Revista Debate Jurídico Ecuador. Revista Digital de Ciencias Jurídicas.

UNIANDES
ISSN 2600-5549/ Vol. 8 / Nro. 1 / enero- abril / Año. 2025 / pp. 22-39

ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN

LA MEDIACIÓN FAMILIAR, GARANTE DE LA PROTECCIÓN AL DERECHO HUMANO A

LA LIBERTAD PERSONAL BASADA EN IDENTIDAD DE GÉNERO.

FAMILY MEDIATION, GUARANTEE OF THE PROTECTION OF THE HUMAN RIGHT TO

PERSONAL FREEDOM BASED ON GENDER IDENTITY.

Martínez Vasallo, Haydee Maitte

haydee.martinez@ umcc.cu;
Universidad de Matanzas, Matanzas, Cuba.
https://orcid.org/0000-0002-3229-7190

Cabrera Morales, Liz Melissa

melissa.cabrera @ umcc.cu;
Universidad de Matanzas, Matanzas, Cuba.
https://orcid.org/0009-0001-1256-0131

Rodríguez Dihigo, Aranay

aranay.rodriguez@ umcc.cu;
Universidad de Matanzas, Matanzas, Cuba.
https://orcid.org/0000-0003-4809-9583

Cintra Toranzo, Maviala

maviala.toranzo@ umcc.cu;
Universidad de Matanzas, Matanzas, Cuba.
https://orcid.org/0009-0003-9450-0734

Recibido: 10/08/2024
Revisado: 13/08/2024
Aprobado: 21/12/2024
Publicado: 01/01/2025

https://doi.org/10.61154/dje.v8i1.3709

RESUMEN

La mediación, proceso pacífico y alternativo a la vía judicial para resolver conflictos en

cualquier ámbito de la vida, tiene como fin restablecer el puente comunicacional que se ha

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resquebrajado entre los contendientes. Al ser las partes en conflicto las que gestionan la
solución de su disputa, asistidos por el tercero imparcial, se erige este proceso en defensor
de las relaciones armónicas entre los seres humanos con proyección de futuro, en respeto a
posturas divergentes, lo cual redunda en estabilidad y bienestar social. La mediación dota a
los mediados de técnicas y herramientas que le permiten un mejoramiento en las relaciones
humanas, por eso es considerada un proceso humano y educativo.

DESCRIPTORES DE CONTENIDO: Mediación; mediación familiar; identidad de género.

ABSTRACT

Mediation, a peaceful and alternative process to judicial proceedings to resolve conflicts in any
area of life, aims to restore the communication bridge that has been broken between the
disputants. As the parties in conflict are the ones who manage the solution of their dispute,
assisted by the impartial third party, this process stands as a defender of harmonious relations
between human beings with future projection, respecting divergent positions, which results in
stability and social welfare. Mediation provides the mediators with techniques and tools that
allow for an improvement in human relations, which is why it is considered a human and
educational process.

CONTENT DESCRIPTORS: Mediation; family mediation; gender identity.

INTRODUCCIÓN

En el 2015, los 193 Estados miembros de las Naciones Unidas aprobaron la Agenda 2030
para el Desarrollo Sostenible, como hoja de ruta hacia un nuevo paradigma de desarrollo en
el que las personas, el planeta, la prosperidad, la paz y las alianzas toman un rol central. La
Agenda 2030 cuenta con 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), que reemplazan los
Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) y guiarán el trabajo de las Naciones Unidas hasta
el año 2030. La Agenda 2030 es civilizatoria porque pone a las personas en el centro, tiene
un enfoque de derechos y busca un desarrollo sostenible global dentro de límites planetarios.
Es universal ya que propugna una alianza renovada donde todos los países participen por
igual. Es indivisible ya que integra los tres pilares del desarrollo sostenible – económico, social
y medioambiental – presentando así una visión holística del desarrollo. La erradicación de la
pobreza y la reducción de desigualdades, son prioridades para América Latina y el Caribe.
(Comisión Económica para América Latina y el Caribe [CEPAL], 2017)

Dentro de los referidos Objetivos se hallan el No.4: Educación de calidad- Garantizar una
educación inclusiva, equitativa y de calidad y promover oportunidades de aprendizaje para
toda la vida para todos- y el No. 16: Paz, justicia e instituciones sólidas- Promover sociedades

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justas, pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, proporcionar a todas las personas
acceso a la justicia y desarrollar instituciones eficaces, responsables e inclusivas en todos los
niveles.

En los dos objetivos señalados se yergue la pretensión de igualdad, inclusión y paz. Dichos
objetivos se relacionan con los Derechos Humanos y serán ejes rectores para el desarroll o
del presente artículo. “Los derechos humanos son un conjunto de principios, de aceptación
universal, reconocidos constitucionalmente, garantizados jurídicamente, orientados a
asegurar al ser humano su dignidad como persona, en su dimensión individual, social, material
y espiritual” (Sánchez, 2006).

