Capitulo XXX
LA POSESION
1.- CONCEPTO Y DEFINICIÓN
Conforme a la orientación del Código Civil boliviano (Art. 87) definimos como “Un poder
de Hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener un
derecho de propiedad u otro derecho real sobre la cosa”. Este poder de hecho se constituye
en un elemento fisonomizador de la posesión diferenciando a la propiedad conforme al Art.
105 del CCB, es preceptuado como un poder de derecho o jurídico. El CCB al adoptar la
definición del Art. 87 supera la polémica existente en saber si la posesión es un hecho o un
derecho, conforme la adopta la escuela Argentina según los lineamientos del Código Civil de
Dalmacio Velez Sarfield, que a diferencia de todas las legislaciones de América latina,
conceptus a la posesión como un derecho.
En cuanto a los antecedentes históricos de la posesión, estos se encuentran en Roma,
donde se ejercía solo sobre los corpóreos (Posesio rei) y posteriormente a consecuencia de la
evolución del derecho, se admitió la posesión sobre derechos: “Posesio juris”, Ej. la posesión
de estado.
La posesión así entendida es un instituto jurídico que se ejercita sobre las cosas
susceptibles de propiedad privada, todas ellas son susceptibles de posesión, por lo que las
cosas pertenecientes al dominio público (calles), como las de aprovechamiento común no son
susceptibles de posesión.
2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
La posesión se compone de dos elementos constitutivos: El corpus y el animus, que se
hallan expresamente referidos en el Art. 87 del CCB.
El Corpus, esta constituido por los actos materiales que se ejercitan sobre la cosa, vale
decir, de uso, goce y transformación. En cambio el animus es la intención de comportarse
como el propietario o en su caso como titular de otro derecho real es un elemento de tipo
intencional, volitivo y subjetivo.
En lo pertinente a la posesión, nos referimos al animus domine, toda ves que existen
otras clases de animus, que a los efectos de la posesión resultan ser intranscendentes.
En cuanto a la justificación jurídica de la existencia de estos dos elementos se
fisonomizan la posesión, existiendo dos teorías.
- Teoría subjetiva de Savigny.- según la cual la que interesa fundamentalmente, es la
voluntad del titular de comportarse como el propietario, lo que se conoce como animus
posidendi, siendo el elemento corporal irrelevante, según este autor.
- Teoría objetiva de Hering.- Esta teoría constituye su pragmática jurídica en base al
corpus, sin excluir el animus, la cual por ser un elemento subjetivo se halla implícita en el
corpus, que tácitamente traduce la intención del titular de comportarse como propietario.
3.- PRESUNCIÓN DE POSESIÓN
La presunción de posesión se halla expresamente consagrada por el Art. 88 del CCB
“Se presume la posesión de quien ejerce actualmente la cosa, siempre que no pruebe que
comenzó a ejercer como simple detentador” este Art. señala una presunción de no precariedad,
en virtud de la cual, quien ejerce el poder de hecho sobre una cosa lo hace a título de poseedor,
lo que demuestra que la posesión deriva de un verdadero poder de hecho en favor del
poseedor. Esta presunción es Juris Tatum por lo que admite prueba en contrario, en los tres
párrafos del citado articulo.
4.- POSESIÓN Y DETENTACIÓN: POSESIÓN Y PROPIEDAD
En la posesión, encontramos la situación de quien ejerce un poder de hecho sobre una
cosa, con la intención de comportarse como propietario, podrá usar y gozar de la cosa, más
no disponer. Posesión incorpore suo.
En la detentación, el detentador posee la cosa por cuenta ajena y no por cuenta propia
solo se le permite usar de la cosa, es un poseedor precario Ej. inquilino, acreedor, anticresista,
depositario, secuestrario, etc. Posesión Incorpore Alliendo.
En la propiedad, el titular del derecho propietario ejerce plenamente sus derechos de
uso, goce, disfrute y abuso de la cosa, pudiendo disponerla libremente. La propiedad es
fundamentalmente un poder jurídico, Art. 105 del CCB.
5.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN
Sobre la naturaleza jurídica de la posesión, existe una gran polémica que en el presente
a sido superada en una buena medida la misma que se reduce a saber si la posesión es un
derecho o por el contrario es un hecho.
