Tema 1: Evolución del concepto de Derecho mercantil

Merx (latín, significa mercancía).

Merces (pagar)
De estos dos sustantivos proviene la palabra mercantil, relacionado con el comercio, las
compraventas, alquileres, negocios, mercaderes (persona), mercaderías (bienes)…

Art 1271 CC -Res in commercium: se puede comerciar con cosas a futuro fuera del comercio
de los hombres. Los servicios que sean contrarios a las leyes /Sensu contrario (en sentido
contrario)/ o a las buenas costumbres. Ej: cosecha futura o la compra de una estrella (bien
fuera de comercio).

Art 1272 CC -No podrán ser objeto de contrato las cosas o bienes imposibles. Ej: la luna, el
aire.

1.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA:

El derecho mercantil nace del derecho civil y se llega a separar de este para tener una rama
propia en derecho privado. Las ramas del derecho privado son mercantil, el derecho civil…
En nuestro ordenamiento jurídico rigen actualmente el Código Civil y el Código Mercantil.

El derecho mercantil en la antigüedad

No existía el derecho mercantil como tal solo se desarrollaron instituciones arcaicas de
relaciones, deudas,… entre diversos mercaderes. Poco a poco empieza a coger la forma y con
el derecho romano se empieza a elaborar el derecho mercantil y empieza a desarrollarse de
forma más adecuada y compleja .

Ius civile Romanorum: derecho romano, donde empiezan a surgir aspectos del derecho
mercantil. Surge la figura del pretor quienes interpretaban el derecho civil romano,
convirtiéndolo en un derecho dinámico, a través del Ius Praetorium (interpretación judicial
de los pretores). El derecho mercantil en esta etapa no estaba formado y lo que lo parecía
era todavía considerado como derecho civil.

El derecho mercantil en la Edad Media

*Tras la caída del imperio romano (450 dC-1100 dC), el tráfico comercial y la economía pasó
a centrarse en conjuntos feudales cerrados en los cuales la producción era principalmente
de autosuficiencia e intercambio, centrada en la agricultura y la artesanía.
Más adelante (1110-1500 aC) empezaron a florecer las ciudades, y los comerciantes
empezaron de nuevo a asociarse, con lo cual prolifera el intercambio económico y la
cantidad de sujetos que comerciaban. Este desarrollo es especialmente relevante en la zona
del mediterráneo.*

Después se sitúa en la época del feudalismo, el cual entra en crisis y a partir de ahí, éste
empieza a coger fuerza. Esto se debe a los comerciantes, a la clase social. Se empiezan a
crear gremios, los comerciantes adquieren privilegios y desarrollan el Ius Mercatorum. Se
empieza a codificar y se crea la Lex Mercatoria, costumbres que se escriben.

El derecho mercantil en la Edad Moderna

Aparece la figura del rey y las monarquías absolutas. Los comerciantes cuentan con la gran
parte del capital por lo que el rey quiere intervenir en el comercio y limitar los poderes de
los comerciantes quienes se autorregulan. El rey, por ello, v dictando leyes para sustituir sus
costumbres, acortándoles su poder. Es un derecho mercantil que se les aplica solo a los
comerciantes. Además se generan instituciones para obtener capital (época de
colonización).

El derecho mercantil en la Edad Industrial

Durante esta época sucede la Revolución Francesa (s.XIX), lo cual provoca que se eliminen
los privilegios de los comerciantes por lo que cualquier ciudadano puede ser mercante por lo
que se acaban con los gremios e instituciones del ámbito. Después sucede la Revolución
Industrial cuando aparecen grandes empresas, la bolsa de valores y se produce la
especialización de la banca, además de varios avances económicos y materiales. Aparece el
capitalismo financiero, necesidad de recopilar grandes cantidades de capital para crear
mayore empresas y avances varios… (ferrocarril, máquina de vapor).
Se mueven grandes masas de capital por lo que nacen instituciones nuevas como la sociedad
anónima, las que tratan de conseguir cuanto más capital mejor.
Se objetividad el derecho mercantil; hasta ahora se regulaban los comerciantes, ahora se
regulariza el acto de comercio, sea quien sea.

