Diez claves para reconocer el
delito de colusión*
El Estado, en la búsqueda del bienestar social y la satisfacción de las
necesidades de sus ciudadanos, muchas veces hará uso de la
contratación pública[1]. La contratación pública tiene por finalidad la
satisfacción del interés general y constituye una modalidad de
administración y ejecución de los recursos públicos; por ello se requiere
que dicha actuación se desarrolle de forma ética, transparente y
responsable[2]. Sin embargo, esta actividad viene siendo afectada por la
corrupción, muestra de ello son los casos vinculados a la constructora
Odebrecht en el Perú.
Entre los delitos que sancionan la corrupción en la contratación
estatal, encontramos el delito de colusión, el cual se encuentra
tipificado en el artículo 384 del Código Penal peruano. Este delito
sanciona al funcionario o servidor público que, interviniendo en cualquier
etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, concierta
con uno o varios interesados para defraudar al Estado (colusión simple).
Así también se sanciona si, como producto de tal concertación, se llegara
a defraudar patrimonialmente al Estado (colusión agravada).
De acuerdo con la Defensoría del Pueblo, en el 2018 se registraron 5838
casos de colusión, siendo así el segundo delito de corrupción más
recurrente después del peculado[3]. Asimismo, conforme al Sistema
Nacional Especializado de Delitos de Corrupción de Funcionarios, entre
los años 2014 a 2017, el 17.4% de los procesos fue por el delito de
colusión[4].
A continuación, se presentarán diez claves para reconocer cuándo nos
encontramos frente al delito de colusión.
1. Sujetos del delito de colusión
El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que
concierta con un particular para defraudar al Estado o que defrauda al
Estado a causa de tal concertación.
No basta que se trate de un funcionario público, sino que, como lo
menciona el tipo penal, este debe poder intervenir de manera directa o
indirecta, por razón de su cargo, en alguna etapa de las adquisiciones,
contrataciones o cualquier operación a cargo del Estado. Esto quiere
decir que el funcionario cuenta con atribuciones que el Estado u
organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquiera de
las etapas mencionadas anteriormente, actividades que son propias de
su cargo[5].
El que intervenga de manera directa implica que el funcionario actúe en
alguna de las etapas de adquisición o contratación pública. Por otro lado,
intervenir de manera indirecta significa que actúa por intermedio de otro u
otros sujetos[6].
El sujeto pasivo es el Estado, al ser este quien le confía al funcionario la
labor de representarlo. Así, el funcionario público perjudica la actividad
estatal ya que deja de actuar teniendo en cuenta el interés general.
2. Bien jurídico tutelado
De manera general, el bien jurídico protegido en los delitos de corrupción
de funcionarios es el correcto funcionamiento de la Administración
Pública.
De manera específica, este delito busca proteger la imparcialidad con la
que el funcionario o servidor público representa los intereses del
Estado[7], pues se rompe el normal desenvolvimiento de la función
pública al poner por encima intereses particulares.
3. Las conductas sancionadas – concertación
El tipo penal sanciona la concertación del funcionario público con otro
sujeto para defraudar al Estado. La concertación implica un acuerdo
entre el funcionario y el interesado quienes ponen sus intereses por
encima del interés general, con lo cual, estamos frente a un acuerdo
ilícito[8].
Si tal acuerdo genera un peligro para el Estado estaremos ante el delito
de colusión simple. Por el contrario, existirá colusión agravada si el
acuerdo lesiona patrimonialmente al Estado.
Asimismo, hay quienes consideran que este acuerdo tiene como
característica la clandestinidad[9]; sin embargo, esto es algo que el tipo
penal no solicita para la consumación del delito[10].
4. Contexto típico
El delito de colusión puede cometerse en cualquiera de las etapas de la
contratación estatal: Actos Preparatorios, Fase de Selección y Fase de
Ejecución. Así pues, por ejemplo, en el caso de la Ley de Contrataciones
con el Estado, durante la elaboración del Plan Anual de Contrataciones;
durante el Requerimiento, pues se podrían pedir características
específicas que solo posee uno de los postores; el proceso de selección,
al momento de asignar la buena pro; y durante la ejecución del contrato
con el particular seleccionado, por ejemplo cuando se abona el dinero,
pese a no haberse concluido la obra[11].
