DERECHO EN LÍNEA

FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

2 créditos

Profesor Autor:

Abogado. José Denys Macías, Mg.

Titulaciones Semestre

● DERECHO Octavo

Los horarios de clases se indicarán en la sección Cronograma en el aula virtual.

PERÍODO ABRIL – AGOSTO 2024

Índice

Tabla de contenido
Introducción ..................................................................................................................... 2

Resultado de aprendizaje de la asignatura ...................................................................... 3

Unidad 1: Las Formas Alternativas de Solución de Conflictos ......................................... 3

Tema 1. Origen, definición y beneficios ........................................................................... 4

Origen.- ........................................................................................................................ 4

Definición y Beneficios.- ............................................................................................... 5

Tema 2: Clasificación y Características ........................................................................... 6

Clasificación: Autocompositivos y Heterocompositivos ................................................. 6

Características .............................................................................................................. 7

Tema 3: El Conflicto y la Inserción de los MASC en Ecuador .......................................... 9

El conflicto .................................................................................................................... 9

Inserción de los MASC en Ecuador ............................................................................ 10

Tema 4: Las Prácticas Ancestrales en la Solución de Conflictos ................................... 12

Bibliografía ..................................................................................................................... 14

1
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Introducción

Esta asignatura permite al estudiante conocer sobre los métodos, medios, mecanismos o
también conocido como formas de solucionar conflictos legales, principalmente con la
mediación y el arbitraje. Estimulando de esta manera al estudiantado quienes serán los
nuevos profesionales del Derecho para que sigan nuevos métodos para llegar a resolver
un inconveniente con procedimientos pacíficos y amigables, evitando de esta manera
propagar esa cultura conflictiva dentro de la profesión y buscar difundir una cultura de paz.
Induciendo por su puesto a la investigación profesional en conjunto con la práctica de
estas herramientas.

Es importante recalcar que la cultura de paz forma parte del proceso de: “socialización, a
través del cual se asimila un sistema de valores, habilidades, actitudes y modos de
actuación, que reflejan el respeto a la vida, al ser humano, a la dignidad, al medio
ambiente, propiciando el saber participar, valorar y convivir, rechazando la violencia,
evitando los conflictos, desde relaciones comunicativas asertivas, dialógicas y
favorecedoras del desarrollo de relaciones empáticas entre las personas.” (Elsa Rojas
Bonilla, M. Sc, 2018).

Dentro de las Formas Alternativas De Solución De Conflictos con mayor disposición en el

Ecuador encontramos la Mediación, el Arbitraje, la Conciliación, la Negociación.

De esta manera, para lograr un entendimiento acorde al modelo de nuestra cerrara esta
asignatura se basará con los siguientes contenidos: Unidad No. 1 Las Formas Alternativas
de Solución de Conflictos, Unidad No. 2 El Arbitraje, Unidad No. 3 La Mediación. Unidad
No. 4 Mediación Penal y Comunitaria.

Su docente, el Ab. José Denys Macías Macías, está a las órdenes en la preparación
académica y la atención a las diferentes necesidades e inquietudes de los estudiantes del
Octavo Nivel de la carrera de Derecho perteneciente a la Facultad de Ciencias
Humanistas y Sociales de la Universidad Técnica de Manabí.

“La ley debe mandar, no polemizar” - Séneca, filósofo romano

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
 Resultado de aprendizaje de la asignatura

De acuerdo al modelo curricular de la Carrera de Derecho, el resultado de aprendizaje de

la asignatura Formas Alternativas de Solución de Conflictos es; conocer los medios
alternativos de Solución de conflictos y las herramientas necesarias para su posterior
aplicación en el campo profesional del derecho, pregonando una justicia menos
confrontada, más pronta y económica, creando una cultura de paz con valores, respeto y
tolerancia en la búsqueda de un mayor entendimiento de la sociedad

Ejes temáticos

Origen, Definición y Beneficios

Clasificación y Características
U1: FORMAS ALTERNATIVAS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
El Conflicto y la Inserción de los MASC
En Ecuador.

Las Prácticas Ancestrales en la

Solución De Conflictos

Fuente: Elaboración propia del autor de la materia.

