Julio 2015

Año 2 Volumen 13

ESPECIAL DEL MES

El Proyecto de nuevo Código Penal
 Actualidad
Área
Penal Especial
Especial del
del mes mes El Proyecto de nuevo Código Penal

Contenido
Jorge Hugo Álvarez: Título preliminar. Principios generales (Comentarios al
Comentario 1 40
nuevo Código Penal peruano)
Betty Silveria Huarcaya Ramos: El principio de proporcionalidad en el Código
Comentario 2 62
Penal vigente y en el nuevo Código Penal peruano
J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN: El Proyecto de un nuevo Código Penal peruano y
Comentario 3 78
las “comunidades indígenas”

COMENTARIO
Comentario

Comentarios al
nuevo Código Penal
Título Preliminar
peruano
Principios Generales
Jorge Hugo Álvarez

1. Finalidad de la ley penal: La prevención de delitos y faltas como funda-

mento de respeto a la dignidad humana
1.1. ¿Finalidad o misión de la ley penal son análogas?
2. Función preventiva de la pena
SUMARIO

3. La naturaleza jurídica de las medidas de seguridad y su finalidad preventiva,

terapéutica, de deshabituación, custodia y vigilancia
3.1. La pena tiene como fundamento la culpabilidad del sujeto, las medidas
de seguridad la peligrosidad del agente.
3.2. Fines preventivos
3.3. Fines terapéuticos
3.4. Fines de deshabituación
3.5. Fines de custodia y vigilancia

40 Instituto Pacífico Volumen 13 • il u J o 51 02

Jorge Hugo Álvarez

Fines de la ley penal

RESUMEN
Artículo I.- “La ley penal tiene por finalidad
la prevención de delitos y faltas como fun-
En el presente texto, el autor analiza
damento de respeto a la dignidad humana. específicamente el artículo I del Nuevo
La pena tiene función preventiva y protec- Código Penal (Fines de la ley penal), para
tora. Las medidas de seguridad se imponen lo cual desglosa a este, en tres aspectos: La
con fines preventivos, terapéuticos, de finalidad preventiva de la ley penal y su
deshabituación y de custodia y vigilancia.” correspondiente fundamento del respeto a
la dignidad humana, la función preventiva
y protectora de la pena y por ultimo sobre
1. Finalidad de la ley penal: La pre- los fines de las medidas de seguridad. Es en
vención de delitos y faltas como base a es estos tres aspectos, el autor realiza
fundamento de respeto a la dignidad un análisis desde el marco de un Derecho
humana Penal respetuoso del Estado constitucional
de derecho, en la cual la acción punitiva del
En un Estado constitucional de Estado se encuentra limitada en relación a la
derecho la acción punitiva del Estado dignidad de la persona humana y asimismo
de irrestricto respeto a todos los derechos
es limitativa en relación a la dignidad fundamentales. Pues la pena como resultado
de la persona humana y en relación con de la lesión o puesta en peligro de un bien
los derechos fundamentales y dentro, de jurídico tutelado por la norma penal tiene
ella, desde luego, la libertad individual, a fines de prevención (tanto general como
especial) y de resocialización; protegiendo
lo que resulte proporcional y razonable de esta manera a la persona humana y a la
en cada caso concreto1. El artículo I del sociedad mediante el derecho penal impo-
título preliminar del Nuevo Código Pe- niéndolo una sanción (penas y medidas de
seguridad) al agente infractor, pero también
nal reafirma, la nueva tendencia moderna a la vez protege a este agente de los abusos
de un derecho penal constitucionalizado que pueda recibir de manera arbitraria por
limitativa del poder sancionador del parte del derecho penal. Y es en base a esta
estado2. En esta misma línea de razo- protección de la persona y la sociedad que se
determinan los criterios que permiten elabo-
rar un derecho penal con respeto irrestricto
1 La dignidad humana es el principio guía del Es- a los fundamentos constitucionales.
tado, dado que se presenta en dos sentidos, por
un lado, el individuo queda libre de atentados,
ofensas y humillaciones (acciones negativas); CONTEXTO NORMATIVO
mientras que, por el otro, le permite llevar a cabo
el libre desarrollo de su propia personalidad y • Nuevo Código Penal: Arts. I y III.
actuación (acciones positivas). • Constitución Política del Perú: Arts. 1,
2 El Estado en su ius imperium puede tomar todas 139 (inc. 22.) y art. 140.
las medidas racionales que resulten necesario
para prevenir los delitos y faltas, pero estas no PALABRAS CLAVE
puede afectar la dignidad de la persona humana,
tampoco acciones que impliquen su cosificación.
Delitos / Dignidad humana / Faltas / Fines
Si el gran sofista griego Protágoras sostenía que
de la ley penal / Nuevo Código Penal / Pena /
la medida de todas las cosas es el hombre, en
Prevención especial / Prevención general
lo que es y lo que no es. En lo que es: único,
indivisible e irrepetible. En lo que no es: Un

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Penal Especial del mes

namiento el Tribunal Constitucional norma penal ofreciendo pautas fuertes
ha establecido que: “La dignidad de la significantes del contenido material del
persona humana es el presupuesto on- tipo penal. Si bien, bajo la perspectiva ju-
tológico para la existencia y defensa de rídica aún no se ha llegado a un concepto
sus derechos fundamentales. El principio preciso sobre la dignidad; es relevante
genérico de respeto a la dignidad de la que, como valor supremo ha sido incor-
persona por el solo hecho de ser tal, porada en nuestra Constitución Política,
contenido en la Carta Fundamental es como un pilar referente de interpretación
la vocación irrestricta con la que debe para todos los preceptos constitucionales
identificarse todo Estado constitucional y leyes de desarrollo constitucional, del
y democrático de derecho. En efecto, mismo modo en tratados e instrumentos
este es el imperativo que transita en el jurídicos convencionales. Lo propio cabe
primer artículo de nuestra Constitución” relevar el precepto constitucional que
(Ver sentencia del Tribunal Constitu- dispone la defensa de la persona humana.
cional Expediente Nº 010-2002-AL/ La Comunidad Internacional ha
TC. Lima). puesto de manifiesto su preocupación
En términos de racionalidad efecti- por incluir a la dignidad como valor
va, el principio de la dignidad humana supremo inserto en el ordenamiento
(como valor supremo), implica prohi- jurídico internacional de naturaleza
bición de instrumentalizar o cosificar al vinculante porque de ellas se desprenden
ser humano para efectos jurídico pena- los principales derechos fundamentales
les; tanto o más, como proscripción de positivizados como derechos humanos3.
acciones punitivas que pugnen con este Estas pautas fuertes dejan de ser un ideal
principio guía del Estado. Por eso, es para un juez decisionista o exegético y
vinculante a toda autoridad, incluyendo, una realidad en manos de un juez decisor.
a los administradores de justicia. Esta El Derecho penal no se reduce a un
connotación tiene, desde luego, grandes conjunto de normas sino también de
repercusiones en el ámbito del derecho
penal sustantivo, en el procesal penal, y 3 En esta línea de razonamiento se ubica, el artí-
en el de ejecución penal. culo III del Nuevo Código Penal (Interpretación
de la ley penal) al establecer como regla de
El artículo I del Título Preliminar interpretación que: “La Ley penal se interpreta
del Nuevo Código Penal, establece una de conformidad con la Constitución Política
regla fundamental que aclara el proceso y con las normas y principios sobre derechos
humanos y prevención del delito reconocidos en
de interpretación y aplicación de la los tratados de los cuales el Perú es parte, en es-
pecial, aquellos sobre Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y Derecho Internacional
instrumento. Por tanto, parodiando a este gran Humanitario, así como de conformidad con la
filósofo diríamos: La medida de toda acción jurisprudencia de tribunales internacionales
punitiva del Estado es la dignidad de la persona cuya jurisdicción haya reconocido el Estado
humana. peruano”.

42 Instituto Pacífico 13 •
Jorge Hugo Álvarez

principios, valores y preceptos consti- posible agresor5, porque es el presupuesto

tucionales que hacen posible el sentido ontológico para la existencia y defensa de
racional de la norma penal. En términos sus derechos fundamentales.
generales la idea de prevención (pro-
tección de la persona y de la sociedad) ¿SABÍA USTED QUE?
determinan los criterios que permiten
edificar el Derecho penal peruano des- La prevención especial positiva
de fundamentos constitucionales. La busca neutralizar o asilar al agente
Constitución peruana de 1993 ha puesto peligroso a efectos de tratamiento
parámetros a la acción punitiva del Es- y no vuelva a incurrir en actos de
tado señalando determinadas garantías acción típica pero no culpable.
de orden material y de orden procesal.
El artículo I del Título Preliminar
Entiéndase que la acción represiva tiene
precisa o determinar el sentido real de
como límite la dignidad de la persona
la finalidad de la ley penal; prevenir de
humana. Por tanto, no es posible un
delito y faltas como fundamento de respeto
Derecho penal que no esté acorde con
a la dignidad humana. Lo que admite
los principios, valores y derechos fun-
dos lecturas:
damentales.
a) Que el respeto y defensa de la dig-
En un orden racional de la naturale-
nidad humana está asociada a una
za humana, los derechos fundamentales
mayor y eficaz protección de los
no pueden ceder ante una ley penal. Lo
delitos y faltas.
cual no implica una primacía absoluta,
sino cuasi-absoluta4. Por tanto, la defensa b) La prevención de delitos y faltas
de los derechos fundamentales también, tiene como fundamento la dignidad
es el fundamento de la ley penal. Es decir, humana. Por tanto, no se admite
tanto la dignidad humana como, la de- ninguna acción de prevención que
fensa de la persona humana constituyen, no respete la dignidad de la persona
fundamentos de la Constitución y de la humana.
ley penal peruana. La dignidad humana Optamos por el segundo sentido de
representa una pretensión de respeto una interpretación amplia de la finalidad
absoluto, esto es, dirigida contra todo de la ley penal que es indicativa de señalar
pautas fuertes de orientación humanista.
4 Aun cuando la defensa de la persona humana es No admite la cosificación del ser huma-
un principio constitucional, ésta no es absoluta,
por ejemplo el artículo 140 de la Constitución
establece que: “La pena de muerte solo puede 5 El artículo 1.º de la Constitución Política es
aplicarse por el delito de traición a la Patria en el principio supremo de un orden racional
caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las sistematizado de valores. El reconocimiento de
leyes y a los tratados de los que el Perú es parte la dignidad de la persona humana, su defensa y
obligada”. Dícese lo propio en caso de legítima su protección. Por tanto, respetarla y protegerla
defensa, etc. es obligación de todo poder público y privado.

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 Actualidad

Penal Especial del mes

no, tampoco penas crueles e inhumanas, Si la ley penal tiene por finalidad
porque la persona tiene valor y dignidad la prevención de delitos y faltas como
y por tanto, es fin en sí misma; esto hacefundamento de respeto a la dignidad hu-
que posea una inviolabilidad y derechos- mana ¿cuál es el significado del concepto
deberes fundamentales que, el Estado, la de dignidad? Es tarea poco gratificante
sociedad y el individuo tiene que respetarel establecer dicho concepto por dos
y proteger. El Estado toma acciones para factores: a) La brevedad de la vida y, b)
La complejidad del tema. No obstante,
prevenir los delitos y las faltas por respeto
a las personas en general. grandes pensadores como Immanuel
Kant (1724-1804), el más preclaro ex-
¿SABÍA USTED QUE?
ponente de la ilustración filosófica seña-
laba: “[…] la humanidad misma es una
El derecho penal moderno ha ido dignidad, porque el hombre no puede
incorporando a lo largo del presen- ser tratado por ningún hombre (ni por
te siglo las medidas de seguridad y otro, ni por sí mismo) como un simple
corrección como consecuencia del medio o instrumento, sino siempre a la
delito, siendo que mediante ellas se vez, como un fin, y en ello estriba preci-
persiguen exclusivamente objetivos
de defensa social a través de la pre- samente su dignidad”7. Lo cual implica
vención especial. un elemento indicativo de la dignidad:
El hombre es un fin en sí mismo; por
El accionar punitivo del Estado no tanto, no puede ser instrumentalizado
es absoluto y, el constructo sistemático o cosificado.
de un Código Penal y toda tipificación El término dignidad8 designa en
cierta de delitos debe ser racional, con latín lo que es estimado o considerado
sentido de humanidad, sustentada en el por sí mismo, no como derivado de otro.
profundo respeto y protección a la dig- La dignidad humana significa el valor
nidad humana6. Es el sentido significante interno e insustituible que le corresponde
señalado expresamente por el artículo al hombre en razón de su ser, no por
preliminar acotado.

7 Kant, Emmanuel, Fundamentación de la me-

6 El artículo I del título preliminar del Código tafísica de las costumbres, traducción por J. Mar
Penal de 1991 establecía: “Este Código tiene Domingo, Ariel, Barcelona, pp. 25y ss., 1996.
por objeto la prevención de delitos y faltas como 8 La denominación, per se, no es lo más impor-
medio protector de la persona humana y de la tante, sino lo que verdaderamente tiene rele-
sociedad”. Nótese que, a diferencia del Nuevo vancia es su contenido semántico y la forma a
Código Penal, éste último, utiliza la expresión: través de la cual debe ser protegida la dignidad
“La ley penal […]” y “[…] tiene como finali- humana. De ahí que la dignidad humana se
dad[…]” ¿Los vocablos objeto y finalidad tienen erige como principio esencial de los valores
la misma connotación? Si bien tienen algo en de autonomía, de seguridad, de igualdad y de
común, también tienen contenidos materiales libertad. Valores estos que fundamentan los
disímiles. distintos tipos de derechos humanos.

