EL PAPEL DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y DE LOS
TRIBUNALES ORDINARIOS EN
UN CONTEXTO DE TUTELA
MULTINIVEL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI *

I. INTRODUCCIÓN tenga su propio intérprete supremo, y que además tal intérprete

supremo pueda estar llamado a intervenir, en el marco del litigio
La garantía de los derechos fundamentales en nuestro moderno del cual está conociendo el juez (incidiendo en la resolución del
Estado constitucional se encuentra esencialmente asegurada a caso) o tras su resolución (revisando la resolución dictada)1.
través de la inserción en la propia norma fundamental de un
catálogo de derechos y libertades y a través del establecimiento Así, la existencia de una pluralidad de catálogos y de una plu-
y previsión de mecanismos de garantía de los mismos por parte ralidad de instancias garantizadoras de los mismos plantea una
de la jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción constitucional. serie de interrogantes en relación con el funcionamiento prác-
En los últimos tiempos, la garantía de los derechos, también se tico de todo el sistema de protección; interrogantes a los que
viene promoviendo a través de la incorporación de los diversos se han dado diferentes respuestas dependiendo de cuál sea la
Estados nacionales a nuevos procesos de integración regional perspectiva y el órgano que las dé.
en los que se establecen mecanismo propios de garantía de los
derechos y que han dado lugar a la existencia, en el caso de Eu- Dedicaremos el presente estudio a analizar uno de los interro-
ropa, de hasta tres catálogos distintos de derechos fundamen- gantes fundamentales que suscita la pluralidad de catálogos de
tales con su correspondiente sistema de garantía: el contenido derechos: el relativo a la solución que se debe dar al eventual
en la respectiva Constitución nacional, el contenido en el Con- conflicto que se produce como consecuencia del diverso nivel de
venio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y protección que reconocen los diferentes catálogos, interrogante
las Libertades Fundamentales adoptado en Roma en 1950, y el que necesariamente supone examinar cual es el papel que de-
contenido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión ben adoptar tanto el Tribunal Constitucional nacional como los
Europea que desde el 1 de diciembre de 2009 tiene el mismo jueces tribunales ordinarios nacionales en un contexto de tutela
valor jurídico que los Tratados europeos. multinivel de derechos como el referido2.
1
Alonso Garcia, R., El juez nacional en la encrucijada europea de los derechos
Como bien se ha señalado, la proliferación de instrumentos fundamentales. Madrid. Civitas. 2014. P. 15
normativos, nacionales e internacionales, sobre derechos fun- Como se ha señalado hoy día resulta del todo punto imposible comprender
damentales que un juez debe manejar en el marco de un litigio adecuadamente el alcance material de la protección de los derechos funda-
mentales en un concreto ordenamiento jurídico nacional sin encuadrarlo a la
concreto forma parte del quehacer ordinario de la judicatura, lo vez en el marco que conforman los tribunales internacionales encargados de
que ya no es tan ordinario es que cada instrumento normativo la protección de los mismos en Martín Y Pérez De Nanclares, J., “La adhesión
de la Unión Europea al CEDH: algo más que una cuestión meramente jurídi-
ca”. WP IDEIR nº 14 (2012)
* Letrado del Tribunal Constitucional. Profesor Titular de Derecho Constitu- 2
Sobre ello ver Díez Hochleitner, J. “El derecho a la última palabra: ¿Tribunales
cional en la Universidad Autónoma de Madrid. constitucionales o Tribunal de Justicia de la Unión?”. WP IDEIR nº 17 (2013)

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II. LA PERSPECTIVA DEL TRIBUNAL DE adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual
JUSTICIA: LA PRIMACÍA INCONDICIONAL tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”.
DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
Afirmada la eficacia jurídica de la Carta de los Derechos Funda-
La entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de mentales de la Unión Europea (la Carta en adelante) se suscita
2009 ha supuesto el reconocimiento en el Derecho Originario la importante cuestión de su articulación, desde el punto de
de la Unión Europea de un catálogo explícito y propio de de- vista del propio Derecho de la Unión, tanto con los catálogos
rechos fundamentales que se impone a los poderes públicos nacionales de derecho fundamentales como con catálogo con-
europeos y a los poderes públicos nacionales cuando apliquen tenido en el Convenio Europeo para la Protección de los Dere-
el derecho de la Unión3. Así, de acuerdo con el vigente artículo chos y Libertades Fundamentales en aquellas situaciones que
6.1 del TUE: caen dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión,
pues se trataría de situaciones en las que también son, en prin-
“La Unión reconoce los derechos, libertades y principios cipio, aplicables tanto los derechos constitucionales nacionales
enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de como los derechos recogidos en el Convenio Europeo.
la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue
De acuerdo con el artículo 52, apartado 3, de la Carta, “en la
medida en que la presente Carta contenga derechos que co-
3
De acuerdo con el artículo 51 de la Carta de los Derechos Fundamentales rrespondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo
de la Unión Europea las disposiciones de la Carta “están dirigidas a las ins- para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
tituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad,
así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que
la Unión”. les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que
No obstante lo anterior, el Tratado de Lisboa ha mantenido en el artículo 6, el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa”.
apartado 3, del TUE la construcción jurisprudencial realizada en su día por el
Tribunal de Justicia- desde la STJ de 12 de noviembre de 1969, 29/69, asunto El precepto reproducido hace del Convenio Europeo para la
Stauder, en la que el Tribunal de Justicia afirmó que los derechos fundamen- Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Funda-
tales forman parte de los principios generales del derecho comunitario cuyo mentales un estándar mínimo por debajo del cual no puede
respeto debía asegurar el propio Tribunal de Justicia-, y que fue positivizada
en Maastricht. descender la interpretación de la Carta.
En virtud del vigente artículo 6.3 del Tratado de la Unión Europea “los dere-
chos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de Por su parte, el artículo 53 de la Carta, que lleva por signi-
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto
de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán ficativo título “[n]ivel de protección”, establece que “ninguna
parte del Derecho de la Unión como principios generales” de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse

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como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades titución, evitando así una regresión del grado de protección
fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplica- de los derechos fundamentales8.
ción, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los
convenios internacionales de los que son parte la Unión o to- Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha rechazado la interpre-
dos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo tación referida, y que le fue sugerida, entre otras interpretacio-
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades nes posibles, por el propio Tribunal Constitucional español en
Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados el Auto 86/2011, de 9 de junio, asunto Melloni, en el que el
miembros”4. Alto Tribunal español planteó la primera cuestión prejudicial
de su historia al Tribunal de Justicia9. Así, este último, en la
El Tribunal Constitucional español interpretó, en su Declara- respuesta dada a la cuestión planteada por el tribunal nacional,
ción 1/2004, de 13 de diciembre, que el precepto equivalente ha afirmado que el art. 53 de la Carta no permite que un Estado
al vigente artículo 53 de la Carta –contenido entonces en el miembro aplique un nivel de protección más alto que el de la
artículo II-113 del Tratado por el que se establece una Constitu- Carta en una materia –como, por ejemplo, la orden europea de
ción para Europa–, concebiría la Carta como una garantía de detención y entrega– en la que existen normas comunes euro-
mínimos, sobre los cuales puede desarrollarse el contenido peas10. Para el Tribunal de Justicia la interpretación del art. 53
de cada derecho y libertad hasta alcanzar la densidad de con- de la Carta sugerida por el Tribunal Constitucional español en
tenido asegurada en cada caso por el Derecho interno5. Así, su Auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, que repro-
para el Tribunal Constitucional español se podría interpre- duce la interpretación realizada en su día en la DTC 1/2004,
tar que el artículo 53 de la Carta6, al establecer que ninguna
de sus disposiciones podrá interpretarse como limitativa de
los derechos reconocidos en las constituciones de los Esta- 8
Ciertamente, la interpretación referida evita algunas situaciones de conflicto
dos miembros, contiene una cláusula de estándar mínimo de pero no las elimina completamente, pues en muchos supuestos no se tra-
tará de la determinación de una mayor o menor protección de un concreto
protección (como la que recoge el artículo 53 del Convenio derecho sino de una ponderación entre derechos, de un distinto reparto de
Europeo de Derechos Humanos7). De interpretarse así, la pro- la libertad. Así lo ha resaltado la doctrina, ver Gonzalez Pascual, M., El Tribu-
pia Carta permitiría que los Estados miembros aplicaran el nal Constitucional Alemán en la construcción del espacio europeo de los derechos.
Civitas, 2010. p. 112 En efecto, no siempre ante un eventual conflicto entre
estándar de protección más elevado que derivara de su Cons- la doctrina de los distintos tribunales el principio de mayor protección nos
dará la solución. Cuando de ponderar derechos se trata, como es el supuesto,
por ejemplo, de un conflicto entre la libertad de información y el derecho a
4
Según las explicaciones relativas al artículo 53 de la Carta, “el objeto de esta la intimidad, aquel principio no permite determinar cual es la doctrina más
disposición es mantener el nivel de protección que ofrecen actualmente en protectora de los derechos fundamentales, pues cada una puede ser la más
sus respectivos ámbitos de aplicación el Derecho de la Unión, el Derecho de protectora de uno de los derechos en liza. Los operadores jurídicos se en-
los Estados miembros y el Derecho Internacional. Se menciona, debido a su cuentran en la tesitura de decidir que doctrina siguen en caso de un eventual
importancia, el CEDH”. conflicto entre ambas.
5
Tal concepción se ha señalado que obedece a la lógica específica de un sis- 9
Arroyo Jiménez, L., “Sobre la primera cuestión prejudicial planteada por el
tema internacional de protección de derechos, no a la de un sistema de inte- Tribunal Constitucional. Bases, contenido, consecuencias”, en WP IDEIR,
gración supranacional como la Unión Europea. Rubio Llorente, F. “Mostrar los núm. 8, 2011, Papeles de Derecho Europeo e Integración Regional; Revenga,
derechos sin destruir la Unión”, REDC nº 64, CEPC. 2002, pp. 43-44 M., “Rectificar preguntando. El Tribunal Constitucional acude al Tribunal de
6
ATC 86/2011, de 9 de junio, asunto Melloni. Justicia (ATC 86/2011, de 9 de junio)”, Revista Española de Derecho Europeo,
7
De acuerdo con el artículo 53 del CEDH “ninguna de las disposiciones del núm. 41, 2012; Torres Pérez, A., “Constitutional Dialogue on the European
presente Convenio será interpretada en el sentido de limitar o perjudicar Arrest Warrant: The Spanish Constitutional Court knocking on Luxembourg’s
aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser re- Door; Spanish Constitutional Court, Order of 9 June 2011”, European Cons-
conocidos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en cual- titutional Law Review, núm. 8.
quier otro Convenio en el que ésta sea parte”. 10
STJ de 26 de febrero de 2013, C-399/11, asunto Melloni.

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pondría en cuestión el principio de primacía del Derecho de la Ciertamente, el Tribunal de Justicia matizará13 que en aque-
Unión, ya que conduciría a atribuir la prioridad en cada caso llos supuestos en los que un Estado miembro tenga margen de
específico a la norma jurídica que concediera el grado de pro- apreciación a la hora de implementar el Derecho de la Unión,
tección más alto al derecho fundamental considerado. Para el tratándose, por tanto, de un ámbito en el que se produce la
Tribunal de Justicia, ello supondría reconocer, en aquellos casos aplicación de este, sí cabría aplicar el estándar nacional cons-
en los que el estándar nacional fuese superior, la preeminencia titucional superior siempre, claro, que no se ponga en riesgo
de las Constituciones nacionales sobre el Derecho de la Unión, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la
en contra de la jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Unión.
Justicia que considera que invocar normas de Derecho nacio-
nal, aunque sean de rango constitucional, a fin de limitar el al- Así, para el Tribunal de Justicia cuando un órgano jurisdiccio-
cance de las disposiciones del Derecho de la Unión, implicaría nal de un Estado miembro deba controlar la conformidad con
lesionar la unidad y la eficacia de dicho Derecho. los derechos fundamentales de una disposición o de una me-
dida nacional por la que se aplica el Derecho de la Unión en el
Para el Tribunal de Justicia la finalidad del artículo 53 de la sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta, en una situa-
Carta no sería el establecimiento de una cláusula de estándar ción en la que la acción de los Estados miembros no esté total-
mínimo de protección, sino que sería la delimitación del ámbi- mente determinada por el Derecho de la Unión, las autoridades
to de aplicación respectivo de la Carta y de las Constituciones y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar
de los Estados miembros, reiterando, al igual que hace el artí- estándares nacionales de protección de los derechos fundamen-
culo 51 de la Carta, que en el ámbito de aplicación del Derecho tales que sean superiores a los fijados en la Carta. No obstante
de la Unión el estándar de protección que se debe aplicar es el lo anterior, el Tribunal de Justicia ha establecido como cautela
derivado de la Carta11. que ello será posible “siempre que esa aplicación no afecte al
nivel de protección previsto por la Carta, según su interpreta-
Por el contrario, fuera del campo de aplicación del Derecho ción por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la
de la Unión, la Carta no impediría la aplicación del estándar efectividad del Derecho de la Unión”14.
de protección de los derechos fundamentales previsto por la
Constitución de cada Estado miembro. En esta línea, subraya Recapitulando, el Tribunal de Justicia en su sentencia en el asun-
el Abogado General Bot que “la Carta no puede tener el efecto to Melloni al interpretar el alcance del artículo 53 de la Carta de
de obligar a los Estados miembros a rebajar el grado de protec- Derechos Fundamentales de la Unión Europea ha impuesto el
ción de los derechos fundamentales garantizado por su Cons-
titución nacional en los supuestos situados fuera del campo de
aplicación del Derecho de la Unión”12.
13
STJ de 26 de febrero de 2013, C-617/10, asunto Åkerberg Fransson,
14
STJ de 26 de febrero de 2013, C-617/10, asunto Åkerberg Fransson, apartado
29 que se remite a la STJ de 26 de febrero de 2013, C-399/11, asunto Melloni,
11
STJ de 26 de febrero de 2013, C-399/11, asunto Melloni. apartado 60. Para Ladenburger cuando el Derecho de la Unión permite su im-
12
Para el Tribunal Constitucional español, esta lectura del artículo 53 de la plementación mediante diferentes vías siempre que no se ponga en cuestión
Carta, que se explica por la exigencia de uniformidad en la aplicación del su efectividad, se puede admitir que se exija a los poderes públicos nacionales
Derecho de la Unión, tendría el inconveniente, por un lado, de privar a ese que seleccionen únicamente las modalidades de aplicación que respeten su
artículo de contenido jurídico propio, de modo que se convertiría en una propia Constitución en Ladenburger, C.: “European Union Institutional Report”,
disposición redundante respecto al artículo 51 de la Carta y por otro, el de en The Protection of Fundamental Rights Post-Lisbon: The Interaction between the
reconocer así que la Carta podría dar lugar en los Estados miembros a una Charter of Fundamental Rights of the European Union, the European Convention
reducción de nivel de protección de los derechos fundamentales derivado de on Human Rights and National Constitutions, Tartu University Press, rapports du
sus normas constitucionales. XXVe congrès de la FIDE, Tallinn, 2012, vol. 1.