Existen diversos criterios de tipificación de los derechos humanos, para esta investigación se
alude a la clasificación en derechos humanos individuales o colectivos. Los primeros son
aquellos derechos de los que gozan los individuos como particulares y que no pueden ser
restringidas por los gobernantes, siendo por lo tanto inalienables o imprescriptibles. Algunos
de ellos son el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad individual o personal,
la libertad de expresión, el derecho de reunión. El segundo término, hace mención a los
derechos colectivos, que se refiere al derecho de los pueblos a ser protegidos de los ataques
a sus intereses e identidad como grupo. Dentro de ellos se hallan: el derecho al desarrollo, a
la paz, al patrimonio artístico y cultural, a un medio ambiente sano (Díez de Velasco, 1988).

El concepto de libertad se deriva directamente del reconocimiento de la personalidad, de esta

forma, si el hombre es un ser capaz de sentir y pensar, lógicamente debe reconocérsele
libertad para exteriorizar sus sentimientos e ideas. El derecho a la libertad es pues, una de las
prerrogativas más estimables de la persona humana, es el primer coeficiente de la soberanía
(Álvarez, 1969).

El artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) consagra: “Toda

persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (p.2).”

La libertad mencionada en la declaración, no se llega a definir ni a delimitar, más bien se deja

la opción de que cada persona realice su propio análisis, ya sea de acuerdo a su conciencia
o a su vivencia del alcance de esta. Aunque se ejemplifica con libertad de circulación, de
expresión, de pensamiento, conciencia, religión, entre otros, no es suficiente para su completa
interpretación.

A juicio de las autoras, este precepto debería ser más específico, por cuanto impone precisar
la libertad del individuo como la capacidad que le permite dentro de los límites de la ley, actuar

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y escoger lo que le resulte favorable para su prosperidad y desarrollo, tanto a nivel psíquico,
personal, social, sexual como económico; sin ser discriminado, marginalizado o condenado
por sus elecciones o preferencias, respetando, en la medida en que goza y dispone de su
libertad individual, siempre la libertad ajena.

Por tanto, si se acompaña esa libertad del calificativo de personal, implica que se le concede
mayor autonomía al referido derecho; entraña la posibilidad y potestad de toda persona de
organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus intereses y
convicciones. Es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, ante lo
que subyace la necesaria protección estatal contra toda interferencia arbitraria a la libertad
física e individual.

En la actualidad, se comienza a prestar atención también a la responsabilidad por la violación

de derechos humanos de actores no estatales, como movimientos guerrilleros, organizaciones
terroristas, señores de la guerra, empresas multinacionales o instituciones financieras
internacionales. (Landman, 2006)

Una vía que defiende y fomenta el derecho humano a la paz que poseen todos los individuos
es la mediación, al devenir en una forma pacífica de resolución de conflictos, con un elevado
componente axiológico, que dota al hombre de las herramientas necesarias para gestionar la
solución de sus controversias a través de la comunicación y el diálogo constructivo, en función
de la preservación de las relaciones interpersonales y el respeto al derecho ajeno.

Si esa cultura del diálogo y la comunicación (Pilia, 2020) se aplican a la familia, célula básica
de la sociedad y que garantiza la estabilidad y regulación social, se erige la mediación en
conflictos familiares como una vía pacífica y productiva de dirimir las discordias que se
suscitan dentro del seno familiar.

Se trata de un modo de entender la solución de conflictos en el plano familiar, que tiende a

ampliar su desarrollo tanto en cantidad de partes que acuden en busca del acuerdo mediador
como en países del mundo que asumen, formalmente, su utilización. Es reconocido el papel
pionero que desempeñan Estados Unidos y Canadá en la puesta en marcha de la mediación
familiar, en la década de los años 70 del pasado siglo, para trasladarse muy pronto, a América
del Sur, Europa, Australia y Nueva Zelandia. (García I, 2010)

El tema de la mediación visto desde la óptica de la familia tiene un acontecer propio en los
distintos países de Latinoamérica, así puede verse en Argentina, Bolivia, Colombia, Panamá,
Venezuela, Puerto Rico, Chile, México, Paraguay, Uruguay, Costa Rica, Ecuador, Nicaragua,
Perú. (García L, 2006)

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En México, se halla reconocida la mediación como derecho fundamental de acceso a la justicia

desde la reforma constitucional realizada en el año 2008, pero comenzó de forma informal
desde el 2001 y fue tal el éxito que algunos Poderes Judiciales en las entidades federativas
de la República Mexicana comenzaron a formar mediadores para auxiliar a las personas a
resolver las relaciones humanas fallidas dirigidas a conformar una cultura de paz. (Pérez y
Cantoral, 2013)

En Cuba, por primera vez se incluyen los métodos alternos de solución de conflictos en la
Carta Magna, el artículo 93 preceptúa: “El Estado reconoce el derecho de las personas a
resolver sus controversias utilizando métodos alternos de solución de conflictos, de
conformidad con la Constitución y las normas jurídicas que se establezcan a tales efectos”
(Constitución República de Cuba, 2019). En el Código de las Familias se destina todo un
capítulo a tan importante institución y en el recientemente aprobado Decreto Ley 69 de 2023
se regula lo relativo a la mediación en los diversos ámbitos como una forma de acceso a la
justicia.