En principio es la escuela Argentina del derecho civil que siguiendo los lineamientos de
Dalmacio Vélez Sarfield, sostiene el punto de vista de que la posesión es un derecho
justificando que siendo un derecho confiere acciones posesorias en favor de su titular de
consiguiente, si uno tiene derechos, acciones, no puede ser otra cosa que traducirse en un
verdadero derecho real. Uno de los autores que insiste mayormente en que la posesión es un
derecho es Guillermo Borda quien asemeja a la posesión del derecho real estrictu sensu.
Contrariamente a esa teoría surgen los expositores de la doctrina alemana quienes
justifican que la posesión es un hecho por que en ella no hay más que una “Relación práctica”
entre una persona y una cosa que se encuentra protegida por la ley y como consecuencia se
producen efectos jurídicos.
En conclusión lo que acontece es que los sostenedores de la escuela Argentina,
confunden a la institución misma con los efectos que ella produce, siendo el principal efecto
una verdadera presunción de propiedad en favor del poseedor.
Nuestro código civil, con bastante acierto, preceptúa a la posesión como un poder de
hecho que se encuentra protegido por la ley y al estar protegido produce consecuencias
jurídicas.
6.- ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
6.1. Adquisición.- Toda vez que se cuenta con los elementos constitutivos de la posesión el
animus y el corpus, se adquiere esta en forma inmediata y directa. En cuento, el animus tiene
que ser ejercitado en forma directa por el titular de este poder de hecho sin embargo en forma
excepcional a la regla se presentan casos en los que para adquirir la posesión, el animus es
expresado por una tercera persona, así cuando se trata de los incapaces de obrar interdictus,
etc., entonces e animus será manifestado por el curador o tutor en su caso. Cuando se trata
del corpus la regla es diferente no es necesario que sea ejercitado personalmente por el
poseedor, puede perfectamente ejercitarlos un tercero.
6.2. Conservación.- Se conservara la posesión, con la consecuencia de los elementos
constitutivos de la misma; el animus y el Corpus, así el poseedor de buena fe realizara actos
de conservación o construcciones sean útiles, o de mero recreo, debiendo el propietario
indemnizar por el importe de ellos, conforme a reglas que rigen a l efecto.
6.3. Pérdida de la posesión.- Se podrá perder la posesión, cuando desaparecen sus dos
elementos: El Corpus y El Animus. Esta situación por hipótesis se da en los casos siguientes:
1º Por enajenación de la cosa, de tal manera que por este acto traslativo del derecho de
propiedad, la cosa pasa de una persona a otra, por tanto el enajenante pierde el Corpus y el
Animus, por acto que responde a su soberana voluntad.
2º En las cosas abandonadas, donde se presenta una renuncia de los elementos en forma
voluntaria.
7.- VICIOS DE LA POSESIÓN
Para que la posesión sea útil y produzca todos sus efectos jurídicos es importante que
se encuentre exenta de vicios y en consecuencia genera en favor del poseedor las ventajas
inherentes al ejercicio de las acciones posesivas, como también a la adquisición de la
propiedad vía usucapión. Ellos son los siguientes:
a) Discontinuidad.- se refiere a la existencia de lagunas de tiempo que afectan el principio de
continuidad, determinan en última instancia la utilidad de la posesión. Desde luego que la
continuidad es exigida en la forma compatible con la naturaleza de la cosa que lo constituye
Ej. La tierra cuyos pastizales se presentan una vez al año.
b) Violencia.- La posesión debe ser pacifica, se presenta cuando por medios irregulares reñidos
por el derecho una persona entra en posesión de una cosa. Esta violencia no se refiere ala
violencia pasiva, vale decir aquella en la que el poseedor sufre ataques de terceros, lo cual no
se constituye en un vicio propiamente dicho.
c) Clandestinidad.- Debe ser pública y ostensible el poseedor deberá ejercitar su derecho en
forma pública, apreciado así por todo el mundo, pero en forma particular por el propietario.
d) Equivocidad o Equivoco.- Es el error que se tiene del ejercicio de la posesión y que
generalmente se presenta cuando se trata de propiedades en lo pro - indiviso, donde uno de
los copropietarios posee erróneamente la parte que no le corresponde.
8.- DETENTACIÓN O POSESIÓN PRECARIA
La detentación o posesión precaria consiste en poseer una cosa con el consentimiento
y por cuenta ajena de un tercero que generalmente es el propietario, es una posesión
incorpórea de alieno. Entre los muchos casos de detentación o posesión precaria, a guisa de
ejemplo podemos citar los siguientes:
- Arrendatarios e inquilinos, poseen la cosa por cuenta del propietario.