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EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

desplazamiento de los estándares nacionales aún cuando estos III. LA PERSPECTIVA DE LOS TRIBUNALES
sean superiores a los de la Carta, cuando no exista margen de CONSTITUCIONALES NACIONALES: UNA
maniobra de los Estados miembros a la hora de implementar el PRIMACÍA CONDICIONADA
Derecho de la Unión15.
Los tribunales constitucionales de los Estados miembros de la
El Tribunal de Justicia niega así que el artículo 53 de la Carta Unión Europea han sostenido que los derechos fundamentales
establezca una excepción al principio de primacía del Derecho recogidos en sus respectivas constituciones nacionales integran
de la Unión y reitera así su idea de la primacía incondicional aquellos contenidos esenciales de la norma fundamental que li-
de aquel16, en virtud de la cual la invocación por un Estado mitan la transferencia de derechos de soberanía a la Unión Eu-
miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son ropea.
de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del De-
recho de la Unión en el territorio de ese Estado (idea que fue Así lo estableció tempranamente el Tribunal Constitucional italia-
enunciada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 1970 no cuando afirmó la existencia de limites constitucionales al pro-
Internationale Handelsgesellschaft17). ceso de integración en la Sentencia Frontini (1973) estableciendo
la teoría de los controlimiti, según la cual, el proceso de integra-
Idea, la de la primacía incondicional que, sin embargo, no ha ción europeo no puede suponer el otorgamiento a las institucio-
sido nunca aceptada, en tales términos absolutos, por los tribu- nes comunitarias de “un poder inadmisible de violar los principios
nales constitucionales nacionales18. fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional o los de-
rechos inalienables de la persona humana”19. Doctrina que será
15
De manera cuando menos discutible, el Tribunal de Justicia en el asunto reiterada en las Sentencias Granital (1984) y Frad (1989).
Melloni argumenta que permitir que un Estado miembro pueda alegar los de-
rechos fundamentales constitucionales en aquellos supuestos en los que la Igualmente el Tribunal Constitucional Federal alemán ha soste-
regulación se encuentra armonizada a nivel europeo conduciría, al poner en
cuestión la uniformidad del nivel de protección de los derechos fundamenta- nido que los Derechos Fundamentales de la Ley Fundamental
les definido por la norma europea contraviniendo así el principio de recono-
cimiento mutuo de resoluciones judiciales que la norma pretende reforzar. Es
decir se impone la uniformización de los derechos para que no se vea afectado reconoce una primacía de aplicación del Derecho de la Unión incondicional y
el principio de reconocimiento mutuo. dudosamente constitucional” (apartado 331) pues el derecho de la Unión no
16
El Tribunal de Justicia ni siquiera hace un intento de explorar la vía sugerida puede en caso de conflicto “pretender preeminencia alguna con respecto a la
por el Abogado General en sus Conclusiones para condicionar la primacía del identidad constitucional de los Estados miembros, que queda protegida por
Derecho de la Unión, la clausula de respeto de la identidad nacional del art. el artículo 4.2 frase 1 del TUE versión Lisboa y que está constitucionalmente
4.2 TUE, que será examinada infra. garantizada por el control de identidad del artículo 23.1 frase 3, en conexión
17
En aquella ocasión el Tribunal de Justicia afirmó que “el Derecho nacido del con el artículo 79.3 LFB” (apartado 332).
Tratado, surgido de una fuente autónoma, no puede, en razón de su natura- Recordemos que el propio Tribunal Constitucional Federal Alemán se ha per-
leza, dejarse oponer judicialmente normas de Derecho nacional, cualesquiera mitido recordarle al Tribunal de Justicia que él mismo basó su STJUE de 3 de
que éstas sean, sin perder su carácter comunitario y sin que sea cuestionado septiembre de 2008 en el asunto Kadi en una construcción similar, según la
el propio fundamento jurídico de la Comunidad”, añadiendo que, en conse- cual se pueden aducir principios jurídicos fundamentales de la Unión Euro-
cuencia, “la alegación de violaciones bien de los derechos fundamentales, tal pea frente a la pretensión de validez de Derecho internacional de una Resolu-
y como son formulados por la Constitución de un Estado miembro, bien de ción del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
los principios de una estructura constitucional nacional, no puede afectar a 19
Según el Tribunal “deve quindi escludersi che siffatte limitazioni, concretamente
la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio de dicho puntualizzate nel Trattato di Roma –sottoscritto da Paesi i cui ordinamenti si ispira-
Estado”. no ai principi dello Stato di diritto e garantiscono le libertà essenziali dei cittadini–,
18
Así lo recuerda el Tribunal Constitucional Federal Alemán en la Sentencia possano comunque comportare per gli organi della C.E.E. un inammissibile potere
Lisboa (2009) cuando afirma que “con la Declaración número 17 relativa a di violare i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, o i diritti
la primacía aneja al Tratado de Lisboa, la República Federal de Alemania no inalienabili della persona umana”

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de Bonn pertenecen a los contenidos esenciales de la Consti- “que poseen efecto directo para los ciudadanos y tienen prima-
tución que limitan la transferencia de derechos de soberanía a cía sobre las disposiciones internas”21; pero tal primacía tiene
la Unión Europea en virtud del artículo 23.1, frase 2 de la Ley límites materiales que se imponen a la propia cesión competen-
Fundamental20. cial. Límites que se han fundamentado en la pervivencia de la
soberanía de los Estados miembros.
En la misma línea, el Tribunal Constitucional español ha dis-
puesto que la afectación inevitable a las facultades soberanas Por tanto, desde la perspectiva de los Estados miembros de la
del Estado que la operación de cesión del ejercicio de com- Unión, y frente a la concepción absoluta de la primacía del De-
petencias a la Unión Europea conlleva, y la integración consi- recho de la Unión explicitada por el Tribunal de Justicia desde
guiente del Derecho de la Unión Europea en el nuestro propio su sentencia Internationale Handelsgesellschaft –y en virtud de la
que aquella posibilita, “son aceptables únicamente en tanto el cual la invocación por un Estado miembro de las disposiciones
Derecho europeo sea compatible con los principios fundamen- del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no
tales del Estado social y democrático de Derecho establecido puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el terri-
por la Constitución nacional. Por ello la cesión constitucional torio de ese Estado–, la primacía de aplicación del Derecho de
que el art. 93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales la Unión se encuentra condicionada al respeto de los derechos
que se imponen a la propia cesión. Esos límites materiales, no fundamentales constitucionales.
recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero
que implícitamente se derivan de la Constitución y del sentido Desde la perspectiva de los tribunales constitucionales naciona-
esencial del propio precepto, se traducen en el respeto de la les la admisión incondicionada de la primacía del Derecho de
soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales la Unión Europea contradice la eficacia normativa de la Cons-
básicas y del sistema valores y principios fundamentales consa- titución como norma suprema de la que se derivan límites al
grados en nuestra Constitución, en el que los derechos funda- proceso de integración y supondría, en su caso, una modifica-
mentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE)”. ción de la obra del poder constituyente sin seguir los cauces
constitucionalmente previstos para su reforma.
Así, el Tribunal Constitucional español ha reconocido que Es-
paña como Estado miembros de la Unión se encuentra sujeto Así, las constituciones nacionales, expresión de la voluntad de-
a las normas del ordenamiento de la Unión Europea, normas mocrática de los pueblos de los Estados miembros, continúan
siendo el fundamento del poder público, incluyendo el atribui-
do a las instituciones europeas. La pretensión del Tribunal de
20
De acuerdo con el artículo 23.1 de la Constitución alemana “para la reali- Justicia de una primacía incondicionada, incluso frente a los
zación de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al
desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguardia de los prin- derechos constitucionales nacionales, supone quebrar tal fun-
cipios democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y del principio damento y por ende indirectamente quebrar la legitimidad del
de subsidiaridad y garantiza una protección de los derechos fundamentales proceso de integración mismo.
comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental. A
tal efecto, la Federación podrá transferir derechos de soberanía por una ley
que requiere la aprobación del Bundesrat. Los apartados 2 y 3 del artículo 79 No obstante lo anterior, la posibilidad de que los Tribunales
se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que a las reformas de los Constitucionales sometan a escrutinio los actos de la UE, ya
tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante la cual la presente
Ley Fundamental sea reformada o completada en su contenido o hagan posi-
ble tales reformas o complementaciones”. 21
SSTC 28/1991; 64/1991, 130/1995 o 58/2004.

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sea directa o indirectamente mediante el control de la actua- dad constitucional de los Estados y de los derechos fundamen-
ción de los poderes públicos nacionales que aplican el Dere- tales, como también establecen hoy los vigentes tratados.
cho de la Unión, y eventualmente excluyan su aplicabilidad
en el Estado miembro respectivo por contradecir los catálogos Se hace por tanto necesario examinar como se ha concretado
nacionales de derechos fundamentales, es sólo potencial, pues por los tribunales constitucionales la doctrina de la primacía
el hecho de que durante el proceso de integración europeo se condicionada a la hora de controlar tanto la actuación de las
haya producido la incorporación, implícita22 o explícitamen- instituciones de la Unión como la actuación de los poderes pú-
te23, en el propio Derecho Primario de la Unión Europea de blicos nacionales cuando actúan en el ámbito de aplicación del
aquellos valores y principios que se consideran, por parte de las Derecho de la Unión Europea.
Constituciones nacionales, límites al proceso de integración ha
desembocado en que, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Así, los tribunales constitucionales de los Estados miembros de
español haya considerado difícilmente concebible que los actos la Unión Europea vienen admitiendo a trámite -con fundamen-
de las instituciones de la Unión lleguen a resultar inconciliables to en la condicionalidad de la cesión que las propias cláusulas
con la Constitución nacional, pues cualquier conflicto con la constitucionales de apertura, implícita o explícitamente, esta-
Constitución nacional será simultáneamente un conflicto con blecen- aquellas impugnaciones que se les plantean contra el
el propio Derecho Primario europeo, conflicto que el Tribu- Derecho Originario de la Unión Europea24. Sin embargo, más
nal Constitucional español considera que resolverá en primera matizadas vienen siendo sus respuestas en los supuestos en los
instancia el Tribunal de Justicia de la Unión como garante de que lo que se impugna es bien la actuación de las instituciones
dichos valores. de la Unión, bien la actuación de los poderes públicos nacio-
nales actuando en el ámbito de aplicación del Derecho de la
Así, la Declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional español Unión Europea.
recordó que el non nato Tratado por el que se establecía una
Constitución para Europa sometía el ejercicio de los poderes 1. Los derechos fundamentales constitucionales
atribuidos a la Unión, entre otros límites, al respeto de la identi- como parámetro de control del Derecho secundario
(derivado) de la Unión Europea
22
Como se ha señalado el Tribunal de Justicia fue consciente de la necesidad
de incorporar como parámetro de legalidad de los actos de las instituciones Asumida la posibilidad de que los tribunales constitucionales
europeas las pretensiones de validez propias del Derecho constitucional na- nacionales fiscalicen los límites constitucionales a la integra-
cional como lo refleja su primera jurisprudencia en materia de protección de
los derechos fundamentales en ausencia de un catálogo expreso en el propio ción, entre los cuales se encuentran los derechos fundamen-
derecho comunitario.
23
Las sucesivas reformas de los tratados han ido incorporando referencias ex-
plícitas no sólo a los derechos fundamentales sino igualmente a la identidad y 24
Así correspondería al Tribunal Constitucional examinar si el Derecho ori-
a los valores constitucionales de los Estados miembros a la hora de establecer ginario de la Unión vulnera aquellos límites materiales que se imponen a la
el propio marco constitucional de la Unión. cesión prevista en el artículo 93 CE, y que, a falta de su constitucionaliza-
En materia de derechos fundamentales, el Tratado de Maastricht consagró la ción explicita, implícitamente se derivan, según el Alto Tribunal, de la propia
jurisprudencia del Tribunal de Justicia iniciada en el asunto Stauder, afirman- Constitución, y entre los cuales se encontraría el respeto del sistema de valo-
do que la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garanti- res y principios fundamentales consagrados en la Constitución, en el que los
zan en el Convenio Europeo (CEDH) y tal y como resultan de las tradiciones derechos fundamentales adquieren sustantividad propia. El referido control
constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales se realizaría tanto a través tanto del procedimiento de control previo de cons-
del Derecho (hoy artículo 6.3 del TUE). En su versión post-Lisboa, el artículo titucionalidad de los tratados internacionales establecido en el art. 95.2 de
6 del TUE añade además (en su apartado 1) la sujeción de la UE a la Carta de la Constitución (lo que supondría el control de un Derecho originario que
Derechos Fundamentales proclamada en Niza (CDFUE). todavía no es tal, un Derecho Originario in fieri) como del recurso de inconsti-

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tales contenidos en las respectivas normas fundamentales, a supuesto para la aplicación de su primacía, que no es otro que
través del control del Derecho originario de la Unión; se nos el respeto de las estructuras constitucionales básicas nacionales
plantea la cuestión relativa a la posibilidad de que los tribunales entre las que se encuentran los derechos fundamentales”27.
constitucionales controlen la conformidad del Derecho deriva-
do de la Unión, o de cualquier acto de las instituciones de la Ello le permite sostener que “producida la integración debe
Unión, tomando como parámetro los derechos fundamentales destacarse que la Constitución no es ya el marco de validez de
constitucionales. las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya celebra-
ción instrumenta la operación soberana de cesión del ejercicio
Los tribunales constitucionales de los distintos Estados miem- de competencias derivadas de aquélla”.
bros de la Unión Europea han renunciado, en principio, a con-
trolar la conformidad de los actos y disposiciones de las institu- La idea de que una contradicción entre el Derecho derivado de
ciones de la Unión con los derechos fundamentales contenidos la Unión Europeo y los derechos constitucionales nacionales será
en sus respectivas constituciones nacionales. al tiempo una contradicción de aquel Derecho con el Derecho
originario, que es el que le sirve al Tribunal de Justicia como pa-
En el caso español, la razón de tal renuncia se ha fundamentado rámetro de validez del Derecho derivado, lleva al Tribunal Cons-
en el hecho de que el conflicto entre el Derecho derivado de la titucional español a afirmar que “no le corresponde, por tanto, a
Unión y los derechos fundamentales constitucionales se consi- este Tribunal realizar un control de validez del derecho adoptado
dera que no sería, en principio, posible que se produjese, pues por las instituciones de la Unión, control que debe realizar, en
según el Tribunal Constitucional español, “el propio Derecho todo caso, el Tribunal de Justicia al resolver, entre otros procesos,
de la Unión [originario] garantiza que ninguna de sus disposi- las cuestiones prejudiciales de validez que, en su caso, se le plan-
ciones pueda interpretarse como limitativa o lesiva de los de- teen [por parte de los jueces nacionales]. Es fundamentalmente a
rechos humanos y libertades fundamentales reconocidos... por
las constituciones de los Estados miembros”25. de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Respetará
las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto
De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional español garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar
la seguridad nacional”.
“es el propio Derecho de la Unión el que garantizaría, a través o el art. I-2 (cuyo contenido es coincidente con el artículo 2 del vigente TUE)
de una serie de mecanismos previstos en los Tratados26, el pre- según el cual:
“La Unión se fundamenta en los valores de la dignidad humana, libertad,
democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los Derechos huma-
nos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos
tucionalidad [arts. 27.2 C) 31 y 32.1 LOTC] y la cuestión de inconstituciona- valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada
lidad (art. 35 LOTC) frente a normas ya vigentes. El Tribunal Constitucional por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad
Federal alemán ha afirmado en su sentencia Lisboa que el derecho primario es y la igualdad entre mujeres y hombres”.
legítimamente impugnable sobre la base del artículo 1.1 LFB Lo que, a su vez, tiene su continuidad normativa en la Carta de los derechos
25
DTC 1/2004. Para Alonso García el Tribunal Constitucional viene a reco- fundamentales de la Unión […], cuyo preámbulo (vigente con la misma re-
nocer en esta resolución una suerte de presunción genérica de constituciona- dacción) afirma que "está fundada sobre los valores indivisibles de la digni-
lidad del Derecho de la Unión. Alonso Garcia, R., Sistema jurídico de la Unión dad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad", y ninguna de cuyas
Europea, ed. Civitas, 3a ed., Madrid, 2012, p. 321. disposiciones "podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos
26
Así lo pondrían de manifiesto diversos preceptos que son examinados por humamos y libertades fundamentales reconocidos... por las constituciones
el Tribunal Constitucional en su DTC 1/2004 como el art. I-5.1, (en buena de los Estados miembros" (art. II-113 del Tratado por el que se establece una
medida reproducido en el vigente art. 4.2 del TUE) cuando dice: “La Unión Constitución para Europa y que hoy se encuentra vigente como art. 53 de la
respetará la igualdad de los Estados miembros ante la Constitución, así como Carta).
su identidad nacional, inherente a las estructuras políticas y constitucionales 27
STC 26/2014, de 13 de febrero, FJ 3