Teniendo en cuenta el desarrollo mundial de la mediación y las perspectivas de dicho proceso

como forma pacífica de resolver los conflictos familiares, en contraposición a lo litigioso y
desgastante del proceso judicial, resulta imprescindible, a juicio de las autoras de la presente
investigación, el tratamiento y difusión de la cultura de la mediación familiar, teniendo en
cuenta la función protectora que tiene este tipo de proceso sobre personas vulnerables como
son los menores y ancianos.

También proporciona gran utilidad en la preservación de la intimidad y privacidad de los

individuos, al ser estrictamente confidencial y no requerir como en sede judicial de la práctica
de pruebas para demostrar cuál de los contendientes tiene la razón. Por tanto, al ser
considerado un proceso humano (Castanedo, 2023), se aboga por ampliar su uso en
conflictos relativos a la identidad de género.

Teniendo en cuenta la realidad existente en torno a que subsisten violaciones al derecho

humano a la libertad personal basada en identidad de género y lo ventajosa que resulta la
mediación familiar como vía pacífica de dirimir discordias en asuntos privados e íntimos en
función de preservar la salud mental de los individuos y legitimar sus criterios, bajo la égida
de que construirán sus propios acuerdos y que este no será impuesto por una tercera persona,
se propone como objetivo: Determinar las ventajas de la mediación familiar en la protección
al derecho humano a la libertad personal basada en identidad de género.

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MÉTODOS

La investigación, en su conjunto, está regida por el método dialéctico materialista, el cual se

concreta en la aplicación de los siguientes métodos por niveles:

Métodos del nivel teórico: el histórico-lógico, permitió estudiar la génesis de la mediación

familiar; investigar su esencia y comprender la importancia y necesidad de difundir su uso en
conflictos relativos a la identidad de género ; el analítico-sintético, posibilitó descomponer
mentalmente el fenómeno en sus partes y analizar cada una de ellas, para luego establecer
las relaciones, logrando una comprensión dialéctica en su integración o síntesis; el inductivo-
deductivo, permitió establecer generalizaciones teóricas sobre la mediación familiar y su
importancia en el contexto cubano y mundial actual.

Métodos del nivel empírico: la revisión de documentos, para precisar la regulación de la

mediación familiar en el contexto cubano y foráneo, así como las diversas clasificaciones
sobre los derechos humanos, específicamente el derecho humano a la libertad personal
basada en identidad de género ; la encuesta a estudiantes, profesores y operadores del
Derecho para explorar a través del diagnóstico los conocimientos y experiencias acerca de
mediación familiar y la necesidad de su inclusión en conflictos relativos a identidad de género
; la entrevista a directivos del departamento de Derecho para recoger criterios sobre la
importancia que a la mediación familiar se le atribuye en el desempeño profesional.

Métodos del nivel estadístico-matemático: el análisis porcentual para realizar el análisis de los
datos obtenidos en las diferentes etapas del estudio.

La investigación se desarrolló en la Universidad de Matanzas. Se trabajó con una población

integrada por cuatro directivos, diez profesores de la carrera de Derecho y ciento cincuenta
estudiantes, además de diez operadores del Derecho que trabajan procesos familiares tanto
en Bufetes Colectivos como en Tribunales de Justicia en Matanzas. Se seleccionó una
muestra intencional de tres directivos, ocho profesores de la carrera de Derecho, siete
operadores del Derecho y treinta estudiantes del tercer año de la carrera.

Resulta oportuno acotar que se elige el tercer año de la carrera, teniendo en cuenta que en
esa etapa ya se han recibido asignaturas de carácter histórico, doctrinal y normativo, así como
todas las asignaturas sustantivas y procesales pertenecientes a la Disciplina Derecho Civil y
de Familia; por tanto, poseen los estudiantes las herramientas necesarias para comprender,
desde un enfoque interdisciplinario, el proceso de mediación y compararlo con el proceso
familiar en sede judicial, determinando las ventajas del primero.

El tipo de investigación es explicativa-descriptiva.