Unidad 1: Las Formas Alternativas de Solución de Conflictos

Resultados de aprendizaje:

Reconocer lo que son las formas o métodos alternativos de solución de conflictos desde
sus orígenes.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Tema 1. Origen, definición y beneficios

Origen.-
Para hablar de sus orígenes, es importante remontarse a las antiguas civilizaciones o
agrupaciones tribales donde se recurrían a los más ancianos o más populares a la hora
de resolver un conflicto. En el Nuevo Testamento se indica que Pablo, dirigiéndose a la
congregación de Corintios, los exhorto a no llevar sus disputas a la Corte, sino a señalar
a personas dentro de la propia comunidad que les ayudaran a solucionarlas. En Europa
Occidental, hasta la época del Renacimiento la iglesia Católica fue probablemente la
organización más grande de manejo de conflictos y mediación.

En materia legal la carta de la ONU (Organización De Las Naciones Unidas) firmada el

26 de Junio de 1945 en San Francisco, y que entró en vigor el 24 de octubre del mismo
año, en la cual las naciones decidieron, el establecimiento de la solución pacífica de
controversias, en el Art. 2 en concordancia con el Art. 33.

“Art. 2 tercer inciso: «…Los Miembros de la Organización arreglarán sus

controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan
en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.»

Art. 33. «Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de
poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán
de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la
mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o
acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.” (Unidas, 2023)

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
En la época contemporánea se dio un auge de los “Medios Alternativos de Solución de
Conflictos”, en los Estados Unidos de Norte América, cuando Warren E. Burger,
Presidente de la Corte Suprema de Justicia convocó, en abril de 1976, a la conferencia
para conmemorar el discurso de Roscoe E. Pound sobre “las causas de la insatisfacción
popular con la administración de justicia en Saint Paul, Minesota”. De aquel magistral
evento surgieron ideas para dotar de alternativas adicionales al abordaje tradicional de los
conflictos, o sea los juicios. Estos medios conocidos también como mecanismos RAD
(Resolución Alternativa de Disputas) como MASC (Métodos Alternativos de Solución de
Conflictos), MARS (Métodos Alternativos de Solución de Conflictos) o como se establece
esta asignatura FASC (Formas Alternativas de Solución de Conflictos), los cuales ya se
han implementado con éxito en países como Francia, Inglaterra, Nueva Zelanda, Canadá;
en América Latina, por su parte, Colombia, Costa Rica, Argentina y también Ecuador han
presentado avances bastantes interesantes.

Ya entrando en el Ecuador, la existencia de la solución alternativa de conflictos, entendida

ésta como la corriente que trata de incorporar mecanismos de apoyo a la administración
de justicia formal, tiene larga data en el país.

Nuestra legislación procesal civil ha reconocido, desde su entrada en vigencia, la

importancia de la conciliación como una etapa obligatoria de los diferentes procesos de
conocimiento. Como antecedente legislativo, en 1963 se dicta la primera Ley especial
sobre la materia, llamada Ley de Arbitraje Comercial, la cual regulaba el sistema arbitral
como medio idóneo para la solución de conflictos entre comerciantes. Se daba a las
Cámaras de Comercio la prerrogativa de prestar el servicio de forma privativa. A pesar de
ser una Ley bien concebida, no fue mayor el uso y la aplicación de esa normativa por
desconocimiento, falta de promoción, entre otras razones. Ya en los años‘90, con el
interés creciente de los gobiernos de turno y la propia Función Judicial, empujados por la
influencia de organismos bilaterales y multilaterales de crédito, se compren de la
necesidad de incorporar una legislación renovada sobre la materia. (Cardona, 2001)

En 1997 se aprueba en Ecuador la Ley de Arbitraje y Mediación y en nuestra actual Carta

Magna de 2008 se hace el reconocimiento a nivel del texto constitucional.

Definición y Beneficios.-
Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos es una herramienta que brinda a
las personas varias opciones para resolver disputas por su cuenta o con la ayuda de un

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
tercero sin acudir a los tribunales. El objetivo principal de estos sistemas es garantizar que
los tribunales sean el último recurso para la resolución de disputas y no la primera
instancia. Porque es más rápido, más barato y una herramienta importante para reducir
la congestión en el sistema de justicia.

Según expresa Vado Grajales (2004): “La noción de los mecanismos alternativos de
solución de conflictos destaca la idea de que son las partes las dueñas de su propio
problema y que por tanto ellas son quienes deben decidir la forma de resolverlo, por lo
que pueden optar por un 10 catálogo amplio de posibilidades, en la que el proceso judicial
es una más, pero no la única ni la más recomendable.”(P.376).