El derecho mercantil en la Edad Actual

Es el derecho mercantil actualmente vigente. El Estado pasará a ser un individuo mercantil.
El código de comercio actual es de esa época (1885). EE está constituído por leyes y muchos
temas de este ámbito pasarán a estar dentro de la CE, por lo que el contenido del código de
comercio pasará a ser más limitado y recortado. De este modo, el contenido mercantil se
centra en definir la actuación del empresario, los compradores y los bienes. El derecho
mercantil internacional se ha ido unificando a través de la costumbre y por convenios entre
estados. El más importante es el Convenio internacional sobre compraventa de
mercaderías.

1.2 EL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL ACTUAL

En el Derecho mercantil actual, trata de resolver 3 problemas fundamentales:
1. Qué bienes producir y en qué cantidad
2. ¿Cómo producirlos?
a. quién lo hará
b. con qué medios
c. con qué técnicas
3. A quién van destinados y cómo se distribuyen estos bienes y servicios
Para dar solución a estos problemas intervienen los poderes públicos mediante el derecho*
y el mercado, que lo combinan con la economía.

El derecho* incluye normas que protegen y regulan las instituciones básicas de la

economía y del mercado competitivo. Asimismo, el derecho regula las tres bases del
mercado competitivo n las que se sustenta la economía:
 La propiedad privada (derecho de bienes)
 el contrato (derecho de obligaciones y contratos)
 la libertad de empresa (derecho mercantil)
El derecho reconoce, regula y protege estas tres bases del mercado. Lo hace mediante la
regulación de normas sobre la competencia, protección de los empresarios…
Además protege intereses generales derivados de la economía. Ej: regula los ciclos
económicos, normas para reducir el déficit público, equilibrar desigualdades de renta…

La gran mayoría de disciplinas jurídicas afectan a la actividad económica. Todo está

interrelacionado (derecho/economía).

1.3 DISCIPLINAS JURÍDICAS QUE AFECTAN A LA ACTIVIDAD ECONÓMICA

1. El derecho constitucional económico, recogido en la CE. Aparece en principios y

normas fundamentales que ordenan la actividad económica, estructura de los
poderes públicos, garantía y límites de los derechos fundamentales y principios
rectores de la política económica y social.
2. Derecho civil rama del derecho privado que abarca entre otra cuestiones, las normas
sobre la propiedad, los derechos que recaen sobre ella y sus límites; la regulación del
intercambio de bienes y servicios; y el derecho de obligaciones y contratos. Se le
denomina también derecho común o general.
3. Derecho mercantil: rama del derecho privado que supone el núcleo de la regulación
jurídica de la actividad económica. En general, regula: las formas de organización
empresarial, el estatuto jurídico del empresario, el Registro Mercantil, las reglas de
conducta, protección d los distintivos de la empresas y la regulación de elementos
jurídicos.
4. Derecho de la Unión Europea: regula las relaciones comerciales dentro del Mercado
Económico Europeo. También uniformiza algunas legislaciones de los Estados
miembro relacionadas con la actividad económica. Se caracteriza por ser una
regulación cambiante, fragmentaria y dispersa, que a veces crea problemas de
vigencia, interpretación, aplicación y seguridad jurídica. Sus normas afectan a:
Libertades de circulación de personas, mercancías, servicios y capitales, Regulación
de la competencia, Regulación de sociedades mercantiles, ordenación de servicios y
productos financieros, Derechos de los consumidores, Unión monetaria y políticas
económicas
5. Derecho internacional privado: en general, determina qué norma se aplica y qué
tribunales son competentes cuando se llevan a cabo actividades económicas
internacionales. Además, dentro del ámbito internacional existen: Acuerdos entre
Estados que implican reglas y que van generando un derecho mercantil internacional,
instituciones relevantes y organismos independientes.
6. Otras ramas del Derecho:
Art 1 C Civil:
 ley
 costumbre
 principios generales del derecho
Esto es en el derecho general (civil)Por ejemplo, en propiedad industrial/derecho de la
competencia.
En el derecho mercantil (específico) se aplicará con prioridad. Para regular actos de comercio
el Código de Comercio lo regulará antes que el CC.

Art 2 C Comercio:
 Disposiciones Código Comercio y las leyes complementarias que se pudieran dictar.
 Usos de comercio/costumbre mercantil (=costumbre)
 Derecho Común

Para saber cual usar se ha de determinar qué órganos tienen competencia. También
tenemos normas anteriores a la ley.