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Nº 52 – EL RONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 41
EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

través de éstas, así como de las cuestiones prejudiciales de inter- La renuncia a someter a control el Derecho derivado y demás
pretación, como se le ofrece al Tribunal de Justicia la oportuni- actos de las instituciones de la Unión tomando como paráme-
dad de garantizar y salvaguardar de manera efectiva un alto nivel tro los derechos fundamentales constitucionales no es, sin em-
de protección de los derechos fundamentales contenidos en la bargo, una renuncia definitiva. Así, el Tribunal Constitucional
Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea”28. Federal alemán ha afirmado que “ejercerá su jurisdicción sobre
el control del Derecho secundario de la Unión y otros actos de
El Tribunal Constitucional español asume, así, como propia, la la Unión Europea, únicamente en tanto que no sea ya esencial-
doctrina establecida en su día por el Tribunal Constitucional mente similar el modo en que la Unión Europea garantice una
Federal alemán en su sentencia Solange II (1986) donde tras re- vigencia de los derechos fundamentales, según el contenido y
conocer que el nivel de protección de los derechos que garantiza la eficacia de la protección de los derechos fundamentales, al
el Tribunal de Justicia cuando controla a las instituciones de la que se considera indispensable conforme a la Ley Fundamental
Unión es equivalente al nivel de protección dispensado por el de Bonn”30.
ordenamiento nacional, concluyó que en tanto tal nivel equi-
valente se mantuviera, el Tribunal Constitucional renunciaría a En la misma línea el Tribunal Constitucional español ha afirma-
controlar el Derecho adoptado por las instituciones europeas29. do que “en el caso difícilmente concebible de que en la ulterior
dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar
inconciliable este Derecho con la Constitución española, sin
28
STC 26/2014, de 13 de febrero, FJ 3. Para el Tribunal Constitucional el que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la
propio Derecho Originario de la Unión vendría a consagrar la garantía de la propia Constitución europea [léase hoy el propio Derecho Ori-
existencia de los Estados y sus estructuras básicas, así como sus valores, prin-
cipios y derechos fundamentales, que en ningún caso podrían llegar a hacerse ginario] fueran remediados por los ordinarios cauces previstos
irreconocibles tras el fenómeno de la cesión del ejercicio de competencias a en ést[e], en última instancia la conservación de la soberanía
la organización supraestatal, garantía cuya ausencia o cuya falta de una pro- del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que
clamación explícita justificó en etapas anteriores las reservas opuestas a la
primacía del Derecho comunitario frente a las distintas Constituciones por co- éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los
nocidas decisiones de las jurisdicciones constitucionales de algunos Estados, problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspec-
en lo que ha dado en llamarse en la doctrina el diálogo entre los tribunales tiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedi-
constitucionales y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
29
Así, en la STCFA en el asunto Solange II (1986) el Tribunal Constitucional mientos constitucionales pertinentes (DTC 1/2004, de 13 de
Federal Alemán renunció a ejercer su control de constitucionalidad sobre los diciembre, FJ 4)”31.
actos de derecho comunitario derivado en el ámbito de la tutela de los dere-
chos fundamentales, “en tanto en cuanto” las Comunidades Europeas man-
tuviesen –a través del Tribunal de Justicia- un nivel de garantía de aquellos Los Tribunales Constitucionales han autorestringido, así, su
derechos sustancialmente equivalente al que se garantizaría por el Tribunal propia competencia para controlar el Derecho derivado de la
Constitucional aplicando la Ley Fundamental, esto es, admitió la transferencia Unión tomando como parámetro los derechos fundamentales
condicionada de esa competencia jurisdiccional del Estado al declarar la inad-
misibilidad de las cuestiones de inconstitucionalidad que se le planteasen. de la Constitución, pero lo han hecho de manera condicionada
De acuerdo con la doctrina posterior del Tribunal Constitucional alemán, el y en la confianza de que la garantía de los derechos fundamen-
art. 23 párrafo 1 inciso 1 de la Constitución alemana (introducido por la Ley
de 21 de diciembre de 1992) habría constitucionalizado explícitamente esta
jurisprudencia. La Republica Federal de Alemania coopera, según ello, en 30
STCFA en el asunto Lisboa, apartado 191.
la consecución de una Europa unida, en el desarrollo de la Unión Europea, 31
STC 26/2014, de 13 de febrero, FJ 3. Para Cruz Villalón la clausula de emer-
sometida a los principios democráticos, del Estado de Derecho, sociales y fe- gencia, no es sino la necesaria consecuencia de la reserva de Constitución que
derales y al principio de subsidiariedad, y que garantiza una protección de los suponen los límites absolutos implícitos deducidos del art. 93 CE por el Tri-
derechos fundamentales básicamente comparable a la de la Ley Fundamental. bunal Constitucional en la DTC 1/2004, pues si la cesión no es incondicional,
En la STCFA en el asunto Plátanos (2000) BVerfGE 102, 147. algún modo ha de haber de hacer eficaz tales condiciones o limites.

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Nº 52 – EL RONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
 TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI

tales se realiza de forma equivalente por el Tribunal de Justicia Tribunal Constitucional no entrará a fiscalizar en cada caso la
tomando como parámetro los derechos fundamentales conteni- compatibilidad entre el Derecho de la Unión y la Constitución.
dos en el propio Derecho de la Unión32. Así, en principio, las desviaciones puntuales o esporádicas del
estándar garantizado por los derechos fundamentales consti-
La restricción de su propia competencia de control se concreta, tucionales no conllevará la activación de la función de control
en el caso alemán, en la renuncia práctica a la comprobación de del Tribunal Constitucional, pues solamente aquellas desvia-
la conformidad del Derecho derivado con los derechos funda- ciones cualificadas que conlleven un afectación general de la
mentales constitucionales. Así, para el Tribunal Constitucional protección dispensada por el sistema nacional de protección
Federal Alemán serían de antemano inadmisibles, los recursos de propiciarán aquella.
amparo y las cuestiones de inconstitucionalidad de los tribunales
cuando su fundamentación no ponga de relieve que el desarrollo De lo anterior se deduce que la activación de límites a la prima-
jurídico europeo, incluyendo la jurisprudencia del Tribunal de cía del Derecho de la Unión es una excepcional eventualidad
Justicia, ha reducido la protección iusfundamental general por de- que, en el caso alemán, ha llevado a su Tribunal Constitucional
bajo del necesario estándar de los derechos fundamentales. a dejar en suspenso su jurisdicción mientras el Tribunal de Jus-
ticia realice en términos generales una protección equivalente.
Para el Tribunal Constitucional alemán la fundamentación de
la cuestión de inconstitucionalidad de un tribunal nacional o Por su parte, el Tribunal Constitucional español ha rechazado
de un recurso de amparo que alegue una violación de los de- que posea competencia para controlar la validez del Derecho
rechos fundamentales recogidos en la Ley Fundamental por
parte del Derecho europeo derivado debe exponer en concreto sólo descartó que el Tribunal de Justicia hubiera actuado ultra vires sino que,
que no se ha garantizado con carácter general la protección además, advirtió que el control ultra vires de los actos de la Unión Europea
de los derechos fundamentales que se considera imprescindi- debe llevarse a cabo de modo que se concilie con el papel que corresponde
al Tribunal de Justicia en orden a salvaguardar la unidad y coherencia del
ble33. Ello supone que si el Derecho de la Unión satisface con Derecho de la UE y que se refleje la apertura de la Constitución alemana al
carácter general el respeto de los derechos fundamentales, el Derecho comunitario.
El Tribunal Constitucional alemán ha establecido dos condiciones para ejer-
cer el control ultra vires de los actos de la Unión Europea: que el Tribunal de
32
El Tribunal Constitucional español, junto a la respuesta jurisdiccional que Justicia haya tenido ocasión de pronunciarse sobre la interpretación o validez
se reserva para el supuesto en el que no se produjese una equivalencia en la del acto de la UE considerado (i); y que la violación del principio de la com-
protección general de los derechos dispensada por el Tribunal de Justicia, se- petencia de atribución sea manifiesta en el sentido de suficientemente cualifi-
ñala, igualmente una respuesta política, la separación de la Unión, reconocida cada (ii). Además, recordemos que el Tribunal alemán ha señalado que debe
en el artículo I-60 del non nato Tratado por el que se establece una Constitu- admitirse el derecho del Tribunal de Justicia a un margen de error.
ción para Europa [en la DTC 1/2004, FJ 4]. La doctrina ha considerado que el Tribunal Constitucional alemán en Hone-
33
El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha venido afirmando desde la ywell (2010) limaba la aspereza del pronunciamiento categórico realizado un
STCFA en el asunto Maastricht (1993), su capacidad, reiterada luego en la año antes en la Sentencia Lisboa (2009) donde había afirmado que “tanto el
STCFA en el asunto Lisboa (2009), para controlar sí los actos jurídicos de los control ultra vires como el control de la identidad pueden conducir a que el
organismos e instituciones europeas se mantienen dentro de los límites de las Derecho comunitario, o en el futuro el Derecho de la Unión, sea declarado
competencias transferidas. No obstante lo anterior el Tribunal Constitucional, inaplicable en Alemania. Para proteger la viabilidad del ordenamiento jurídi-
se ha mostrado deferente, cuando se le ha planteado la ocasión de realizar tal co comunitario, la aplicación del Derecho constitucional abierta al Derecho
control. europeo requiere, desde la consideración del precepto jurídico contenido en
Así, en su STCFA en el asunto Honeywell (2010) el Tribunal Constitucional el artículo 100.1 LFB, que tanto un control ultra vires como el control de
Federal Alemán ha limitado su control ultra vires de los actos de Derecho una vulneración de la identidad constitucional correspondan en exclusiva al
de la Unión a una función de carácter sistémico siguiendo la línea marcada Tribunal Constitucional Federal” (apartado 241). Ver Díez Hochleitner, J. “El
por la decisión Solange II (1986) en relación con los derechos fundamenta- derecho a la última palabra: ¿Tribunales constitucionales o Tribunal de Justi-
les. En efecto, en Honeywell el Tribunal Constitucional Federal Alemán no cia de la Unión?”. WP IDEIR nº 17 (2013),

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EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

de la Unión, por lo que en principio serían inadmisibles los siderando plenamente competente para someter a control la ac-
recursos o cuestiones de inconstitucionalidad frente a normas tuación de los poderes públicos españoles cuando actúan en el
de Derecho derivado. De manera reiterada ha afirmado que el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión tomando como
control del derecho derivado corresponde al Tribunal de Justi- parámetro los derechos fundamentales constitucionales.
cia. Y en relación con los recursos de amparo ha afirmado que
“no cabe formular recurso de amparo frente a normas o actos
de las instituciones de la Comunidad, sino sólo, de acuerdo rios: Sobre la necesidad de revisión de la jurisprudencia ERT”. El Cronista del
Estado Social y Democrático de Derecho nº 0, 2008. Iustel. P. 73
con lo dispuesto en el art. 41.2 LOTC, contra disposiciones, Así, se habría señalado que el artículo 51.1 de la Carta pretendería restringir la
actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos doctrina establecida en su día por el Tribunal de Justicia en la Sentencia ERT
internos”34. acerca del ámbito de aplicación de los derechos fundamentales a los Estados
miembros cuando actúan en el ámbito de aplicación del derecho europeo y
no como aplicadores del mismo. El Abogado General Bot en sus Conclusio-
2. Los derechos fundamentales constitucionales nes en el asunto Scattolon C-108/10 subraya las dos interpretaciones en liza
como límite a la actuación de los poderes públicos del artículo 51 de la Carta: “en tanto que los defensores de una concepción
restrictiva del concepto de aplicación del Derecho de la Unión mantienen que
nacionales cuando operan en el ámbito de aplicación ésa se refiere sólo a la situación en la que un Estado miembro actúa en calidad
del Derecho de la Unión Europea de agente de la Unión, los valedores de una concepción extensiva afirman que
ese concepto se refiere con mayor amplitud a la situación en la que una nor-
mativa nacional entra en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión”.
Cuestión distinta, aunque estrechamente vinculada con la re- Sin embargo, en sentencias posteriores a la entrada en vigor del Tratado de
nuncia de los tribunales constitucionales a controlar, en prin- Lisboa, y por consiguiente a la entrada en vigor del artículo 51 de la Carta, el
cipio, la conformidad del Derecho derivado, y demás actos de propio Tribunal de Justicia ha rechazado que la Carta pretendiese restringir su
ámbito de aplicación en relación con la jurisprudencia anterior relativa a los
la instituciones de la Unión, con los derechos fundamentales derechos fundamentales contenidos en los principios generales del Derecho
constitucionales, sería la cuestión relativa al control de los po- de la Unión.
deres públicos nacionales tomando como parámetro los dere- En efecto, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la normativa nacional in-
cluida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión debe cumplir la Carta
chos fundamentales constitucionales cuando aquellos actúan y que “la aplicabilidad del Derecho de la Unión implica la aplicabilidad de los
en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión Europea. derechos fundamentales garantizados por la Carta” STJ de 26 de febrero de
2013, C-617/10, asunto Åkerberg Fransson, apartado 21.
Así lo ha confirmado recientemente el Tribunal de Justicia en la STJ de 30 de
Independientemente del alcance que el Tribunal de Justicia ha abril de 2014, C - 390/12, asunto Pfleger, al subrayar que cuando un Estado
dado al ámbito de aplicación de la Carta de Derechos Funda- miembro invoque razones imperiosas de interés general para justificar una
mentales35, el Tribunal Constitucional español se continúa con- normativa que puede obstaculizar el ejercicio de la libre prestación de servi-
cios, esta justificación, prevista por el Derecho de la Unión, debe interpretarse
a la luz de los principios generales del Derecho de la Unión, y especialmente
34
En STC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a), luego reiterado en la STC de los derechos fundamentales actualmente garantizados por la Carta.
58/2004, de 19 de abril, FJ 11. Para el Tribunal de Justicia un Estado miembro apli[ca] […]el Derecho de la
35
De acuerdo con el artículo 51 de la Carta de los Derechos Fundamentales Unión” en el sentido del artículo 51 cuando establezca una excepción a una
de la Unión Europea las disposiciones de la Carta “están dirigidas a las ins- libertad fundamental. Por consiguiente, la Carta es aplicable. Dado que la me-
tituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, dida nacional controvertida “aplica” el Derecho de la Unión, porque está in-
así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de cluida en su ámbito de aplicación, debe ser interpretada a la luz de la Carta.
la Unión”. Esta definición del ámbito de aplicación de los derechos fundamentales de
La dicción literal del precepto, así como los debates que se produjeron en el la Unión contenidos en la Carta vendría corroborada, según el Tribunal de
seno de la Convención que elaboró la Carta, llevaron a algunos autores a sos- Justicia, por las explicaciones relativas al artículo 51 de la Carta, explicaciones
tener que los derechos de la Carta únicamente vinculan a la actividad de los que, con arreglo al artículo 6 TUE, apartado 1, párrafo tercero, y al artículo
Estados miembros como aplicadores del derecho europeo, pero no a la activi- 52, apartado 7, de la Carta, deben tenerse en cuenta para la interpretación de
dad de los Estados miembros en el ámbito de aplicación del derecho europeo. ésta. Según las citadas explicaciones, “la obligación de respetar los derechos
HUBER, P. M. “Unificación a través de los derechos fundamentales comunita- fundamentales definidos en el marco de la Unión sólo se impone a los Esta-

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Nº 52 – EL RONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
 TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI

Con carácter previo a desarrollar la idea referida, hay que su- El Tribunal Constitucional español ha sido criticado por ca-
brayar que de acuerdo con una consolidada doctrina del Tribu- racterizar la eventual infracción de la legislación europea por
nal Constitucional español no le corresponde a él controlar la leyes o normas estatales o autonómicas posteriores como un
adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales conflicto de normas infraconstitucionales que ha de resolver-
al Derecho europeo. Este control compete a los órganos de la ju- se en el ámbito de la jurisdicción ordinaria por tratarse de
risdicción ordinaria, en cuanto aplicadores que son del ordena- un puro problema de selección del Derecho aplicable al caso
miento de la Unión Europea, y, en su caso, al Tribunal de Justicia concreto. Sin embargo, con tal afirmación lo que el Tribu-
a través del recurso por incumplimiento (art. 170 TCEE)36. La nal Constitucional ha pretendido subrayar es que sus com-
tarea de garantizar la recta aplicación del Derecho de la Unión petencias son de atribución correspondiéndole únicamente
Europea por los poderes públicos nacionales es, pues, de acuer- la garantía de la Constitución y no la garantía del Derecho
do con la doctrina del Tribunal Constitucional español, “una de la Unión que quedaría atribuida a los jueces y tribunales
cuestión de carácter infraconstitucional” y por lo mismo exclui- ordinarios38.
da tanto del ámbito del proceso de amparo como de los demás
procesos constitucionales. Así lo ha señalado reiteradamente el Precisamente, el Tribunal Constitucional español, si bien no le
Tribunal Constitucional al afirmar que el proceso de integración corresponde a él el control de la recta aplicación del Derecho de
“no significa que por mor del art. 93 se haya dotado a las normas la Unión, ha señalado que sí le correspondería a él el control de
del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza constitucio- la recta aplicación de la Constitución por los órganos constitu-
nales, ni quiere en modo alguno decir que la eventual infracción cionales nacionales que proceden al desarrollo normativo del
de aquellas normas por una disposición española entraña nece- Derecho de la Unión Europea39. Control que ejercería a través
sariamente a la vez una conculcación del citado art. 93 C.E.”37. de los distintos procesos constitucionales.