- Acreedores prendarios, tienen la cosa en su poder (Mueble), a título de pignoración.
- Acreedores anticresistas, que es en posesión total o parcial de un inmueble
garantizado la obligación con los frutos que produce el inmueble
- Depositarios y secuestrarios, que poseen la cosa en su poder por cuenta de otra
llamada depositante.
Las fuentes de la detentación son la ley, la voluntad y las determinaciones de la justicia.
CARACTERES JURÍDICOS:
1º La detentación o posesión precaria, siempre emana de un título regular que tiene su origen
en las fuentes antes señaladas.
2º La precariedad es absoluta, ello implica decir que el detentador no podrá jamás comportarse
como poseedor y hacer valer sus derechos por tal calidad ante el propietario siempre será
tenido como poseedor precario o detentador.
3º La precariedad es transmisible, entregándose de causahabientes a título universal, quienes
al igual que su causante tienen la obligación de restituir la cosa al verdadero propietario
siempre será tenido como poseedor precario cuando este así lo exige, Art. 80 del CCB.
9.- EFECTOS JURÍDICOS DE LA POSESIÓN
En primer lugar tenemos que en cuanto a la posesión misma se refiere, ella se encuentra
protegida contra las acciones jurídicas ejercitadas por terceros, por una presunción de
propiedad; cuando se trata de acciones de hecho, la posesión se encuentra protegida por las
acciones posesivas Arts. 1461 y 1462 del CCB y Arts. 591 Ins 1), 2) y 3) del CPCB y finalmente
la posesión lleva a la adquisición de la propiedad extensiva a los frutos que produce la cosa,
pudiendo ser en forma instantánea cuando se trata de res nulius y al cabo de cierto tiempo
cuando se adquiera la propiedad por usucapión.
Asimismo, la presunción de la propiedad emergente de la posesión concede una serie
de ventajas en favor del poseedor, así cuando un tercero se siente propietario, interpone una
acción reivindicatoria contra el poseedor, que tendrá el papel de demandado, en el juicio,
gozara de una considerable ventaja por el reinvindicante, tendrá la obligación de producir todas
las pruebas necesarias tendientes a demostrar que existen mejores derechos de propiedad
que le asisten y por otra parte deberá desvirtuar la presunción de propiedad del poseedor.
Cuando se trata de bienes muebles, esta presunción de propiedad es más efectiva al extremo
que hace fracasar la mayoría de las acciones reivindicatorias, por la aplicación de la regla del
Art. 100 del CCB por la cual se establece que en materia de muebles, la posesión vale por
título.
10.- ATRIBUCIÓN DE LOS FRUTOS POR EL POSEEDOR DE BUENA FE (Arts. 93 y 94
del CCB).
En materia de posesión y conforme al principio de quien posee siempre lo hace por si,
por cuenta propia se desprende que el propietario tiene derechos a percibir los frutos que la
cosa produce, este derecho de percepción se hace extensivo a aquellas personas a quienes
el propietario a otorgado la posesión de la cosa Ej. El usufructuario.
Cuando alguien que no es el propietario, pretende beneficiarse con los frutos que la
cosa produce, es lógico suponer que el propietario tendrá la facultad legal para pedir la
“reivindicación” de lo que le corresponde, salvo las siguientes excepciones:
1º En materia de ausencia cuando se muestra la posesión provisional de los bienes del
ausente, debiendo restituirse solo en forma parcial y no la totalidad.
2º El poseedor de buena fe hace suyos los frutos, Art. 93 Inc. 1) y 2) del CCB.
11.- DERECHO DE RETENCIÓN (Art. 98 del CCB)
La ley, concede en favor del poseedor de buena fe obligado a la restitución un verdadero
derecho de retención hasta cuando el propietario reinvindicante le haya abonado el total de los
gastos e indemnizaciones. Esta solución justifica, supuesto que el poseedor a realizado en las
cosas sujeta a su posición un poder de hecho y una serie de mejoras, de gastos útiles y
necesarios y es lógico suponer que si opera la reivindicación, como condición previa del
propietario reinvindicante debe no solo reconocer el monto de tales indemnizaciones sino
principalmente pagar. En el caso eventual de que no se pagara la ley confiere un verdadero
derecho de retención en favor del poseedor hasta que le restituya lo que se le adeuda, Art. 98
y 99.
