LA AUTORÍA INTELECTUAL EN EL
CODIGO PENAL MILITAR
Doctor
LEONEL OLIVAR BONILLA
Consideraciones Generales:
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Es conveniente recordar ciertas nociones relacionadas con
el fenómeno de la coparticipación criminal; este aspecto tiene
excepcional importancia cuando llega el momento de hacer el
cargo al procesado que comparece ante un Consejo de Guerra.
De conformidad con el artículo 559 del Código Penal Mi-
litar, en el cuestionario que se presenta a los vocales se pre-
gunta si el enjuiciado es responsable del hecho materia de la
causa especificando los elementos que lo constituyen y las
circunstancias en que se cometió; sin darle denominación ju-
rídica; allí se describe el hecho investigado y que encuentra
adecuación en el respectivo tipo legal penal; con sus elemen-
tos y circunstancias, que deben tener suficiente comprobación
en el expediente.
El tipo es “la descripción concreta de la conducta pro-
hibida”.
Junto a la noción de delito desde el punto de vista nor-
mativo, como hecho típico, antijurídico y culpable, acogemos
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la definición de Vanini con su aspecto fenoménico: un hecho
del hombre reproduciendo la hipótesis criminosa formulada
abstractamente en la norma penal.
2. La Coparticipación:
Cuando se considera la coparticipación criminal, es pre-
ciso hacer relación al nexo causal entendido como el vínculo
que ata una modificación en el mundo exterior con quien la
realiza. Para Ranieri, el nexo causal es la relación existente
entre la conducta y el resultado, que hace posible la atribución
material de este a aquella como su causa.
El hecho puede ser realizado:
Por un solo individuo.
Por varios individuos que llevan a cabo comportamientos
idóneos para producir el resultado, y en este caso se llama-
rán coautores.
Puede existir un instigador que logre en otro la determi-
nación para llevar a cabo el comportamiento ilícito y que
efectivamente lo realiza con el resultado querido; al primero
se le llama autor intelectual y al segundo, autor material.
En todas estas formas de coparticipación, el autor, los
coautores, el autor intelectual o instigador son la causa efi-
ciente del hecho delictuoso; hay un lazo inmaterial evidente
entre sus comportamientos y el resultado.
Pero es necesario tener en cuenta lo siguiente:
Tomar parte es intervenir positivamente en los actos eje-
cutivos; por eso se dice que autores materiales son los que
ejecutan materialmente los hechos que constituyen el delito.
A diferencia de los llamados autores intelectuales que son los
que no concurren a la realización material del hecho sino que
lo hacen ejecutar por otro. Para Mezger, autor es el que ha
causado mediante su acción el tipo legal, en tanto su actividad
no aparezca como instigación o auxilio; coautor es el que como
autor, conjuntamente con otro autor plenamente responsable,
ha causado el resultado.
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Entre las conductas de los cómplices necesarios y el re-
sultado delictuoso también existe ese vínculo inmaterial que
los ata al resultado, por la ayuda eficaz que prestaron a otro;
por eso el artículo 19 del anterior Código Penal decía que
prestan al autor o autores un auxilio o cooperación sin los
cuales no habría podido cometerse el hecho; en el mismo
sentido el artículo 18 del Código Penal Militar. Es el que en-
gaña a la víctima y la conduce a un lugar deshabitado para que
el victimario pueda sorprenderla sola e indefensa y en esta
forma la ataque:sin peligro; o el que con pleno conocimiento
de causa entrega el arma o facilita los medios idóneos para
la ejecución del delito.
En cuanto al cómplice no necesario es el que coopera,
con conocimiento y voluntad, de cualquier modo a la ejecución
del hecho o le presta el autor una ayuda posterior, cumplien-
do promesas anteriores.
El nuevo Código Penal eliminó la diferenciación entre las
dos formas de complicidad que traía el anterior con diferentes
consecuencias.
Según el artículo 28, cómplice es el que contribuye a la
realización del hecho punible, o presta una ayuda posterior,
cumpliendo promesa anterior al mismo. En estas condiciones,
en el caso concreto y con base en la prueba que obre en el
expediente, el juez señalará el grado de eficacia de la contri-
bución del cómplice, su responsabilidad y la sanción que le
corresponda de acuerdo con la ley.
3. El Instigador:
Mezger dice que la instigación es la causación dolosa del
resultado haciendo surgir en otro la resolución de cometer el
acto y producción del resultado por este otro como plenamente
responsable.
Lo diferencia así del autor mediato que es aquél “que ha
causado el resultado sirviéndose de una persona que actúa sin
culpabilidad”, como cuando el agente se sirve de un demente,
o de una persona hipnotizada o que obra por insuperable coac-
ción; estos son simples instrumentos del verdadero autor.
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Carrara menciona cinco formas de csta participación: el
mandato, la orden, la coacción, el consejo y la sociedad. Se
refería al concurso de voluntad sin concurso de acción.
Es indispensable tener en cuenta la concreta relación en-
tre el autor intelectual y el autor material; entre el delito que
se instiga y el que se realiza. Como dice el profesor Luis Carlos
Pérez, el autor intelectual quiere determinado resultado y la
obtiene a través de otra persona; de acuerdo con el pensa-
miento de Manzini, citado por el profesor Pérez, para que el
determinante sea imputable y punible, es no solamente indis-
pensable que haya determinado el delito, sino que además el
delito por él querido haya sido realmente cometido, (consu-
mado o intentado) por el ejecutor.