dos miembros cuando actúan en el ámbito de aplicación del Derecho de la En efecto, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitu-
Unión”; y se citan concretamente en tales explicaciones tanto la STJ Wachauf cional español “en la medida en que se impugne en amparo un
como la STJ ERT. acto del poder público que, habiendo sido dictado en ejecución
Por tanto, el Tribunal de Justicia ha desechado que el artículo 51 de la vigen-
te Carta justifique únicamente una aplicación de la misma en contextos de del Derecho Comunitario europeo, pudiera lesionar un derecho
“ejecución” o “implementación” en sentido estricto del Derecho de la Unión fundamental, el conocimiento de tal pretensión corresponde a
(comprendiendo por tal la situación Wachauf), pues también se aplicará en esta jurisdicción constitucional con independencia de si aquel
situaciones en las que nos encontremos en el ámbito de aplicación del Dere-
cho de la Unión (comprendiendo por tal la situación ERT). acto es o no regular desde la estricta perspectiva del ordena-
36
El Tribunal de Justicia enjuicia la validez de los actos de las instituciones de miento comunitario europeo y sin perjuicio del valor que éste
la Unión, a través de los recursos de anulación y de las cuestiones prejudicia- tenga a los efectos de lo dispuesto en el art. 10.2 CE”40. Es decir,
les de validez, y se pronuncia sobre la conformidad de las normas nacionales
con el Derecho de la Unión, a resultas de resolver los recursos por incumpli- el acto podrá ser válido con arreglo al Derecho de la Unión, pero
miento o (indirectamente) las cuestiones prejudiciales de interpretación. si vulnera un derecho fundamental reconocido en la Constitu-
Ciertamente, los pronunciamientos del Tribunal de Justicia sobre la confor- ción, habrá de ser anulado.
midad de las normas nacionales con el Derecho de la unión sólo tienen carác-
ter declarativo, pero, sin embargo, se imponen a todos los órganos nacionales
en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, lo que puede 38
Cruz Villalón, P., “Unos derechos, tres tribunales” en Las transformaciones del
conllevar la inaplicación de la norma nacional considerada. derecho del trabajo en el marco de la Constitución española: estudios en homenaje al
37
Por todas la temprana STC 28/1991, FJ 4). La reciente Sentencia Melloni profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. La Ley. 2006, p. 1019.
del Tribunal Constitucional español confirma la jurisprudencia precedente, 39
Recientemente STC 138/2013, de 6 de junio, FJ 9.
que venía reiterando que el Derecho de la Unión Europea no integra el canon 40
STC 64/1991, FJ 4. Para López Castillo ello no se ajusta a las exigencias co-
de constitucionalidad, que el Tribunal Constitucional no tiene como misión munitarias, si se entiende como asunción de competencias para enjuiciar actos
garantizar la aplicación del Derecho de la Unión Europea, y que el Derecho formalmente provenientes de una autoridad estatal pero materialmente prede-
de la Unión Europea solo sería relevante desde la perspectiva del art. 10.2 terminados por el Derecho comunitario. López Castillo, A. “La jurisprudencia
CE, esto es, en relación con la interpretación del alcance de los derechos iuscomunitaria del TC a doce años de la integración española en las Comuni-
fundamentales constitucionales. dades Europeas”, Revista de Estudios Políticos, 99, enero-marzo 1998.

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EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

En contraste con tal doctrina del Tribunal Constitucional espa- orden europea de detención y los procedimientos de entregas
ñol, que supone la admisión general de los recursos de ampa- entre Estados miembros de la Unión Europea41.
ro, y en su caso de las cuestiones de inconstitucionalidad, que
se planteen frente a los actos y disposiciones de los poderes La Ley nacional fue declarada inconstitucional y nula por la
públicos nacionales que se dicten en aplicación del Derecho de Sentencia de la Sala segunda del Tribunal Constitucional Fede-
la Unión y que sean susceptibles de contradecir la norma fun- ral Alemán de 18 de julio de 2005 al considerar que violaba los
damental, el Tribunal Constitucional alemán ha considerado derechos fundamentales contenidos en el artículo 16 párrafo 2
inadmisibles los recursos de amparo y cuestiones de incons- y en el artículo 19 párrafo 4 de la Ley Fundamental de Bonn42.
titucionalidad, que se plantean frente a determinados actos y
disposiciones de los poderes públicos alemanes que se dictan Ciertamente, el pronunciamiento anulatorio del Tribunal Cons-
en aplicación del Derecho de la Unión Europea. La doctrina titucional Federal Alemán43 afectaba única y exclusivamente a
del Tribunal Constitucional alemán ha diferenciado, así, entre la ley alemana que transponía la Decisión Marco europea y no
dos situaciones: aquella en la que los poderes públicos nacio- suponía un control de constitucionalidad de la norma europea,
nales que aplican el Derecho de la Unión no tienen un margen
de apreciación en la implementación de éste y aquella en la 41
Las normas nacionales dictadas en cumplimiento de las obligaciones que
que sí tienen tal margen. establece la Decisión Marco 2002/584/JAI han sido objeto de control constitu-
cional también en otros Estados miembros como Polonia, Chipre, República
a) La actuación de los poderes públicos nacionales en el ámbito del Checa, o, de forma indirecta, también en España donde el Tribunal Constitu-
cional ha examinado su aplicación en su STC 177/06, de 5 de junio.
Derecho de la Unión cuando tienen margen de apreciación en su El Tribunal Constitucional de Bélgica al que se le planteó un recurso de in-
implementación constitucionalidad frente a la Ley belga por la que se incorpora la Decisión
Marco decidió plantear una cuestión prejudicial de validez al Tribunal de Jus-
ticia, dando a éste la oportunidad de controlar la Decisión marco en la STJ de
El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha entrado a con- 3 de mayo de 2007, C-305/05, asunto Advocaten voor de Wereld.
trolar la conformidad con los derechos fundamentales conte- Un análisis sobre las cuestiones que suscita la construcción del espacio judi-
nidos en la Constitución nacional de aquellas normas nacio- cial penal, incluyendo las referidas a los derechos fundamentales, lo realiza
Mapelli Marchena, C., El modelo penal de la Unión Europea. Aranzadi, 2014.
nales que desarrollan el Derecho de la Unión Europea cuando 42
Para el Tribunal Constitucional Federal alemán, la Ley alemana que trans-
se trata de situaciones en las que la acción del poder público pone la Decisión Marco relativa a la orden de detención europea contraviene
alemán no está totalmente determinada por el Derecho de la el artículo 16, párrafo 2, nº 1 de la Constitución germana que garantiza a
sus nacionales el derecho fundamental a no ser extraditados. Asimismo el
Unión, por tratarse, por ejemplo, de una materia que no está Tribunal Constitucional alemán considera que la imposibilidad de impugnar
plenamente armonizada, disponiendo así el legislador nacio- la decisión de concesión de la entrega contraviene el artículo 19.4 de la Cons-
nal de un margen de apreciación a la hora de implementar la titución alemana que garantiza el derecho fundamental a una protección legal
eficaz frente a los actos de los poderes públicos.
norma europea. 43
El procedimiento que desembocó en la Sentencia del Tribunal Constitu-
cional alemán de 18 de julio tiene su origen en una petición de extradición
Así ha ocurrido, por ejemplo, en dos supuestos paradigmá- por parte de España a Alemania de un ciudadano de nacionalidad alemana
presuntamente vinculado con la red terrorista Al-Queda. La decisión de con-
ticos. cesión de la entrega a España del ciudadano alemán adoptada por el Tribunal
Regional Superior Hanseático de Hamburgo desemboca en un recurso de am-
Un primer supuesto ha sido el control de la Ley de 21 de ju- paro ante el Tribunal Constitucional federal alemán contra aquella decisión.
Recurso de amparo que es estimado por el Tribunal Constitucional germano
lio de 2004, que transpuso en Alemania la Decisión Marco declarando la nulidad de la decisión de concesión de la entrega y de la Ley
2002/584/JAI del Consejo de 13 de junio de 2002 relativa a la alemana en la que se fundamenta tal decisión.

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 TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI

como se encargará de subrayar la Sentencia del Alto Tribunal La Ley nacional fue declarada inconstitucional y nula por la Senten-
germano. En efecto, para el Tribunal Constitucional alemán el cia de la Sala segunda del Tribunal Constitucional Federal Alemán
legislador alemán podría haber elegido una transposición de la de 2 de marzo de 2010 al considerar que violaba los derechos fun-
Decisión Marco más respetuosa con los derechos fundamenta- damentales al secreto de las comunicaciones y a la autodetermina-
les recogidos en la Constitución alemana sin por ello entrar en ción informativa del artículo 10.1 de la Constitución alemana45.
conflicto con los objetivos vinculantes de la Decisión Marco44.
El Tribunal Constitucional Federal Alemán en su sentencia re-
Un segundo supuesto en el que el Tribunal Constitucional Fe- cuerda que, en principio, no cabe interponer demandas de am-
deral Alemán ha controlado la conformidad con los derechos paro contra las normas europeas46, pero sin embargo, señala que
fundamentales contenidos en la Constitución nacional de una
norma nacional que desarrolla el Derecho de la Unión ha sido 45
Se ha señalado que el Tribunal Constitucional Federal Alemán no habría
el relativo a la reforma de la Ley de Telecomunicaciones que tomado la decisión más favorable para los derechos ya que, a pesar de declarar
transpone la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y la nulidad de la Ley ha renunciado a su propio nivel de exigencia sin darle la
del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación oportunidad al TJUE a través del planteamiento de una cuestión prejudicial
de expulsar del ordenamiento de la UE una norma que vulnera potencialmen-
de datos generados o tratados en relación con la prestación de te diferentes derechos fundamentales. Gonzalez Pascual, M., “La Directiva de
servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o Retención de Datos ante el Tribunal Constitucional Federal alemán. La con-
de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica vergencia de jurisprudencias en la Europa de los derechos: un fin no siempre
deseable". Revista española de derecho europeo nº 36. Civitas. 2010. p. 605.
la Directiva 2002/58/CE. La oportunidad de controlar la controvertida Directiva de retención de datos
le vendría al Tribunal a partir de las cuestiones prejudiciales planteadas por la
High Court de Irlanda y el Vefassungsgerichtshof de Austria.
44
Para el Tribunal Constitucional Federal alemán la Ley alemana de transposi- El Tribunal de Justicia en Sentencia de 8 de abril de 2014, C-293/12 y
ción de la Decisión Marco impondría una restricción desproporcionada sobre C-594/12, Digital Rights Ireland, ha declarado inválida la Directiva 2006/24/
el derecho fundamental de los nacionales alemanes a no ser extraditados al CE al considerar que el legislador de la Unión sobrepasó los límites que exige
no establecer como motivo obligatorio de denegación de la entrega el hecho el respeto del principio de proporcionalidad en relación con los artículos 7,
de que la infracción cometida por un alemán tenga un componente decisivo 8 y 52, apartado 1, de la Carta que reconocen los derechos fundamentales
interno, motivo de denegación de la entrega que quedaría contenido en aquel al respeto de la vida privada y a la protección de datos de carácter personal.
motivo previsto en la Decisión Marco de que la infracción haya sido cometida La profesora González Pascual ha examinado la controversia planteada desde
en su totalidad o en parte en el territorio del Estado miembro. Motivo que la perspectiva del papel que los tribunales nacionales, el TEDH y el TJUE
si bien en la Decisión Marco viene enunciado como motivo facultativo, en están llamados a jugar en la garantía de los derechos en Europa, en Gonzalez
virtud de la Constitución alemana debería ser necesariamente asumido como Pascual, M., “EL TJUE como garante de los derechos en la UE a la luz de la
motivo imperativo de denegación de la entrega por la Ley alemana que trans- sentencia Digital Rights Ireland”. Revista de Derecho Comunitario Europeo,
pone la norma europea, al menos cuando el hecho de que se haya cometido nº 49. CEPC.
la infracción en todo o en parte en el territorio nacional vaya acompañado del 46
Recordemos que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional
hecho de que los efectos de la infracción también repercutan en Alemania. Federal Alemán, los procedimientos para someter las normas del derecho eu-
Es por tanto la Ley alemana que transpone la Decisión Marco la que afecta ropeo secundario al control constitucional del Tribunal Constitucional Fede-
desproporcionadamente al derecho de los nacionales a no ser extraditados ral, sólo serán admisibles cuando su fundamentación en concreto recoja que
establecido en el artículo 16.2 de la Constitución al no haber utilizado el le- el desarrollo jurídico para la protección de los derechos fundamentales en el
gislador el margen de maniobra que le abría el artículo 4 de la Decisión Marco derecho europeo, especialmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,
que recoge los posibles motivos de denegación de las entregas. no garantiza con carácter general la protección de los derechos fundamenta-
Para el Tribunal Constitucional alemán las acusaciones penales con un com- les que necesariamente es obligada de acuerdo con la Ley Fundamental. En
ponente decisivo interno relativas a delitos perpetrados por presuntos delin- tanto la Unión Europea, y especialmente la jurisprudencia del Tribunal de
cuentes de nacionalidad alemana tienen que ser investigadas y sancionadas Justicia, garanticen con carácter general una protección eficaz de los derechos
por las autoridades penales alemanas. Para los delitos con un componente fundamentales frente al poder público europeo, que se haya de considerar
decisivo interno el legislador alemán tendría que haber establecido como obli- esencialmente igual a la que necesariamente se ha de garantizar de acuerdo
gación jurídica la negación de la extradición de sus nacionales. Ver Quadra- con la Ley Fundamental, el Tribunal Constitucional Federal no controlará
salcedo Janini, T., “La Orden europea de detención y el principio constitucio- este derecho a la luz de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental
nal de reciprocidad”. Revista española de derecho europeo nº 18, 2006. (doctrina Solange II).

C
Nº 52 – EL RONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 47
EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

sí cabe el planteamiento de un recurso de amparo frente a la Ley poderes públicos nacionales dictados en aplicación del Dere-
nacional de transposición de una Directiva, pues se trata de un cho de la Unión en el supuesto en el que las autoridades nacio-
supuesto en el que las autoridades nacionales tienen un margen nales no tengan margen de decisión a la hora de implementar
de decisión que puede quedar sometido al control del Tribunal éste48. El Tribunal Constitucional alemán considera, así, que el
Constitucional, al dejar la norma europea un espacio suficiente Tribunal de Justicia es el competente para la protección de los
al legislador nacional para transponerla sin vulnerar los dere- derechos fundamentales de los ciudadanos de la República Fe-
chos fundamentales reconocidos en la Constitución nacional. deral de Alemania frente a los actos del poder público nacional
(alemán) adoptados, sin margen de apreciación, en aplicación
Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha afirmado que cuando del derecho derivado. En este ámbito el Tribunal Constitucio-
un órgano jurisdiccional de un Estado miembro deba controlar nal Federal sólo actuaría nuevamente si el Tribunal de Justicia
la conformidad con los derechos fundamentales de una dispo- abandonara el estándar de garantía general de los derechos fun-
sición o de una medida nacional por la que se aplica el Dere- damentales que aquel fijo en Solange II49.
cho de la Unión en el sentido del artículo 51, apartado 1, de
la Carta, en una situación en la que la acción de los Estados La doctrina referida se concreta, por ejemplo, en la Sentencia
miembros no esté totalmente determinada por el Derecho de la en el asunto Plátanos (2000), donde el Tribunal Constitucio-
Unión, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando nal Federal Alemán establece que son inadmisibles ab initio
facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los recursos de amparo y las cuestiones de inconstituciona-
los derechos fundamentales que sean superiores a los fijados lidad cuando su fundamentación no ponga de relieve que el
en la Carta. No obstante lo anterior, el Tribunal de Justicia ha desarrollo jurídico europeo, ha reducido con carácter general
establecido como cautela que ello será posible “siempre que esa la protección iusfundamental por debajo del necesario están-
aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, dar de los derechos fundamentales. Por este motivo la funda-
según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la pri- mentación de una cuestión de inconstitucionalidad o de un
macía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión”47. recurso de amparo que alegue una violación de los derechos
fundamentales recogidos en la Ley Fundamental por el dere-
Por tanto, el control de los actos de los poderes públicos de los cho europeo derivado o por actos del poder público nacional
Estados miembros que se dictan en aplicación del Derecho de que se derivan del derecho europeo derivado, debe exponer
la Unión, cuando este deja margen de apreciación para su im- en concreto que no se ha garantizado con carácter general la
plementación, puede corresponder, también, de acuerdo con la protección de los derechos fundamentales que se considera
doctrina del Tribunal de Justicia y de acuerdo con la doctrina imprescindible.
del Tribunal Constitucional alemán, a los propios Estados en el
contexto de su ordenamiento constitucional.
48
Señala Alonso García que “tratándose de una actividad interna de ejecución
del Derecho Comunitario en términos reglados, un pronunciamiento de in-
b) La actuación de los poderes públicos nacionales sin margen de constitucionalidad material de la norma interna lo sería indirectamente tam-
apreciación en la implementación del Derecho de la Unión bién de la comunitaria de la que trae causa”. Alonso García, R., “Jurisdicción
Constitucional Nacional y Derecho de la Unión Europea”. IV jornadas italo-
españolas de Justicia Constitucional. 2005. p. 11.
El Tribunal Constitucional alemán ha considerado, sin embar- 49
En la medida en que el Tribunal Constitucional nacional entienda que la
go, inadmisibles aquellas impugnaciones de los actos de los protección general que otorga el Tribunal de Justicia no es equivalente po-
drá hacer valer su interpretación del derecho constitucional invocado incluso
47
STJ de 26 de febrero de 2013, asunto Åkerberg Fransson, C-617/10, aparta- anulando el acto europeo que a su juicio lo infringe. Tal y como se ha señalado
do 29 que se remite a la sentencia del mismo 26 de febrero de 2013, asunto la tensión conflictual subsiste plenamente, aunque en la práctica resulte difícil
Melloni, C-399/11, apartado 60. que aflore con toda su fuerza.