44 Instituto Pacífico Volumen 13 • o i l u J 205 1

Jorge Hugo Álvarez

ciertos rendimientos que prestara ni por tado no puede ubicarse en el mismo nivel
otros fines distintos de sí mismo. La de respuesta de aquello que recusa10.
dignidad, como dimensión intrínseca La dignidad de la persona humana
del ser humano, posee un carácter debe ser la medida de toda acción puni-
ontológico. Esta idea se encuentra tiva del Estado; de forma que ninguna
presente en Tomás de Aquino 9 que medida o acción pueda afectar este
sostenía: “El término dignidad es algo principio como valor supremo. En suma
absoluto y pertenece a la esencia”. El la condición primaria de toda acción
ser humano es digno por sí mismo, y punitiva del Estado debe establecerse a
no sólo en razón de su conciencia o ra- partir del respeto a la dignidad de la per-
cionalidad, puede a simple vista carecer sona humana incluyendo, desde luego,
de diferencias, sin embargo posee una al infractor o agente del hecho punible.
gran trascendencia en la práctica, pues Si la acción punitiva del Estado procede
no puede existir respeto a la persona, del hombre, se ejerce mediante el hom-
sin respeto a su dimensión corporal y bre y es para el hombre, aquello no hace
espiritual. sino confirmar nuestro aserto.
En concreto, no puede aceptarse La dignidad humana representa
la reducción moderna de la dignidad a una pretensión de respeto absoluto; esto
la racionalidad y a la autonomía de la es, dirigido contra todo posible agresor.
libertad, que tienen como consecuencias Por tanto, la dignidad humana como
la negación de los derechos a los seres no fundamento de la Constitución se hace
racionales o no autónomos de la especie extensiva, también, como fundamento
homo sapiens, como los embriones, de la ley penal. Como bien sostuvo el
fetos, niños pequeños, deficientes,
personas en coma, etc. Eso explica la 10 ¿La dignidad es solo un valor individual? Es
razón por la cual se ha tipificado como una pregunta profunda que nos conlleva a una
delito el aborto, maltrato infantil, la profunda reflexión porque no constituye una
cuestión de orden menor. Planteada de esa
eutanasia, etc. No puede haber excluidos manera esta cuestión permite determinar si la
de la dignidad humana. Incluso los protección es algo que concierne exclusivamente
autores más atroces de delitos como a esta o a todos y muy en particular al Estado.
trata de personas, tortura, genocidio, La dignidad de la persona humana no solo es un
patrimonio individual, sobre todo, es un valor
terrorismo, crímenes de guerra, tráfico colectivo que procede defender incluso contra
ilícito de drogas, lavados de activos, etc. la voluntad del individuo. Por ejemplo, el que
no pierden su dignidad humana y, el Es- se hace esclavo voluntariamente de otro, la ley
sancionará al otro que aceptó y aprovechó de la
esclavitud del sometido voluntariamente; o el
que promueve la prostitución, de algún modo
9 Aparisi Miralles, Ángela, “En torno al prin- vive de las ganancias de esta actividad, etc. Esto
cipio de la dignidad humana”, en Cuadernos de es así porque la voluntad del afectado, no puede
bioética, N.° 54, La Habana. Cuba, 2004, pp. comprometer el valor colectivo de la dignidad
257-282. de la persona humana.

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 Actualidad

Penal Especial del mes

Tribunal Constitucional peruano, la otorga ni se quita, reclama del Estado,
dignidad de la persona humana es de la sociedad y del individuo una
el presupuesto ontológico para la actitud proporcionada, adecuada, de
existencia y defensa de sus derechos reconocimiento y aceptación como un
fundamentales. Por eso, los derechos valor supremo en una actitud total de
fundamentales y la ley penal deben respeto. Esta línea de razonamiento fue
ubicarse en una relación de constructos desarrollada por el Tribunal Constitu-
de tipo penales concordantes con los cional en su sentencia N.° 010-2003-AI/
principios, valores y preceptos cons- TC. A propósito de la aplicación de la
titucionales. Relación funcional de cadena perpetua sosteniendo el Tribunal
supeditación racional de la Ley penal al que cualquier sentencia condenatoria no
sistema de valores constitucionales en su puede tener un carácter intemporal, sino
interpretación y aplicación. que debe contener límites temporales.
Dicho todo esto, se entiende porque No obstante estos límites temporales de
el Derecho penal no se puede reducir a revisión deben ser cortos de acuerdo a la
un conjunto de normas sino también gravedad del hecho y la edad del conde-
de principios y valores constitucionales nado que permita su real reinserción a la
que hacen posible el sentido racional de sociedad. En tal sentido, la ejecución de
la norma penal. En términos generales la pena debe orientarse a la plena rehabi-
la idea de prevención (protección de la litación e reincorporación del penado a
persona y a la sociedad) determinan los la sociedad (prevención especial de efecto
criterios que permiten edificar el dere- mediato) prevista expresamente en el inci-
cho penal peruano desde fundamentos so 22; artículo 139 de la Constitución11.
constitucionales. La Constitución pe- La función preventiva del Derecho penal
ruana de 1993 ha puesto parámetros a
la acción punitiva del Estado, señalando
determinada garantías de orden material 11 Un ejemplo de pena contemplada en el Código
Penal no acorde con los principios constitucio-
y de orden procesal. Entiéndase que la nales es la denominada cadena perpetua revisable
acción represiva tiene como límite la dig- que, en el caso del Nuevo Código Penal peruano
nidad de la persona humana; por tanto, se ha establecido como penas indeterminadas
no es posible un Derecho penal que no revisable cada año después de haber cumplido
los 35 años de pena privativa de libertad. En tal
esté acorde con los principios, valores y propósito, la cadena perpetua revisable a los 35
derechos fundamentales. años difícilmente puede asignarse una misión
o finalidad en los términos constitucionales de
En efecto, el artículo 1.º de la Cons- rehabilitación e reincorporación del penado a la
titución peruana establece que, la defensa sociedad. El Perú mantiene la pena de cadena
de la persona humana y el respeto de perpetua revisable (pena ilimitada) en su siste-
mática penal, como máxima pena privativa de
su dignidad como fin supremo de la libertad para delitos graves, soslayando todas las
sociedad y el estado sin discriminación exigencias garantistas del título preliminar del
alguna; la dignidad se reconoce, no se Código Penal.

46 Instituto Pacífico 13 •
Jorge Hugo Álvarez

es el carácter de mayor consenso con el derecho son concursales para dicha

que goza la doctrina. protección.
Son las políticas públicas preven-
IMPORTANTE tivas a las que corresponden proteger
directamente estos bienes jurídicos, no al
En un Estado constitucional de de- Derecho penal. Su carácter subsidiario y
recho la acción punitiva del estado contributivo no lo hace determinativo. El
es limitativa en relación a la digni-
dad de la persona humana y en rela-
gran sofista Protágoras desde su tiempo
ción con los derechos fundamenta- (siglo V a.d.) y para el futuro, señalaba
les y dentro, de ella, desde luego, la con propiedad prosaica que la ley siem-
libertad individual, a lo que resulte pre llega tarde13. Por tanto, resulta poco
proporcional y razonable en cada realista asignar una protección directa.
caso concreto. Es posible admitir que el derecho penal
también, tiene una función o misión pre-
1.1. ¿Finalidad o misión de la ley penal ventiva general . Pero no todo se reduce
14

son análogas?
Que la ley penal tenga por finalidad 13 Barrio Gutiérrez, José, Protágoras y Georgias:
Fragmentos y Testimonios, Orbis, Barcelona,
la prevención de delitos y faltas como 1998, p. 72. Por su lado Günther Jakobs siguien-
fundamento de respeto a la dignidad hu- do esta línea de razonamiento de Protágoras,
mana, no implica que no tenga asignadas señala que el Derecho penal siempre llega tarde.
Modernamente un ejemplo de políticas públicas
otras misiones . Son varias las misiones
12
de prevención lo constituye Suecia. El índice
asignadas al derecho penal. Lo relevante criminalidad en Suecia es de lo más bajo del
de estas misiones estará determinado por mundo. Influye en ella el elevado nivel de vida y
el tipo de protección propuesto. las políticas públicas de prevención racional. Los
fines de la pena no son los de la represión, sino
Ubicado desde el ángulo de de- la prevención del crimen y la reeducación de los
sarrollo constitucional de una nación, delincuentes, debiéndose subrayar el carácter
eminentemente social de la administración
desde luego que, su misión será la de penitenciaria sueca.
proteger bienes jurídicos del orden so- 14 El estado primario de la humanidad no fue un
cial frente a toda forma de agresión de estado de perfecta libertad como lo sostuvo John
significancia. También tiene como mi- Locke (Véase: Locke, John, Segundo tratado
sobre el gobierno civil, 1.a, Alianza, Madrid, 1990,
sión tutelar los derechos fundamentales p.36), tampoco lo fue en sociedad organizada
y racionaliza la sanción a lo necesario en y/o constitucionalizada. Hubo, desde luego,
relación al bien jurídico afectado. Esta un estado de entendimiento como de desen-
protección no es directa, sino indirecta; no tendimiento, paz y guerra, tolerancia e intole-
rancia, convivencia más o menos pacífica y de
exclusiva ni excluyente; otras ramas del conflictos, etc. La igualdad natural de todos los
hombres en dignidad, libertad, igualdad, etc.,
no siempre fue respetada por otros, por tanto,
12 Finalidad, misión o propósito tienen una con- hubo necesidad de imponer orden y sancionar
notación análoga. al infractor de estos valores supremos, para pre-

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 Actualidad

Penal Especial del mes

a ello, porque es mucho más complejo En términos constitucionales en
de lo que puede parecer. Perú, la aplicación de la pena tiene como
fundamento entre otros, la lesión o pues-
IMPORTANTE
ta en peligro de dichos bienes jurídicos,
no la puesta en peligro o la lesión de la
La pena se aplica al agente que le- norma penal; sea la norma imaginada o
siona o pone en peligro un bien como parte de la realidad social.
jurídico tutelado por la norma pe-
nal al realizar la acción típica, de
La idea de prevención general y
manera antijurídica y culpable. La especial, protección de la persona y la
medida de seguridad al agente que sociedad determinan los criterios que
realiza el tipo de manera antijurídi- permiten edificar un Derecho penal
ca con defecto de culpabilidad. peruano desde fundamentos constitu-
cionales. La función preventiva general
Tampoco es ajena al Derecho penal y especial positiva del Derecho penal es
una función represiva y de protección a la el carácter de mayor consenso con el que
sociedad, en tanto interviene para repri- goza la doctrina. Se aísla al agente para
mir o sancionar el delito ya cometido y que no siga cometiendo delito y se le
aísla al infractor penal en un centro peni- persuade de los beneficios de la rehabili-
tenciario para evitar que vuelva a afectar tación de manera que pueda reinsertarse
bienes jurídicos y lograr su reinserción a la sociedad más racionalizada. Desde
a la sociedad. Claro que esta función luego que, las discrepancias se evidencian
represiva siempre va acompañada de una cuando de protección de bienes se refiere.
función preventiva, pues con el castigo Se trata de una protección indirecta y de
del delito se pretende impedir también prevención especial.
que en el futuro se cometa por otros o
Cierto es que la protección de bienes
por el mismo delincuente.
jurídico mira el futuro con previsión ra-
cional para que otros no violen o pongan
en peligro estos bienes que hacen posible
venir hechos futuros de violación a estos bienes. una convivencia más o menos pacífica.
De esa manera como sostuvo John Locke “[…]
lograr que el delincuente se abstenga de volver Es natural que el Derecho penal llegue
a cometer el mismo delito, y disuadir con el tarde porque no protege directamente a
ejemplo a otros para que tampoco lo cometan” dichos bienes, sino de modo indirecto,
(Locke, John, Segundo tratado sobre el gobierno pues son otros los mecanismo formales
civil, cit., p. 40). Locke entiende este orden de
sanciones preventivas con base en el derecho que lo protegen directamente; por ello,
natural en el que, cada hombre tiene derecho su función es preventiva porque aísla al
de castigar al que comete una ofensa, y de ser infractor para que no incurra en nuevo
ejecutor de la ley de naturaleza. Debemos en-
tender estas apreciaciones dentro del contexto de
delito y al mismo tiempo es indicativo
un derecho natural, hoy superado por el derecho para otros de lo que puede suceder si hace
positivo constitucional de base racional. lo propio. Desde luego que el ámbito de

48 Instituto Pacífico Volumen 13 •

Jorge Hugo Álvarez

la prevención general y especial post-de- IX del mismo Título Preliminar, precepto

lictual va asociada a protección indirecta que debe interpretarse sistemáticamente de
de dichos bienes. modo indispensable con el artículo I; en
tal sentido llegaremos al convencimiento
2. Función preventiva de la pena que ambas funciones, las de prevención
y protección; y las de resocialización se
Otro aspecto vinculado al artículo I
encuentran reguladas, en el primer artículo
del Título Preliminar del Nuevo Código
al enunciar que la legislación penal tiene
Penal: es que la pena tiene función preven-
por objeto la prevención de delitos y
tiva y protectora. Ello trae a colocación
faltas como medio protector de la persona
otra cuestión teorética y real por resolver,
humana y la sociedad. Interpretación
que si ¿un Código penal previene delitos
y faltas a través de las penas?, ¿Es un me- que le asigna a la pena las funciones de
dio protector de la persona humana y la prevención, protección y resocialización
sociedad? En términos reales un Código que emanan de la misión y sentido de
penal es poco probable que prevenga de- la legislación penal lo que no es otra cosa
litos porque siempre interviene cuando que la prevención del delito como medio
se ha lesionado o puesto en peligro el de protección de bienes jurídicos.
bien jurídico tutelado. En todo caso, esta Así los fines preventivos de la pena
prevención es general, indirecta y débil. plantean un Derecho Penal vinculado a
La función preventiva y protectora que la evitación de delitos y faltas como tarea
se expresa en la ley penal acoge diversas primaria de la legislación punitiva, en
sentencias del Tribunal Constitucional tanto que los fines de protección asigna-
que, ha constitucionalizado la función dos se relacionan con la tutela de bienes
preventiva especial positiva. jurídicos, sean personales o colectivos”
En este sentido el Tribunal Consti- No obstante lo señalado por el Tri-
tucional en el Exp. N.° 803-2003-HC/ bunal Constitucional que los fines pre-
TC Arequipa: Pedro Felipe, Cuba Ramírez ventivos de la pena plantean un derecho
Osalvador Mamani Quispe, de fecha 30 penal vinculado a la evitación de delitos
de noviembre de 2004 (Sentencia con ca- y faltas como tarea primaria y los fines
rácter vinculante que sirve como referente de protección asignados se relacionan
para interpretar el artículo I del Título con la tutela de bienes jurídicos, sean
Preliminar del Nuevo Código Penal) ha personales o colectivos. En ambos casos,
constitucionalizado la función preventiva subsiste también, una cuestión primaria
especial positiva, al establecer en su Funda- por resolver: ¿un Código Penal previene
mento 4.° que: “[…] en la función de pre- delitos y faltas a través de las penas? ¿Un
vención especial positiva, se encuentra la Código penal realmente protege bienes
función preventiva de penas y medidas jurídicos? Estas son cuestiones bastantes
de seguridad garantizados en el artículo discutible porque, conceptualmente, el

