condición de “cómplice”
en los hechos delictivos, además de tratarse de reo primario, esto sumado al principio de
proporcionalidad, dicho extremo debe confirmarse.
Octavo. Respecto al extremo absolutorio. Los agravios planteados tanto por el Fiscal
Superior y la defensa de la Parte Civil orientados a cuestionar la decisión absolutoria a
favor de Vilma Angélica Gavilán Montesinos, se entran en alegar la evidente vinculación
que tenía la referida encausada con la empresa en cuestión, y los medios de prueba que
acreditan su participación en el fraude fiscal; sin embargo, como bien lo establece la sen-
tencia, no se ha podido acreditar, con elementos de prueba útiles y conducentes, que la
encausada haya tenido la conducción material de la empresa, pues al margen, que obtuvo
el traspaso de una mayor parte del accionariado en febrero de dos mil cuatro, llegando

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 Actualidad

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inclusive a tener la condición de gerente de la misma en octubre del mismo año, lo real
es, que persona encargada de la conducción de la empresa en todo el tiempo de la fiscali-
zación tributaria, ha sido su coencausado Edwin Javier Gavilán Montesinos, conforme a
las declaraciones de los testigos, quienes no han podido identificar a la absuelta en algu-
nas de las fases comisivas del delito, como fue la captación de los obreros que servían de
proveedores, los tramites ante la SUNAT, las impresiones de los comprobantes de pago,
las emisiones de los mismos, los cobros de cheques, y la presentación de las declaraciones
juradas; por lo que, cabe la posibilidad que la encausada no haya tenido conocimiento
del fraude fiscal.
Es así que de los fundamentos glosados se advierte que los elementos de cargo propuestos
por el Fiscal Superior no tiene fuerza acreditativa que supere el estándar probatorio más
allá de toda duda razonable, con entidad suficiente para desvirtuar el estatus de inocencia
de la encausada Vilma Angélica Gavilán Montesinos, respecto de los cargos atribuidos,
quien desde la etapa preliminar alegó inocencia de forma persistente y uniforme, negando
cualquier acto de manejo o dirección de la empresa cuestionada, razones por las cuales la
presunción de inocencia de ambos imputados ‒prevista en el apartado e}, del inciso vein-
ticuatro, del artículo dos, de la Constitución Política del Estado‒, se mantiene incólume;
deviene, por tanto, la absolución de la encausada.

DECISIÓN
Fundamentos por los cuales, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de
fecha 27 de diciembre de 2012, obrante a folios 4123 y siguientes, que absolvió de la
acusación fiscal a Vilma Angélica Gavilán Montesinos, por el delito de Defraudación
Tributaria, en agravio del Estado, y que condenó a Edwin Javier Gavilán Montesinos y
Marcos Hernán Villarreal Tapia, como autores del delito de Defraudación Tributaria en
la modalidad de deducción de gastos y/o costos falsos y obtención indebida de crédito
fiscal, en agravio del Estado, y fija a Marcos Hernán Villarreal Tapia cuatro años de pena
privativa de libertad suspendida por el plazo de tres años, sujeto a reglas de conductas; y
fijó 1000 días multa en el caso del primero y 730 para en el caso del segundo sentencia-
do, inhabilitación por el término de un año, y fijó en cien mil nuevos soles el monto que
por concepto de reparación civil abonar los sentenciados en forma solidaria a favor de la
parte agraviada, sin perjuicio de devolver el monto del tributo dejado de pagar en forma
solidaria con los intereses legales correspondientes; y declararon: HABER NULIDAD en
el extremo de la pena impuesta a Edwin Javier Gavilán Montesinos a cuatro años de pena
privativa de libertad suspendida por el plazo de tres años, sujetos a reglas de conducta; y
REFORMANDOLA le impusieron cinco años de pena privativa de libertad efectiva, la
misma que deberá efectuarse el cómputo al momento de su captura. ORDENARON:
se cursen los oficios a las autoridades correspondientes para la inmediata ubicación y
captura del referido Edwin Javier Gavilán Montesinos; con lo demás que contiene y los
devolvieron. Interviene
s.s.
VILLA STEIN / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / MORALES PARRA-
GUEZ / CEVALLOS VEGAS

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