!- cambia
Art 50 C Comercio: En todo lo relativo a los contratos mercantiles
1. Código de comercio
2. derecho común
3. Costumbre
4. Principios generales del derecho

Art. 50.
Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones,
interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no
se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas
generales del Derecho común.

1.4 FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Interpretadas a través de
 jurisprudencia mercantil
 opiniones doctrinales

Tema 2: El empresario, concepto y clases. El empresario individual:

2.1 INTRODUCCIÓN
Concepto de empresario: Según su concepción jurídica, no existe ningún concepto de
empresario sino que existe el concepto de comerciante, como dice el art 1 del Código de
Comercio (CCo). Sin embargo mediante el análisis del código podemos decir que el
empresario, es aquella persona física o jurídica, que realiza una actividad económica
produciendo bienes y servicios y los distribuirá al mercado. Tiene sentido porque existe el
mercado, el empresario no puede desvincularse. Siempre que produzca bienes y servicios
para venderlos a terceros, soy empresario. El empresario como titular de una empresa es el
centro del sistema del derecho mercantil.
De esta definición podemos ver como surgen caracterísictcas esenciales para su definición:
 puede ser persona física (empresarios individuales) o jurídica (empresarios
sociales/sociedades)
 Se caracteriza por su actividad habitual, no ocasional. Se trata del carácter
profesional del empresario.
 La actuación en nombre propio es lo que permite al empresario diferenciarse.
  existe la organización de elementos productivos en la empresa para su
funcionamiento correcto (colaboradores/trabajadores)
 El empresario será sujeto de derechos y obligaciones como consecuencia del
ejercicio de la actividad empresarial.
Hay que destacar casos que quedan al margen del Derecho mercantil por el carácter de
algunas de las Notas examinadas:
 quienes realizan en nombre propio una actividad económica para el mercado pero
sin una empresa verdadera. Ej: artesanos.
 Quienes realicen una actividad económica no mercantil, aunque dispongan de una
empresa. Ej: empresarios agrícolas y ganaderos, artistas…
Por otro lado, el art 38 CE dice que se reconoce la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado, por tanto…
 se reconoce el derecho a la libertad a crear cualquier empresa
 en un contexto/marco de economía de mercado. Libertad de actuar en el mercado
estableciéndose sus propios objetivos como empresa y planificar su actividad en
atención a las condiciones del propio mercado.

2.2 Consecuencias de ser calificado como empresario:

El hecho de que una persona física o jurídica ostente el título de empresario, desencadena
en que va a tener que estar sometido al Estatuto jurídico, propio del empresario. Es decir,
estará sujeto al Estatuto jurídico del empresario, lo cual implica la necesidad de cumplir con
deberes legales; estos son:

1. Inscripción Registro Mercantil

2. obligación de llevar una contabilidad ordenada y adecuada

Por ello, el empresario tiene un régimen jurídico especial delante de las otras personas.
Si soy un gran empresario pero no vendo en el mercado, seré un empresario malo. Cuando
una empresa va mal es porque el mercado no compra sus productos. En condiciones de
igualdad se ha de proceder y sometidos a la ley del mercado.

2.3 Clases de empresario

Concepto jurídico del empresario: Aquella persona FÍSICA (autónomos) o JURÍDICA
(sociedades) que en nombre propio ejercita una actividad económica en distribución y
ejecución de bienes y servicios en el mercado mediante un sistema organizado, asumiendo
frente a 3os los derechos y obligaciones de esta actividad económica, el responsable frente a
3os es el empresario, no sus dependientes.

El art 1 Código de Comercio dice que “son empresarios los que, teniendo capacidad legal
para ejercer el comercio/ventas del mercado, se dedican a él comúnmente”, las personas
físicas que teniendo capacidad se dedican al comercio y también las personas jurídicas que
puedan dedicarse.

En cuanto a su clasificación, debemos distinguir entre:

1. Empresarios individuales: personas físicas
2. Empresarios sociales: personas jurídicas
Sin embargo, otras clasificaciones de empresarios que también son destacables son:
1. Empresario privado: iniciativa económica por parte de particulares
2. Empresario público: iniciativa económica por parte del propio Estado/
administraciones públicas.
a. Sociedades mercantiles empresariales
b. Entidades públicas empresariales.