Es importante mencionar que las etapas y procedimientos específicos
pueden variar en función al tipo de contratación estatal, por lo que
tendrán que ser analizadas en cada caso concreto.
5. El elemento “cualquier operación a cargo del Estado”
El delito de colusión se da en un contexto de contratación estatal; no
obstante, no se limita a lo mencionado en la Ley de Contrataciones del
Estado, sino que engloba a todos los contratos administrativos y civiles
en los que el Estado sea una de las partes[12].
Lo anterior se fundamenta en la expresión “cualquier operación a cargo
del Estado”, pues en este caso estamos frente a una cláusula abierta y
de interpretación analógica. Esto quiere decir que se va a dotar de
contenido a través de un razonamiento analógico siguiendo el parámetro
marcado por la enumeración previa[13].
Por ello, el término “cualquier operación” debe coincidir con los contratos,
civiles o administrativos, de naturaleza económica en los que intervenga
el Estado[14].
6. Defraudación al Estado
En el delito de colusión, el primer párrafo hace mención a la concertación
que tiene como propósito defraudar al Estado. Esta defraudación debe
entenderse en un sentido amplio o general. Así, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional ha señalado que el elemento “defraudar” en el delito de
colusión “implicaría traicionar la confianza del Estado depositada en
estos funcionarios”[15]. Fidel Rojas por su parte señala que defraudar al
Estado supone el “quebrantamiento de los roles especiales asumidos por
los sujetos vinculados (…) el funcionario o servidor asume roles
incompatibles con los de negociar profesionalmente en tanto parte
representante de la administración pública”[16].
Por otra parte, el segundo párrafo del delito de colusión se refiere a la
defraudación al patrimonio estatal, ante lo cual se prevé un incremento
en el marco de pena abstracta. De esta manera, esta modalidad exigirá
el perjuicio efectivo al patrimonio del Estado. No obstante lo anterior,
habrá que tomar en cuenta que también se defraudará patrimonialmente
al Estado si “se provoca la pérdida de la capacidad de disponer y asignar
eficazmente el patrimonio del Estado (…) [por ejemplo, para] obtener
mejoras o ganancias a partir de la contratación realizada”[17].
7. Responsabilidad del particular que concierta con el
funcionario
El particular interesado en el delito de colusión podría tener la calidad de
cómplice primario, habida cuenta que, al tratarse de un delito de
encuentro, se requiere de su intervención para consumar el delito. Así, se
puede afirmar que el particular va a contribuir con la puesta en peligro o
lesión del bien jurídico penalmente protegido.
De esta manera, “en tanto partícipe en sus modalidades de complicidad
primaria (…) y también abarcando la hipótesis de instigación, deberá el
interesado actuar dolosamente para que su conducta se inscriba en el
marco del injusto punible”[18]. Siguiendo la teoría de la unidad del título
de imputación, el interesado podrá ser calificado como cómplice o
instigador del delito de colusión desleal.
8. Consumación
En el caso de la colusión simple, la consumación se dará con la
concertación o pacto colusorio para defraudar al Estado[19], no siendo
exigible un resultado posterior[20]. Mientras que en el caso de la colusión
agravada se exigirá, además de la concertación, la generación de un
perjuicio patrimonial efectivo en contra del Estado[21].
9. Diferencia con otras figuras similares
El delito de cohecho podría confundirse con el delito de negociación
incompatible (artículo 399 del Código Penal).
Conforme a este delito:
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o
indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de
tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón
de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.
De esta manera pueden identificarse las siguientes diferencias y
semejanzas[22]:
10. La pena en el delito de colusión
Las penas previstas para el delito de colusión son las siguientes:
* El presente análisis fue elaborado por el equipo Anticorrupción del
IDEHPUCP: Marie Gonzales Cieza y David Torres Pachas. Rafael
Chanjan Documet es consultor del equipo.
LINEAMIENTOS Y PECULIARIDADES
El delito de colusión en el sistema penal peruano
RAMIRO SALINAS SICCHA
Magistrado. Juez superior del Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de
Funcionarios.
En el Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, creado
por Decreto Legislativo N° 1307 y que funciona desde el 31 de marzo del 2017, se
procesan diversas investigaciones por el delito de colusión. Si nos preguntan cuáles de
los delitos de corrupción de funcionarios son los más frecuentes en los estrados
judiciales, estamos ante la posibilidad de responder que son el delito de colusión y el
delito de peculado.