48 C
Nº 52 – EL RONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
 TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI

Más recientemente el Tribunal Constitucional Federal Alemán, con aquella doctrina del Tribunal de Justicia que considera que
en el marco de un recurso de amparo, ha afirmado que “si los cuando la acción estatal esté totalmente determinada por el De-
Estados miembros carecen de margen de maniobra en la trans- recho de la Unión, las autoridades y tribunales nacionales no
posición del Derecho de la Unión, el juez ordinario debe con- estarían facultados para aplicar estándares nacionales de pro-
trolar éste, en su caso, a la luz de su compatibilidad con los de- tección de los derechos fundamentales distintos a los están-
rechos fundamentales de la Unión, activando la vía prejudicial dares de la Carta52. Así, para el Tribunal de Justicia cuando tal
ex artículo 267 TFUE”50. margen de apreciación en la implementación no existe no cabe
que los órganos judiciales nacionales invoquen la aplicación
De esta manera el Tribunal Constitucional germano rechaza de tales estándares nacionales de protección de los derechos
constituirse en el órgano encargado de garantizar de manera fundamentales superiores53
habitual, aunque subsidiaria, los derechos fundamentales, re-
servándose, no obstante el papel de garante de la identidad Ciertamente, la doctrina del Tribunal de Justicia excluye, en
constitucional nacional a través de la posibilidad de actuar sólo todo caso, la posibilidad de invocar el estándar nacional, mien-
si se demuestra que no existe una equivalencia general en la tras que la doctrina del Tribunal Constitucional alemán presu-
protección de los derechos (doctrina Solange II). me la existencia de una equivalencia general en la protección,

Esta doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán que

considera inadmisibles aquellos recursos y cuestiones plan-
52
Así se ha interpretado por la doctrina académica lo establecido en las sen-
tencias Åkerberg Fransson y Melloni, pues en la primera el Tribunal de Justicia
teados frente a la actuación sin margen de apreciación de los afirmará que en una situación en la que la acción de los Estados miembros
poderes públicos nacionales51, sería parcialmente compatible no esté totalmente determinada por el Derecho de la Unión, las autoridades y
tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacio-
nales de protección de los derechos fundamentales, lo que a sensu contrario
no ocurriría en una situación como la de Melloni donde no existe margen de
50
Auto de 19 de julio de 2011 (1 BvL 1916/09). Señala el Tribunal Constitu- apreciación. Así para Sarmiento en aquellos supuestos en los que el Derecho
cional alemán que “al verificar si el Derecho de la Unión deja o no margen de de la Unión haya determinado plenamente la forma de actuar de los Estados
maniobra en su implementación es el juez ordinario el que determina si los de- miembros, la Carta desplaza a los derechos fundamentales nacionales. Bajo
rechos de la Constitución deben ser tomados en consideración o si debe abste- aquellas circunstancias la Carta es el único estándar de derechos fundamenta-
nerse de controlar la actividad nacional de implementación sobre la base de los les aplicable. Sarmiento, D., “Who’ s afraid of the Charter? The Court of Justi-
estándares de la Constitución en tanto la Unión Europea asegure una protección ce, national courts and the new framework of fundamental rights protection
de los derechos fundamentales que, en términos de contenido y efectividad sea in Europe”. Common Market Law Review. Vol. 50 No. 5 October 2013.
sustancialmente similar a la protección que deriva de la Constitución”. 53
El Abogado General en sus conclusiones al asunto Melloni se preguntaba
Ciertamente, para el Tribunal Constitucional el juez a quo a la hora de deter- sobre el margen de actuación de que disponen los Estados miembros para
minar la inexistencia de margen de apreciación en la aplicación del Derecho establecer el nivel de protección de los derechos fundamentales que quieren
de la Unión debe plantear cuestión prejudicial al TJUE, pues de no hacerlo el garantizar en el contexto de la aplicación del Derecho de la Unión. Y proponía
Tribunal Constitucional Federal alemán considera que puede el mismo revisar diferenciar las situaciones en las que existe una definición en el ámbito de la
tal determinación. Unión del grado de protección de un derecho fundamental que debe garanti-
51
Rodríguez-Piñero considera que la tensión conflictual entre el Derecho zarse en el contexto de la ejecución de una acción de la Unión y aquellas en las
de la Unión europea y las Constituciones nacionales se reduce con posturas que ese nivel de protección no ha sido objeto de una definición común.
como la del Tribunal Constitucional Federal alemán, que sostiene que, una El Abogado General Bot viene a afirmar que en un supuesto como Melloni,
vez alcanzado en el ámbito de la Unión un nivel de protección de derechos en el que no se le deja a los Estados margen de apreciación, el legislador de
fundamentales sustancialmente equivalente al garantizado por la Ley Fun- la Unión ha ponderado entre la protección de los derechos y un espacio de
damental, en tanto ese nivel sea garantizado por el Tribunal de Justicia, el seguridad y una vez armonizada la materia no cabe romper el equilibrio ale-
Tribunal Constitucional se abstendrá de ejercer jurisdicción en relación con la gando vulneración de los derechos constitucionales. Es el consenso entre los
compatibilidad de los actos comunitarios, y, habría que añadir que también en Estados miembros el que no deja espacio para la aplicación de estándares de
relación con los actos de los poderes públicos nacionales que sean aplicación protección nacionales divergentes, pues la invocación a posteriori por un Es-
del derecho europeo, y los derechos fundamentales constitucionalmente reco- tado miembro del mantenimiento de su nivel de protección más alto tendría
nocidos. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer: “Tribunal constitucional y Derecho como consecuencia romper el equilibrio logrado por el legislador de la Unión
comunitario”, Noticias de la UE, núm. 118, nov. 1994, p. 11 y por tanto perjudicar la aplicación del Derecho de la Unión.

C
Nº 52 – EL RONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 49
EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

pero se reserva la posibilidad de actuar si se demuestra que tal estar sometidas al ordenamiento interno cuando actúan cum-
equivalencia general no se produce (doctrina Solange II). pliendo obligaciones adquiridas frente a tales organismos, pues
también en estos casos siguen siendo poder público que está
Pese a esta diferencia, no menor, la doctrina del Tribunal de sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico
Justicia y la del Tribunal Constitucional alemán habrían llegado (art. 9.1 de la Constitución)”.
a un punto de equilibrio que sólo se alteraría en el supuesto en
el que se diesen las circunstancias establecidas por el primero El argumento para rechazar la inadmisibilidad del recurso fue,
en su doctrina Solange II. en aquella ocasión, el de que los poderes públicos naciona-
les se encuentran siempre sometidos a la Constitución, pero
Frente al equilibrio referido, el Tribunal Constitucional espa- no se entró a discutir el argumento, acogido por el Tribunal
ñol, sin embargo, no ha declarado, todavía, la inadmisibilidad Constitucional alemán, de si cabría renunciar transitoriamen-
de aquellos recursos de amparo o cuestiones de inconstitucio- te al control por parte del Tribunal Constitucional, pese a tal
nalidad que se le planteen frente a los actos de los poderes sometimiento, por poderse considerar que existe una garantía
públicos nacionales que resultan del Derecho europeo derivado equivalente a nivel europeo.
cuando la actuación de aquellos se realiza sin margen de apre-
ciación en la implementación de éste. Una nueva ocasión para matizar su doctrina le ha llegado al
Tribunal Constitucional a raíz del asunto Melloni. En efecto, en
Ciertamente, la cuestión de la inadmisibilidad se habría susci- esta ocasión se planteaba un recurso de amparo en un supuesto
tado en el seno del propio Tribunal. Así, la Abogacía del Estado en el que los poderes públicos nacionales tenían que aplicar el
en el asunto resuelto por la STC 64/1991 sostuvo la necesidad Derecho derivado sin margen de apreciación.
de que el Tribunal Constitucional se abstuviese de controlar
los actos de los poderes públicos españoles que se limitan a El Tribunal Constitucional español plantea en el asunto Melloni
aplicar o trasponer el Derecho de la Unión Europea. En aquella por primera vez en su historia una cuestión prejudicial al Tri-
ocasión la Abogacía del Estado alegó que, en los casos someti- bunal de Justicia. Ciertamente la razón fundamental para no
dos al Tribunal Constitucional, los poderes públicos nacionales haberlo hecho antes, tenía mucho que ver con las propias ca-
no habían actuado en su calidad de tales, sino como órganos racterísticas del reenvío prejudicial en el Derecho de la Unión,
comunitarios, ejecutando lo dispuesto por el Derecho Comu- que tiene como finalidad permitir la cooperación de los órga-
nitario54. Sin embargo, el Tribunal Constitucional rechazó ex- nos judiciales nacionales encargados de la aplicación del Dere-
presamente este planteamiento, advirtiendo que la Administra- cho de la Unión con el Tribunal de Justicia, pues de este modo
ción nacional no se convierte en estos casos en mero agente se promueve que la aplicación del Derecho de la Unión se ha-
comunitario no sujeto al ordenamiento interno: “... la cesión gan de manera uniforme en todo el territorio de la Unión55. El
del ejercicio de competencias en favor de organismos supra-
nacionales no implica que las autoridades nacionales dejen de
55
Ésta era la opinión del propio Tribunal de Justicia que, en su Informe so-
bre determinados aspectos de la aplicación del Tratado de la Unión Europea,
54
Doctrina que es la que parece haber acogido el Consejo Constitucional fran- emitido en mayo de 1995, declaró que “es de todo punto evidente que la ne-
cés cuando se declara incompetente para controlar “la conformidad con los cesidad de garantizar la interpretación y la aplicación uniformes del derecho
derechos y libertades que la Constitución garantiza de las disposiciones legis- comunitario, así como de los convenios indisociablemente ligados a la con-
lativas que se limiten a extraer las consecuencias necesarias de disposiciones secución de los objetivos de los Tratados, requiere la existencia de un órgano
incondicionales y precisas de una Directiva de la Unión” Decisión nº 2010-79 jurisdiccional único, como el Tribunal de Justicia, que fije definitivamente el
QPC, de 17 de diciembre. derecho para toda la Comunidad”.

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Nº 52 – EL RONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
 TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI

hecho de que el Tribunal Constitucional no aplique el Derecho deriva claramente la trascendencia constitucional de la inter-
de la Unión y tenga como sola competencia la garantía de la pretación que haya de darse a esas disposiciones del Derecho
Constitución, haría innecesario, por lo general, el planteamien- de la Unión”57.
to de cuestiones prejudiciales, dado que estas únicamente son
necesarias en los procesos en que debe hacerse aplicación de Por tanto, el planteamiento de la cuestión prejudicial se funda
aquel y precisamente para garantizar una interpretación uni- en el hecho de que aunque no le corresponda al Tribunal Cons-
forme del mismo56. titucional aplicar el Derecho de la Unión, la interpretación que
se haga de éste por parte del Tribunal de Justicia, tiene relevan-
No obstante lo anterior, en el Auto de planteamiento de la cues- cia a la hora de determinar la interpretación del derecho funda-
tión en el asunto Melloni, el Tribunal Constitucional justifica la mental constitucional por parte del Tribunal Constitucional58.
necesidad, en esta ocasión, de plantear una cuestión prejudicial
al Tribunal de Justicia en el hecho de que la solución del caso
depende, en gran parte, de la interpretación y de la validez del
57
ATC 86/2011, de 9 de junio. Así lo ha confirmado en la sentencia que resuel-
ve finalmente el recurso de amparo, En efecto, de acuerdo con la doctrina del
Derecho de la Unión (tanto de la Decisión Marco 2002/584/ Tribunal Constitucional “para precisar cuáles son, en concreto, los derechos,
JAI, del Consejo, de 13 de junio, como de la Carta de derechos facultades o facetas contenidas en el correspondiente contenido absoluto de
fundamentales de la UE). Para el Tribunal Constitucional ello un derecho fundamental cuya lesión determina una vulneración indirecta de
aquel por parte de los poderes públicos españoles, hemos destacado la deci-
trae causa, en particular, de la circunstancia de que, en virtud siva relevancia que adquieren los tratados y acuerdos internacionales sobre
de la doctrina constitucional relativa a las vulneraciones indi- protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas ratificados
rectas del derecho a la defensa y a un proceso con todas las por España (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7) (…) Entre tales tratados
encontramos tanto el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
garantías (art. 24.2 CE), el canon de control a aplicar para en- Humanos y Libertades Fundamentales como la Carta de los Derechos Funda-
juiciar la constitucionalidad de la resolución judicial por la que mentales de la Unión Europea, que se constituyen, así, junto con la interpre-
se autorizó la entrega del demandante de amparo a las autori- tación que de los mismos llevan a cabo los órganos de garantía establecidos
por esos mismos tratados y acuerdos internacionales, en elementos esenciales
dades de otro Estado, “ha de ser integrado a partir, entre otras, a la hora de interpretar el contenido absoluto del derecho reconocido en el art.
de las normas de Derecho de la Unión Europea que protegen 24.2 CE. Contenido cuyo desconocimiento determina la vulneración indirec-
los correspondientes derechos fundamentales, así como de las ta del derecho fundamental por parte de los órganos judiciales españoles” STC
26/2014, de 13 de febrero, FJ 4.
que regulan la orden europea de detención y entrega, de donde Así se señaló con anterioridad a la interposición de la cuestión prejudicial en
el asunto Melloni, pues el Tribunal Constitucional “ha de interponer una cues-
tión prejudicial no como aplicador del Derecho de la Unión sino como juris-
Así, el reenvío prejudicial en el Derecho de la Unión se justifica en el mo- dicción que tiene el monopolio en la garantía de los derechos fundamentales
nopolio asignado al Tribunal de Justicia de control de validez del derecho en el ordenamiento español, en el que se integra el Derecho de la Unión”, Iz-
derivado y en la supremacía del Tribunal de Justicia en la interpretación del quierdo Sans, C., “Coflictos entre la jurisdicción comunitaria y la jurisdicción
ordenamiento de la Unión, y efectivamente tiene como finalidad estatuir un española (en materia de derechos fundamentales)” REDE nº 34. 2010.
mecanismo de cooperación con los órganos judiciales nacionales como órga- 58
Para el Tribunal Constitucional “la Decisión Marco de 2009 es aplicable, en
nos encargados de la aplicación del Derecho de la Unión, de manera que lo todo caso, como criterio de integración del contenido del derecho reconocido
hagan de modo uniforme en toda la Unión. en el art. 24.2 CE cuyo desconocimiento determina, de conformidad con la
56
Así lo venía destacando el propio Tribunal cuando señalaba que “el Derecho doctrina señalada, su vulneración indirecta por parte de los órganos judiciales
comunitario europeo tiene sus propios órganos de garantía, entre los cuales españoles”. No le corresponde al Tribunal Constitucional aplicar la Decisión
no se cuenta este Tribunal Constitucional. Por consiguiente, ninguna solicitud marco, pero la interpretación que se haga de esta sirve como criterio de inte-
de interpretación sobre el alcance de la norma comunitaria cabe que le sea gración del derecho fundamental constitucional.
dirigida al Tribunal de Luxemburgo, dado que el art. 177 del Tratado CEE Para el Tribunal Constitucional, mientras que los poderes públicos españo-
únicamente resulta operativo en los procesos en que deba hacerse aplicación les se hallan vinculados de modo incondicionado ad intra por los derechos
del Derecho comunitario y precisamente para garantizar una interpretación fundamentales, tal y como éstos han sido consagrados por la Constitución, el
uniforme del mismo” STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 7. contenido vinculante de los derechos fundamentales cuando se proyectan ad