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 Actualidad

Penal Especial del mes

vocablo “prevención” está asociado como informal. Del mismo modo, resulta com-
significado al acto de disponer, preparar plicado sostener que es un medio protec-
con anticipación, prever un daño o pe- tor de bienes jurídicos. La protección es
ligro, precaver, evitar, impedir, advertir, anterior a la lesión o puesta en peligro; se
informar o avizorar. Es el caso que, las protege de una lesión o puesta en peligro,
leyes penales intervienen cuando el bien si la acción u omisión dolosa del agente
fue lesionado o puesto en peligro. No produjo una afectación a estos bienes
interviene antes, salvo algunos delitos de jurídicos, entonces, esta protección no es
peligro abstractos o de actos preparato- eficaz y tendríamos que reflexionar sobre
rios elevados a la categoría de delitos. La la posibilidad de otros mecanismos más
función preventiva especial positiva es a certeros de protección17.
posteriori al hecho cometido y cuando En esta línea de argumentación al-
el agente está sometido a un régimen gunos autores podrán argumentar que,
penitenciario. el Derecho penal si puede cumplir una
La prevención propiamente dicha, misión de protección de bienes jurídicos
antecede al hecho que se pretende prote- de manera directa, cuando se adelanta
ger. No se previene cuando se interviene la protección de los bienes jurídicos,
a posteriori, salvo claro está, cuando se elevando a la categoría de delitos los
trata de prever que el agente vuelva a actos preparatorios, sancionando la
incurrir en actos tipificados como deli- puesta en peligro abstracto de los bienes
to15 y como aviso a los demás de lo que jurídicos, el incumplimiento de nor-
le puede suceder si incurre en infracción
de la ley penal16. 17 En suma, prevenir es adelantarse a los hechos,
para evitar que se lesionen o pongan en peligro
Las pautas fuertes de prevención no los bienes jurídicos tutelados por la norma penal.
están en el Derecho penal sino en otros En esa línea de reflexión el Nuevo Código Penal
tiene un sentido real de humanismo. Establece el
instrumentos de control social formal e artículo VIII de su título preliminar, el principio
de la Racionalidad y Humanidad de las penas
15 La prevención especial llamada también y de las medidas de seguridad. En tal sentido,
"prevención individual", expresa que la finalidad la penas y medidas de seguridad se impondrán
de la pena está dirigida a influir sobre el agente de acuerdo con el principio de humanidad,
de manera directa y por ende individual. De proscribiéndose toda forma de tortura, maltrato,
acuerdo al sentido real del Nuevo Código Penal, penas crueles, inhumanas o degradantes en la
la teoría de la prevención especial de la pena aplicación de cualquier forma de privación de
también tiene como fundamento, la dignidad de libertad, sanción penal o medida de seguridad.
la persona humana; por tanto, debe contribuir Estableciendo incluso que, cuando una pena
a la educación, reinserción y rehabilitación del en el caso concreto resulte cruel, inhumano o
condenado que constituye el propósito del degradante, afecte de manera grave a terceros
principio-derecho de la resocialización al cual el inocentes o sean manifiestamente desproporcio-
Estado tiene el deber-obligación de contribuir nadas, el juez la evita o morigera sus efectos aun
a tal fin, persuadiendo al condenado de sus cuando esté prevista en la ley. Éste es el sentido
beneficios. de la finalidad preventiva y protectora de la
16 La prevención general positiva. persona humana y de la ley penal.

50 Instituto Pacífico Volumen 13 • o i l u J 205 1

Jorge Hugo Álvarez

mas administrativas, tipos penales en penal establece una función preventiva

blanco o de reenvío, etc. No obstante, y protectora de la pena.
la racionalidad de estas propuestas, está
en cuestionamiento porque se invaden IMPORTANTE
campos propios del derecho administra-
tivo sancionador y el rol constitucional Las medidas de seguridad son san-
de la Policía Nacional y el Ministerio ciones que se aplican judicialmente
Público, alejándose de las políticas a los inimputables o imputables re-
públicas de prevención que le corres- lativos que han cometido un hecho
ponde al Estado. Igual estas propuestas punible, cuando existe el peligro
potencial de que puedan incurrir en
no hacen sino confirmar nuestro aserto el futuro en actos similares.
porque igual el Derecho penal siempre
llega tarde. La constatación manifiesta Normativamente en Perú de acuer-
del fracaso del Derecho penal del medio do con el artículo I del Título Preliminar
ambiente es más elocuente de lo que del Nuevo Código Penal tiene por objeto
afirmamos. la prevención de delitos y faltas como
El referente fundamental para esta- medio protector de la persona humana
blecer el fin de la pena radica en el respeto y de la sociedad. ¿Cuánto de contenido
y defensa a la dignidad de la persona real y de eficacia mantiene este enun-
humana. Es decir, la finalidad preventiva ciado de orden penal? Desde luego, que
de delitos y faltas tiene un parámetro este no es un simple enunciado porque
racional para evitar el abuso de la acción tiene un contenido real expresado en la
punitiva del Estado. Al establecer como retribución, prevención general, especial
función preventiva y protectora lo hace y resocializador del agente hallado cul-
tomando en consideración lo dispuesto pable; en cuanto a su eficacia esta puede
por el artículo 1.º de la Constitución ser muy discutible pero no deja de ser, al
Política. menos hasta ahora, de cierta aceptación.
En suma, el concepto de misión La pena en el Código Penal peruano
tiene una unidad mínima de significa- sirve a los fines de prevención especial y
do. Se entiende por misión a la finali- general y de resocialización en cuanto
dad, propósito, fin o razón de ser de la al tratamiento penitenciario; de manera
existencia de una pena. La pena tiene que se protege a la persona humana y a
como misión reinsertar al condenado la sociedad mediante el derecho penal
a la sociedad. A menuda esta misión, sancionando al agente infractor, pero
con justa razón, está sujeta a críticas también lo protege del derecho penal.
fundadas. No es imaginablemente lo En tal sentido, la prevención general y
más perfecto pero, es lo mejor de lo prevención especial de la pena se orientan
realmente existente. El artículo I del para prevenir conductas que lesionen o
Título Preliminar del Nuevo Código pongan en peligro bienes jurídicos tute-

51
 Actualidad

Penal Especial del mes

lados y restablecer la vigencia de la norma En tal sentido debe tomarse en con-
penal; por otro lado, protege al infractor sideración que detrás de las exigencias de
de la norma penal de una punición arbi- reeducación, rehabilitación y reincorpo-
traria (La culpabilidad y no el resultado ración como fines del régimen peniten-
es el límite de la pena). ciario debe tenerse en cuenta en dicho
Este principio no puede interpretar- tratamiento necesariamente el principio
se de manera reduccionista o restrictiva
Cuba Ramírez o Salvador Mamani Quispe, de
sino acorde con los principios consti- fecha 30 de noviembre del 2004 ha constitucio-
tucionales y de los tratados internacio- nalizado la función preventiva especial positiva,
nales de los cuales el Perú es parte. En al establecer en su Fundamento 4:
suma, al margen de la ardua polémica “4. De los fines y funciones de la pena
sobre el tema de los fines de la pena, 9. Al margen de la ardua polémica
es claro que nuestro ordenamiento ha que, con respecto a los fines de la
pena existe, conforme lo enunciado
constitucionalizado18 la denominada en reiterada jurisprudencia, este
teoría de la función de la prevención Colegiado considera que nuestro
especial positiva al consagrar el principio ordenamiento ha constitucionalizado
según el cual el régimen penitenciario la denominada teoría de la función
de prevención especial positiva, al
tiene por objeto la reeducación, consagrar el principio según el cual, el
rehabilitación y reincorporación del régimen penitenciario tiene por objeto
penado a la sociedad en armonía con la reeducación, rehabilitación y rein-
el inciso 3.º del artículo 10 del Pacto corporación del penado a la sociedad;
Internacional de Derechos Civiles y tratamiento cuya finalidad esencial
será la reforma y la readaptación
Políticos que prescribe literalmente: social de los penados.
“El régimen penitenciario consistirá en 10. Este principio constitucional-peni-
un tratamiento cuya finalidad esencial tenciario, que no por su condición
será la reforma y la readaptación social de tal, carece de eficacia, comporta,
de los penados”. De manera que las por el contrario, un mandato de ac-
norma relativa a los derechos y las tuación dirigido a todos los poderes
públicos comprometidos con la eje-
libertades que la constitución reconoce cución de la pena y, singularmente,
se deben interpretan de conformidad al legislador, ya sea al momento de
con la Declaración Universal de Derecho regular las condiciones de cómo se
Humanos y con los tratados y acuerdos ejecutarán las penas o, por lo que
ahora importa rescatar, al establecer
internacionales sobre la misma materia el quantum de ellas y que los jueces
ratificados por el Perú19. pueden aplicar para sancionar la
comisión de determinados delitos.
18 Véase: Constitución Política del Perú de 1993, 11. Desde esa perspectiva, el enunciado
art.139.º, inciso 22 (Principio de resocialización constitucional constituye per se un
del penado). límite al legislador, que incide en
19 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N.° su libertad para configurar el quan-
803-2003-HC/TC Arequipa: Pedro Felipe, tum de la pena. En efecto, cualquiera

52 Instituto Pacífico Volumen 13 • uJ lio 5 1 0 2

Jorge Hugo Álvarez

de la dignidad de la persona humana el ámbito penitenciario, la proyección

(Art. 1.º de la Constitución Política de del principio de dignidad comporta la
Perú20) y, por tanto, ésta constituye un obligación estatal de realizar las me-
límite para toda autoridad. Como bien didas adecuadas y necesarias para que
señala el Tribunal Constitucional: “En el infractor de determinados bienes
jurídico-penales puedan reincorporarse a
sea la regulación de ese quantum o la vida comunitaria, y que ello se realice
las condiciones en la que ésta se ha con respeto a su autonomía personal,
de cumplir, ella debe necesariamente cualquiera sea la etapa de la ejecución
configurarse en armonía con las
exigencias de ‘reeducación’, ‘reha- de la pena. Sin embargo, y aunque no
bilitación’ y ‘reincorporación’ del se exprese, detrás de medidas punitivas
penado a la sociedad. Finalidad que de naturaleza drásticas como la cadena
es atribuible a toda clase de penas, llá- perpetua subyace una cosificación del
mense estas privativa de libertad, de
multa, limitativa de derechos, pena
penado, pues este termina considerado
restrictiva de libertad y por tanto, como un objeto de la política criminal
aplicable a las diversas clases de penas. del Estado, sobre el cual –porque nunca
12. En tal sentido las exigencias de tendrá la oportunidad de ser reincorpo-
‘reeducación’, ‘rehabilitación’ y ‘rein- rado– tampoco habrá la necesidad de
corporación’ como fines del régimen realizar las medidas adecuadas para su
penitenciario se deriva la obligación
del legislador de prever una fecha de rehabilitación.
culminación de la pena, de manera El carácter rehabilitador de la pena
tal que permita que el penado pueda tiene la función de formar al interno en
reincorporarse a la vida comunitaria.
Si bien el legislador cuenta con una el uso responsable de su libertad. No la de
amplia libertad para configurar los imponer una determinada cosmovisión
alcances de la pena, sin embargo, tal del mundo ni un conjunto de valores que
libertad tiene un límite de orden tem- a lo mejor, puede no compartir. Pero, en
poral, directamente relacionado con
la exigencia constitucional de que el
cualquier caso, nunca le puede ser nega-
penado se reincorpore a la sociedad.” do la esperanza de poderse insertar en la
20 “La dignidad de la persona humana es el presu- vida comunitaria. Y es que el lado del
puesto ontológico para la existencia y defensa elemento retributivo, ínsito a toda pena
de sus derechos fundamentales. El principio siempre debe encontrarse latente la espe-
genérico de respeto a la dignidad de la persona
por el solo hecho de ser tal, contenido en la ranza de que el penado algún día pueda
Constitución es la vocación irrestricta con la que recobrar su libertad. El internamiento
debe identificarse todo Estado constitucional y en un centro carcelario de por vida sin
democrático de derecho. En efecto, este es el
imperativo que transita en el primer artículo
que la pena tenga un límite temporal,
de nuestra Constitución” (Véase: Sentencia del aniquila tal posibilidad. Esta filosofía
Tribunal Constitucional Exp. N.º 010-2002- humanista del Nuevo Código Penal está
AL/TC Lima: Marcelino Tineo Silva y más de acorde con lo prescrito por el artículo
5,000 ciudadanos, su fecha 03 de enero del
2003). 5.6 de la Convención Americana de

53
 Actualidad

Penal Especial del mes

Derechos Humanos que, reconoce que valores ajenos, lo convierte en un objeto,
las penas privativas de libertad tendrán en una cosa, cuyo desecamiento se hace
como finalidad esencial la reforma y la en vida. La cadena perpetua en sí misma
readaptación social de los condenados. considerada es repulsiva con la naturaleza
Concordante con el artículo 139, inc. del ser humano. El Estado constitucional
22 de la Constitución Política del Perú. de derecho no encuentra justificación
para aplicarla, aun en el caso que el
FELIPE dice:
penado, con un ejercicio antijurídico de
su libertad, haya pretendido destruirlo o
socavarlo”21. Nosotros agregamos el ser
“La medida de se- humano es único, indivisible e irrepetible
guridad supone la en tal condición por su propia naturaleza
aplicación de un constitutiva no puede ser cosificado.
tratamiento dirigi-
do a evitar que un
sujeto peligroso lle- 3. La naturaleza jurídica de las medidas
gue a cometer un de seguridad y su finalidad preven-
delito…por ello podemos decir que tiva, terapéutica, de deshabituación,
las medidas de seguridad tienen como custodia y vigilancia
presupuesto fundamental a la peligro-
sidad del delincuente”. El último aspecto vinculado al artí-
culo I del Título Preliminar del Nuevo
En un derecho penal constitucionali- Código Penal y materia de análisis en
zado acorde con el Estado constitucional el presente punto es: Las medidas de
de derecho, el régimen penitenciario tiene seguridad se imponen con fines preventi-
por objeto la reeducación, rehabilitación y vos, terapéuticos, de deshabituación y de
reincorporación del penado a la sociedad, custodia y vigilancia.
lo cual, constituye uno de los principios
del régimen penitenciario, que, a su vez, 3.1. La pena tiene como fundamento la
es congruente con el artículo 10.3 del culpabilidad del sujeto, las medidas
Pacto Internacional de Derechos Civiles de seguridad la peligrosidad del agente
y Políticos, que señala que “el régimen pe- La pena se aplica al agente que le-
nitenciario consistirá en un tratamiento”. siona o pone en peligro un bien jurídico
Como antes se ha expresado no
solo anula la esperanza de lograr su li- 21 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp.
N.º 010-2002-AL/TC Lima: Marcelino Tineo
bertad, también anula al penado como Silva y más de 5,000 ciudadanos, acción de
ser humano, pues lo condena, hasta su inconstitucionalidad interpuesta por más de
muerte, a transcurrir su vida internado cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente
certificadas por el Registro Nacional de Identi-
en un establecimiento penal, sin posibi- ficación y Estado Civil, contra los decretos leyes
lidad de poder alcanzar su proyecto de N.ºs. 25475, 25659,25708 y 25880, así como
vida trazado con respeto a los derechos y sus normas complementarias.