2.4 La adquisición de la condición de EMPRESARIO INDIVIDUAL

Se trata de toda persona física que, profesionalmente y en nombre propio, organiza
elementos personales y materiales necesarios para conseguir producir o comercializar
bienes o prestar servicios al mercado, respondiendo por los resultados de su propia
actividad.

Para adquirir esta condición de empresario individual, el individuo ha de

 tener capacidad legal para actuar sobre sus bienes, es decir, ser mayor de edad con
plenas capacidades de obrar
 además, siendo menor de edad también pueden adquirir la condición de empresario
a efectos de continuar una empresa adquirida por transmisión mortis causa, todo
ello para mantener la preservación de la empresa.
 El empresario ha de dedicarse profesionalmente a la explotación de su empresa de
forma constante y con continuidad.
 El ejercicio de su actividad se ha de llevar a cabo en nombre propio.

Prohibiciones y restricciones al ejercicio de la actividad empresarial

La ley establece determinadas prohibiciones para las personas empresarias que se puedan
dedicar. A ello:
1. Incompatibilidades: no pueden ejercer el comercio personas debido a ser altos
cargos de diferentes administraciones autonómicas, a ser jueces, magistrados o
funcionarios del ministerio Fiscal, clérigos…
2. Prohibiciones: En determinadas normas legales se establece la prohibición de que
determinados sujetos se dediquen a determinadas actividades. Entre otros el hecho
de que no se le permita a un empresario/socio de una empresa ser también
empresario de otra sociedad que le sea competidora.
3. Inhabilitaciones: Si una persona o empresa en quiebra ha sido declarada responsable
de su situación por mala conducta, se le prohíbe hacer negocios o dirigir empresas
por un periodo de entre dos y quince años.
4. Requisitos: para el ejercicio de determinadas actividades empresariales, es preciso
contar con una autorización administrativa.
En caso de que las personas/sociedades implicadas en alguno de estos casos sigan
realizando actos relativos a la empresa, dará lugar a sanciones administrativas o multas.

Pérdida de la condición del empresario individual

Se produce cuando este deja de llevar a cabo el ejercicio de la actividad mercantil. Ésto se
puede deber a…
1. Pérdida involuntaria: A causa de fallecimiento
2. Pérdida voluntaria: El empresario decide cesar su actividad.
2.5 La responsabilidad del Empresario. El ejercicio del comercio por persona casada.

La responsabilidad del Empresario

Para empezar, es necesario mencionar que todo empresario mercantil cuenta con la
obligación de aplicar el principio de responsabilidad patrimonial universal (art 1911 CC), por
lo que responde a sus deudas con todo su patrimonio/bienes tanto presentes como futuros .
Desarrolla un conjunto de actos de los que sí o sí ha de responder y ha de asumir la
responsabilidad de estos… el empresario responde con todos sus bienes, en caso de deudas.

La persona jurídica responde con todo el capital social pero no más allá.
Responde de todos los derechos; tanto contractual como extracontractual.
La persona que responde (art 1903 CCiv) por actos u omisiones propias y responde por
también aquellas otras personas involucradas, en su nombre.
Cabe destacar que una persona puede actuar en una sociedad unipersonal por lo que se
llevará por las normas de persona jurídica.

Sin embargo, ante este precepto, hay excepciones;

 el emprendedor de responsabilidad limitada. Si un emprendedor se registra como tal
en el Registro Mercantil y deposita las cuentas anuales dentro de los seis primeros
meses de cada ejercicio, seguirá respondiendo de forma ilimitada sobre la base del
artículo 1911 CC, pero va a poder excluir, de forma expresa, su vivienda habitual del
conjunto de bienes.
 la exoneración del pasivo insatisfecho. Por medio de este mecanismo conocido como
“segunda oportunidad” o fresh-start, se permite al deudor persona física de buena
fe, sea comerciante o no, que se halla en situación concursal, verse liberado de las
deudas que arrastra.

La responsabilidad como factor determinante de la progresiva migración del empresario

individual al empresario persona jurídica:
 la persona física, en cuanto a su responsabilidad y según el artículo 1911, tendrá una
responsabilidad severa, en este aspecto; es decir, debido a que no puede construir
patrimonios separados (privado y empresarial), toda la responsabilidad recaerá sobre
todo su patrimonio presente y futuro hasta acabar con las deudas.
 La persona jurídica sí puede dividir su patrimonio de la sociedad del de los socios.
Este es uno de los aspectos determinantes que conduce al más que evidente y constatado
creciendo en peso e importancia de la constitución de empresarios persona jurídica, de
sociedades mercantiles.