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Nº 52 – EL RONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 51
EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

Dos de los votos particulares a la Sentencia del Tribunal Cons- aplicar es el del art. 93 CE en razón de nuestra pertenencia a la
titucional español que resuelve definitivamente el recurso de Unión Europea y no el del art. 10.2 CE.
amparo planteado por el Sr. Melloni, consideran que el Tribunal
Constitucional, en supuestos en los que la regulación esté ple- Tal concepción recogida en los votos particulares referidos no
namente armonizada, debería aplicar única y exclusivamente sería la mantenida por la doctrina Tribunal Constitucional ale-
los derechos fundamentales de la Unión, en este caso, los dere- mán que, en todo caso, no ha aceptado convertirse en un mero
chos fundamentales reconocidos en los arts. 47 y 48 de la Carta aplicador del Derecho de la Unión sino que lo que ha hecho
tal y como han sido específicamente interpretados por el Tribu- ha sido renunciar a controlar la conformidad de determinadas
nal de Justicia en la Sentencia de 26 de febrero de 201359. Pues, actuaciones de los poderes públicos nacionales, las que dicten
según los votos, el canon que el Tribunal Constitucional debe sin margen de apreciación para la implementación del Derecho
de la Unión, con los derechos fundamentales constitucionales
mientras la protección dispensada por el Derecho de la Unión
extra es más reducido. Así, en el ámbito del derecho a un proceso con todas las
garantías, no son todas y cada una de las garantías que hemos anudado al art. sea en términos generales equivalente. Ello ha llevado al Tribu-
24 CE, sino tan sólo sus exigencias más básicas o elementales, las exigencias que nal Constitucional alemán a inadmitir aquellos recursos y cues-
constituyen la esencia misma del proceso justo, las que pueden proyectarse en tiones que se le plantean, pero no le ha llevado a la resolución
la valoración de la actuación de los poderes públicos extranjeros, determinando,
en su caso, la inconstitucionalidad “indirecta” de la actuación de la jurisdicción de los mismos mediante la directa aplicación de la Carta.
española que es la que, propiamente constituye el objeto de nuestro control.
Y precisamente “para precisar cuáles son, en concreto, los derechos, facultades La concepción de los votos particulares a la Sentencia del Tribu-
o facetas contenidas en el correspondiente contenido absoluto de un derecho
fundamental cuya lesión determina una vulneración indirecta de aquel por nal Constitucional en el asunto Melloni supondría la conversión
parte de los poderes públicos españoles, hemos destacado la decisiva relevan- del Tribunal Constitucional español en un órgano aplicador del
cia que adquieren los tratados y acuerdos internacionales sobre protección de Derecho de la UE y obligaría a revocar aquella doctrina del Tri-
los derechos fundamentales y las libertades públicas ratificados por España
(STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7)”. bunal Constitucional español que considera que la jurisdicción
Es decir en materia de violaciones indirectas no cabe un estándar superior de constitucional no aplica los derechos de la Unión sino los dere-
protección al establecido en los acuerdos y tratados internacionales ratificados chos fundamentales de la Constitución española60.
por España, pues al tratarse de definir cual es el contenido absoluto de un
derecho el elemento determinante son aquellos acuerdos y tratados.
El planteamiento de la cuestión prejudicial era necesario, según el ATC cución de las ordenes europeas de detención y entrega, lo que hay que aplicar
86/2011, para determinar si la Carta concede al derecho a la defensa una son única y exclusivamente los derechos fundamentales de la Unión, en este
protección más extensa que la que se deriva del art. 6 del Convenio Europeo caso los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 47 y 48 de la Carta
que había quedado ya interpretado por el TEDH en buena medida en el asun- tal y como han sido específicamente interpretados, a instancia nuestra, por el
to Sedjovic. Tal supuesto era perfectamente posible que se produjese pues el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 26 de febrero de 2013”. En la misma
Derecho de la Unión no excluye la posibilidad de que la Carta establezca un línea se manifiesta el voto particular de la Magistrada Roca cuando afirma que
estándar superior al del CEDH. En efecto, de acuerdo con el artículo 52.3 de “todos los Jueces y Tribunales nacionales [también la jurisdicción constitucio-
la Carta en la medida en que la presente Carta contenga derechos que corres- nal] deben aplicar el derecho europeo y por ello, todos, sin excepción, son
pondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección “jueces europeos” cuando se trate de dicha aplicación. También en materia de
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y derechos fundamentales, y en la aplicación del Derecho de la Unión, deben
alcance serán iguales a los que confiera dicho Convenio. Esta disposición no atender al estándar europeo”.
obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa. 60
Establecida en su día en la STC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4. Tal como
La respuesta que el Tribunal de Justicia diera a estos interrogantes permitiría recuerda el Presidente Sala, el Tribunal Constitucional, en la singular función
delimitar el contenido protegido por los derechos reconocidos en los arts. 47 jurisdiccional que le corresponde, no aplica el Derecho de la Unión, sino sólo
II y 48.2 CDFUE y, con ello, apreciar la compatibilidad con esos derechos del la propia Constitución. Sala Sánchez, P. Últimas tendencias en la jurisprudencia
art. 4 bis de la Decisión Marco 2002/584/JAI, pero también permitirá deter- del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (2008-2011). La Ley, 2012. P 71.
minar el contenido absoluto del derecho de defensa. La atribución al Tribunal Constitucional de una función de garantía de los de-
59
Apartado 3 del Voto particular concurrente que formula la Magistrada Asua rechos fundamentales de la Carta exigiría la asignación de un papel europeo al
que considera que “lo que ha respondido el Tribunal de Justicia…proporciona Tribunal Constitucional como subrayaban los Informes del Consejo de Estado
el canon que debemos aplicar ex art. 93 CE en razón de nuestra pertenencia sobre la reforma de la Constitución de 2006 y sobre la inserción del Derecho
a la Unión Europea: estando plenamente armonizada la regulación de la eje- Europeo en el ordenamiento español de 2008.

52 C
Nº 52 – EL RONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
 TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI

Frente a esta concepción, los votos particulares referidos, tras La validez de las disposiciones y actos impugnados en amparo
recordar que en el ámbito de aplicación del Derecho de la debe medirse sólo por referencia a los preceptos constituciona-
Unión, el contenido de los derechos fundamentales queda fija- les que reconocen los derechos y libertades, siendo los textos
do por sus normas y por la interpretación que de ellas y de los y acuerdos internacionales del art. 10.2 una fuente interpre-
derechos de la Carta haga el Tribunal de Justicia de la Unión tativa que contribuye a la mejor identificación del contenido
Europea61, sostienen que tal contenido debe ser aplicado por de los derechos cuya tutela se pide al Tribunal Constitucio-
el Tribunal Constitucional en la resolución de los recursos de nal64. La mejor identificación del contenido de los derechos
amparo que se le susciten62. fundamentales constitucionales es precisamente lo que habría
justificado el planteamiento de la cuestión prejudicial en el
Sin embargo, de acuerdo con la doctrina tradicional del Tribu- asunto Melloni, pero ello no supondría transmutar al Tribunal
nal, “el recurso de amparo se ha establecido por el constituyen- Constitucional en un órgano encargado de la aplicación del
te y configurado por el legislador como un medio procesal para Derecho de la Unión65.
recabar la tutela de las libertades y derechos proclamados en los
arts. 14 al 30 C.E. [arts. 53.2 y 161.1, b), C.E., y 41 LOTC] y Consecuentemente, el único canon admisible para resolver las
sólo con la finalidad de restablecer o preservar los mismos (art. demandas de amparo sería, de acuerdo con la doctrina clásica
41.3 LOTC). De modo que la única medida de enjuiciamiento del Tribunal Constitucional, el del precepto constitucional que
aplicable, tanto en el proceso constitucional de amparo como proclama el derecho o libertad cuya infracción se denuncia, sin
en el proceso preferente y sumario seguido ante los Tribunales
ordinarios ex art. 53.2 C.E., es la integrada por los preceptos 64
Parece que de la doctrina del Tribunal Constitucional se desprendería que el
C.E. que reconocen aquellos derechos fundamentales y liber- art. 10.2 CE obligaría a subir el estándar nacional si el estándar internacional
fuese más alto que el nacional, pero no obligaría a bajar el estándar nacional
tades públicas, cuyo contenido y alcance, no obstante, habrá si el internacional fuese más bajo, pues el Tribunal Constitucional puede in-
de interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos terpretar de manera más garantista un derecho fundamental constitucional,
internacionales a que hace referencia el art. 10.2 C.E.”63. constituyéndose así los acuerdos internacionales sobre derechos humanos en
una garantía de mínimos pero no de máximos. Así se desprende de la doctrina
que afirma que es al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a quien corres-
61
Sin perjuicio de que los dos votos particulares señalen que la aceptación ponde concretar el contenido de los derechos declarados en el Convenio que,
de la primacía del Derecho de la Unión está condicionada al respeto de los “en principio, han de reconocer, como contenido mínimo de sus derechos
principios y valores básicos de la Constitución. fundamentales, los Estados signatarios del mismo” STC 91/2000, de 30 de
62
Para la Magistrada Roca “todos los Jueces y Tribunales nacionales deben marzo, FJ 7.
aplicar el derecho europeo (…) también debe actuar así la jurisdicción cons- 65
Ciertamente, un determinado sector doctrinal viene exigiendo una recon-
titucional, como lo demuestra que el propio Tribunal Constitucional, en el sideración de la función jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Arzoz
Auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, se reconozca como “órgano Santisteban, X., La concretización y actualización de los derechos fundamentales.
jurisdiccional” en el sentido de lo dispuesto en el art. 267 del Tratado de fun- 2014 CEPC, p. 335. Sin embargo, para la doctrina tradicional del Tribunal
cionamiento de la Unión Europea”. Constitucional español la adhesión al proceso de integración europeo “no ha
Para los votos particulares únicamente cabría cuestionar la primacía incondi- alterado ni el canon de validez en los procesos de amparo ni el carácter del
cionada del Derecho de la Unión sobre el Derecho interno en caso de existir Tribunal Constitucional como “intérprete supremo de la Constitución” (art.
un conflicto profundo entre ambos ordenamientos, en ausencia de tal conflic- 1.1 LOTC) en tales procesos y respecto de las materias sobre las que se ha pro-
to correspondería al Tribunal Constitucional la aplicación de la Carta. ducido, en favor de los órganos comunitarios, la atribución del “ejercicio de
63
Para el Tribunal Constitucional español la interpretación a que alude el ci- competencias derivadas de la Constitución” (art. 93 C.E.) Según el Tribunal
tado art. 10.2 del texto constitucional no convierte a tales tratados y acuerdos “es patente que los motivos de amparo han de consistir siempre en lesiones de
internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los los derechos fundamentales y libertades públicas enunciadas en los arts. 14 a
poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales; “si así 30 C.E. [arts. 53.2 y 161.1 b), C.E. y Título III LOTC], con exclusión, por tan-
fuera, sobraría la proclamación constitucional de tales derechos, bastando con to, de las eventuales vulneraciones del Derecho comunitario, cuyas normas,
que el constituyente hubiera efectuado una remisión a las Declaraciones inter- además de contar con específicos medios de tutela, únicamente podrían llegar
nacionales de derechos humanos o, en general, a los tratados que suscriba al a tener, en su caso, el valor interpretativo que a los Tratados internacionales
Estado español sobre derechos fundamentales y libertades públicas”. asigna el art. 10.2 C.E”.

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Nº 52 – EL RONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 53
EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

que le pueda, por tanto corresponder al Tribunal, la aplicación Y en línea con la doctrina sentada tanto por el Tribunal Cons-
de la Carta66. titucional Federal alemán68 como por el Tribunal de Justicia69,
cabría igualmente mantener que los jueces ordinarios deberían
Cuestión del todo distinta a la relativa a la eventual conver- dirigirse al Tribunal de Justicia para promover la garantía de
sión del Tribunal Constitucional en un órgano aplicador del los derechos fundamentales contenidos en la Carta, pues es la
Derecho de la Unión, y más concretamente de la Carta, como cuestión prejudicial el mecanismo que le permite al Tribunal de
parecen propugnar los votos particulares referidos, sería la Justicia cumplir su papel de garante de aquella.
relativa a la determinación de lo que les correspondería ha-
cer a los jueces ordinarios que deben juzgar la actuación de Únicamente en el concreto caso en el que los jueces y tribuna-
los poderes públicos nacionales que aplican el Derecho de la les ordinarios nacionales considerasen que no se da una equi-
Unión sin tener un margen de apreciación en la implementa- valencia general en la protección dispensada por el Tribunal
ción del mismo. europeo, podrían aquellos suscitar la cuestión ante el propio
Tribunal Constitucional (doctrina Solange II), pues mientras
En este supuesto, sí cabría sostener, que los jueces ordina- tanto, y por el hecho de poderse considerar que la protección
rios tienen la obligación, a priori, de aplicar los derechos del Tribunal de Justicia produce un resultado equivalente a
fundamentales de la Carta, y no los contenidos en la Consti- aquel que resultaría de la acción del Tribunal Constitucional,
tución, pues el reconocimiento de un derecho fundamental podría justificarse una suspensión transitoria de la competencia
por parte del Derecho de la Unión no sólo tiene eficacia de éste último para garantizar los derechos constitucionales.
interpretativa por la vía del art. 10.2 CE, sino que es inme-
diatamente aplicable, en virtud del art. 93 CE y del princi- Así, no puede descartarse que en el futuro70, el Tribunal Consti-
pio de primacía, cuando nos encontramos en un ámbito de tucional español, en línea con los pronunciamientos del Tribu-
aplicación de aquel Derecho67. La Carta se constituye, por nal Constitucional alemán, renuncie a confrontar con los dere-
tanto, en el canon que deben tener en cuenta los jueces or-
dinarios nacionales, órganos aplicadores del Derecho de la
Unión, cuando determinan la norma aplicable en un ámbito 68
Que recordemos que ha considerado que “si los Estados miembros carecen
de margen de maniobra en la transposición del Derecho de la Unión, el juez
en el que no existe margen de apreciación en la implemen- ordinario debe controlar éste, en su caso, a la luz de su compatibilidad con los
tación de aquel Derecho. derechos fundamentales de la Unión, activando la vía prejudicial ex artículo
267 TFUE” Auto de 19 de julio de 2011 (1 BvL 1916/09).
69
Que recordemos que ha considerado que “antes de que pueda efectuarse el
66
Por tanto, “la validez de las disposiciones y actos impugnados en amparo control con carácter incidental de la constitucionalidad de una ley cuyo con-
debe medirse sólo por referencia a los preceptos constitucionales que reco- tenido se limite a adaptar el Derecho nacional a las disposiciones imperativas
nocen los derechos y libertades susceptibles de protección en esta clase de de una directiva de la Unión (…) los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas
litigios, siendo los textos y acuerdos internacionales del art. 10.2 una fuente decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno
interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los están, en principio, obligados en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero,
derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional” STC 64/1991, de a preguntar al Tribunal de Justicia sobre la validez de dicha directiva” STJ de 11
22 de marzo. de septiembre de 2014, C‑112/13, asunto A y B y otros
67
No se debe, por tanto, confundir la vinculación de los jueces ordinarios a 70
Sin embargo, es posible mantener que el concreto asunto Melloni no era el
la Carta ex art. 93 CE, como órganos aplicadores del Derecho de la Unión más adecuado para realizar una renuncia de jurisdicción de tal calado por parte
que son, con la función del Tribunal Constitucional como órgano garante de del Tribunal Constitucional, por varias razones:
la norma fundamental. Ugartemendía Eceizabarrena, J. I. y Ripol Carulla, S., La primera porque precisamente en el asunto Melloni la interpretación del dere-
“Del recato de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la tutela cho a un proceso con todas las garantías contenido en la Constitución que venía
judicial de los DFUE y de las cuestiones y problemas asociados a la misma (a realizando el Tribunal Constitucional nacional era más protectora que la que
propósito de la STC 26/2014, de 13 de febrero)”. Revista Española de Derecho realiza el Tribunal de Justicia de ese mismo derecho contenido en la Carta.
Europeo nº 50. Civitas. 2014 Si bien es cierto que en el asunto Melloni, el Tribunal Constitucional ha podido