Así, resulta necesario conocer en qué consiste el grave delito de corrupción
previsto y sancionado en el artículo 384 del Código Penal, modificado por la Ley Nº
29758 del 21 de julio del 2011. La trascendencia de acercarnos al conocimiento pleno
de los elementos objetivos y subjetivos del delito de colusión aparece mucho más en el
Perú, debido a que se atribuye la comisión de esta modalidad de corrupción a
expresidentes de la República. El hecho de que un funcionario público solicite a una
empresa proveedora una comisión patrimonial a cambio de otorgarle la buena pro de
una licitación pública es un típico caso de colusión.
SOLO LOS SUJETOS PÚBLICOS EN LOS CUALES CONCURRA LA RELACIÓN
FUNCIONAL SERÁN AUTORES DEL DELITO DE COLUSIÓN; LOS DEMÁS,
INCLUIDOS LOS TERCEROS INTERESADOS Y LOS INTERMEDIARIOS DEL
SUJETO PÚBLICO, SERÁN CÓMPLICES DEL MISMO DELITO EN APLICACIÓN
DEL ARTÍCULO 25 DEL CÓDIGO PENAL
Bien jurídico
Escuchamos insistentemente decir que el bien jurídico protegido es el patrimonio del
Estado; no obstante, consideramos que, por la naturaleza del delito, el patrimonio no es el
bien jurídico que se pretende cautelar con el delito de colusión. El patrimonio solo viene a
constituir el objeto del delito. La colusión es un delito de infracción de deber en el cual el
bien jurídico genérico es el normal y recto funcionamiento de la administración pública, que
no es otra cosa que el Estado mismo, en tanto que los bienes jurídicos específicos
constituyen los principios de transparencia, imparcialidad y trato justo a los postores. Estos
principios regulan la labor de los sujetos públicos que intervienen en las contrataciones
estatales, tal como lo establece la Ley de Contrataciones N° 30225 y su reglamento. Cuando
un sujeto público se colude con un postor o proveedor, infringe aquellos principios, se
parcializa, deja de ser transparente con los demás postores y, por tanto, los discrimina.
Actúa arbitrariamente en perjuicio del Estado y de los demás proveedores. Actúa solo en
favor del postor con quien tiene el acuerdo colusorio.
Características y modalidades
Desde julio del 2011, tenemos en nuestro sistema jurídico colusión simple y
colusión agravada. Colusión simple se verifica cuando el autor, siempre en su condición
y razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o
indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado, dolosamente concierta con los interesados para defraudar al Estado. El delito se
perfecciona con la simple concertación, pacto o acuerdo, sin necesidad de que el Estado
sufra un efectivo perjuicio patrimonial. Basta verificar que la conducta colusoria tenía
como finalidad defraudar el patrimonio del Estado.
La colusión agravada se configura cuando el autor, siempre en su condición y
razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente,
en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, mediante
concertación con los interesados, defrauda patrimonialmente al Estado, esto es, causa
perjuicio efectivo al patrimonio estatal.
El agente público actúa asumiendo roles incompatibles y contrarios a las
expectativas e intereses patrimoniales del Estado, y como efecto inmediato los
perjudica. Aquí, para efectos de tipicidad es irrelevante si el agente obtiene o no
provecho patrimonial.
En el delito de colusión, el agente se aprovecha en su beneficio personal de las
atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en
cualquier etapa de las modalidades de contratación pública, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado. Para ser autor de este delito, el sujeto público debe tener
la atribución o, mejor, ser competente para participar en cualquier etapa de las
contrataciones estatales. Si, en un hecho concreto, el funcionario o servidor público no
tiene tal atribución, su conducta no podrá configurar el delito de colusión.
De ahí que consideramos que la colusión es un delito especialísimo de infracción
de deber. El sujeto activo o agente, aparte de tener la condición especial de funcionario
o servidor público, debe tener dentro de sus atribuciones funcionales la de participar en
cualquier etapa de las modalidades de contratación pública de bienes, obras o servicios,
concesiones, o cualquier operación a cargo del Estado. Nadie más puede ser autor de
este grave delito funcional. Incluso el titular del pliego de la institución pública puede
ser autor del delito de colusión, pues, según nuestra Ley de Contrataciones, tiene el
deber de supervisar todas las etapas de la contratación pública. Consideramos que la
función de supervisión es indelegable.