54 Instituto Pacífico Volumen 13 • o i l u J 205 1

Jorge Hugo Álvarez

tutelado por la norma penal al realizar se imponen, desaparecida la peligrosidad,

la acción típica, de manera antijurídica dejará de tener sentido el cumplimiento
y culpable. La medida de seguridad al de la medida.
agente que realiza el tipo de manera Esto último se concreta en dos senti-
antijurídica con defecto de culpabilidad. dos. Uno, de orden cualitativo: no puede
El Nuevo Código Penal como sistema imponerse una medida de seguridad
establece una diferenciación de sanciones privativa de libertad si el delito cometido
(penas y medidas de seguridad). no está castigado con una pena también
Las medidas de seguridad son, por privativa de libertad. Otro, de orden
tanto, la consecuencia jurídica estableci- cuantitativo: el internamiento no podrá
da para aquellos sujetos que han puesto exceder del tiempo que habría durado la
de manifiesto su peligrosidad con un pena privativa de libertad.
comportamiento delictivo, pero del La previsión de las medidas de
que no pueden ser culpables. Son un seguridad en el sistema jurídico‐penal
mecanismo complementario a la pena y parece responder a una ponderación
suponen, como esta, la previa realización equilibrada entre los tres principios
de un hecho previsto en la ley como de la política criminal: por una lado,
delito. Comportan, como la pena, una entre el de seguridad y el de respeto
restricción de derechos y son impuestas, de la dignidad (subprincipio de subsi-
al igual que la pena, de conformidad con diariedad, en cuanto que la medida se
lo previsto en la ley, por los órganos de presenta como una alternativa menos
la jurisdicción penal. Lo que diferencia lesiva a la pena); y por otro lado, entre
claramente la pena de la medida de segu- el de dignidad y el de seguridad (sub-
ridad es su fundamento; como ya hemos principio de culpabilidad, en la regla de
dicho, la culpabilidad en las penas, la igualdad real o material: trato desigual
peligrosidad en las medidas de seguridad. a sujetos desiguales, de acuerdo con la
Son dos los presupuestos materiales cual, parece ajustado a derecho contar
que deben fundamentar la imposición con alternativas a la pena para sujetos
de las medidas: la peligrosidad criminal inimputables). Es posible dar entrada
del sujeto y la comisión de un delito entonces a las medidas de seguridad
previo. Estos presupuestos constituyen (arts. 19; 20 in fine para los supuestos
también criterios limitadores de la 1.º; 2.º; 3.º; CP), que se orientan a la
gravedad y duración de las medidas. concreta fuente de peligrosidad del suje-
Éstas no podrán ser más gravosas que to en cuestión, por lo que prima en ellas
la pena correspondiente al delito previo la prevención especial. Al no tratarse de
realizado, ni exceder del límite necesario penas, por tanto, no son de aplicación
para prevenir la peligrosidad del autor. instituciones tales como la suspensión
Si las medidas se fundamentan en la de la ejecución de la pena privativa de
peligrosidad criminal del sujeto a quien libertad, ni la libertad condicional.

55
 Actualidad

Penal Especial del mes

A) Clasificación de las medidas de segu- Sabemos ya que la medida de se-
ridad guridad es una consecuencia jurídica
Se utilizan dos criterios clasificato-aplicada a una persona física en función
rios. En primer lugar, según la finalidad de la peligrosidad de su hecho. No se
perseguida por la medida, se distingue impone en función de la culpabilidad,
entre las de carácter corrector (educativas pues es precisamente esta la que les falta
o terapéuticas) y las asegurativas. En se- para responder penalmente. Pero la
gundo lugar, se puede diferenciar las me- conducta se considera hecho, y este como
didas por el contenido de estas: medidas hecho antijurídico, pues el agente aun
personales (afectan al sujeto, y pueden sin culpabilidad actúa, y además puede
ser privativas o no de libertad) y medidas actuar antijurídicamente; sin embargo,
reales (afectan a las cosas). El Código su obrar antijurídico no le es del todo
Penal español en su art. 96 utiliza un cri- imputable, y por tanto no es culpable.
terio de distinción atendiendo al efecto Motivo por el cual no podemos hablar
de privación de la libertad y distingue así de un delito. La medida se refiere así, no
entre medidas privativas de libertad y no a un delito, sino a un Estado peligroso;
privativas. Las medidas privativas de li- y no se basa en la culpabilidad, sino en
bertad consisten en el internamiento del la peligrosidad que el agente demuestra
sujeto en un establecimiento adecuado como consecuencia de la enfermedad o
a sus características de personalidad. El situación de inimputabilidad. Corres-
art. 96.2 CP menciona el internamiento, ponde ahora adentrarse en las concretas
tanto en un establecimiento psiquiátrico modalidades de medidas de seguridad en
(medida terapéutica), como en uno de nuestro sistema.
deshabituación (también terapéutica), Las medidas de seguridad, atienden
o en centro educativo especial (medida a la peligrosidad del sujeto, exteriorizada
educativa) en todo caso a través de un ilícito penal:
Las medidas de seguridad, en Dere- son medidas de prevención especial que
cho penal, constituyen sanciones com- tienen que ser determinadas por peritos,
plementarias o sustitutivas de las penas, tomando como base los antecedentes
que el juez puede imponer con efectos del inculpado, y su finalidad es prevenir
preventivos a aquel sujeto que comete un afectaciones futuras.
injusto (hecho típico y antijurídico pero Por su función se pueden agrupar en:
no culpable); pero, que de acuerdo con • Medidas terapéuticas: son aquellas
la teoría del delito, al ser inimputable que buscan la curación del agente.
no puede ser culpado por un defecto en
su culpabilidad. Esta persona es suscep- • Medidas educativas: son las que
tible de recibir una medida de seguridad pretenden una reeducación del
para evitar nuevos injustos. agente.

56 Instituto Pacífico Volumen 13 •

Jorge Hugo Álvarez

3.2. Fines preventivos mente la peligrosidad criminal del autor,

Las medidas de seguridad son san- es decir, la probabilidad de que vuelva a
ciones que se aplican judicialmente a los delinquir en el futuro, y su duración debe
inimputables o imputables relativos que establecerse también en función de dicha
han cometido un hecho punible, cuando peligrosidad. La función de las medidas
existe el peligro potencial de que puedan de seguridad es preventivo especial, por-
incurrir en el futuro en actos similares. que se procura o se trata de evitar futuros
actos delictivos del afectado por ella.
Para Villavicencio Terreros: “La me-
dida de seguridad supone la aplicación Las medidas de seguridad son inter-
de un tratamiento dirigido a evitar que venciones en los derechos del individuo,
un sujeto peligroso llegue a cometer un privativas de libertad unas, como los
delito […] por ello podemos decir que internamiento en centros psiquiátricos,
las medidas de seguridad tienen como de deshabituación o de educación espe-
presupuesto fundamental a la peligrosi- cial, o privativas de otros derechos, como
dad del delincuente”22. En la actualidad, prohibiciones de estancia o residencia,
la naturaleza punitiva de las medidas privación del derecho a conducir vehícu-
de seguridad consisten siempre en una los o a la tenencia de armas, inhabilita-
privación o restricción de bienes jurí- ción profesional, expulsión del territorio
dicos, por ende, constituyen un medio nacional, la custodia familiar, o el some-
de control social formal que es capaz de timiento a determinadas tratamientos.
producir graves efectos restrictivos en la Los fines preventivos en un Es-
libertad de las personas. tado Constitucional de Derecho son
El derecho penal moderno ha ido limitativos en relación a la dignidad de
incorporando a lo largo del presente siglo la persona humana. El estado de peli-
las medidas de seguridad y corrección grosidad del agente no implica tomar
como consecuencia del delito, siendo medidas que violen o atenten contra su
que mediante ellas se persiguen exclu- dignidad, tampoco se le pueden aplicar
sivamente objetivos de defensa social a medidas crueles e inhumanas, tampoco
través de la presente prevención especial. encierro indeterminado. La finalidad
En la actualidad, el derecho penal orga- de la ley penal es preventiva. La idea de
niza un sistema de medidas de seguri- prevención especial positiva del Dere-
dad y reinserción social desvinculado e cho penal ha sido tratada en reiteradas
independiente de la culpabilidad y no sentencias del Tribunal Constitucional,
limitado por las exigencias del principio del mismo modo tiene un carácter de
de culpabilidad. El fundamento de las mayor consenso del que goza la doctrina.
medidas de seguridad debe ser exclusiva- En efecto, por Sentencia del Tribunal
Constitucional Exp. N.° 803-2003-HC/
22 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. TC Arequipa: Pedro Felipe, Cuba Ramí-
Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 77. rez Osalvador Mamani Quispe, de fecha

57
 Actualidad

Penal Especial del mes

30 de noviembre de 2014, fundamento tervención directa en la vida social, puso
N.° 4, se establece que la función espe- de manifiesto la insuficiencia de la pena,
cial positiva, se encuentra en la función pues no existían medios para afrontar los
preventiva de las medida de seguridad. casos del no culpable altamente peligroso
Esta función está garantizada por el ar- para la vida comunitaria y del culpable
tículo I del Título Preliminar del Nuevo con anomalía clara que le llevaba a de-
Código Penal. linquir, pero cuya peligrosidad no podía
ser afrontada con los reducidos medios
de la pena.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Una medida de seguridad, técnica-
La pena en el Código Penal perua- mente no es una sanción. A nadie se le
no sirve a los fines de prevención puede ocurrir que las medidas terapéuti-
especial y general y de resocializa- ca, de educación, etc, son sanciones. En
ción en cuanto al tratamiento peni-
tenciario; de manera que se protege todo caso, la prevención especial positiva
a la persona humana y a la sociedad busca neutralizar o asilar al agente peli-
mediante el derecho penal, san- groso a efectos de tratamiento y que no
cionando al agente infractor; pero vuelva a incurrir en actos de acción típica
también lo protege del derecho pe- pero no culpable.
nal. En tal sentido, la prevención
general y prevención especial de la 3.3. Fines terapéuticos
pena se orientan para prevenir con-
ductas que lesionen o pongan en El fin es la curación del agente
peligro bienes jurídicos tutelados considerado peligroso. Al sujeto que sea
y restablecer la vigencia de la nor- declarado exento de responsabilidad cri-
ma penal; por otro lado, protege al
infractor de la norma penal de una minal conforme al inc. 1 del artículo 20,
punición arbitraria (La culpabili- se le podrá aplicar, si fuere necesaria: 1. La
dad y no el resultado es el límite de medida de internamiento para tratamien-
la pena). to médico especial en un establecimiento
adecuado al tipo de anomalía o alteración
La incorporación de las medidas de psíquica que se aprecie. El internamiento
seguridad al arsenal punitivo del Estado, no podrá exceder del tiempo que habría
aparece como una exigencia derivada durado la pena privativa de libertad, si
del cambio de orientación del mismo. hubiera sido declarado responsable el
El paso del estado liberal no interven- sujeto, y a tal efecto el juez o tribunal
cionista y absolutamente ineficaz frente fijará en la sentencia ese límite máximo;
a la criminalidad, para cuyas finalidades 2. El sometido a esta medida no podrá
bastaba una pena de base retributiva, a abandonar el establecimiento sin autori-
un Estado intervencionista que pretende zación del juez o tribunal sentenciador, de
incidir directamente sobre la cifra de la conformidad con lo previsto en el artículo
delincuencia y adoptar medidas de in- 75 del referido cuerpo de leyes; y 3. Ade-

58 Instituto Pacífico Volumen 13 •

Jorge Hugo Álvarez

más, esta medida de seguridad también hospitalario que cuente con tratamien-
podrá imponerse en el caso de eximente to médico especializado y la adecuada
incompleta en relación con el artículo 77, atención profesional”. Del mismo modo
siempre que la pena aplicable sea privativa ha señalado en su Fundamento N. º 14:
de libertad. Igualmente se puede aplicar a “Sin embargo las medidas de seguridad
un toxicómano o alcohólico imputables (internación) no pueden ser impuestas
antes de la ejecución de la pena. por el juez penal con absoluta y entera
A los que fueren declarados inim- discrecionalidad; antes bien, para que
putables, exentos de responsabilidad, una medida de seguridad sea constitu-
también se les podrá internar en un centro cionalmente legítima, esta debe dictarse
adecuado, con fines terapéuticos o de cus- dentro de los límites que la Constitu-
todia. El sometido a esta medida no podrá ción y la ley prevén y en estricta obser-
abandonar el establecimiento sin autori- vancia del principio de proporcionalidad.
zación del juez o tribunal sentenciador. Así, según lo establece el artículo 72.º
del Código Penal, para el dictado de las
El Tribunal Constitucional se ha
pronunciado sobre la naturaleza de las medidas de seguridad, cuando menos
medidas de seguridad al señalar en el deben concurrir las siguientes circuns-
fundamento N.º 13. : “En el derecho tancias: a) que el agente haya realizado
penal las penas tienen una naturaleza un acto previsto como delito, y b) que
distinta respecto de las medidas de segu- del hecho y de la personalidad del
ridad. Mientras que la pena constituye agente puede deducirse un pronóstico
la sanción tradicional que caracteriza al de comportamiento futuro que revele
derecho penal y es un mal con el que una elevada probabilidad de comisión
este amenaza en el caso de que se realice de nuevos delitos”. Asimismo, tal como
un acto considerado como delito; las se dijo supra, las medidas de seguridad
medidas de seguridad no suponen la también están –y deben estarlo– sujetas
amenaza de un mal en el caso de que se a la observancia del principio de propor-
cometa un delito, sino un tratamiento cionalidad; de ahí que el artículo 73.º
dirigido a evitar que un sujeto peligroso del Código Penal haya señalado que las
nuevamente llegue a cometerlo. No medidas de seguridad “deben ser propor-
obstante ello, desde la perspectiva cons- cionales a la peligrosidad delictual del
titucional, la medida se seguridad de agente, la gravedad del hecho cometido
internación se justifica no solo porque y los que probablemente cometiera si no
persigue evitar la comisión de futuros fuese tratado”. Para luego agregar: “En tal
delitos, sino también porque su finalidad virtud, dado que la medida de interna-
es la recuperación de la persona. Por ello, es ción consiste en el ingreso y tratamiento
una exigencia constitucional que, a fin de del inimputable en un centro hospitala-
que dicha medida cumpla su finalidad, rio u otro establecimiento adecuado, con
la persona sea internada en un centro fines terapéuticos o de custodia, dicho

59
 Actualidad

Penal Especial del mes

ingreso no puede ser por un tiempo 3.4. Fines de deshabituación
indefinido sino limitado, motivo por El internamiento para los fines de
el cual se ha previsto que “la duración la deshabituación debe ser en un centro
de la medida de internación no podrá especializado que responda a los crite-
exceder el tiempo de duración de la pena rios de humanidad y razonabilidad de
privativa de libertad que hubiera corres- las medidas a adoptar como medio de
pondido aplicarse por el delito cometido” prevención especial positiva. La medida
(artículo 75 del CP). Finalmente, cabe de deshabituación cumple una medida
señalar que la imposición de la medida asistencial orientada hacia la reinserción
de internación comporta una facultad a la sociedad del sujeto a medidas de
para el juez que la dictó y un deber para internamiento. Se trata de evitar que el
la autoridad del centro en el cual se en- sometido a dicha medida vuelva cometer
cuentra internada la persona. Así, el juez otro delito.
penal puede solicitar cada 6 meses a la
autoridad del centro de internación un 3.5. Fines de custodia y vigilancia
peritaje a fin de conocer si las causas que
Vigilancia de la autoridad: Consiste
dieron lugar al dictado de la medida de
en designar a un funcionario del Estado,
internación han desaparecido o no. Sin
que puede ser un policía, para vigilar las
perjuicio de ello, la autoridad del centro
conductas de delincuentes que gozan
de internación está obligada a remitir
de un sustitutivo de prisión o algún
dicho informe, al margen de que el juez
beneficio; en algunos sistemas se utiliza
lo solicite o no (artículo 75 del CP). En
también la denominada vigilancia elec-
cualquier caso, si las causas que hicieron trónica. Esta es una medida educativa y
necesaria la aplicación de la medida han asegurativa.
desaparecido el juez hará cesar la medida
de internación impuesta23.