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 TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI

chos fundamentales recogidos en la Constitución aquellos actos Tribunal de Justicia. Sin embargo, propugnar la necesidad de
de los poderes públicos españoles dictados en aplicación del que el Tribunal Constitucional deje en suspenso su capacidad
Derecho de la Unión sin margen de apreciación, por considerar de controlar los actos de los poderes públicos nacionales que
que se da una equivalencia en la protección dispensada por el aplican el Derecho de la Unión sin margen de apreciación, es

adecuar su interpretación a la del Tribunal de Justicia, y evitar así el conflicto de y b) recogidos en su primer apartado. Esta configuración alternativa determina
estándares, pues en virtud de la doctrina constitucional relativa a las vulneracio- que haya de procederse a la entrega cuando el ausente que ha sido debidamente
nes indirectas, el canon de control ha de ser integrado por los tratados y acuerdos notificado no ha sido defendido por un letrado, sin que conste una renuncia
internacionales sobre protección de los derechos fundamentales ratificados por expresa a tal defensa, lo que resulta abiertamente contrario a lo dispuesto por la
España. No obstante lo anterior, el uso del art. 10.2 CE como mecanismo para jurisprudencia de Estrasburgo que ha afirmado que “el hecho de que un acusa-
reducir el estándar nacional debe ser excepcional. Tal solución fue posible en el do, a pesar de haber sido debidamente citado, no comparezca, no puede- inclu-
caso Melloni por la propia caracterización jurisprudencial de las vulneraciones so aunque tal ausencia resulte injustificada- privarle de su derecho a ser defen-
indirectas, pues mientras que los poderes públicos españoles se hallan vincu- dido mediante un letrado”. STEDH Pelladoah c. Países Bajos, n. 16737/90, de
lados de modo incondicionado ad intra por los derechos fundamentales, tal y 22 de septiembre de 1994, párr. 40. En el mismo sentido, SSTEDH Poitrimol c.
como éstos han sido consagrados por la Constitución, el contenido vinculante Francia; Lala c. Países Bajos, n. 146168/89, de 22 de septiembre de 1994, párr.
de los derechos fundamentales cuando se proyectan ad extra es más reducido. 33; Van Geyseghem c. Bélgica, n. 26103/95, de 21 de enero de 1999, párr. 34.
Así, en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías, la doctrina Los supuestos a) y b) del primer apartado del nuevo artículo 4 bis de la Decisión
del Tribunal ha sostenido que no son todas y cada una de las garantías, sino tan marco no deberían ser alternativos sino cumulativos para poder considerar el
sólo sus exigencias más básicas o elementales, las exigencias que constituyen la precepto conforme con doctrina del TEDH
esencia misma del proceso justo, las que pueden proyectarse en la valoración de En segundo lugar el nuevo artículo 4 bis de la Decisión marco 2002/584/JAI
la actuación de los poderes públicos extranjeros, determinando, en su caso, la tampoco se ajusta al CEDH pues establece como causa facultativa de denega-
inconstitucionalidad “indirecta” de la actuación de la jurisdicción española. En ción a efectos de ejecución de una pena cuando el imputado no haya compare-
la determinación de cuáles son esas exigencias más básicas o elementales juegan cido en el juicio del que derive la resolución (no se podrá en todo caso denegar
un papel fundamental los tratados y acuerdos internacionales. si se cumplan una serie de requisitos), cuando de acuerdo de nuevo con la
La segunda, y sobre todo, porque, y a pesar de lo que haya podido afirmar el doctrina del TEDH ello debería ser una causa obligatoria de denegación (no se
Tribunal de Justicia en el propio asunto Melloni, el artículo 4 bis de la Decisión podrá en todo caso denegar si se cumplan una serie de requisitos).
marco de 2009 podría no ajustarse, no ya a la doctrina del Tribunal Constitucio- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH Sejdovic c. Italia, nº
nal, sino ni siquiera a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 56581/00, de 1 marzo 2006)) ha entendido incluido dentro del derecho a un
a la que se encuentra vinculada la Unión. ver Pérez Manzano, M., “El Tribunal proceso equitativo recogido en el artículo 6 del Convenio, el derecho de las per-
Constitucional español ante la tutela multinivel de derechos fundamentales en sonas condenadas en rebeldía a que un tribunal se pronuncie de nuevo sobre el
Europa. Sobre el ATC 86/2011, de 9 de junio”, REDC nº 95, 2012. CEPC. pp. fondo del asunto tras oír al acusado cuando estas personas, no habiendo sido
324 y ss. informadas de manera efectiva de las diligencias, no han renunciado de manera
De ser ello cierto, difícilmente podría el Tribunal Constitucional justificar su inequívoca a su derecho a comparecer.
renuncia a ejercer su control de constitucionalidad sobre los actos del poder Para el TEDH los procedimientos que tienen lugar en ausencia del acusado no
público nacional que apliquen el derecho europeo derivado en el ámbito de la son necesariamente contrarios al artículo 6 de la Convención, sin embargo se
tutela de los derechos fundamentales, pues en el concreto caso Melloni no se produce una denegación de un proceso equitativo cuando una persona conde-
cumpliría el presupuesto para hacerlo, la existencia por el Tribunal de Justicia nada in absentia no puede obtener un nuevo pronunciamiento de un tribunal
de un nivel de garantía de aquellos derechos sustancialmente equivalente al que sobre el fondo del asunto cuando no ha renunciado de manera inequívoca a su
se garantizaría por el Tribunal Constitucional aplicando la Constitución, que derecho a comparecer.
debe ser, en virtud del artículo 52.3 de la Carta, como mínimo el que garantiza Esta jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo podría haber llevado al TJUE a
el TEDH interpretando el CEDH. considerar que la Decisión Marco en cuanto establece como motivo facultativo
En efecto, el artículo 4 bis de la Decisión marco de 2009 no se ajusta a la juris- de condicionamiento de las entregas que el imputado no haya comparecido
prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en dos puntos concre- en el juicio del que derive la resolución vulnera el derecho fundamental a un
tos. Ciertamente eran dos puntos que no se planteaban en el concreto caso del proceso equitativo, pues tal motivo debería haber sido contemplado como obli-
Sr. Melloni, sin embargo, el Tribunal de Justicia, en trance de realizar el control gatorio en la propia Decisión Marco.
de validez de la Decisión que le pedía el Tribunal Constitucional, podía haber Ciertamente en el caso español está configurada como causa obligatoria y en
aprovechado para realizar un juicio en profundidad de la conformidad del art. el asunto Melloni se cumplían los requisitos para no poder denegar la entrega,
4 bis de la Decisión Marco con los derechos fundamentales de la Carta en una pero el art. 4 bis abre la puerta a que un determinado Estado entregue impu-
materia tan sensible como la de los derechos fundamentales en el ámbito del tados a otros estados que no hayan comparecido en el juicio del que derive
proceso penal. la resolución (sin que se cumplan los requisitos de notificación etc.. que de-
En primer lugar el nuevo artículo 4 bis de la Decisión marco 2002/584/JAI no muestren que el imputado ha renunciado de manera inequívoca a su derecho
se ajusta al CEDH pues realiza una configuración alternativa de los supuestos a) a comparecer).

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EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

algo enteramente distinto a propugnar la conversión del Tri- quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción
bunal Constitucional en un órgano aplicador del Derecho de a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse
la Unión, como propugnan los referidos votos particulares a la perjudicado por su no planteamiento.
STC 26/2014.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional igualmente ha conside-
De acogerse la primera concepción, el Tribunal Constitucional rado que “la anterior conclusión no es óbice para que, en de-
podría llegar a inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad terminados supuestos, esa falta de planteamiento pueda llevar
que se le planteasen frente a las normas con rango de ley que aparejada irremediablemente la lesión del citado derecho fun-
sin margen de apreciación aplicasen el Derecho de la Unión, damental”72. Tal podría ser el caso cuando el órgano judicial,
por considerar que el Tribunal de Justicia realiza una protección por ejemplo, decide no plantear la cuestión prejudicial en una
equivalente a través de la garantía de los derechos fundamenta- situación de implementación del Derecho de la Unión sin mar-
les contenidos en el Ordenamiento de la Unión. Para ello debe- gen de apreciación sin que se den las circunstancias para que
ría, no obstante, el Tribunal Constitucional español reinterpre- no se produzca tal planteamiento establecidas en las sentencias
tar el alcance del artículo 37.1 de la LOTC que establece como del Tribunal de Justicia Da Costa y CILFIT73.
causa de inadmisión de las cuestiones de inconstitucionalidad
que la cuestión suscitada fuere notoriamente infundada. El Tribunal Constitucional español, sin embargo, no ha llegado,
de momento, tan lejos y ha rechazado la inclusión de los crite-
Igualmente podría llegar a inadmitir los recursos de amparo rios recogidos en la doctrina europea referida como elementos
que se le planteasen frente a aquellos actos de los poderes pú- para considerar vulnerados los derechos reconocidos en el art.
blicos nacionales que sin margen de apreciación aplicasen el 24 CE. Así, la doctrina constitucional más reciente conside-
Derecho de la Unión. La reforma de la Ley Orgánica del Tribu- ra que la falta de planteamiento de la cuestión prejudicial no
nal Constitucional de 2007, que exige para la admisión del re- afecta al art. 24 CE salvo en el supuesto de que el Juez ordina-
curso de amparo la existencia de especial trascendencia consti- rio haya realizado una aplicación arbitraria, manifiestamente
tucional facilitaría que el Tribunal Constitucional inadmitiese a irrazonable o fruto de un error patente (SSTC 27/2013, de 11
trámite tales supuestos por incumplimiento de aquel requisito, de febrero y 212/2014 de 18 de diciembre). Como denuncia
dejando no obstante abierta la puerta a la eventual admisión la magistrada Asua en su voto particular a la STC 27/2013,
de aquellos cuestiones de inconstitucionalidad o recursos de de 11 de febrero, el Tribunal ha optado “por aplicar el canon
amparo que justificasen la relevancia del pronunciamiento del general de interpretación de la legalidad ordinaria interna, des-
Tribunal Constitucional en el hecho de que no se garantiza por conociendo los parámetros del Derecho europeo respecto a la
el Tribunal de Justicia con carácter general la protección de los delimitación del “acto claro”, asentados sobre la ausencia inter-
derechos fundamentales que se considera imprescindible (doc- subjetiva de duda alguna”74.
trina Solange II)71.
72
STC 58/2004, de 19 de abril.
Ciertamente, una eventual renuncia transitoria del Tribunal 73
En la STJ Da Costa, de 27 de marzo de 1963, se establece la doctrina del
Constitucional a ejercer su competencia de garantía de los de- acto aclarado en virtud de la cual se exime a los órganos jurisdiccionales que
con carácter obligatorio tendrían que plantear la cuestión prejudicial de la
rechos fundamentales constitucionales por considerar que exis- obligación de plantearla cuando la cuestión sea materialmente idéntica a otra
te una equivalencia en la protección dispensada por el ordena- que haya sido objeto de una decisión prejudicial en un caso análogo.
miento de la Unión, realzaría la importante función que cum- En la STJ CILFIT, de 6 de octubre de 1982 se establece la doctrina del acto
claro en virtud de la cual se exime a los órganos jurisdiccionales que con
pliría en este hipotético escenario de renuncia, el planteamiento carácter obligatorio tendrían que plantear la cuestión prejudicial de la obliga-
de cuestiones prejudiciales por parte de los jueces ordinarios, ción plantearla cuando la correcta aplicación del Derecho comunitario puede
jueces que se encontrarían obligados a utilizar los Derechos de imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable so-
bre la manera de resolver la cuestión planteada, aunque precise esta sentencia
la Carta como parámetro directo de control de la actuación de que antes de llegar a tal conclusión, el órgano jurisdiccional nacional debe
los poderes públicos nacionales sin margen de apreciación. estar convencido de que la misma evidencia se impondrá igualmente a los
órganos jurisdiccionales de los otros Estados Miembros y al Tribunal de Justi-
cia, de forma que sólo si se cumplen estos requisitos, el órgano jurisdiccional
En efecto, ante la dificultad de que se admitiesen a trámite cues- nacional podrá abstenerse de someter la cuestión al Tribunal y resolverla bajo
tiones de inconstitucionalidad o recursos de amparo, la tutela su propia responsabilidad.
de los derechos recaería en los jueces ordinarios vía cuestiones
74
La magistrada Asua ha defendido la necesidad de seguir la línea jurispru-
dencial desarrollada en las SSTC 58/2004, de 19 de abril, y 78/2010, de 20 de
prejudiciales ante el Tribunal de Justicia. Ello obligaría, quizá octubre, en las que el Tribunal declaró que el no planteamiento de la cuestión
al Tribunal Constitucional a ser más incisivo a la hora de con- prejudicial puede llevar aparejada la lesión del art. 24 CE por incumplimiento
siderar si aquellos han vulnerado el derecho a la tutela judicial de la obligación de remitir al intérprete de la normativa europea el cuestiona-
miento sobre el alcance de una norma, salvo que sea patente que no concurre
efectiva (art. 24.1 CE) en los supuestos en los que decidiesen duda alguna aplicando los criterios jurisprudenciales europeos al respecto.
no plantear una cuestión prejudicial. Ciertamente la STC 27/2013, de 11 de febrero afirmó que “dado que no hay
inaplicación de norma interna alguna no resulta extensible al caso la doctrina
contenida en las SSTC 58/2004, de 19 de abril, y 78/2010, de 20 de octubre”.
Ciertamente, el Tribunal Constitucional ha considerado que la Conclusión de la que, como bien señalaba el voto particular, cabe discrepar
decisión de no plantear una cuestión prejudicial no implica per totalmente, pues el problema “no reside en que se aplique o no la norma es-
se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE, ni de pañola, sino en la asunción por el Tribunal interno de una tarea interpretativa
de la norma europea, tarea que queda radicalmente fuera de su competencia”.
Así la aplicación o inaplicación de una norma española no es el ingrediente
decisivo para considerar vulnerado el art. 24 CE, pues lo decisivo es que la
71
Este último supuesto, sin embargo, únicamente cabría si previamente se le decisión se funde en la concurrencia de los presupuestos establecidos en De-
ha ofrecido al TJUE la oportunidad de examinar el caso desde la perspectiva recho comunitario.
del Derecho de la Unión a través de la cuestión prejudicial planteada por los Compartimos, por tanto plenamente, lo sostenido en el voto particular referi-
jueces ordinarios. do donde se consideraba que el canon a aplicar no es el relativo a si la decisión

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 TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI

IV. ¿LA CONFLUENCIA DE PERSPECTIVAS?: LA Unión-, admite, sin embargo, que la primacía del Derecho de
DIVERSIDAD DE ESTÁNDARES EN MATERIA la Unión no es incondicional cuando recuerda que la Unión
DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL está obligada por el artículo 4 TUE, apartado 2, a respetar la
JUEGO DE LA CLÁUSULA DEL RESPETO DE identidad nacional de los Estados miembros, “inherente a las
LA IDENTIDAD NACIONAL RECOGIDA estructuras fundamentales políticas y constitucionales de és-
EN EL ARTÍCULO 4.2 DEL TUE75 tos”79. Para el Abogado General Bot “un Estado miembro que
considerase que una disposición de Derecho derivado vulnera
De acuerdo con el artículo 4.2 del vigente Tratado de la Unión su identidad nacional podría también oponerse a ella basándo-
Europea: se en el artículo 4 TUE, apartado 2”80.

“la Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante Se plantea así una cuestión fundamental, que fue eludida por
los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las el Tribunal de Justicia en el asunto Melloni a pesar de haber
estructuras fundamentales políticas y constitucionales de és- sido suscitado por el Abogado General Bot en sus conclusiones,
tos, también en lo referente a la autonomía local y regional. y es la relativa a la necesaria articulación entre el artículo 4.2
Respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente del TUE y el artículo 53 de la Carta81 y sobre todo la relativa a
las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, quién le corresponde interpretar cual es la identidad nacional
mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacio- constitucional de cada Estado82. Identidad que el propio De-
nal. En particular, la seguridad nacional seguirá siendo res- recho originario parecería haber reconocido como límite a la
ponsabilidad exclusiva de cada Estado miembro”76. primacía del derecho de la Unión.