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RESULTADOS

Definir el terrorismo es un desafío en sí mismo debido a su naturaleza multifacética y su

capacidad para adaptarse a lo largo del tiempo, el término "terrorismo" se acuñó durante la
Revolución Francesa, específicamente durante el periodo conocido como el Reinado del
Terror. Aquí, el gobierno empleó la violencia extrema para silenciar la oposición interna
(Carnevali, 2010). Esta época marcó el inicio de la asociación del terrorismo con la violencia
política, esta definición con un objetivo generalizado de desestabilización para conseguir el
poder político aún se manifiesta en la doctrina internacional, Azcona sostiene que los grupos
terroristas, realizan actividades típicas de la delincuencia, mas no es de su agrado el ser
comparado con ladrones o asaltadores, y concluye “Nosotros definiremos al terrorismo como
cualquier intento, de cualquier grupo humano, por conseguir objetivos políticos, intelectuales,
materiales y económicos a través del terror y al margen de cualquier metodología
democrática, de paz o de quietud.”.

Sin embargo, desde su concepción primaria el Terrorismo ha variado y no debe ser

únicamente vinculado a la persecución de objetivos políticos, Rodríguez Morales (2012)
acertadamente sostiene:

Ningún concepto de terrorismo puede abarcar todo lo que éste significa o puede llegar
a significar, pues se debe tener en cuenta que está en constante mutación, ya que
quienes lo practican requieren encontrar siempre nuevas formas de sorprender a la
víctima, nuevos mecanismos de implantar el terror en la sociedad civil y sus
instituciones. Así, la idea de implantar el terror en una sociedad no es un mero capricho
de quien lo hace, es un objetivo que corresponde a una demanda de utilizarla como
medio para alcanzar un fin. (p.79)

Estas relativamente más contemporáneas definiciones de terrorismo son cada vez más
completas en su alcance, pues si bien antes se concebía a estas conductas tendientes un
dominio político, ahora es un medio para todo tipo de fines, definiciones que se ajustan a
escenarios que no se alejan del contexto ecuatoriano pero que, en un futuro pueden volver a
variar (Mercado 2022).

El Ecuador, ha experimentado eventos terroristas a lo largo de su historia que han dejado una
marca indeleble en la seguridad nacional. El atentado contra la Embajada de Israel en 1992 y
la voladura de un oleoducto en 2003 son ejemplos paradigmáticos. Estos sucesos han llevado
a una mayor conciencia sobre la importancia de fortalecer las políticas de seguridad y
legislativas para abordar las amenazas terroristas (Abad, 2005).

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Sin embargo en la actualidad se han presenciado y replicado a través de los medios de

comunicación, un sin número de delitos como extorsión, tráfico de drogas, asaltos y otras
formas de violencia proveniente de Grupos de Delincuencia Organizada que los que se han
identificado como tal, resalta entre estos las masacres producidas en los Centros de
rehabilitación más grandes del país en los cuales se ha cobrado la vida de más de 500
personas por una pugna de poder cometida con tanta brutalidad que se presume pretende
dejar un mensaje de poder y hegemonía para con otros grupos similares.

Aunque estas acciones pueden causar serios problemas de seguridad y socavación del orden
público, con la tendencia aceptada internacionalmente el término "terrorismo" generalmente
se reserva para actos que tienen la intención de causar un amplio impacto social y político, y
que a menudo están motivados por razones políticas o ideológicas, y por lo tanto, quedarían
excluidas del contexto histórico actual, situación que resultaría incomprensible pues como se
puede apreciar estas manifestaciones violentas ponen a la sociedad ecuatoriana en un estado
de zozobra (Cuerda, 2020).

La Dogmática jurídica no ha llegado a un consenso en relación con la definición del término

“terrorismo”, sin embargo, existen varios tratadistas que aportan definiciones acertadas en
cuanto al alcance del terrorismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha emitido
varias resoluciones sobre la lucha contra el terrorismo. La Resolución 49/60 de la Asamblea
General de la ONU define el terrorismo como "actos criminales destinados o calculados para
provocar un estado de terror en la mente de particulares, un grupo de personas o el público
en general". Además, la Resolución 1373 del Consejo de Seguridad de la ONU, adoptada en
2001, insta a los Estados miembros a tomar medidas para prevenir y combatir el terrorismo,
incluida la adopción de leyes y medidas eficaces para combatir el financiamiento del
terrorismo.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en su resolución 1566 (2004), definió al

terrorismo como:

Actos criminales, inclusive contra civiles, cometidos con la intención de causar la

muerte o lesiones corporales graves o de tomar rehenes con el propósito de provocar
un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en
determinada persona, intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una
organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de realizarlo. (p.7)

Ese mismo año dicho organismo internacional describió el terrorismo como cualquier acto
cuyo propósito es causar la muerte o lesiones corporales graves a civiles o a no combatientes,
cuando el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población

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u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse

de hacerlo; e identificó algunos elementos clave, haciendo referencia a las definiciones que
figuraban en el Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo y en
la resolución 1566 (2004) del Consejo de Seguridad.