En síntesis: se deberá partir de tres hechos:
a) Cuál delito se instigó.
b) Si realizado, este corresponde al querer del instigador
c) Cuál fue el medio empleado por el instigador para hacer
surgir en el llamado autor material, la resolución de co-
meterlo:
Si hubo mandato.
Si hubo orden.
Si hubo coacción.
Si hubo consejo.
Si hubo sociedad, consistente en el que uno ordenó, pla-
neó, entregó los elementos para el delito y el otro se
comprometió a realizarlo y lo realizó.
Como el sumario es la reunión de las diligencias propias
para comprobar si se cometió el delito, para establecer las
circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometió,
para descubrir los autores (materiales o intelectuales), cono-
cer los motivos determinantes y su personalidad, es necesario
cuando se va a tomar una decisión: auto de detención, auto
de proceder o sentencia que en cada caso se den los medios
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probatorios que respalden la imputación. Así, establecido que
se ha cometido una infracción a la ley penal, es necesario
averiguar quién fue el autor material; si este autor obró por
cuenta propia o instigado por otro. Estos hechos deben pro-
barse; si estamos en presencia de pesquisas o conjeturas o
sospechas que apuntan en esta dirección, el investigador debe
establecer el medio empleado para la instigación, a través de
la prueba que bien podría ser por ejemplo, la confesión cali-
ficada del autor material en la que reconociera haberlo hecho
inducido o instigado por otro.
Maurach enseña que la instigación presupone la concre-
ción del hecho: debe instigarse a un determinado hecho; dice
que la general incitación a cometer hechos punibles de cual-
quier especie son tan insuficientes como la simple apelación a
los institutos criminales. En concordancia con este criterio,
al hablar del excesó del autor principal, lo divide en exceso
cualitativo y exceso cuantitativo; respecto del primero, el
instigador no responde por la parte del autor principal; y en
relación con el segundo, el instigador únicamente quedará li-
bre de responsabilidad cuando se produzcan desviaciones esen-
ciales; si hay desviaciones accidentales por parte del instiga-
do, subsiste la responsabilidad.
Si el instigado, por su propia iniciativa, en forma cons-
ciente lleva a cabo un delito distinto, el instigador no es res-
ponsable; si lleva a cabo el delito que desea el instigador, y
además otro distinto, el autor intelectual no es responsable
de este último.
No hay que olvidar para aceptar estos planteamientos, que
el estatuto penal derogado, en su artículo 19 se refería a la
ejecución del hecho, y en el inciso final mencionaba al que
determine a otro a cometerlo. En el mismo sentido, el 18 del
Código Penal Militar; el 23 del nuevo Estatuto se refiere al
que realice el hecho punible, y al que determine a otro a
realizarlo. Se exige en esta forma la concordancia entre la
instigación a la realización de un delito determinado, y la
realización del mismo.
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4. La Prueba:
Pero la actividad del instigador y la actividad del instigado
como todo lo que produce efectos en el ámbito jurídico,
deben estar probadas en el proceso, porque si no obra una
declaración creíble o indicio grave respecto de la autoría inte-
lectual de una persona en la realización del comportamiento
ilícito atribuido a otra, el cargo no se puede hacer. Es nece-
sario que se señalen los medios probatorios para hacer la
imputación en cada caso; para hacer la individualización de
cada cargo.
Es frecuente que el autor del hecho punible decida con-
fesar ante el investigador y manifieste que fue instigado por
otro, que en este caso quedaría sindicado como autor intelec-
tual; sabemos que la confesión judicial es entendida como el
reconocimiento que el sindicado hace de su participación en
el delito; tiene lugar por lo general en forma de testimonio sin
juramento en la indagatoria.
La doctrina incluye dentro de la amplia noción de testi-
monio, el del tercero; el del ofendido y el del acusado.
Cuando se refiere al hecho ajeno, los doctrinantes han
recomendado cautela respecto de las inculpaciones.
“Desde que el acusado cree que atribuyéndole ciertos he-
chos al cómplice disminuye su propia responsabilidad, —dice
Framarino—; lógicamente su testimonio en contra de este
aparece sospechoso de haber sido rendido, no en honor a la
verdad, sino en favor del interés personal en la causa”.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de julio
de 1949, consideraba que es un error tener la confesión como
una entidad abstracta y absoluta, porque como toda exposi-
ción penal, debía apreciarse: objetivamente, por la credibilidad
de los hechos mismos sobre los cuales habla el confesante, en
sus especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar; y sub-
jetivamente, por las condiciones de veracidad que ofrezca el
sindicado.
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Conclusiones:
1) Para juzgar a un individuo como autor intelectual de un
delito determinado, es necesario que en el proceso obre
suficiente comprobación de la instigación, en las condi-
A
ciones señaladas anteriormente.
2) En el cuestionario se debe preguntar si el procesado es
responsable de haber determinado a otro a la realización
del hecho materia de la causa, que se describirá con sus
elementos y circunstancias.
3) Cada procesado debe responder por lo que hizo, de acuer-
do con la descripción consagrada por el Legislador en
las disposiciones sustantivas.
4) No tiene respaldo en la ley, en la justicia ni en la lógica
afirmar que es indiferente la manera como se presente
el cargo, cuando la sanción es la misma para el autor del
hecho, para el cómplice necesario y para el instigador.
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