Se ha subrayado que la cuestión que plantea la existencia de es- Como se ha señalado cabría pensar que la proclamación en el
tándares divergentes en materia de derechos fundamentales no en- propio Derecho primario de la identidad nacional como un
contraría solución en el artículo 53 de la Carta, sino en el artículo límite a la Unión Europea supone el triunfo de los Estados
4.2 del TUE. La primacía de la Carta en el supuesto de estándares miembros en la disputa por la soberanía, pues han conseguido
divergentes dependería, por tanto, de si el estándar nacional forma integrar el parámetro nacional como parámetro europeo83. Así
parte o no de la identidad nacional de un Estado miembro77. el artículo 4.2 TUE consagraría la constitucionalidad singular
de los Estados miembros84.
En esta línea, el Abogado General Bot en sus conclusiones en
el asunto Melloni –tras rechazar de plano aquella interpretación El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha afirmado en la
del artículo 53 de la Carta que permite atribuir prioridad a la Sentencia Lisboa que le corresponde a él comprobar si el con-
norma más protectora derivada de una Constitución nacional78,
pues ello lesionaría el principio de primacía del Derecho de la atañe al nivel de protección que ésta garantice dentro del ámbito de aplicación
del Derecho nacional.”
79
En la misma línea el propio preámbulo de la Carta recuerda que la Unión
debe respetar en su acción la identidad nacional de los Estados miembros
de no plantear una cuestión prejudicial constituye una aplicación arbitraria del 80
Ciertamente, para el Abogado General Bot, y también, a la postre, para el
Derecho, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente (canon ordi- Tribunal Constitucional español que plantea la cuestión prejudicial en el asun-
nario ex art. 24 CE), sino que el canon a aplicar debería ser uno más estricto: el to Melloni, la determinación de lo que constituye el “contenido absoluto” del
de si la decisión de no plantear la cuestión prejudicial ha sido acompañada de derecho de defensa que era lo que se discutía en el asunto Melloni no formaría
las garantías exigidas por el Tribunal de Justicia para excepcionar la obligación parte de la identidad constitucional de España -pues para el Tribunal Constitu-
de planteamiento derivada del art. 267 TCE, es decir, la constatación de la cla- cional español la determinación de lo que constituye el “contenido absoluto”,
ridad de la norma europea, la ausencia intersubjetiva de duda sobre su sentido, se construye a partir de los acuerdos y tratados internacionales sobre derechos
a fin de confirmar que se trata de un supuesto de “acto claro”. ratificados por España- por lo que no estaríamos ante uno de esos supuestos en
En contra Arroyo Jiménez, L., “La aplicación judicial del Derecho de la Unión los que el artículo 4.2 del TUE puede permitir a un Estado miembro oponerse
Europea y el derecho a la tutela judicial efectiva. Una propuesta de sistematiza- a la aplicación de una disposición de Derecho derivado.
ción”. Revista Española de Derecho Constitucional nº 102, 2014. p. 312. 81
Examinada por Torres Pérez, A., “Constitutional identity and fundamental
75
Sobre la cuestión ver la monografía National Constitutional Identity and Eu- rights: the intersection between articles 4(2) TEU and 53 Charter” in A. Saiz
ropean Integration, eds Saiz de Arnaiz y Alcoberro Llivina, Cambridge, Inter- Arnaiz and C. Alcoberro (eds.), National Constitutional Identity and European In-
sentia, 2013. tegration, Intersentia 2013
76
El concepto de identidad nacional aparece en los tratados europeos en el Tra- 82
Identidad que el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha interpretado
tado de Maastricht (1992) donde el artículo F, apartado 1, del TUE disponía “la como aquello no susceptible de integración (apartado 239 Sentencia Lisboa).
Unión respetará la identidad nacional de sus Estados miembros, cuyos sistemas Para Requejo parece razonable decantarse por la Constitución como fuente en
de gobierno se basarán en los principios democráticos” la que han de buscarse, en principio, los elementos definidores de la identidad
77
Besselink, L.F.M.: “General Report”. en The Protection of Fundamental Rights nacional referida en el art. 4.2 TUE, REQUEJO PAGÉS, J. L., “Identidad nacio-
Post-Lisbon: The Interaction between the Charter of Fundamental Rights of the Euro- nal e integración europea”, Revista española de Derecho Constitucional nº 100,
pean Union, the European Convention on Human Rights and National Constitutions, 2014, p. 428.
Tartu University Press, rapports du XXVe congrès de la FIDE, Tallinn, 2012, 83
Según el Tribunal Constitucional Federal Alemán “el control de la identidad
vol. 1. posibilita la verificación de si a consecuencia de la actuación de las instituciones
78
Para el Abogado General “el artículo 53 de la Carta precisa que, en el contexto europeas resultan lesionados los principios de los artículos 1 y 20 LFB, declara-
de la coexistencia de las diferentes fuentes de protección de los derechos fun- dos intangibles en el artículo 79.3 LFB De este modo, se asegura que la primacía
damentales, la Carta no puede llevar por sí misma a una reducción del nivel de del Derecho de la Unión solamente rige en virtud de y en el marco de la aún
protección de esos derechos en los diferentes ordenamientos jurídicos. Así pues, vigente atribución constitucional” (apartado 249 Sentencia Lisboa).
este artículo trata de confirmar que la Carta sólo impone un nivel de protección Requejo señala que cuando se dice identidad nacional se quiere decir algo muy
de los derechos fundamentales dentro del campo de aplicación del Derecho de próxima a la soberanía en Requejo Pagés, J. L., “Identidad nacional e integración
la Unión. europea”, Revista española de Derecho Constitucional nº 100, 2014
La Carta no puede tener, por tanto, el efecto de obligar a los Estados miembros 84
Cruz Villalón, P., “La identidad constitucional de los Estados miembros: dos
a rebajar el grado de protección de los derechos fundamentales garantizado por relatos europeos”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autó-
su Constitución nacional en los supuestos situados fuera del campo de apli- noma de Madrid sobre Identidad, Derecho y Política. BOE, 2013, p. 505. Para
cación del Derecho de la Unión (…) los términos “en su respectivo ámbito de Cruz por medio de la clausula del artículo 4.2 TUE, los Tribunales nacionales
aplicación” pretenden en especial dar a los Estados miembros la seguridad de han encontrado en el propio Derecho de la Unión el fundamento tanto de sus
que la Carta no está destinada a reemplazar su Constitución nacional en lo que estatalidad como de su constitucionalidad específica, en p. 514.

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EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

tenido esencial inviolable de la identidad constitucional de la ción87. La determinación del significado de la identidad nacio-
Ley Fundamental es respetado de conformidad con el artículo nal constitucional sólo se alcanzará en cada caso a través de
23.1 frase 3 en conexión con el artículo 79.3 LFB. un proceso de dialogo entre los tribunales implicados, pues si
problemático es que el Tribunal de Justicia decida unilateral-
Para el Tribunal Constitucional germano el ejercicio de dicha mente sobre el concepto de identidad nacional de un deter-
competencia de control, se justificaría en que “de otro modo, minado Estado miembro, igualmente problemático sería que
las estructuras políticas y constitucionales fundamentales de la interpretación se realizase exclusivamente por el Tribunal
los Estados miembros soberanos, reconocidas en el artículo 4.2 Constitucional respectivo, pues supondría elevar a cada uno
frase 1 del TUE versión Lisboa, no podrían quedar protegidas de estos a la categoría de guardián del Derecho Constitucional
en el proceso de progresiva integración. A este respecto, las ga- de la UE. En efecto, si cada Tribunal Constitucional actuase
rantías -tanto la de Derecho constitucional como la de Derecho de guardián de su respectiva identidad constitucional nacio-
de la Unión- de la identidad constitucional nacional van de la nal podríamos asistir a una fragmentación del ius commune
mano en el espacio jurídico europeo. El control de la identidad europeo y a una puesta en cuestión del propio principio de
posibilita la verificación de si a consecuencia de la actuación de unidad que fundamenta el proceso de integración. Desde las
las instituciones europeas resultan lesionados los principios de perspectivas doctrinales favorables al diálogo entre cortes la
los artículos 1 y 20 LFB, declarados intangibles en el artículo específica dinámica de la integración europea debe llevar a
79.3 LFB”. Para el Tribunal Constitucional Federal alemán “de que no exista una “última palabra” sino una determinación
este modo, se asegura que la primacía del Derecho de la Unión de la interpretación correcta a través de la cooperación y el
solamente rige en virtud de y en el marco de la aún vigente diálogo88.
atribución constitucional”85.
Así se ha señalado que el respeto de la identidad nacional, pri-
Pero al tiempo, cabe igualmente sostener que su inclusión en mero reivindicada por los jueces nacionales89 y luego conver-
los Tratados permite al Tribunal de Justicia reivindicar que la tida en exigencia por el propio Derecho de la Unión, en lugar
identidad nacional de los Estados no es otra cosa que lo que él,
como intérprete supremo del Derecho primario, decida86.
87
Así por ejemplo, en una de las partes más criticadas de la Sentencia Lisboa,
el Tribunal Constitucional Federal alemán identifica aquellos ámbitos mate-
Ciertamente, un importante sector doctrinal viene conside- riales que son intransferibles por conformar la capacidad del Estado de deter-
rando que el Tribunal de Justicia no será libre de determinar minar política y socialmente sus propias condiciones de vida y que la senten-
unilateralmente el contenido de tal identidad constitucional cia identifica con las decisiones sobre el Derecho penal material y formal (1),
la capacidad de disposición sobre el monopolio de la fuerza, con respecto a
nacional, y que para ello deberá contar con los tribunales su- la policía en el interior, y al ejército en el exterior (2), las decisiones fiscales
periores nacionales cuando interpretan los límites a la integra- fundamentales sobre los ingresos y gastos públicos – en especial también los
motivados por la política social – (3), la conformación de las condiciones de
vida en un Estado social (4), así como las decisiones culturales especialmente
relevantes, por ejemplo sobre el Derecho de familia, el sistema escolar y edu-
85
Apartado 240. Según el Tribunal Constitucional Federal alemán el control cativo o sobre las relaciones con las comunidades religiosas (5).
de la identidad pueden conducir a que el Derecho de la Unión, sea decla- 88
Sobre todo ello ver Díez Hochleitner, J. “El derecho a la última palabra:
rado inaplicable en Alemania. El Tribunal considera que “para proteger la ¿Tribunales constitucionales o Tribunal de Justicia de la Unión?”. WP IDEIR
viabilidad del ordenamiento jurídico comunitario, la aplicación del Derecho nº 17 (2013) o Torres Pérez, A., Conflicts of Rights in the European Union. A
constitucional abierta al Derecho europeo requiere, que el control de una vul- Theory of Supranational Adjudication, Oxford Univ. Press, 2009.
neración de la identidad constitucional correspondan en exclusiva al Tribunal 89
Por ejemplo, en las Sentencias de la Corte Constitucional italiana Frontini
Constitucional Federal (apartado 241). (1973) o Granital (1984), en las Sentencias del Tribunal Constitucional Fede-
86
Requejo Pagés, J. L., “Identidad nacional e integración europea”, Revista ral alemán Solange I (1974), Solange II (1986) o Lisboa (2009) o en la Declara-
española de Derecho Constitucional nº 100, 2014, p. 433. ción 1/2004 del Tribunal Constitucional español.

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 TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI

de ser únicamente una norma de resistencia, se asemeja a una está la verdadera pregunta ¿Quién es el que manda? La res-
norma de convergencia entre ordenamientos jurídicos, pues en puesta a tal pregunta no es otra que la determinación de
la medida en que es a un tiempo un concepto de Derecho de quién es el soberano.
la Unión y un concepto de Derecho nacional es susceptible de
ofrecer una respuesta al conflicto constitucional90. Sea como fuere, la tendencia a la asimetría del orden constitu-
cional europeo que se derivaría de la vinculación del proceso
Ello supone que tanto el Tribunal de Justicia como los Tribuna- de integración a las garantías propias de cada ordenamiento
les constitucionales deben esforzarse por evitar el conflicto me- constitucional nacional, a través de la obligación de la Unión
diante aproximaciones excesivamente unilaterales. La solución de respetar la identidad nacional de cada Estado miembro, su-
a un posible conflicto, no procede, desde la perspectiva de los pone que quizá un proceso de integración fundamentado en la
que defienden el denominado pluralismo constitucional91, del soberanía de los pueblos de los Estados miembros ha dado ya
establecimiento de una autoridad última, sino de la aceptación de sí todo lo que podía dar de cara a promover una integración
de mecanismos de cooperación y diálogo entre las diversas au- caracterizada por la unidad.
toridades.
Para dar pasos ulteriores en los que la integración deje de en-
Ciertamente no faltan visiones más escépticas que conside- contrarse condicionada por las identidades nacionales quizá
ran que las apelaciones al diálogo entre tribunales no son sea necesaria la reformulación del propio soberano, dando paso
sino una manera de eludir la cuestión fundamental que se a un verdadero pueblo europeo, capaz de dar forma, a través de
plantea con el concepto de identidad constitucional nacio- un acto constituyente, a un Estado federal europeo94. v
nal, la relativa a la soberanía92. En cuestión no está otra cosa
que lo que le dijo Humpty Dumpty a Alicia93: detrás del
problema de quién puede determinar el significado último En el libro A través del espejo y lo que Alicia encontró allí de Lewis Carroll
(1871)
de las palabras (en nuestro supuesto la identidad nacional) 94
La fuente última del poder de las instituciones europeas y del ordenamiento
que estas crean son los pueblos de Europa, pues, en tanto no exista un demos
europeo al que imputar la cualidad de soberano, el fundamento de la legitimi-
90
Millet, F.X. L´Union europeenne et l´identité constitutionnelle des Etats mem- dad del poder público, incluido el asumido por las instituciones de la Unión
bres. Tesis defendida en el Instituto Europeo de Florencia el 3 de diciembre Europea, parece continuar radicado en los pueblos de los Estados miembros
de 2012. que al actuar como poderes constituyentes han autorizado en sus normas
91
Sobre el pluralismo constitucional ver Constitutional Pluralism in the Euro- fundamentales una transferencia limitada de competencias a las instituciones
pean Union and Beyond, eds. Avbelj y Komárek, Hart Publishing, (Studies of europeas.
the Oxford Institute of European & Comparative Law), 2012. Como ha recordado el Tribunal Constitucional Federal Alemán en la Senten-
92
Rodríguez Iglesias y Valle Gálvez consideran que el conflicto radical entre cia Lisboa de 20 de junio de 2009, la Constitución formal de un Estado fe-
las exigencias del ordenamiento comunitario y las de la Constitución de un deral europeo sólo será posible a través del cambio del sujeto de legitimación
Estado miembro no es susceptible de solución lógicamente satisfactoria, ya democrática, a través de la intervención de un nuevo poder constituyente
que tanto el Derecho comunitario como el Derecho constitucional nacional y la desaparición de los poderes constituyentes estatales por decisión pro-
se autoafirman con la pretensión de primacía. Ahora bien, tal conflicto es en pia (Sentencia Lisboa, de 20 de junio de 2009, apartado 334 ). Por decisión
realidad puramente hipotético y tanto los Tribunales Constitucionales como propia pues, ciertamente sin la voluntad de los distintos pueblos europeos
el Tribunal de Justicia pueden y deben evitar que tal conflicto se produzca. expresamente declarada, no cabe que las instituciones nacionales democrá-
Rodríguez Iglesias y Valle Gálvez “El Derecho comunitario y las relaciones en- ticamente elegidas, los parlamentos nacionales, puedan crear por sí mismos,
tre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo a través de las actuales cláusulas de apertura. un nuevo sujeto de legitima-
de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales nacionales “, Revista ción. Así, el transito desde la actual unión de Estados (Staatenverbund) a un
de Derecho Comunitario Europeo, núm. 2, 1997. Estado federal europeo no parece que pueda producirse a través de las vías
93
“Cuando yo uso una palabra --insistió Humpty Dumpty con un tono de constitucionalmente previstas para transferir competencias a las instituciones
voz más bien desdeñoso-- quiere decir lo que yo quiero que diga..., ni más supranacionales, en el caso español por la vía del artículo 93 CE, sino a través
ni menos. de una reforma constitucional, en el caso español una reforma agravada de
–La cuestión –insistió Alicia– es si se puede hacer que las palabras signifiquen las previstas en el art. 168 CE, que desemboque en la fusión del actual sobe-
tantas cosas diferentes. rano, el pueblo español, con los demás soberanos, los pueblos de los Estados
–La cuestión –zanjó Humpty Dumpty– es saber quién es el que manda..., eso miembros, dando, así lugar, a un nuevo soberano, el pueblo europeo, al que
es todo”. imputar el fundamento último de la legitimidad del poder público.

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