A pesar de estos esfuerzos, no hay una definición universalmente aceptada debido a las
diferencias en las percepciones y prioridades de los Estados. Algunos actos pueden ser
considerados como terrorismo por un país, pero no por otro, lo que complica la creación de
una definición única y globalmente aceptada.

En Ecuador, como todo sistema que desciende de la rama positivista del derecho romano, se
requiere un cuerpo normativo que defina la existencia de esta conducta, para ser perseguida
y sancionada bajo el principio de legalidad en materia penal, así, el "Código Orgánico Integral
Penal" (COIP) es el cuerpo normativo que aborda disposiciones sobre una amplia gama de
temas, como delitos contra las personas, la propiedad, la administración pública, la seguridad
del Estado, entre otros, este código promulgado en 2014 y que entró en vigor en 2015,
proporciona a los ciudadanos y a los administradores de justicia una definición sobre aquellas
conductas prohibidas así como la sanción justa para sancionarla en caso de su cometimiento;
en este sentido el referido código define al terrorismo en su artículo 366, estableciendo 10
causales, y desarrollando verbos rectores que subsumirían las conductas en este delito.

Si realizamos un análisis del tipo penal tendíamos lo siguiente:

Sujeto Activo:

Es la persona que en forma singular o en conjunto realiza las conductas establecidas para
dicho delito, expresado de otra forma, sería el autor o actor de dicho delito, en relación a este,
el sujeto activo puede ser entre una o varias personas que participen en la consecución de
estas conductas.

Sujeto Pasivo:

El sujeto pasivo es, en este caso, el afectado principal respecto de la comisión de esta
conducta, es decir el titular del derecho, en el delito en análisis es de destacar que se
encuentra en el capítulo séptimo denominado terrorismo y su financiación en el COIP, un
capítulo exclusivo para esta conducta, lo que resulta interesante pues en el capítulo
inmediatamente anterior -sexto- se encuentran compilados los delitos “Contra la Estructura
del Estado Constitucional”; es decir, se especificaba en estos delitos que el sujeto pasivo es
en efecto el Estado Constitucional. Ahora bien, siendo que el tratamiento del terrorismo es un
capítulo aparte, se puede inferir en un análisis de su integralidad, que el sujeto pasivo de este

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delito puede ser tanto el estado como las víctimas que han sido perjudicados por una conducta
terrorista.

Verbo Rector:

Cuando nos referimos al verbo rector, debemos entenderlo como el núcleo de la acción
penalmente relevante, es decir, la actuación formulada a manera de verbo que permite la
consecución del delito en concreto. Existen varios verbos rectores dentro del tipo de
terrorismo en el COIP, entre los que se encuentran los siguientes (2015):

Provoque o mantenga en estado de terror a la población,”; “se apodere de ella, ejerza

control sobre la misma” (en relación a aeronaves y plataformas marítimas); “destruya”
(en relación a edificaciones o bienes públicos y privados); “comunique, difunda o
transmita” (en relación a información falsa); “que hurte, robe, malverse, obtenga” (en
relación a materiales nucleares); y, “entregue, coloque, arroje o detone” ( en relación
a artefactos explosivos). (Art.366. p.133)

Bien jurídico protegido:

El bien jurídico lesionado o puesto en peligro de este delito puede tener una connotación
individual, como aquella afectación inmediata como resultado de la conducta terrorista entre
los cuales pueden considerarse la vida, la salud, la libertad, etc., como tambien colectivo,
dentro del cual puede ser la seguridad exterior e interior de un Estado, o en una definición
abstracta, el orden público y por tal la soberanía de un Estado.

Como se puede inferir del transcrito cuerpo normativo, el delito de terrorismo en su estructura
se compone de varios verbos rectores y de conductas que fácilmente podrían ser subsumidas
en otros tipos penales, pues el objetivo de sembrar el terror en una población se alcanza a
través de varias conductas, como por ejemplo la extorsión, el homicidio, asesinato, robo, etc.

Dicho aquello debemos profundizar en la relevancia jurídica que surge, una vez que el
COSEPE cataloga al terrorismo como amenaza. Como sabemos el Consejo de Seguridad
Pública y del Estado es el máximo organismo sobre situaciones de emergencia en el Ecuador,
y es un órgano auxiliar de la Presidencia de la República que presta asesoría en las decisiones
e implementación de medidas que tome la Función Ejecutiva, ahora bien, en cuanto a la
participación de la Fuerza Pública se refiere, se han adoptado medidas para la prevención de
la delincuencia, principalmente, aquella que proviene del ejercicio del poder de los Grupos de
Delincuencia Organizada. Se han concentrado esfuerzos en prevenir atentados con una
connotación terrorista, suscitados en relación con la pugna por el control del narcotráfico y
delitos conexos, medidas como la adopción de nuevas tácticas operativas, el empleo de

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personal más capacitado en cuanto al combate y la utilización de medios letales idóneos

tendientes a neutralizar dicha amenaza.