En nuestra constitución del Ecuador se reconoce el arbitraje, la mediación y otros

procedimientos alternativos para la solución de conflictos.

Tema 2: Clasificación y Características

Clasificación: Autocompositivos y Heterocompositivos

Los MASC pueden clasificarse en dos clases de sistemas: autocompositivos y
heterocompositivos.

De un lado, los sistemas autocompositivos se caracterizan porque son las propias partes
contendientes las que de forma voluntaria van a alcanzar un acuerdo o transacción, son
sistemas autocompositivos clásicos la negociación y, con intervención de tercero, la
mediación y la conciliación, donde las partes en común llegan a un acuerdo que pone
fin a la cuestión controvertida.

De otro lado, los sistemas heterocompositivos, se caracterizan porque una persona

individual (juez o árbitro), o también conocido en otros países como colegiada (tribunal o
colegio arbitral), e imparcial, va a resolver el conflicto planteado entre las partes por medio
de una resolución con efecto de cosa juzgada (sentencia o laudo). Por tanto, son sistemas
heterocompositivos tanto el arbitraje como la jurisdicción. En ellos, el tercero imparcial,
actúa supra partes, como en la jurisdicción (si bien los órganos judiciales no son MASC)
y el arbitraje, donde este tercero imparcial ventila la controversia de manera definitiva,
tomando e imponiendo la decisión que estima oportuna ante el conflicto planteado entre

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
ellas, evitando que el conflicto se reproduzca, ya que en estos sistemas
heterocompositivos la resolución que ponga fin al conflicto produce los efectos de cosa
juzgada. En el caso del arbitraje, la controversia la decide un tercero a quien las partes
directa o indirectamente (en el arbitraje institucional) libremente y en materias de libre
disposición han encomendado la decisión de su conflicto. En el caso de la jurisdicción, el
tercero imparcial es un Juez al que el Estado confiere la potestad necesaria para impartir
la justicia y para imponer por la fuerza la solución. (Gómez-Escalonilla, 2016)

En definitiva, los llamados MASC o ADR son los sistemas autocompositivos o

heterocompositivos de resolución de conflictos, excepto o ajeno a la jurisdicción.

Como diferencias de ambos sistemas ejemplarizamos con el arbitraje y la mediación,

donde en la mediación el tercero (mediador) sólo se encarga de apoyar y ayudar a las
partes a que consigan su acuerdo, en el arbitraje este tercero (árbitro) no sólo tiene una
intervención activa durante el proceso, sino que además es quien resuelve la controversia,
plasmando la solución que adopte en un laudo, el cual producirá efectos de cosa juzgada.

Figura 1

Cuadro comparativo sobre los sistemas de los MASC

Características
Como características de ellos, podemos destacar las siguientes:

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
• La voluntariedad: La mediación, la negociación y el arbitraje son procedimientos
alternativos de solución de conflictos de carácter voluntario.

• La formalidad: Tanto el arbitraje y la conciliación tienen formas y etapas que cumplir;

mientras que la mediación y la negociación no tiene una estructura formal determinada.

• El control de las partes sobre el proceso: En la mediación y en la negociación el control

que ejercen las partes el proceso es alto; en la conciliación ejercen un control medio y en
el arbitraje un control mínimo.

• Intervención de terceros neutrales: En la negociación no se produce la intervención de

terceros neutrales, pues el negociador representa una de las partes, en tanto que en los
otros medios alternativos sí. En la mediación al tercero neutral se le denomina mediador,
y en arbitraje se le denomina árbitro.

• Duración del proceso: En la negociación y en la mediación la duración del proceso es

generalmente corta, dependiendo de las partes y del tercero neutral.

• Obligatoriedad de cumplimiento del acuerdo o laudo: En la mediación y en la conciliación

el acuerdo es voluntario y de producirse este es obligatorio; en el arbitraje, el laudo arbitral
es decisión exclusiva del tercero neutral y es obligatorio para las partes.

• Confidencialidad: En la mediación y negociación la confidencialidad está en poder de las

partes; en la conciliación, las partes y el conciliador deben guardar absoluta reserva de
todo lo sostenido o propuesto; en el arbitraje la excepción a la confidencialidad se produce
en el supuesto de que se pida la nulidad del fallo.