23 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Gonzalo, Marroquín Soto, su fecha 26 de agosto
N.° 03426-2008-PHC/TC Lima Norte: Pedro del 2010.

60 Instituto Pacífico nemulo V 13 • Julio 2015

 Actualidad

Penal Especial del mes

COMENTARIO
Comentario

El principio de proporcionalidad en el Código

Penal vigente y en el nuevo Código Penal
peruano

Betty Silveria Huarcaya Ramos

Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos

1. De alguna cuestiones preliminares vinculadas al principio de pro-

porcionalidad de las penas y de las medidas de seguridad
SUMARIO

2. La expresión como principio que, la pena no puede sobrepasar la

responsabilidad por el delito
3. La determinación legal de la pena conminada debe atender a la im-
portancia de los bienes jurídicos protegidos y al grado de su afectación
4. La determinación judicial de la pena debe realizarse considerando las
particulares circunstancias del hecho cometido y a las necesidades de
la pena

1. De algunas cuestiones preliminares cuanto a aplicación de penas y medidas

vinculadas al principio de proporcio- de seguridad se refiere. No obstante
nalidad de las penas y de las medidas lo señalado, ¿existe alguna diferencia
de seguridad entre La pena no puede sobrepasar la
El principio de proporcionalidad es responsabilidad por el delito cometido y
conocido en la doctrina como principio la expresión contemplada en el Código
de prohibición de exceso o de pena de penal de 1991 (artículo VIII de Título
correlación justa. El contenido material Preliminar)2: La pena no puede sobrepasar
de este principio, establece pautas fuertes
que recusa los excesos de la acción puni- como sigue: “La pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho. La medida de
tiva del Estado y, muy en particular, del seguridad solo puede ser ordenada por intereses
sistema de justicia nacional1; opera en públicos predominantes”.
2 Este artículo fue modificado por el artículo 1 de
1 El Código Penal de 1991 establecía este prin- la Ley N° 28730, publicada el 13 mayo 2006,
cipio en el artículo VIII de Título Preliminar cuyo texto es el siguiente: artículo VIII. Propor-

62 Instituto Pacífico Volumen 13 • il u J o 51 02

Betty Silveria Huarcaya Ramos

la responsabilidad por el hecho? Es decir,

si ambas expresiones: La responsabilidad RESUMEN
por el delito cometido y la responsa-
En el presente artículo, la autora realiza
bilidad por el hecho, tienen o no una un análisis comparativo del principio de
misma significancia. Si se asume que el la proporcionalidad en la imposición de
delito es un injusto culpable graduable, penas y medidas de seguridad desde la
la determinación de la pena no es más óptica y regulación del Código Penal de
que la graduación del injusto culpable; 1991 y el Nuevo Código Penal (código
en el que, como lo indica la autora, las
por tanto, es de mayor propiedad hacer valoraciones se hacen desde valores, prin-
referencia la existencia de la responsabi- cipios y preceptos constitucionales y, en
lidad por el delito cometido. particular con los fines constitucionales
de la pena). En este sentido manifiesta
La noción de proporcionalidad de en general que si bien el Estado posee el
las pena está estrechamente vinculada ejercicio del poder punitivo, este poder se
con el principio de culpabilidad3 y con encuentra sujeto a restricciones de índole
los conceptos de derecho y justicia. Los constitucional (principalmente a criterios
de razonabilidad, proporcionalidad y un
valores de libertad y justicia a los que se claro respeto irrestricto a los derechos
refieren el artículo 2 y 3 de la Consti- fundamentales). Por ello, no podrían
tución Política del Estado constituyen determinarse, valorarse ni mucho menos
los pilares básicos de la construcción imponerse penas o medida de seguridad
del principio de proporcionalidad. La que desconozcan criterios de razona-
bilidad, proporcionalidad u algún otro
libertad en cuanta opción valorativa de precepto constitucional; pues una even-
realización preferente, dota de contenido tual desproporción de la sanción (pena o
al principio de proporcionalidad, ya que medida de seguridad) penal constituiría
en caso de duda, habrá que estar por la un sacrificio innecesario de los derechos
fundamentales del infractor, y esto por-
vigencia del favor libertatis. El valor justi- que no puede admitirse pena o medida
cia, en cuanto que, en sí mismo, integra de seguridad, exagerados o irracionales
en relación con la prevención del delito.
cionalidad de las sanciones.- “La pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta CONTEXTO NORMATIVO
norma no rige en caso de reincidencia ni de
habitualidad del agente al delito. La medida de • Código Penal: Art. VIII del TP.
seguridad solo puede ser ordenada por intereses • Constitución Política del Perú: Arts. 2
públicos predominantes.” Ello implica un exceso
(inc. 24, literal d), 3,139 (inc. 22),
o arbitrariedad porque se trata de un derecho
penal de tipos y no de conductas.
200.
3 La culpabilidad del autor es fundamento para la • Nuevo Código Penal: Art. II del TP.
medición de la pena. Se deben tener en cuenta
las consecuencias que son de esperar de la pena, PALABRAS CLAVE
para la vida futura del autor en sociedad, pero
no es el único referente, también la gravedad del Determinación de la pena / Medidas de
delito cometido, circunstancias, bien jurídico, seguridad / Penas / Proporcionalidad
etc.

63
 Actualidad

Penal Especial del mes

la prohibición de excesividad y conecta Se sustenta en el principio de mínima
con la idea de moderación, medida justa intervención de la acción punitiva del
y equilibribrada. Estado. En el ámbito penal rige tanto a
las diversas categorías de la construcción
¿SABÍA USTED QUE?
dogmática del delito como a las personas;
es decir, se aplica en el momento en el
El principio de proporcionalidad de que se crea la norma por los legisladores,
las penas y de las medidas de seguri- cuando es aplicada por los jueces y opera
dad es conocido en la doctrina como también en la fase de ejecución de las
principio de prohibición de exceso o penas.
de pena de correlación justa.
Es un principio correlacional rela-
Claro que, hay ambigüedad y tivo, porque guarda relación con el caso
dificultad para conceptuar el término concreto, dependiendo de la relación-
proporcionalidad pero aquel vocablo es medio a fin que, eventualmente, guarde
correlacional; es decir, en proporción a el gravamen de la libertad con los bienes,
referentes determinados. La formulación valores y derechos que pretenda satisfa-
actual del principio de proporcionalidad cer. Es un principio que compara dos
se debe, en gran medida, al Tribunal magnitudes: medio y fin. El principio de
Constitucional alemán. El concepto proporcionalidad, entendido en sentido
de proporcionalidad de las penas es amplio, exige que las medidas restrictivas
producto de una evolución histórica, de derechos “se encuentren previstas en
introducido para limitar al ius puniendi. la ley” y que sean necesarias para alcan-
Tiene su razón de ser en los derechos zar los fines legítimos previstos en una
fundamentales, cuya dogmática lo con- sociedad democrática.
sidera como límite de límites, con lo “Conceptualmente el principio de
cual pretende contribuir a preservar la proporcionalidad difiere del principio de
“proporcionalidad” de las leyes ligándolo culpabilidad; el principio de culpabilidad
con el principio de “Estado constitucio- alude a la atribución del injusto al autor,
nal de derecho” y, por ende, con el valor mientras que el de proporcionalidad
supremo de la dignidad de la persona hace referencia a la relación entre la
humana y la justicia. El principio de gravedad del injusto y la de la pena. De
proporcionalidad caracteriza la idea de ahí la necesidad de complementar ambos
justicia en el marco de un Estado de principios en tanto que, el principio de
derecho. culpabilidad en sí misma no garantiza
Este principio es fundamental por- la necesaria proporción entre delito y
que permite regular el establecimiento pena, ya que el grado del injusto y el de
y aplicación de toda clase de medidas culpabilidad no tienen por qué coincidir,
restrictivas de derechos y libertades. de forma que en un hecho de elevada

64 Instituto Pacífico Volumen 13 •

Betty Silveria Huarcaya Ramos

gravedad la culpabilidad pueda ser es- ¿Cuáles son los criterios que indican
casa, y viceversa. Por estas razones, en el que estamos ante una proporcionalidad
momento de imponer la pena concreta de la pena conforme a la Constitución?
el autor, el juez deberá atender tanto a Complicado y poco acabado estable-
la gravedad del injusto como la culpabi- cer estos referentes. No obstante, hay
lidad concreta”. (Ver: Acuerdo Plenario
N.° 1/2000 - En Chiclayo, su fecha 13
misma, producen como efecto la consideración
de octubre del 2000.) o aplicación de una pena menor. Son agravan-
Este principio es un factor justifi- tes las que por indicar un mayor desvalor del
comportamiento antijurídico ejecutado o un
cador de legitimidad de la pena. No hay mayor reproche de culpabilidad sobre su autor,
nada más razonable y justo cuando las generan como efecto la conminación o imposi-
penas tienen un alto grado de razonabi- ción de una pena más grave. 3. Sin embargo, es
frecuente encontrar en un caso penal complejo,
lidad o proporcionalidad conforme a la como el que es objeto de análisis judicial, la
Constitución. Eso explica las razones por presencia conjunta de varias circunstancias de
los cuales el juzgador debe sopesar todas igual o distinta naturaleza y efectividad. La
las circunstancias que agraven o atenúen determinación de la pena concreta en estos
casos de concurrencia de circunstancias, ope-
la responsabilidad del agente culpable4. rativamente implica, como regla general, que
no se puede dejar de apreciar y valorar cada
4 “Si bien las circunstancias pueden ser objeto de circunstancia concurrente. En tal virtud, i) a
varias clasificaciones, para el caso que es materia mayor número de circunstancias agravantes la
del presente juzgamiento resulta pertinente alu- posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la
dir, solamente, a aquellas que utilizan como cri- pena básica es también mayor; igualmente, ii) la
terio clasificador su naturaleza y su efectividad. pluralidad de circunstancias atenuantes llevará
1. Por su naturaleza las circunstancias pueden el resultado de la cuantificación punitiva hacia
ser comunes o genéricas y especiales o específi- el extremo mínimo de la pena prevista para el
cas. Son comunes o genéricas las circunstancias delito cometido; por último, iii) frente a la exis-
que se regulan en la parte general del Código tencia simultánea de circunstancias agravantes y
Penal y que pueden operar en la determinación atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena
de la pena concreta de cualquier tipo de delito. deberá reflejar un proceso de compensación
En la legislación nacional tales circunstancias entre factores de aumento y disminución de
se encuentran reunidas, principalmente, en el la sanción, pudiendo, de esta manera, ubicarse
artículo 46º del Código Penal. En cambio, las la penalidad concreta en el espacio intermedio
circunstancias especiales o específicas se regulan entre los límites inicial y final de la pena básica.
en la parte especial y en conexión funcional solo Sobre esta última opción resulta importante lo
con determinados delitos. Ese es el caso de las expuesto por González Cussac: “[…] dicha
circunstancias previstas en los incisos del artículo compensación deberá ajustarse a un correcto uso
108º y que sirven también para la tipicidad del del arbitrio judicial, que deberá ser motivado en
delito de asesinato, o de aquellas que enumera la sentencia […]�
el párrafo segundo del artículo152º que están En tales supuestos, el Tribunal está capacitado
consideradas para el delito de secuestro. 2. para recorrer toda la extensión de la pena, im-
Por su efectividad las circunstancias pueden poniéndola en el grado que estime oportuno
ser atenuantes o agravantes. Son atenuantes según la compensación racional de unas y otras”
aquellas que por señalar un menor desvalor (Véase: Corte Suprema de Justicia, Sala Penal
de la conducta ilícita realizada o un menor Especial Exp. N.º A.V. 19-2001, su fecha 07
reproche de culpabilidad sobre el agente de la de abril de 2009).