Sin embargo, lo que permanece en una zona gris, por llamarlo de alguna manera, en el
combate al terrorismo, es el tratamiento, especialmente jurídico, que se otorgará una vez que
ocurran enfrentamientos. Me refiero a cómo serán procesados los involucrados en un delito
terrorista o, en su defecto, al personal militar que haya utilizado la fuerza para neutralizarlo.

Como se mencionó anteriormente, la persecución de las infracciones penales corresponde al

Poder Judicial, y, como se ha profundizado en líneas anteriores, el tipo penal de terrorismo es
muy amplio y general. A esto se suma que, según el criterio de este autor, en la academia no
se le ha dado la importancia y el desarrollo necesarios para ofrecer una guía clara en su
persecución. Dicho esto, surge una complicación ineludible para la persecución del terrorismo
una vez que la fuerza pública ha cumplido con su deber.

En un caso hipotético de terrorismo por extorsión, en el que los GDO utilizan artefactos
explosivos para causar alarma y terror en la población, si los responsables son neutralizados
y llevados ante la justicia, la tendencia general y lógica es que la fiscalía investigue y, en
consecuencia, formule cargos por los delitos que son el medio para la comisión del terrorismo,
como la extorsión, el robo o el asesinato. Esto se debe a que la fiscalía está familiarizada con
estos delitos, conoce su alcance y las técnicas para su investigación, y por lo tanto los
identifica y los persigue de esta manera, cuando en realidad podríamos estar frente a un delito
de terrorismo

Por otro lado, considerando los hechos que han dado lugar a numerosos Decretos Ejecutivos
de estado de excepción debido a los altos índices de criminalidad, no es un secreto que nos
enfrentamos, no solo a delincuencia común, sino a grupos organizados y altamente armados,
capaces de realizar ataques en cualquier momento y lugar. Esta amenaza obliga a las fuerzas
armadas a estar en constante alerta y preparadas para reaccionar ante los peores escenarios.
Dicho esto, en el supuesto de un enfrentamiento entre personal militar y grupos delictivos
organizados (GDO), en el que se produzca una lesión o la muerte de un delincuente, lo lógico
es que se inicie un proceso investigativo contra el personal militar para descartar una posible
extralimitación en el uso de la fuerza. Esto es especialmente relevante porque dentro del
catálogo de delitos, existe uno de sujeto activo calificado, que sanciona conductas abusivas
en el ejercicio del poder. Este fenómeno se presenta cuando un agente del Estado, en el
ejercicio de sus atribuciones, sobrepasa los límites legales establecidos, llevando a cabo
acciones que exceden lo autorizado y que, en consecuencia, pueden constituir un acto ilícito,
así el artículo 293 del Código Orgánico Integral Penal (2020) define a la extralimitación en el
uso de la fuerza como:
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Extralimitación en la ejecución de un acto de servicio. - La o el servidor de las Fuerzas

Armadas, Policía Nacional o seguridad penitenciaria que se extralimite en la ejecución de un
acto del servicio, sin observar el uso progresivo o racional de la fuerza, en los casos que deba
utilizarla y que, como consecuencia de ello, produzca lesiones a una persona, será
sancionado con pena privativa de libertad que corresponda, según las reglas de lesiones, con
el incremento de un tercio de la pena. Si como consecuencia de la inobservancia del uso
progresivo o racional de la fuerza se produce la muerte de una persona, será sancionado con
pena privativa de libertad de diez a trece años. (p.112)

DISCUSIÓN

La Mediación y las demás ADRs no tienen, ni han de tener como finalidad, reemplazar al
sistema judicial, que necesariamente ha de existir, sino que al configurarse como
complementarios de aquel, pretenden ampliar el abanico de opciones para que los
ciudadanos puedan resolver los conflictos según su naturaleza y características
(García L, 2020).

En el seno de la familia surgen diariamente multitud de conflictos. La mayoría se solucionan

a través de negociaciones o imposiciones y la vida familiar sigue así su curso, pero en
ocasiones los conflictos son más complejos y aunque las partes han tratado de solucionarlos,
no lo han conseguido, permaneciendo latentes los problemas y dando lugar a que las
relaciones familiares se enfríen y acaben rompiéndose.

Parkinson (2005) brinda un cuadro comparativo en el cual se presentan las diferencias que
posee la mediación frente a los procesos judiciales:

 En la litigación se trata a las personas como adversarios mientras que en la mediación

se buscan los intereses mutuos, el terreno común.

 En los procesos judiciales los abogados actúan como defensores de su cliente y

exponen los temas con términos jurídicos. Por su parte en el procedimiento mediador
los participantes se hablan y escuchan el uno al otro y explican los asuntos con sus
propias palabras.

 El proceso judicial se rige por normas jurídicas formales mientras que la mediación es
informal, confidencial y flexible.