Asimismo, la conducta colusoria aparece cuando el sujeto público en la
celebración o ejecución de un contrato o concesión con un particular acuerda la
imposición de cláusulas o condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de
las que se podrían haber alcanzado mediante una labor de negociación diligente. Se
presentan diversas modalidades confabulatorias o defraudatorias para presentar, por
ejemplo, precios simulados –sobrevaluados o subvaluados–, admitir calidades inferiores
a las requeridas, no imponer las penalidades por incumplimiento en los contratos, emitir
informes de conformidad de obra cuando esta no se ha concluido, crear en forma ficticia
la necesidad del servicio, aceptar bienes malogrados como si fueran nuevos, etcétera;
todo en perjuicio de la administración pública. De esa forma, aparece que la conducta
del sujeto público es temeraria, pues afecta a miles de peruanos; mucho más si la
colusión se realiza por medio de organizaciones criminales enquistadas en algunas
instituciones públicas. De ahí que la pena máxima de 15 años que prevé la ley penal,
resulta irrazonable, por lo que debe promoverse su incremento.
Autoría y participación
La participación del autor en la comisión del acto colusorio puede ser en forma
“directa o indirecta”. Esto es, el agente puede por sí mismo participar en la concertación
con los particulares interesados (empresarios), o también puede hacer que otra persona
(allegado a él) participe en la concertación con el objetivo de sacar provecho
patrimonial de los contratos y concesiones en las que interviene. La corrupción ha
llegado a niveles insospechados que este último supuesto es el que más se verifica en
los estrados judiciales, por lo que la apertura del tipo penal resulta razonable.
Entonces es pertinente establecer aquí que a los “interesados” que conciertan con
los funcionarios o servidores públicos de modo alguno se les puede imputar el delito de
colusión a título de autores. Dos razones lo impiden: primero, no tienen la condición
especial (funcionario o servidor público) que exige el tipo penal, y, segundo, no tienen
el deber funcional específico de cautelar y respetar los principios de imparcialidad,
transparencia y trato justo a los postores. Sin embargo, no significa que su conducta
queda impune, pues aquellos también responden penalmente, pero en calidad de
cómplices del delito de colusión, pues sin ellos, por la forma como está construida la
fórmula legislativa, sería impracticable la tipicidad del delito. La colusión es un delito
de encuentro; para su configuración, resulta necesaria la realización de dos conductas de
sujetos distintos que, orientándose a una finalidad común, se complementan en el hecho
típico: por un lado, la conducta del funcionario o servidor público y, por el otro, la
conducta del tercero interesado, que puede ser una persona natural o jurídica que tiene
interés de contratar con el Estado.
Es común que los terceros interesados en la concertación actúen ofreciendo una
comisión a los sujetos públicos si se llega a concretar la contratación o concesión.
También ocurre cuando los terceros interesados aceptan entregar una comisión que
previamente solicita el mal sujeto público. La ventaja patrimonial que se acepta o
solicita puede ser actual o futura.
En suma, solo los sujetos públicos en los cuales concurra la relación funcional
serán autores del delito de colusión; los demás, incluidos los terceros interesados, así
como los intermediarios del sujeto público, serán cómplices del mismo delito en
aplicación del artículo 25 del Código Penal. Sin duda, a efectos de individualizar la pena
a imponer, el juez impondrá mayor pena al autor que al cómplice por la circunstancia de
que el autor al realizar el delito infringe un deber especial impuesto por la ley penal; en
cambio, la conducta de los demás intervinientes, al no infringir algún deber especial
específico, es menos reprochable penalmente.
En otro extremo, pese que las salas penales de nuestra Corte Suprema reiteran que
el delito de colusión es uno de infracción de deber, se continúa afirmando por muchos
jueces, fiscales y abogados que los terceros interesados responderían como cómplices
primarios. No obstante, según la teoría de infracción de deber, desde la óptica de Roxin,
los terceros interesados son solo cómplices. No debe obviarse que la diferencia entre
complicidad primaria y secundaria se da en la teoría del dominio del hecho que explica
la autoría y participación de los delitos comunes o de dominio. En cambio, según la
teoría de infracción de deber que explica la autoría y participación de los delitos
especiales, como lo es el delito de colusión, solo hay autores y cómplices únicos.