65
 Actualidad

Penal Especial del mes

indicativos como el ejercicio razonable remonta a la jurisprudencia del Tribunal
del poder punitivo que recusa la arbi- Superior de lo Contencioso-Administra-
trariedad y el exceso. Eso explica los tivo de Prusia (1875-1941). Por eso, se
parámetros correlacionales de medición correlaciona este concepto con el sentido
como: Las particulares circunstancias del estricto de ponderación equilibrada.
hecho cometido, la relevancia del bien Claro, se hace exigente una valora-
jurídico tutelado por la norma penal, el ción entre la acción del agente, las par-
grado de afectación del bien jurídico, laticularidades o circunstancia del hecho,
pena necesaria para su reinserción, etc.,el bien jurídico y su grado de afectación,
lo cual permite equilibrar la determina- entre otros aspectos para luego proceder
ción de la pena por la responsabilidad del
a determinar el quantum de la pena a
agente que actúa con dolo o culpa por aplicar para fines de prevención general
el delito cometido5. Es decir, las pautaso especial positiva. La idea de un dere-
de determinación de la pena descansan cho penal constitucionalizado hace de
tanto sobre la culpabilidad del agente y este principio fundamental que el de-
de los fines preventivos de la pena. En el
recho es un orden racional. Será orden
caso peruano de la prevención general humano en la medida que sea razonable;
y especial positiva o en ambas con sus por eso, asignamos a este principio una
diversas variantes. función de control constitucional de
La idea del concepto de proporcio- razonabilidad sobre el contenido mismo
nalidad se remonta a un criterio tradi- de la norma: los medios arbitrados y sus
cional del derecho penal, por un lado, fines, y su respeto por los derechos fun-
de que las penas deben ser graduadas damentales que son derechos humanos
en forma proporcional al delito; por el positivizados.
otro, de que se establezcan con algún La aplicación o determinación de
grado de proporcionalidad sobre la base pena debe guardar una equivalencia
de la importancia social del hecho y el razonable con dimensiones cualitativas
bien jurídico protegido. Esta exigencia o cuantitativas en relación con el delito
de proporcionalidad surge de un con- cometido, circunstancias de su reali-
cepto clásico del derecho penal conocido zación, la intensidad del reproche que
como la “prohibición de exceso” que se cabe formular a su autor, la magnitud
del daño ocasionado, trascendencia del
5 La materia del debate académico sobre el par- bien jurídico lesionado, entre otras cir-
ticular, es compleja y debe circunscribirse a la
propia naturaleza del delito, del bien jurídico cunstancias y los fines constitucionales
tutelado, del agente, de la víctima, del sentido del régimen penitenciario 6.
constitucional de la reinserción, de la pena, etc.
por tanto, se hace necesario hacer evolucionar
las ciencias y los saberes, en un contexto racional 6 Véase: Constitución Política del Perú.
de las funciones que les han sido atribuidas por Artículo 139. Son principios y derechos de la
el campo del poder a estos principios. función jurisdiccional:

66 Instituto Pacífico 13 •
Betty Silveria Huarcaya Ramos

se encuentra recogida en el artículo VIII

¿SABÍA USTED QUE? del Título Preliminar del Código Penal,
en la parte en la que dispone que ‘[l]a
La formulación actual del principio pena no puede sobrepasar la responsa-
de proporcionalidad se debe, en gran bilidad por el hecho’. No obstante, si
medida, al Tribunal Constitucional se reconoce que, en razón del principio
alemán. El concepto de proporcio- de lesividad, el derecho penal tipifica
nalidad de las penas es producto de atentados contra bienes de relevancia
una evolución histórica, introducido constitucional y, singularmente, contra
para limitar al ius puniendi. derechos fundamentales, procurando
su protección (STC 0019-2005-PI/
TC, fundamento 35); el principio de
Este principio aun cuando no proporcionalidad de las penas, prima fa-
está expresamente determinado en la cie, también implica una ‘prohibición
Constitución Política del Estado, ésta por defecto’, es decir, la prohibición
deriva del principio de legalidad, como –cuando menos como una regla general
lo ha reconocido y establecido el supre- no exenta de excepciones– de que la
pena sobredisminuya la responsabili-
mo intérprete de la Constitución en la dad por el hecho (cfr. Clérico, Laura,
sentencia N.º 01010-2012-PHC/TC. ‘La prohibición por acción insuficiente
Lima al establecer en sus fundamentos por omisión o defecto y el mandato
lo siguiente: de proporcionalidad’, en Jan-R. Sieck-
man (editor), La teoría principialista de
los derechos fundamentales. Estudios sobre
Ҥ El principio de proporcionalidad de
la teoría de los derechos fundamentales de
la pena
Robert Alexy, Marcial Pons, Madrid /
4. El principio de proporcionalidad de Barcelona / Buenos Aires, 2011, p. 169
las penas es un valor constitucional y ss.).
implícitamente derivado del principio 6. Por ello, el Tribunal Constitucional
de legalidad penal, así reconocido en ha determinado ‘que ninguna de las
el artículo 2, inciso 24, literal d), de finalidades preventivas de la pena po-
la Constitución, en interpretación dría justificar que exceda la medida de
conjunta con el último párrafo del la culpabilidad en el agente, la cual es
artículo 200 constitucional, en el que determinada por el juez penal a la luz
se reconoce explícitamente el principio de la personalidad del autor y del mayor
de proporcionalidad. o menor daño causado con su acción a
5. En su relación con las penas, el principio los bienes de relevancia constitucional
de proporcionalidad usualmente ha sido protegidos. Pero a su vez, ninguna
enfocado como una ‘prohibición de medida legislativa podría, en un afán
exceso’ dirigida a los poderes públicos. por favorecer ‘a toda costa’ la libertad
De hecho, esta es la manifestación que personal, anular el factor preventivo
como finalidad de la pena a imponerse.
En tales circunstancias, lejos de pon-
[…] derar debidamente los distintos bienes
Inciso 22. El principio de que el régimen protegidos por el orden constitucional,
penitenciario tiene por objeto la reeducación, se estaría quebrando el equilibrio social
rehabilitación y reincorporación del penado a que toda comunidad reclama como
la sociedad.

67
 Actualidad

Penal Especial del mes

proyección de la Constitución material’ al juez un arbitrio relativo que debe incidir
(STC 0019-2005-PI/TC, fundamento en la tarea funcional de individualizar, en
41). el caso concreto, la pena aplicable al con-
7. Si, así entendido, el principio de denado. Lo cual se hará en coherencia con
proporcionalidad de las penas es un los principios de legalidad, lesividad, cul-
valor constitucional, y el artículo 138 pabilidad y proporcionalidad (artículos II,
de la Constitución, establece que ‘[l] IV, V, VII y VIII del Título Preliminar del
a potestad de administrar justicia […] Código Penal), bajo la estricta observancia
se ejerce por el Poder Judicial […] con del deber constitucional de fundamenta-
arreglo a la Constitución’, existe una ción de las resoluciones judiciales’. Cada
presunción de que el quántum de las delito tipificado en la parte especial del
penas privativas de libertad impuestas Código Penal o en leyes especiales o acce-
por el juez penal guarda una relación sorias a él tiene señalada, por regla general,
de proporcionalidad con el grado de una o más penas a partir de extremos de
afectación del bien constitucional duración o realización mínimas o máximas.
a que dio lugar la realización de la En consecuencia, la realización culpable y
conducta típica (STC 0012-2010-PI/ comprobada judicialmente de un delito,
TC, fundamento 3).” conlleva la determinación de la pena entre
ambos límites punitivos.
En esta misma línea de desarrollo
La determinación judicial de la pena se
constitucional del principio de prohibi- estructura y desarrolla en base a etapas o
ción de exceso o de pena de correlación fases. Tradicionalmente, la doctrina y la
justa se desprende de la sentencia emitida legislación han identificado en este proce-
por la Sala Penal Especial de la Corte dimiento dos etapas secuenciales. En la pri-
mera etapa se deben definir los límites de la
Suprema de la República (Expediente pena o penas aplicables. Se trata de la iden-
N.º A.V. 19.2001) al señalar: tificación de la pena básica, en cuya virtud
corresponde establecer un espacio punitivo
“La determinación judicial de la pena que tiene un mínimo o límite inicial y un
tiene por función, identificar y decidir la máximo o límite final. En aquellos delitos
calidad e intensidad de las consecuencias donde solo se ha considerado en la pena
jurídicas que corresponden aplicar al autor conminada uno de tales límites, se debe
o partícipe de un delito. Se trata, por tanto, de integrar el límite faltante en base a los
de un procedimiento técnico y valorativo que corresponden genéricamente para cada
de individualización de sanciones penales. pena y que aparecen regulados en la parte
Corresponde hacerlo al órgano jurisdiccio- general del Código Penal, al configurarse
nal debido a que la conminación abstracta el catálogo o precisarse las características
que tiene la pena en la ley se expresa, ge- específicas de cada pena. En tal supuesto
neralmente, en magnitudes abiertas o semi es de recurrir a los límites genéricos que
abiertas donde solo se asigna a aquella una establece el artículo 29 que trata de las penas
extensión mínima o máxima. En el caso de privativas de libertad. 751. En la segunda
nuestra legislación penal esa es la técnica etapa se debe identificar la pena concreta
legislativa utilizada. Al respecto, el séptimo dentro del espacio y límite prefijados por la
fundamento jurídico del Acuerdo Plenario pena básica en la etapa precedente. Se realiza
número 1-2008/CJ-116 de las Salas Pena- en función a la presencia de circunstancias
les de la Corte Suprema de Justicia de la legalmente relevantes y que están presentes
República, ha precisado: ‘Con ello se deja en el caso. Las circunstancias son factores o

68 Instituto Pacífico 13 •
Betty Silveria Huarcaya Ramos

indicadores de carácter objetivo o subjetivo del deber constitucional de fundamentar

que ayudan a la medición de la intensidad las resoluciones judiciales no de cualquier
de un delito, cuya esencia permanece
intacta. Es decir, posibilitan apreciar la
forma sino debidamente.
mayor o menor desvaloración de la con-
ducta ilícita –antijuridicidad del hecho– o 2. La expresión como principio de que
el mayor o menor grado de reproche que la pena no puede sobrepasar la res-
cabe formular al autor de dicha conducta ponsabilidad por el delito
–culpabilidad del agente–, permitiendo de
este modo ponderar el alcance cualitativo y El principio de proporcionalidad
cuantitativo de la pena que debe imponerse
tiene rango constitucional derivado del
a su autor o partícipe”.
principio de legalidad, de la dignidad
de la persona humana, del principio de
IMPORTANTE Estado de derecho, en razón de la esencia
misma de los derechos fundamentales,
La idea de un derecho penal consti- como expresión de la libertad general
tucionalizado hace de este principio de los ciudadanos frente al Estado7. La
fundamental (principio de propor- concepción de la persona humana como
cionalidad de las penas y de las me- fin del Estado y el consecuente respeto
didas de seguridad) que, el derecho
es un orden racional. irrestricto de su dignidad, se encuentra
las exigencias de justicia material. Solo
El principio de proporcionalidad son tratos dignos con la naturaleza hu-
de las penas es un valor constitucional mana los tratos justos; los tratos injustos
implícitamente derivado del princi- atentan contra la propia dignidad del
pio de legalidad penal, establecido hombre.
en el artículo 2, inciso 24, literal d), ¿Cuáles son los referentes para
de la Constitución, en interpretación determinar la pena en relación a la
conjunta con el último párrafo del ar- responsabilidad por el delito? ¿Cuál es
tículo 200 constitucional, en el que se la línea que divide lo proporcional en
reconoce explícitamente el principio de relación con la desproporcionalidad?
proporcionalidad. Entonces, siendo re- Complicadas las respuestas que se
conocido como un valor constitucional, derivan de las interrogantes formuladas.
su interpretación debe hacerse bajos los
parámetros de los valores, principios y
preceptos constitucionales. Estas pautas 7 De acuerdo con el último párrafo del artículo
200 Constitución Política del Perú establece:
fuertes de racionalidad en las decisiones “Cuando se interponen acciones de esta natura-
del juzgador debe hacerse en concordan- leza en relación con derechos restringidos o sus-
cia con el principio de humanidad de las pendidos, el órgano jurisdiccional competente
penas, lesividad, culpabilidad, fines de examina la razonabilidad y la proporcionalidad
del acto restrictivo”. Está referida a las acciones
la ley penal, prohibición de analogías y, de garantía en relación con derechos restringidos
desde luego, bajo la estricta observancia o suspendidos.

69
 Actualidad

Penal Especial del mes

No obstante, La determinación judicial te la pena en proporción al hecho cometido
de la pena justa o proporcional, se por el agente”8.
estructura y desarrolla en base a etapas o
fases pautadas. Por ejemplo, un referente IMPORTANTE
básico, es el mínimo y el máximo de la
pena contemplada por la norma penal. El principio de proporcionalidad,
La identificación de la pena concreta en entendido en sentido amplio, exige
el contexto de espacio y límite prefija- que las medidas restrictivas de dere-
dos por la pena básica en función a la chos “se encuentren previstas en la
presencia de circunstancias legalmente ley” y que sean necesarias para al-
canzar los fines legítimos previstos
relevantes y que están presentes en el en una sociedad democrática.
caso concreto.
Las circunstancias son factores o in- En efecto, esta ejecutoria superior
dicadores de carácter objetivo o subjetivo en relación al principio de propor-
que ayudan a la medición de la intensi- cionalidad establecida por el artículo
dad de un delito, cuya esencia permanece VIII del Título Preliminar del Código
intacta. Los indicadores del mínimo o penal derogado de 1991 evidencian
máximo de la pena, las circunstancias, que, las circunstancias no son únicas
el grado de afectación del bien jurídico ni excluyentes. El agente solo responde
tutelado, etc. son aquellos que indican la por actos propios. Por eso se adecúa su
proporcionalidad de la pena a aplicar en responsabilidad al grado de la comisión
función a los fines constitucionales de la del delito cometido, no por aquello que
pena. Estos referentes no son absolutos, no quiso ni contribuyó a su realización.
ni determinantes a todos los casos sino Por eso estas etapas o fases son procesos
que dependen de las particularidades del de valoración. Con el Nuevo Código
caso individual concreto. El agente es Penal esta valoración se hace desde
responsable por el delito que cometió y valores, principios y preceptos consti-
como tal, se hace merecedor de una pena tucionales y, en particular con los fines
que no sobrepase esta responsabilidad a constitucionales de la pena.
medir por los factos antes indicados.
“El principio de proporcionalidad, es aquel
“El principio de proporcionalidad de la principio que exige al juzgador verificar
pena previsto en el artículo VIII del Título que la pena guarde una relación de corres-
Preliminar del Código Penal, consisten pondencia con el injusto cometido por el
en que el delincuente responde solo por agente”. (R. N. N.º 1155-2003-Tacna, en
el hecho que cometió, de manera tal que www.pj.gob.pe).
la sanción no puede aplicarse a hechos
subsecuentes o colaterales, que no quiso ni
contribuyó a su realización, debiendo por 8 Ejecutoria Superior Exp. N.º 3004-2000-Lima,
tanto adecuar a su responsabilidad al grado en Revista Peruana de Jurisprudencia, N.º 6,
de comisión del injusto, y consecuentemen- p. 213.