• Economía: En la negociación, salvo nombramiento de negociadores, es posible que no

se produzcan desembolso alguno de dinero en tanto no participa un tercero neutral, por
otra parte en la mediación, en el arbitraje y en la conciliación intervienen terceros neutrales
cuyos servicios privados son remunerados.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Tema 3: El Conflicto y la Inserción de los MASC en Ecuador

El conflicto
La palabra viene del latín conflictus, que significa enfrentarse, el conflicto se produce
cuando una relación existente entre dos o más partes es afectada o nace afectada y se
pone en cuestionamiento el Status Quo. Se lo puede identificar como tal, siendo una
interacción productiva de intereses y valores que compiten entre sí. Es una función de
cualquier sociedad y representa una oportunidad para identificar problemas, resolverlos y
lograr el cambio social.

Dicho esto, nace la pregunta: ¿cómo ve la antropología al conflicto?

a) COMO un hecho social.

b) COMO una construcción social.

Hecho social: Indicadores objetivos que marcan la existencia de un conflicto, se observa

el comportamiento social.

• Relación social entre dos o más partes.

• Ruptura o distorsión en la dinámica de la relación.
• El desarrollo del conflicto es gradual.
• Las partes no son capaces de solucionarlo.
• El conflicto cumple funciones y tiene efectos.

Construcción Social: Esta es una aproximación culturalista, se enfoca la forma de pensar

de la gente.

• Se centra en los procesos ideológicos de la gente relacionados al conflicto.

• Cómo entienden el conflicto.
• Qué ideas tienen sobre el conflicto y sus causas.
• Cómo se formaron estas ideas, en qué contextos, en qué procesos y qué fines
tiene.
• Se observan las estrategias subjetivas de los sujetos en el conflicto (intereses).
• Es un producto histórico, una construcción social.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Se debe tener en claro que el conflicto es inherente a la vida social, donde las relaciones
sociales son por naturaleza conflictivas y los conflictos no pueden evitarse pero si
solucionarse, negar el conflicto ya se convierte en una patología.

Fases en Disputa:

• Un desacuerdo inicial.
• La confrontación.
• Proceso de algún tipo frente a un tercero o entre las partes.
• No se termina necesariamente con un acuerdo. Puede ser ilimitado.

Clases de orientación del conflicto

El conflicto horizontal. Los desacuerdos surgen entre partes que son iguales en su estatus:
social, profesional, material, etc. Una condición previa es que los sujetos estén provistos
de la misma cantidad de poder.

El conflicto vertical. Es característico de las partes que tienen diferencias de estatus. Un

ejemplo: una discusión entre un trabajador y un directivo, los empleados de una filial y una
empresa matriz.

Inserción de los MASC en Ecuador

El ser humano, desde el principio de los tiempos y a través de todas las épocas, ha tenido
problemas en la convivencia con otros de su misma especie y conforme fue evolucionando
y creciendo la sociedad, la forma de solucionar sus disputas también ha mejorado, ya que
se fue haciendo de manera cada vez más civilizada, siendo uno de los medios más
antiguo de resolución de conflictos la negociación. Con el paso del tiempo, los hombres y
mujeres fueron aprendiendo a crear modelos de conducta para convivir en armonía dentro
de sociedades chicas, medianas y grandes, empezando a surgir las primeras normas que
regulan a los seres humanos, dando como resultado procedimientos para resolver los
conflictos entre las personas mediante lineamientos previamente estipulados, los cuales,
algunas veces, suelen ser demasiado largos y metódicos.

La administración de justicia en el Ecuador ha sido generalmente lenta, atrasada y

costosa, además las soluciones que ofrece se presentan como disfuncionales para llenar
las necesidades inmediatas de la población, por esta situación y con la finalidad de ayudar
a descongestionar el sistema saturado de la Administración de Justicia, han surgido los
denominados Medios Alternativos de Solución de Conflictos, como una posibilidad cierta

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
para que los jueces, de este modo, únicamente atiendan aquellos casos que merecen ser
procesados vía litigio y las partes en conflicto, a su vez, pueden zanjar sus diferencias al
menor costo y con mayor celeridad y certeza.