Supuestos de responsabilidad del empresario:

1. Responsabilidad contractual: el empresario debe responder por lo pactado y en el

plazo establecido en el contrato. Y, el incumplimiento puede ser…
a. Total
b. parcial
c. por retraso
Sin embargo, eso tiene efecto a menos que se demuestre una causa de fuerza mayor o caso
fortuito.
2. Responsabilidad extracontractual: el empresario responde frente a terceros con
quienes no le liga ninguna relación contractual en caso de daños producidos por
acción y omisión.
3. Responsabilidad objetiva: esta implica la obligación de indemnizar por la mera
producción de un daño, independientemente de que la producción de este sea culpa
del empresario o no. Debido a que, depende de qué materias la situación en la que
se dan factores dde riesgo puede ser muy amplia y para evitarse el tener que
indemnizar por toda clase de daños, se crean contratos de seguros.

Personas físicas que desarrollan su actividad económica, CASADOS

El empresario individual que desarrolla esta actividad no crea un patrimonio separado que le
permita ayudarse con su empresa. Si los deudores le han de embargar lo harán con todas
sus pertenencias.

En caso de que el empresario esté casado, se puede extender la responsabilidad a bienes

que no son suyos, como bienes comunes del otro cónyuge. Por ello, el CC art 66: “los
cónyuges son iguales en derechos y deberes”. La responsabilidad será de los dos y los dos
deberán responder.
 Régimen económico matrimonial (separación de bienes, partición y sociedad de
gananciales, viene determinado por la vecindad civil).
 capitulaciones matrimoniales, entre los cónyuges existe la obligación de pactos por lo
que los bienes serían divididos y, como consecuencia, la responsabilidad también

Esto importa ya que los bienes pueden ser

 Bienes privativos: bienes que le pertenecen a la mujer o al hombre. Por ejemplo, los
bienes privativos económicos por trabajo y dependiendo de qué régimen estés
sujeto según la vecindad civil. En cambio, si estamos en gananciales se divide nuestro
patrimonio a lo que cada uno ha cobrado.

En resumen, con el nuevo régimen legal, del ejercicio del comercio por uno de los cónyuges
responden sus bienes privativos y todos los bienes gananciales, de manera directa. Por el
contrario, no responden los bienes privativos del cónyuge no empresario.

2.6 El empresario extrangero.

El artículo 15 CCo admite la posibilidad de que los empresarios extranjeros puedan ejercer
su actividad empresarial en España, disponiendo la normativa aplicable en tal caso.

Requisitos y condiciones
Para que una empresa extranjera desarrolle su actividad comercial en España. La capacidad
civil de las empresas extranjeras son aquellas empresas que no son españolas (art 37 CCIV).

Conoce/saber la nacionalidad de una persona es importante ya que la capacidad para poder

obtener la capacidad civil del empresario, siempre se resuelve según su ordenamiento
nacional, ya que una empresa extranjera se regirá por su propia legislación ( “Se admite la
capacidad para ejercer la actividad empresarial de los empresarios extranjeros (tanto
persona física como persona jurídica) se rige por su respectiva ley nacional”).
Si quiero ejercer el comercio en España, sí que deberá someterse a la legislación de nuestro
país, para poder establecer y cumplir con la legislación del nuevo estado, en este caso,
España.

Es importante distinguir el ejercicio de la actividad económica, el distinguir entre empresas

UE o empresas NO UE.
Las empresas de fuera de la UE habrá que respetar los tratados internacionales. Si no hay
tratado internacional; ley Org 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España.
Si son de la UE; la directiva establece que el art 49 dice que se pueden prestar libremente
servicios en cualquier país dentro de la UE, siempre que estés colegiado en alguno de esos
países. Nadie me lo puede impedir (Directiva Bolkestein): “ hay que tener en cuenta que
estas restricciones no afectan a los empresarios nacionales de algún Estado miembro de la
Unión Europea, puesto que los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación
de servicios implican la posibilidad de estos empresarios de desempeñar libremente su
actividad en todo el territorio de la Unión.”.