70 Instituto Pacífico Volumen 13 •

Betty Silveria Huarcaya Ramos

Resulta razonable y bastante ilustra- Este principio encarna una idea

tivo el Acuerdo Plenario N.º 1/2000 al elemental de justicia material al proscri-
versar sobre el principio de proporcio- bir toda injerencia inútil, innecesaria o
nalidad en relación con el principio de desproporcionada en un derecho penal
culpabilidad estableciendo lo siguiente constitucionalizado. Esta interdicción
con carácter vinculante: de la arbitrariedad ha sido entendida no
solo como prohibición de exceso en la
“El principio de proporcionalidad rechaza determinación o aplicación de la pena,
el establecimiento de conminaciones le-
gales (proporcionalidad en abstracto) y la
sino también como el mandato de actuar
imposición de penas (proporcionalidad en razonable o proporcionadamente cuando
concreto) que carezcan de relación valora- se trata de afectar derechos constitucio-
tiva con el hecho cometido. En ese sentido, nales.
constituye un límite al ius puniendi en tanto
exige un juicio de ponderación entre la La pena no puede sobrepasar la
carga coactiva de la pena y el fin perseguido responsabilidad por el delito, tiene su
por la conminación legal. correlato material en el ámbito de la
Conceptualmente el principio de individualización de la pena. El agente
proporcionalidad difiere del principio responsable por culpabilidad se hace
de culpabilidad; el principio de culpabi- merecedor de una pena acorde con las
lidad alude a la atribución del injusto al motivaciones, circunstancias, grado de
autor, mientras que el de proporciona- afectación del bien jurídico tutelado, de
lidad hace referencia a la relación entre los medios empleados, etc. lo cual permi-
te determinar la pena entre el mínimo y
la gravedad del injusto y la de la pena.
máximum de la pena contemplado por
De ahí la necesidad de complementar
la norma penal. Es decir, la necesidad de
ambos principios en tanto que, el prin-
cipio de culpabilidad, en sí misma no depurar los criterios que sean idóneos
garantiza la necesaria proporción entre para recoger aquellas circunstancias
delito y pena, ya que el grado del injusto objetivas y subjetivas que rodearon al
y el de culpabilidad no tienen por qué hecho, desde un enfoque eminentemente
coincidir, de forma que en un hecho de retrospectivo. Una pena no puede ser
elevada gravedad la culpabilidad pueda desproporcionada por inadecuada con
ser escasa, y viceversa relación a los fines constitucionales que
persigue la pena.
Por estas razones en el momento de
imponer la pena concreta el autor, el juez El principio de proporcionalidad se
deberá atender tanto a la gravedad del aplica en cada caso concreto y con base al
injusto como la culpabilidad concreta”. mencionado principio, si la intervención
(Ver: Acuerdo Plenario N.° 1/2000 -En o la inacción del poder político se desa-
rrollan según los cauces constitucionales
Chiclayo, de fecha 13 de octubre del
o no.
2000).

71
 Actualidad

Penal Especial del mes

El darle una significancia consti- individualización de la pena, pues de lo
tucional material a este principio hace que se trata es de delimitar el quantum
posible impedir exceso de penas. No de una pena a un caso particular. Por
obstante, el mismo cuerpo orgánico ello, es en esta etapa en la que se hace
penal permite al juzgador la posibilidad más notable la importancia de la aplica-
de reducir la pena por debajo de su ción del principio de proporcionalidad
mínimo genérico e incluso sustituir las para delimitar la pena en concreto. Por
penas de prisión por otras más leves, tanto, en ambos casos de determinación
o llegar a prescindir de la pena como (abstracto y concreto) se requieren darle
tal. Ese equilibrio se sustenta en que un contenido de valoración constitu-
el Estado está facultado para imponer cional. La proporcionalidad como eje
solo una sanción proporcionalmente rector de la determinación de la pena
equilibrada a la infracción de la norma en abstracto y en concreto se evidencia
penal, en relación directa con la afec- como un criterio limitador de la pre-
tación del bien jurídico protegido por tensión punitiva del Estado frente a la
el derecho penal. concurrencia del delito.
Para concretización del principio Entonces, en primer término, el
de proporcionalidad se tiene en consi- legislador gradúa la proporcionalidad
deración en la determinación de la pena de la pena aplicable al hecho delictivo en
en abstracto fijados por el legislador al base a una prognosis de merecimiento de
establecer el mínimo y el máximo de la pena teniendo en cuenta el daño causado
pena para un delito determinado. En ese al bien jurídico protegido por el derecho
sentido, la pena se basa en parámetros penal. En segundo término, la deter-
establecidos en las normas penales que minación judicial o individualización
imponen al juez un marco delimitado de la pena resulta ser la fase de mayor
para trabajar el posible quantum a im- transcendencia, pues lo que se decide
poner cuando se determina una respon- aquí es sobre la limitación de un bien tan
sabilidad penal imputable a la conducta preciado como es la libertad –en los casos
de un sujeto determinado. de pena privativa de libertad–. Por tanto,
Por otro lado, la determinación de esta última fase queda encomendada al
la pena en concreto se construye sobre la juzgador quien debe tomar en cuenta
base de la pena establecida por el legis- criterios normativos y valorativos que son
lador, pero teniendo en cuenta una serie concomitantes al hecho delictivo y que
de criterios normativos y valorativos se encuentran debidamente regulados en
que servirán de orientación en el esta- las normas positivas, lo que implica un
blecimiento de la pena al caso concreto, marco de discrecionalidad delimitado,
labor que corresponde al juzgador. Esta no por consideraciones subjetivas del
fase es también denominada como de juzgador, sino por parámetros objetivos,

72 Instituto Pacífico 13 •
Betty Silveria Huarcaya Ramos

que permitirán una idónea graduación encuentra muy descuidado cuando

de la pena a aplicar. no ausente.

IMPORTANTE 3. La determinación legal de la pena

conminada debe atender a la im-
El principio de proporcionalidad portancia de los bienes jurídicos
tiene rango constitucional deriva- protegidos y al grado de su afectación
do del principio de legalidad, de la El artículo II del Título Preliminar
dignidad de la persona humana, del
principio de Estado de derecho, en establece el principio de proporciona-
razón de la esencia misma de los de- lidad de las penas y de las medidas de
rechos fundamentales que, como ex- seguridad como un valor constitucional
presión de la libertad general de los y, como tal, la determinación de la pena o
ciudadanos frente al Estado. medidas de seguridad debe implicar todo
un proceso valorativo para evitar que la
Cuando el Estado reprime una pena no sobrepase la responsabilidad
conducta usando como mecanismo al por el delito cometido. En tal sentido,
derecho penal, lo que hace es ponderar no es suficiente el referente primario
intereses y bienes jurídicos mediante la del quantum (mínimo y máximo) de la
afectación o restricción de los derechos pena contemplada por la norma penal,
del imputado. Por tanto, el respeto sino la importancia o relevancia del bien
por la proporcionalidad de la pena se jurídico protegido y el grado de su afec-
relaciona directamente con el respeto tación. Lo cual implica que el proceso
por los derechos fundamentales de de valoración para la determinación de
las personas. En última instancia, al la pena, se tiene en consideración las
imponer una sanción penal se están particulares circunstancias del hecho
afectando derechos fundamentales del cometido y la necesidad de pena o de
infractor (por ejemplo, la libertad). En medida de seguridad en el ámbito de sus
tal sentido, una eventual despropor- fines constitucionales.
ción de la sanción penal constituiría un
sacrificio innecesario de los derechos “Los criterios que se pueden utilizar para
fundamentales del infractor, lo cual establecer la proporcionalidad entre delito
exige entonces que la determinación de y pena, tienen que atender básicamente a
aquellos vinculados al injusto, entendido
la pena dentro del marco del principio este como la conducta típica y antijurídica,
de proporcionalidad abarque distintos sin entrar a la categoría dogmática de la
aspectos que deben ser compulsados al culpabilidad u otras vinculadas a la am-
momento de imponer una sanción. Sin pliación del tipo por el grado de ejecución
o intervención en el hecho punible. Los
embargo, de acuerdo a la experiencia
criterios propuestos son: a) importancia o
de litigio del Consultorio Jurídico rango del bien jurídico protegido)gravedad
del CIDDH, este procedimiento se de la lesión al bien jurídico protegido,

73
 Actualidad

Penal Especial del mes

c) el impacto social del hecho cometido orden a la protección de un bien constitu-
(grado de nocividad social de la conducta cional, la consecución de un fin legítimo
incriminada), d) los diferentes medios de
comisión del hecho punible, e) el grado de y los fines de prevención especial positiva.
ejecución del hecho punible, f) el grado de Las medidas de seguridad deben guardar
intervención delictiva, g) las condiciones proporción con la peligrosidad delictual
personales del agente (edad, estado mental que el agente representa para la sociedad
del agente, responsabilidad penal restrin-
y con la gravedad del hecho cometido.
gida, grado de educación, ocasionalidad
versus habitualidad, h) el comportamiento El principio de proporcionalidad
de la víctima, e) grados de ejecución del está en correlación directa con el princi-
hecho, j) el comportamiento del autor
después del hecho”. (Ver: Acuerdo Plenario pio de legalidad, el de justicia y respeto
N° 1/2000 - En Chiclayo, de fecha 13 de de la dignidad de la persona humana.
octubre del 2000). La idea de proporcionalidad no solo es
necesaria para limitar las medidas, sino
Todos los criterios a tomar en
también para graduar las penas. Los
consideración para la determinación de
criterios son muchos pero lo prepon-
la pena se sujetan a los fines constitu-
derante como primera fase en cuanto
cionales de la pena. Hay un orden de
a valoración es la relevancia de los bie-
prelación en este proceso de valoración
nes jurídicos protegidos por la norma
de los referentes. Por ejemplo, es rango
penal. Los delitos contra la vida como
del bien jurídico protegido, la vida es de
genocidio, tortura seguida de muerte, se
mayor preponderancia que la propiedad;
sancionarán con mayor severidad que un
de manera que su afectación, los medios
homicidio simple.
de su comisión, su impacto en el con-
texto social, etc. tendrán una incidencia La determinación de la pena es todo
de mayor gravedad en la determinación un proceso valorativo bastante complejo
judicial de la pena en relación a la lesión en atención a la importancia del bien
del patrimonio. Del mismo modo, una jurídico protegido y el grado de su afecta-
afectación del bien jurídico: vida por ción y, considerando las circunstancias del
dolo directo del agente es de mayor hecho cometido y las necesidades de pena.
intensidad que aquel otro que lesiona
por culpa. 4. La determinación judicial de la pena
Similar referente opera tratándose debe realizarse considerando las
de las medidas de seguridad, con algunas particulares circunstancias del hecho
cometido y las necesidades de la pena
particularidades especiales. El principio de
proporcionalidad tratándose de medidas La determinación judicial de la
de seguridad, supone ponderar entre pena, no es una tarea tan sencilla, reviste
daños y beneficios. Es decir, una pondera- cierta complejidad y, no puede ser una
ción equilibrada, entre los beneficios que decisión arbitraria del juzgador (prohibi-
se obtienen con la medida limitadora en ción de exceso) responde a procesos in-

74 Instituto Pacífico Volumen 13 •

Betty Silveria Huarcaya Ramos

formados que el juzgador debe observar no concurren específicas circunstancias

con independencia del poder discrecio- de agravación, es sancionado con una
nal que dispone. Por ejemplo, no puede pena notoriamente superior a la de los
corresponde una misma pena al agente demás, sin motivo aparente. Del mismo
infractor que en circunstancia especiales modo, cuando por unos mismos hechos
de errada defensa propia mata a otro apli- se impone a varios coautores una pena
cándole la pena máxima. En tal sentido, idéntica, siendo así que en uno de ellos
el juzgador debe razonar de forma que concurre una circunstancia modificativa
sea plenamente comprensible y excluya de la responsabilidad que no resulta
cualquier sospecha de arbitrariedad, por aplicable a los demás, existiendo margen
qué deciden imponer una concreta pena legal para valorar el efecto atenuatorio o
y no otra, siempre que se hallen dentro agravatorio de la circunstancia.
de los límites establecidos por las reglas
Las circunstancias son factores o in-
de determinación de la pena.
dicadores de carácter objetivo o subjetivo
que ayudan a la medición de la intensidad
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE de un delito, cuya esencia permanece
intacta. Es decir, posibilitan apreciar la
No pueden admitirse penas o medi-
das de seguridad, exageradas o irra- mayor o menor desvaloración de la con-
cionales en relación con la preven- ducta ilícita –antijuridicidad del hecho– o
ción del delito. La necesidad de la el mayor o menor grado de reproche que
proporcionalidad se desprende de la cabe formular al autor de dicha conducta
exigencia de una prevención general –culpabilidad del agente–, permitiendo
positiva, capaz de producir sus efec-
tos en la colectividad. De este modo, de este modo ponderar el alcance cuali-
el derecho penal debe ajustar la gra- tativo y cuantitativo de la pena que debe
vedad de las penas a la trascendencia imponerse a su autor o partícipe.
que para la sociedad tienen los he-
chos, según el grado de afectación al
Las circunstancias del hecho con-
bien jurídico. forman un referente importante para
establecer la determinación de la pena
Este principio debe aplicarse en de manera racional, proporcional y justa.
concordancia con el deber de razonar No puede admitirse penas o medidas de
la cuantía concreta de la sanción o seguridad, exageradas o irracionales en
sanciones que se imponen de manera relación con la prevención del delito. La
individual. Se trata, pues, de un ejer- necesidad de la proporcionalidad se des-
cicio de discrecional reglada, que debe prende de la exigencia de una prevención
ser fundamentado y explicado en la general positiva, capaz de producir sus
propia resolución judicial. Resulta efectos en la colectividad. De este modo,
desproporcionado cuando uno de los el derecho penal debe ajustar la gravedad
autores de los mismos hechos, en quien de las penas a la trascendencia que para