En el libro titulado “Los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos y la Justicia

Comunitaria”, escrito por Jaime Ventimilla Saldaña y Santiago Andrade Ubidia, en el
Ecuador los “MASC” se presentan en 3 Etapas históricas:

Prehispánica.- En los diversos pueblos indios los conflictos generalmente fueron

ventilados ante los curacas o caciques, quienes ayudaban a encontrar soluciones e
incluso sancionaban ciertos hechos que fueran atentatorios a la paz colectiva.
Paralelamente existían los mayores o ancianos que intervenían en conflictos
especialmente familiares.

Colonial.- La corona española se preocupó por proteger y dar un trato equitativo a los
indígenas, y por ello institucionalizo una serie de mecanismos para manejar y prevenir
conflictos, así las encomiendas, el defensor de naturales, el cabildo de indios, entre otras

Republicana.- El país después de nacer a la vida independiente en 1830, adopta la Ley

de procedimientos civiles en 1831, en tanto que el Código Civil entra a regir el 1 de enero
de 1861, aquí aparecen los juicios de conciliación y arbitraje frente a los denominados
juicios contenciosos, paralelamente observamos que se mantienen los jueces de paz
hasta las primeras décadas del siglo, aunque la asamblea nacional de 1998, los vuelve a
instituir con la finalidad de resolver problemas individuales, colectivos o comunitarios en
equidad. (Andrade, 2005)

Antes de la emisión de la Ley de Arbitraje y Mediación en 1997, en la legislación nacional

parecía estar implícita la idea de que los medios alternativos para la solución de conflictos
tenían más bien un carácter marginal ante la concepción de que el progreso era la única
puerta de salida, pensamiento este debido al hecho que la conciliación ha sido
considerada como un proceso judicial y posteriormente una diligencia dentro del juicio

En la actualidad el Ecuador reconoce las formas de solución de conflictos por medio de la

Ley de Arbitraje y Mediación, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Constitución
del Ecuador, entre otras normativas.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Tema 4: Las Prácticas Ancestrales en la Solución de Conflictos

En concordancia con la Declaración de las Naciones Unidades sobre los Derechos de los
Pueblos indígenas y el Convenio 169 de la OIT, ya en el Ecuador desde la Constitución
de 1998 así como en la actual de 2008 se reconocen derechos colectivos para los pueblos
y nacionalidades indígenas entre los cuales se les otorga el derecho a aplicar sus
prácticas tradicionales para la solución de los conflictos dentro de sus comunidades.

Constitución del Ecuador, 2008: “Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos
y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus
tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía
de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y
procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean
contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales.

El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por
las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de
constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación
entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.” (Registro Oficial 449 de 20-oct.-
2008, 2008)

Por ello es importante conocer qué es la Justicia Indígena y bajo qué parámetros se
ejerce, para no confundirla así con otras figuras que se establecen en el derecho ordinario
o en su caso negar una existencia que se encuentra establecida y reconocida desde
algunas décadas y actualmente se fundamenta como un buen vivir.

En lo que corresponden a los conflictos internos de las comunidades estos se resuelven

intrínsecamente, no necesariamente con la participación de mediadores externos. En
Ecuador ya han existido proyectos para formar mediadores indígenas que ayuden a
solucionar los conflictos de sus comunas, comunidades, pueblos.

Existen prácticas tradicionales del consenso como el careo, la reparación de daños donde
las sanciones y el procedimiento va acorde a la cosmovisión de cada lugar ya que la

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
medida para resarcir los daños se toma en Asambleas Comunales y no por una sola
autoridad donde de una u otra forma el propósito es solucionar el conflicto dependiendo
su naturaleza.

Analizando un caso real:

Felisa de la Comunidad de la Josefina de la Parroquia de Cangahua, Cantón

Cayambe, Provincia Pichincha del Ecuador ha sido molestada durante más de 10
años por un vecino que la persigue, la amenaza y la ha violado. La comunidad
forma parte de la Confederación del pueblo Kayambi, por lo que, según la
Constitución vigente las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la
solución de sus conflictos internos. Felisa en algún momento decide avisar a los líderes
de la comunidad sobre el dolor del maltrato constante.

Al considerar esta situación un caso grave, los dirigentes resuelven presentarlo

en la Asamblea General, que es la instancia regional superior. Bajo la dirección de
los dirigentes, el teniente político, y en presencia de la víctima, el implicado, así como
de los familiares, testigos y otras personas de la comunidad se realiza una audiencia
pública sobre el caso. Después de haberse expresado todos, la comunidad pronuncia
su fallo –en este caso el acusado reconoce haberse equivocado-.