 En la litigación se prolonga el conflicto y la tensión y normalmente tarda mucho tiempo,

con retrasos, mientras que con la mediación se resuelve el conflicto y se reduce la
tensión y se alcanzan acuerdos rápidamente.

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En definitiva, esta alternativa para la solución de conflictos no es una forma de enfrentamiento

para conseguir un resultado a toda costa. Es por ello que respeta mejor la privacidad, las
partes controlan aquellos temas en los que desean profundizar y sobre qué situaciones no
desean tratar. Es la estrategia más efectiva de resolución de disputas porque: establece
relaciones en lugar de destruirlas, produce acuerdos creativos, pone el acento en las
oportunidades del futuro y no en los problemas del pasado, esta percepción de relación no
agresiva para resolver los problemas produce indirectamente un crecimiento personal y está
basada en la voluntariedad de las partes.

Se pueden señalar de esta forma las ventajas que la mediación ofrece para la solución de
conflictos familiares, concordando con lo apuntado por la profesora Barona Vilar (2013):

 Es una vía voluntaria y elegida libremente y un instrumento que favorecerá los

acuerdos y que estos se cumplan voluntariamente.

 Se encamina a alcanzar un acuerdo entre los mediados. Debe a este respecto tenerse
en cuenta que el acuerdo pacífico consensuado es la mejor de las soluciones; y en
todo caso mucho mejor que cualquier solución impuesta.

 La confidencialidad es una nota característica para la mediación que ofrece una

enorme garantía para las partes, por lo que se presenta como una de sus ventajas.

 El procedimiento de mediación favorece el trato de igualdad entre las partes de manera

que ambas se sientan cómodas en el mismo y reciben los mismos estímulos en el
marco de la comunicación que comporta su desarrollo.

 En mediación no hay ganadores ni perdedores. Todos ganan, lo que genera una mayor
satisfacción al finalizar el procedimiento, aun cuando el mismo no termine en acuerdo
entre las partes. La razón no es otra que el fin de la mediación no es solo alcanzar un
acuerdo sino también llegar a gestionar el conflicto.

 Todo cuanto se ha dicho genera una mayor confianza en la justicia, al presentar una
mayor dosis de seguridad y menor sentimiento de contradicción y litigiosidad entre las
partes.

 Es mucho más rápido que el resto de los que pueden ser empleados como cauce de
solución de conflictos.

 Finalmente, su flexibilidad y menor formalidad son indudablemente elementos

favorables a su accesibilidad y a favorecer la satisfacción de las partes.

Un mediador ayuda a las partes, facilitándoles un método privado e informal, para reflexionar
acerca del conflicto o disputa interpersonal y tratar de resolverlo; especificando que lejos de
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ser juez o consejero su función es restablecer e incrementar la capacidad negociadora que

todos poseen; pues su función no recae en decidir quién es culpable o inocente y por tanto no
buscan la verdad ni juzgan lo que se les narra. (González, 2006)

Por resultar la familia célula básica de la sociedad y la importancia que se le concede a la

misma dentro de la sociedad cubana, se crearon en los tribunales secciones y salas de justicia
familiar(Mesa, 2017), devenidas, inicialmente de la experiencia en dos tribunales municipales
del país y luego en 2012, se aprobó la Instrucción No. 216, que abrogaba la anterior, teniendo
en cuenta los satisfactorios resultados obtenidos a partir de la aplicación de aquella e
incorporó nuevos elementos en aras de hacer mucho más humano e interdisciplinar la
aplicación del Derecho de Familia. Así se revitalizaba la comparecencia del artículo 42 de la
Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE), estableciendo
dentro de sus fines fomentar el diálogo constructivo entre las partes mediante el rol
conciliatorio del tribunal, logrando acuerdos que armonicen los intereses familiares. (Díaz,
Alfaro, 2017)

En el vigente Código de Procesos cubano (2021) se establece una audiencia preliminar para
diversos tipos procesales (Artículo 535).

De modo que resultan evidentes los puntos de encuentro entre los procesos familiares en
sede judicial y en sede de mediación. A saber:

-estructurado en momentos o fases, el proceso judicial con fases preclusivas y atenidas a

plazos y características reguladas en el actual Código de Procesos y la mediación más flexible
e informal, pero en la cual perfectamente se definen: fase expositiva o de alegaciones
(cuéntame), fase probatoria (no es necesario probar en mediación, pues el fin no es
convencer al mediador, este no decide ni juzga, pero la flexibilidad del proceso y el principio
de confidencialidad y voluntariedad lo permiten); y fase conclusiva: obtención del acuerdo
final, en mediación denominada: Clausura. En sede judicial, mediante resolución judicial y en
mediación, a través del Acta de Acuerdo.

-procesos basados en la comunicación, la cual ha de ser: empática, asertiva y afectiva.