75
 Actualidad

Penal Especial del mes

la sociedad tienen los hechos, según el renueva la confianza de la ciudadanía en
grado de afectación al bien jurídico. el orden constitucional, al convertir una
mera esperanza en la absoluta certeza de
El Tribunal Constitucional peruano que uno de los deberes primordiales del
en la sentencia, Exp. N.º 00012-2006-AI- Estado, consistente en ‘[...] proteger a la
TC ha establecido en su fundamento 9 población de las amenazas contra su segu-
ridad; y promover el bienestar general que
lo siguiente: se fundamenta en la justicia [...]’ (artículo
44 de la Constitución), se materializa con
“En un Estado social y democrático de la sanción del delito (prevención especial en
derecho, el derecho penal debe procurar, su vertiente positiva); con la consecuente vi-
fundamentalmente, servir a todos los ciu- gencia efectiva del derecho fundamental a la
dadanos, evitando que la pena se convierta seguridad personal en su dimensión objetiva
en un fin en sí mismo, y que desconozca el (inciso 24 del artículo 2 de la Constitución).
interés por una convivencia armónica, el Asimismo, la grave limitación de la libertad
bienestar general o las garantías mínimas personal que supone la pena privativa de
que la norma fundamental le reconoce a libertad, y su quantum específico, son el
toda persona. Conforme a ello, el derecho primer efecto reeducador en el delincuente,
penal debe orientar la función preventiva quien internaliza la seriedad de su conducta
de la pena con arreglo a los principios de delictiva, e inicia su proceso de desmoti-
culpabilidad, de exclusiva protección de vación hacia la reincidencia (prevención
bienes jurídicos o de proporcionalidad, especial de efecto inmediato). Finalmente,
entre otros”. en el plano de la ejecución de la pena, esta
debe orientarse a la plena rehabilitación y
Del mismo modo en su funda- reincorporación del penado a la sociedad
mento 10: (prevención especial de efecto mediato,
prevista expresamente en el inciso 22 del
“Lo antes expuesto exige precisar cuáles son artículo 139 de la Constitución)”.
los fines de la pena en el Estado democráti-
co y social de derecho. Sobre el particular, De este modo, el Estado no puede
este colegiado ha sostenido en la sentencia desvirtuar los fines del instrumento que
recaída en el Exp. N.° 0019-2005-PI/TC, dicho poder punitivo utiliza para garan-
que ‘[...] las penas, en especial la privativa tizar la plena vigencia de los referidos
de libertad, por estar orientadas a evitar
la comisión del delito, operan como ga-
bienes; es decir, no puede desnaturalizar
rantía institucional de las libertades y la los fines de la pena.
convivencia armónica a favor del bienestar En tal sentido, el juez penal no tiene
general. Dicha finalidad se logra mediante
distintos mecanismos que deben ser evalua-
una discrecionalidad absoluta para esta-
dos en conjunto y de manera ponderada. blecer las penas, sino esta debe sujetarse
En primer lugar, en el plano abstracto, a reglas racionales para evitar los excesos
con la tipificación de la conducta delictiva o desproporción de la ley en relación al
y de la respectiva pena, se amenaza con hecho cometido con culpabilidad. Un
infligir un mal si se incurre en la conducta
antijurídica (prevención general en su juez decisor razonable goza conforme a
vertiente negativa). En segundo término, sus atribuciones constitucionales, de una
desde la perspectiva de su imposición, se discrecionalidad relativa, según la cual po-

76 Instituto Pacífico 13 •
Betty Silveria Huarcaya Ramos

see un determinado nivel de autonomía, En suma, al igual que ocurre con

pero, a diferencia de la discrecionalidad el resto de competencias estatales, el
absoluta que poseía en el Estado legal de ejercicio del poder punitivo está sujeto
derecho, en un Estado constitucional de a restricciones constitucionales, tanto
derecho se encuentra vinculado por las en lo que respecta a la tipificación como
mencionadas garantías, así como por los a la sanción. No podrán determinarse
principios y valores de la Constitución. penas que desconozcan los derechos
Su visión está más comprometida con la fundamentales, que no resulten idóneas
defensa de los derechos humanos. para los fines constitucionales de la pena
Del mismo modo, como El juicio o peor aún, que resulten desproporcio-
nadas o irrazonables. Lo mismo puede
de proporcionalidad respecto al trata-
predicarse de las sanciones. Estas res-
miento legislativo de los derechos fun-
tricciones, como se indicó antes, operan
damentales y, en concreto, en materia
frente a toda decisión estatal en materia
penal, respecto a la cantidad y calidad
punitiva.
de la pena en relación con el tipo de
comportamiento incriminado, debe Toda referencia en relación a la
partir “[...] de ‘la potestad exclusiva del determinación judicial de la pena está
legislador para configurar los bienes circunscrita a la necesidad de establecer
penalmente protegidos, los compor- criterios racionalmente controlables que
tamientos penalmente reprensibles, eviten la arbitrariedad en la fijación de una
el tipo y la cuantía de las sanciones pena. Toda discrecionalidad en el ámbito
penales, y la proporción entre las con- jurídico, y más aún en materia jurídico
ductas que pretende evitar y las penas penal, es una discrecionalidad controlable,
con las que intenta conseguirlo’. En el no es absoluta y por tanto, si es contro-
ejercicio de dicha potestad el legislador lable, tiene que ser justificada de manera
goza, dentro de los límites estableci- razonable y acorde con los principios,
dos en la Constitución, de un amplio valores y preceptos constitucionales. Toda
margen de libertad que deriva de su discrecionalidad en el ámbito jurídico, y
posición constitucional y, en última más aún en materia jurídico-penal, es una
instancia, de su específica legitimidad discrecionalidad controlable.
democrática [...]”(Fundamento 16 del El juez debe hacer un proceso de
caso en referencia) se hace extensiva al valoración razonable de las circuns-
juzgador en cuanto a la determinación tancias especiales del hecho cometido
de la pena, está sujeta a los valores, con culpabilidad por parte del agente
principios y preceptos constitucionales infractor fijando paso a paso si se dan las
por eso debe tener en consideración los circunstancias que agravan o atenúan la
referentes antes establecidos como las responsabilidad del agente. Tarea nada
circunstancias particulares del hecho y sencilla pero necesaria para evitar la
de los fines constitucionales de la pena. arbitrariedad o los excesos.

77
 Actualidad

Penal Especial del mes

COMENTARIO
Comentario

El Proyecto de un nuevo Código Penal peruano

y las comunidades indígenas

J. Fernando Bazán Cerdán

Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca
Presidente del Instituto de Justicia Intercultural

1. Introducción
SUMARIO

2. Diversidad cultural y jurisdicción especial

2.1. Aspectos negativos
2.2. Aspectos positivos
3. Reflexiones finales

1. Introducción las reformas parciales de su articulado

El 9 de diciembre del 2014 la Co- incorporadas durante el mismo período.
misión de Justicia y Derechos Humanos El Título Preliminar del nuevo
del Congreso de la República del Perú Código Penal incluye –entre otros as-
aprobó el dictamen del proyecto de pectos– el principio de protección de la
nuevo Código Penal, que se encuentra víctima, tan necesario para valorar en su
en debate por el pleno del legislativo. real dimensión a los afectados por hechos
La propuesta aglutina en un solo texto punibles, conforme al desarrollo juris-
sustitutorio 152 iniciativas de modifica- prudencial del sistema interamericano
ción al Código Penal de 1991 (Código de derechos humanos.
Alva Orlandini). En la parte especial del nuevo Có-
Estas reformas son necesarias para digo Penal se incorporan tipos penales
actualizar la normativa penal a los avan- de fuente internacional, delitos de lesa
ces dogmáticos experimentados en el humanidad, delitos contra las normas
último cuarto de siglo y para uniformar humanitarias mínimas protegidas en

78 Instituto Pacífico Volumen 13 • il u J o 51 02

J. Fernando Bazán Cerdán

conflictos armados, delitos contra la

igualdad e identidad humana, etc. RESUMEN

Asimismo, en su parte general se El autor, en el presente artículo, realiza un

desarrollan de manera más ordenada análisis respecto de comunidades campesinas
distintas disposiciones antes inconexas. –mal llamadas así a opinión del mismo– y
su regulación en el nuevo Código Penal.
Entre ellas, se pueden mencionar las Para ello realiza un breve análisis en lo que
reglas procesales aplicables en el ám- respecta a la importancia de una actualiza-
bito material, tales como las referidas ción jurídico penal que vaya acorde con los
avances dogmáticos experimentados en este
al decomiso. Además, se precisan los último cuarto de siglo, se resaltan ciertos
conceptos de funcionario y servidor pú- aspectos de esta modernización tales como
blico. Igualmente, se incluye un capítulo el reconocimiento al principio de protección
de la víctima, precisión de conceptos antes
sobre la diversidad cultural y jurisdicción imprecisos y la inclusión del capítulo sobre la
especial, en el marco de las reglas sobre la diversidad cultural y la jurisdicción especial.
aplicación personal de la ley penal. Prosigue el autor respecto de este último
punto realizando un análisis del error de
comprensión culturalmente condicionado en
2. Diversidad cultural y jurisdicción reconocimiento a la heterogeneidad cultural
especial de los habitantes de nuestro país, comparando
su regulación en el Código Penal vigente de
Sobre este último aspecto, el actual 1991 y el nuevo Código Penal. De esta com-
Código Penal de 1991 solo tiene una dis- parativa se destacan algunos aspectos negativos
posición en su artículo 15, con el cual se y positivos, aspectos que si bien a diferencia
del vigente Código Penal muestran una gran
dio acogida a una forma especial de error mejoría, aun omiten o incluso excluyen del
conocido en la doctrina como error de tratamiento de esta a ciertas organizaciones
comprensión culturalmente condicionado sociales como a las rondas campesinas, que
como lo explica el autor estas organizaciones
en reconocimiento a la heterogeneidad sociales deben estar conformadas por las co-
cultural de los habitantes de nuestro país, munidades campesinas, comunidades nativas
pero sin recurrir a una terminología des- y rondas campesinas.
pectiva como la que infelizmente utilizó
el Código Maúrtua de 1924 (salvajes, CONTEXTO NORMATIVO
indígenas semicivilizados o degradados
• Código Penal: Art.15
por la servidumbre y el alcoholismo). Di-
• Código Procesal Penal: Art. 18.3
cha forma de error fue diseñada como un
• Constitución Política del Perú: Arts. 89 y
factor de exclusión de la culpabilidad en 149
la teoría del delito, que fue incorporada • Nuevo Código Penal: Arts. 14, 15 y 16
en el capítulo sobre el hecho punible y (incisos 1 y 2)
las bases de la punibilidad.
PALABRAS CLAVE
La propuesta de tratamiento de la
diversidad cultural y jurisdicción especial Comunidad campesina / Error de compren-
contenida en el dictamen de nuevo Códi- sión culturalmente condicionado

79
 Actualidad

Penal Especial del mes

go Penal, se encuentra desarrollada en los lugar la expresión “pueblos indígenas”,
artículos 14, 15 y 16. Sobre el particular, conforme lo establece el convenio N.°
se destacarán algunos aspectos negativos 169 de la OIT que forma parte de nues-
y positivos del referido proyecto. tro derecho interno. El contenido de
esta última expresión debe abarcar a las
¿SABÍA USTED QUE?
comunidades campesinas, comunidades
nativas y rondas campesinas, así como
El 9 de diciembre del 2014 la Co- comprender no solo a sus autoridades
misión de Justicia y Derechos Hu- sino también a sus integrantes, a efectos
manos del Congreso de la Repúbli- de guardar coherencia con el propio
ca del Perú aprobó el dictamen del articulado de la propuesta cuando hace
proyecto de nuevo Código Penal, mención a sus miembros (artículo 16.1).
que se encuentra en debate por el
pleno del legislativo. En igual sentido, el artículo 16.2 de
la misma, al enunciar las organizaciones
que se encuentran bajo el rubro de co-
2.1. Aspectos negativos
munidades indígenas excluye a las rondas
En el Código Penal de 1991, el campesinas, incluso en el rol mínimo
error de comprensión culturalmente de órganos de apoyo de las autoridades
condicionado (art. 15) se ubica en el comunales para el ejercicio de funciones
capítulo genérico sobre las bases de la jurisdiccionales, conforme lo reconoce el
punibilidad (Libro Primero/Título II/ artículo 149 de la Constitución Política
Capítulo I). Este nombre podría reem- del Perú.
plazarse por “Tratamiento o relación
con la jurisdicción especial indígena o 2.2. Aspectos positivos
la jurisdiccional comunal”, para guardar El artículo 14 del nuevo Código
coherencia con los títulos anteriores y Penal, relacionado a la diversidad cul-
con lo que establecen los artículos 89 y tural e interpretación intercultural, no
149 de la Constitución Política del Perú, presenta dificultades, en la medida que
el convenio N.° 169 de la OIT, así como se declara el respeto a las diferencias
con el actual desarrollo normativo (Ley culturales y se establece la obligación de
de Rondas Campesinas, Ley de Justicia los jueces de interpretar la ley penal de
de Paz, etc.) y jurisprudencial (Corte modo intercultural.
Suprema y Tribunal Constitucional)
sobre el particular. El artículo 15 se encuentra mejor
redactado que el artículo 15 del Código
Asimismo, en el artículo 16.1 del Penal vigente de 1991, en la medida
nuevo Código Penal se utiliza la expre- que se separa el error de comprensión
sión anacrónica comunidades indígenas, culturalmente condicionado invencible
que fue acuñada por la Constitución del vencible. Además, se establece este
Política de 1920. Se debe utilizar en su

80 Instituto Pacífico Volumen 13 • o i l u J 205 1

J. Fernando Bazán Cerdán

último caso como una circunstancia la seguridad pública y de proteger los

atenuante privilegiada que permitirá derechos fundamentales.
reducir la pena hasta en un tercio por Sin embargo, en la misma pro-
debajo del mínimo legal, como parte puesta se omite un tratamiento de la
del procedimiento de determinación e situación de las rondas campesinas y
individualización de la pena concreta, de sus integrantes. No se considera que
una vez establecida la pena básica o estas organizaciones sociales constituyen
conminada. expresiones del pluralismo jurídico y
A diferencia de una versión que cir- no se reconocen sus atribuciones para
culó anteriormente, el artículo 16.1 de la resolver conflictos en zonas rurales del
actual propuesta excluye la aplicación de país, tal como lo ha reconocido la Corte
la ley penal cuando las autoridades de las Suprema de Justicia de la República y el
comunidades indígenas –en su acepción Tribunal Constitucional.
restringida– ejerzan jurisdicción especial. Finalmente, conforme lo exige el
Esta disposición aparentemente es seme- convenio N.° 169 de la OIT, esta pro-
jante al artículo 149 de la Constitución puesta normativa debe ser sometida a
Política del Perú. Sin embargo, no se consulta de los interesados comuneros y
contempla el comportamiento o hechos ronderos, así como a sus organizaciones
punibles –según el artículo 18.3 del representativas, considerando que los
Código Procesal Penal– cometidos por afecta en su relación con el sistema estatal
los integrantes de las comunidades y los ordinario de administración de justicia.
extraneus dentro del ámbito del territorio Además, tal exigencia resulta acorde con
comunal o ronderil. el predictamen que plantea la modifica-
ción del Reglamento del Congreso de la
3. Reflexiones finales República para incorporar el proceso de
No queda duda de que la propuesta consulta previa sobre medidas legislati-
legislativa del nuevo Código Penal resulta vas que afecten a los pueblos indígenas,
sumamente necesaria, esencialmente por aprobado el 02 de diciembre del 2014
la necesidad de adaptar este código a la por la Comisión de Pueblos Andinos,
introducción reciente de múltiples insti- Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente
tuciones jurídicas penales. Esta reforma y Ecología (CPAAAAE), pendiente de
permitirá convertir el plexo normativo debate.
penal en herramienta esencial para la De no ser así, el Estado podría in-
solución idónea de conflictos penales que currir en responsabilidad internacional
afectan a nuestra sociedad, velando por derivada del incumplimiento de sus
el mantenimiento del precario equilibrio obligaciones convencionales en materia
entre los deberes estatales de garantizar de derechos humanos.

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