La resolución determina que el infractor debe pagar una mensualidad para la

manutención de sus hijos y no podrá volver a molestar a Felisa. La comunidad
velará por el cumplimiento y en caso de nueva infracción, el implicado será llevado
ante los jueces de la justicia ordinaria. El implicado voluntariamente acepta el
castigo decidido por la Asamblea y se compromete a no reincidir y pide perdón a
la afectada y su familia.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Bibliografía

Andrade, S. V. (2005). Los métodos alternativos de solución de conflictos y Justicia

Comunitaria. Quito: CIDES.

Cardona, A. G. (2001). Origen y Desarrollo de la Solución Alternativa de Conflictos en

Ecuador. En A. G. Cardona, Origen y Desarrollo de la Solución Alternativa de
Conflictos en Ecuador (págs. 123-127). Quito: Iuris Dictio.

Gómez-Escalonilla, L. V. (2016). Consideraciones generales sobre los MASC. Revista

Internacional de Estudios de Derecho Procesal y arbitraje , 1-73.

Unidas, C. d. (Abril de 2023). Naciones Unidas . Obtenido de https://www.un.org/es/about-

us/un-charter/chapter-1

Barié, C. G. (2014). Derecho indígena y medios alternativos de resolución de conflictos.

URVIO. Revista Latinoamericana De Estudios De Seguridad, (3), 110–118.
https://doi.org/10.17141/urvio.3.2008.1077

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
 DERECHO EN LÍNEA

FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

2 créditos

Profesor Autor:

Abogado. José Denys Macías M, Mg.

Titulaciones Semestre

● DERECHO Octavo

Los horarios de clases se indicarán en la sección Cronograma en el aula virtual.

PERÍODO ABRIL - AGOSTO 2024

Índice

Tabla de contenido
Introducción ..................................................................................................................... 2

Resultado de aprendizaje de la asignatura ...................................................................... 3

Unidad 2: Arbitraje ........................................................................................................... 3

Tema 1. Definición, Finalidad y Clases de Arbitraje ......................................................... 4

Definición ...................................................................................................................... 4

Finalidad ....................................................................................................................... 6

Tipos de Arbitraje ......................................................................................................... 7

Tema 2: Procedimiento Arbitral, Convenio Arbitral y Medidas Cautelares ...................... 10

Procedimiento Arbitral ................................................................................................ 10

Convenio Arbitral ........................................................................................................ 11

Medidas Cautelares .................................................................................................... 14

Tema 3: Sustanciación, Laudo Arbitral, Efectos e Impugnación ..................................... 16

Sustanciación ............................................................................................................. 16

Laudo Arbitral ............................................................................................................. 19

Efectos e Impugnación ............................................................................................... 21

Tema 4: Arbitraje Internacional ...................................................................................... 22

Bibliografía ..................................................................................................................... 25

1
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Introducción

Esta asignatura permite al estudiante conocer sobre los métodos, medios, mecanismos o
también conocido como formas de solucionar conflictos legales, principalmente con la
mediación y el arbitraje. Estimulando de esta manera al estudiantado quienes serán los
nuevos profesionales del Derecho para que sigan nuevos métodos para llegar a resolver
un inconveniente con procedimientos pacíficos y amigables, evitando de esta manera
propagar esa cultura conflictiva dentro de la profesión y buscar difundir una cultura de paz.
Induciendo por su puesto a la investigación profesional en conjunto con la práctica de
estas herramientas.

Es importante recalcar que la cultura de paz forma parte del proceso de: “socialización, a
través del cual se asimila un sistema de valores, habilidades, actitudes y modos de
actuación, que reflejan el respeto a la vida, al ser humano, a la dignidad, al medio
ambiente, propiciando el saber participar, valorar y convivir, rechazando la violencia,
evitando los conflictos, desde relaciones comunicativas asertivas, dialógicas y
favorecedoras del desarrollo de relaciones empáticas entre las personas.” (Elsa Rojas
Bonilla, M. Sc, 2018).

Dentro de las Formas Alternativas De Solución De Conflictos con mayor disposición en el

Ecuador encontramos la Mediación, el Arbitraje, la Conciliación, la Negociación.