(diálogo constructivo)

-respeto a los puntos de vista y criterios ajenos, no atravesar el turno de palabra; en definitiva,
respeto a normas de educación formal y pacífica. (diálogo constructivo)

-intervención de equipo multidisciplinario; en el vigente Código de Procesos, Artículo 135

inciso b, intervención de especialista idóneo; igualmente se apoya la mediación familiar en la
colaboración de otros especialistas: psicólogos, sociólogos, pedagogos, economistas.

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-escucha del menor, regulada en el vigente Código de Procesos, artículo 135.1; en mediación
si los padres consienten y el menor lo aprueba.

-deber de motivación: al amparo del artículo 157 del Código de Procesos, los jueces han de
alegar las razones en que sustenten el fallo; en la redacción del Acta de Acuerdo, el mediador
también debe exponer de modo sucinto los elementos que posibilitaron y /o condicionaron la
obtención del acuerdo final.

- efecto de cosa juzgada formal: partiendo del presupuesto de que en el proceso de mediación
no hay juzgamiento, el eje común estaría en el contenido de la institución a tono con los
procesos familiares, ante los cuales siempre que varíen las circunstancias y o condiciones
que motivaron el fallo, se podrá volver a conocer sobre el asunto (Martínez, 2022).

Basado en los análisis anteriormente expuestos y para demostrar que la mediación es

necesaria, pero además posible, se ilustra a partir de algunos datos tomados del libro de
Radicación de Asuntos Civiles del Tribunal Provincial Popular de Matanzas, el cual arrojó los
siguientes datos, específicamente en la tramitación de asuntos familiares relativos a menores
de edad: en el año 2018 se tramitaron en el Tribunal Municipal Popular de Matanzas, un total
de 45 asuntos relativos a guarda y cuidado y régimen de comunicación. De ellos fueron
resueltos tres mediante sentencia, declarándolos con lugar en parte, uno fue ejecutado
mediante comisión rogatoria, hubo dos desistimientos y en un asunto se archivaron las
actuaciones. Además, se resolvieron dos asuntos mediante transacción judicial, uno mediante
acuerdo extrajudicial y los restantes 35 asuntos se resolvieron en la comparecencia por
acuerdo entre las partes. En el año 2019, hasta el mes de abril, se habían tramitado en el
propio tribunal un total de 23 procesos de los cuales 16 fueron resueltos en la comparecencia,
llegando las partes a acuerdo.

Las cifras anteriormente señaladas son muestras claras de que no hay necesidad de echar a
andar la maquinaria judicial, con toda la inversión en recursos humanos y materiales que esto
implica, cuando es viable un proceso mucho menos costoso desde el punto de vista psíquico,
económico y social.

Los análisis realizados conducen o reafirman la postura de las autoras respecto a la necesidad
de emplear la mediación familiar en conflictos relativos a la identidad de género, por lo sensible
que resultan estos temas, porque a pesar de la voluntad de estados y gobiernos, aún sigue
latente la discriminación que sufren estas personas, lo cual incide en su estabilidad emocional
y social, así como en su baja autoestima. Al ser un proceso más flexible que la vía judicial,
donde los mediados pueden pactar hasta los horarios de las sesiones, preserva
considerablemente la integridad física y psíquica de los conflictuantes.

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La mediación familiar y el proceso judicial en dicha sede poseen puntos comunes basados en
el fomento del diálogo constructivo, en la búsqueda de la conciliación de intereses en función
de la preservación de la armonía y las relaciones familiares, no obstante, son reconocidas las
ventajas de la mediación familiar.

CONCLUSIONES

La mediación es un proceso que contribuye al desarrollo de nobles valores humanos: respeto,

tolerancia, paz, no agresión. Deviene en recurso idóneo para solucionar conflictos
relacionados con la identidad de género como un derecho humano derivado de la libertad
personal, al fomentar el equilibrio emocional y la autoestima de estos individuos, sustentado
en los principios de flexibilidad y confidencialidad característicos de la mediación.

El hecho de que sean los miembros de la familia en disputa los que construyan el acuerdo,
garantiza el cumplimiento de este y el compromiso de no vulnerar lo pactado, teniendo en
cuenta que fue fruto de sus propias decisiones y no de la imposición de un tercero. Por tanto,
se enaltece el respeto al derecho ajeno y a la libertad de elección de cada ser humano. La
esencia del proceso de mediación familiar coadyuva a que los parientes en conflicto relativos
a identidad de género, no se atrincheren en sus posiciones, sino que consideren la existencia
de posturas diversas, quizás no coincidentes con la suya, pero igualmente dignas de atención
y valoración.

A partir de todas las ventajas de la mediación familiar, urge la necesidad de extender su

práctica a los más diversos lugares del orbe, no para que compita con el proceso judicial, sino
para que devenga en vía preventiva y no coactiva que redunde en autorregulación y
satisfacción social.

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