De esta manera, para lograr un entendimiento acorde al modelo de nuestra cerrara esta
asignatura se basará con los siguientes contenidos: Unidad No. 1 Las Formas Alternativas
de Solución de Conflictos, Unidad No. 2 El Arbitraje, Unidad No. 3 La Mediación. Unidad
No. 4 Mediación Penal y Comunitaria.

Su docente, el Ab. José Denys Macías Macías, está a las órdenes en la preparación
académica y la atención a las diferentes necesidades e inquietudes de los estudiantes del
Octavo Nivel de la carrera de Derecho perteneciente a la Facultad de Ciencias
Humanistas y Sociales de la Universidad Técnica de Manabí.

“La ley debe mandar, no polemizar” - Séneca, filósofo romano

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Resultado de aprendizaje de la asignatura

De acuerdo al modelo curricular de la Carrera de Derecho, el resultado de aprendizaje de

la asignatura Formas Alternativas de Solución de Conflictos es; conocer los medios
alternativos de Solución de conflictos y las herramientas necesarias para su posterior
aplicación en el campo profesional del derecho, pregonando una justicia menos
confrontada, más pronta y económica, creando una cultura de paz con valores, respeto y
tolerancia en la búsqueda de un mayor entendimiento de la sociedad.

Ejes temáticos

Definición, Finalidad y Clases

de Arbitraje.

Procedimiento Arbitral,
Convenio Arbitral y Medidas
U2: EL ARBITRAJE Cautelares.

Sustanciación, Laudo Arbitral, Efectos

e Impugnación.

Arbitraje Internacional

Fuente: Elaboración propia del autor de la materia.

Unidad 2: Arbitraje

Resultados de aprendizaje:

Comprender y utilizar el método del arbitraje como herramienta para la intervención

profesional.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Tema 1. Definición, Finalidad y Clases de Arbitraje

Definición
La palabra arbitraje proviene de adbiter, formada por la proposición “ad” y “arbiter”, que
significa tercero que se dirige a dos litigantes para entender sobre su controversia. Cicerón
elogio las “arbiter sentencia aidicum constitutus”, como una expresión brillante de la
eficacia del sistema arbitral.

Este, se considera un mecanismo alternativo de solución de conflictos (MASC), de rango

constitucional, en el que un tercero imparcial y especializado, llamado árbitro, actúa como
juez en la solución de una controversia, emite una decisión denominada laudo arbitral que
tiene los mismos efectos legales de una sentencia judicial.

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de

las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión sobre la
controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan
por un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los
tribunales, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras son
resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes.

Platón escribió que: “los primeros jueces sean aquellos que el demandante y el
demandado hayan elegido, a quienes el nombre de árbitros conviene mejor que el de
jueces, que el más sagrado de los tribunales sea aquel que las partes mismas hayan
creado y elegido de común consentimiento” A través de dicha afirmación, se evidencia
que el arbitraje es, esencialmente, una manifestación de la autonomía de voluntad de las
partes.

El experto en arbitraje José Luis Siqueiros, acerca de este método nos dice: “Este método
involucra un proceso en que un tercero ajeno a las partes (árbitro) y designado
normalmente por ellas, resuelve un diferendo que puede surgir o que ya ha surgido entre
las mismas”.

La ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador en su primer artículo lo define como “un

mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de

4
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para
que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros
independientes que se conformaren para conocer dichas controversias”

Este arbitraje puede ser:

1.-Voluntario, cuando no ha habido una convención previa, es decir, las partes convienen
su tránsito libremente, sin existir documentos que las obliguen previamente a la utilización
de esta vía; o 2.- Forzoso o necesario, que opera cuando la ley lo impone, suele
presentarse gracias a la existencia de una cláusula compromisoria o un convenio anterior
de arbitraje.

Basándonos específicamente en Ecuador podemos decir que la experiencia en arbitraje

ha ido de menos a más sobre todo en el campo empresarial, mercantil y técnico,
especialmente la desarrollada en los centros de arbitraje regentados por las Cámaras de
Comercio y de Construcción en ciudades como Quito y Guayaquil, pero así mismo basado
en análisis técnicos se puede manifestar que el arbitraje en el país es un método que
también necesita un mayor desarrollo para que las cifras de aplicación y ejecución
incrementen en ciudades más pequeñas, dado que en la rendición de cuentas del año
2020 del Consejo de la Judicatura emitido en mayo del 2021 se recopiló la siguiente
información de los centros de arbitraje legalmente aprobados en el país:

Figura 1

Cuadro informativo de Centros de arbitrajes en Ecuador

5
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Reforzando lo dicho en líneas precedentes, estas cifran son una señal de alarma debido
a que es muy limitada la cantidad de centros que existe en el país, y no abastecen en si
la necesidad de este método.

Y una vez que hemos referido los Centros de Arbitrajes en el Ecuador, es preciso recalcar
que la Décimo Sexta Disposición Reformatoria del Código Orgánico General de Procesos
y el artículo 39 de la Ley de Arbitraje y Mediación establecen que es el Consejo de la
Judicatura quien tiene competencia para registrar a los centros de arbitraje. En ese
contexto, pueden solicitar el registro de centros de arbitraje las cámaras de la producción,
las asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de lucro.

En los procesos arbitrales que se llevan a cabo en los Centros de Arbitrajes registrados
por el Consejo de la Judicatura, se cumplen con una función extremadamente importante
por lo que se somete a procesos rigurosos que aseguren la transparencia y la justicia en
los mismos; muchas veces las partes han intervenido bajo criterios erróneos de que como
en este método existe la facilidad de también elegir al árbitro o árbitros que van a estar a
cargo del conflicto, entonces puede existir parcialidad sin embargo como bien lo señaló
Enrique V. Lavié Pico citando a Colmo “el árbitro no representa a quien lo nombra, sino a
la justicia del derecho de éste; no es un representante, sino un funcionario y un juez” (Pico,
2016)

Finalizando esta sección que busca definir el arbitraje como tal, citamos Aylwin quien
señala que el arbitraje presenta caracteres fundamentales como: “1) ser un verdadero
juicio con sus tres elementos constitutivos: controversia, partes entre las cuales existe
litigio y tribunal facultado para resolverlo.” (Aylwin Azocar, 2014)

Finalidad

Los procesos arbitrales por medio de sus laudos arbitrales tienen por finalidad cumplir una
función extremadamente importante por lo que su emisión se somete a procesos rigurosos
que aseguren la transparencia y la justicia en los mismos; muchas veces las partes han
intervenido bajo criterios erróneos de que como en este método existe la facilidad de
también elegir al árbitro o árbitros que van a estar a cargo del conflicto, entonces puede

6
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
existir parcialidad sin embargo como ya lo señalamos antes con la cita de Enrique V. Lavié
Pico el árbitro no representa a quien lo nombra, sino a la justicia del derecho de éste.

¿Cuál es la finalidad de escoger el arbitraje como mecanismo de solución de

controversias?

1. Celeridad: los procesos llevados al arbitraje son sustancialmente más ágiles que los
procesos llevados por la justicia ordinaria.

2. Especialidad: los Tribunales arbitrales son conformados por profesionales expertos y

con amplia experiencia comprobada en la materia del conflicto a dirimir. En efecto, los
árbitros de los diferentes Centros de Arbitraje del país se encuentran adscritos a materias
específicas relacionadas con: derecho comercial, administrativo, civil, energético, de
seguros, de transporte, financiero, entre otras.

3. Seguridad jurídica: el laudo arbitral resuelve la controversia de manera definitiva -al

igual que una sentencia- mediante una decisión que presta mérito ejecutivo y hace tránsito
a cosa juzgada, es decir la decisión de los árbitros es definitiva.

Con esta finalidad, se garantiza que el arbitraje es altamente efectivo porque resuelve las
controversias, de manera definitiva mediante un laudo arbitral, en un proceso ágil, dirigido
por árbitros expertos y con una infraestructura tecnológica de punta.

Tipos de Arbitraje

Existen principalmente dos (2) tipos de arbitraje según el procedimiento arbitral:

Institucional (que se lleva a cabo en una institución generalmente con sus propias reglas
y con una lista cerrada de árbitros) o Ad Hoc (donde son las partes aquellas que escogen
los Árbitros, las reglas, el idioma y la legislación que regirá el procedimiento arbitral).

No obstante, según el criterio o punto de vista desde el que se considere, el arbitraje se

clasifica en voluntario o convencional y necesario u obligatorio, de derecho y de equidad,
ad hoc y administrado, nacional e internacional, público y privado.

Según la naturaleza del conflicto, el arbitraje es nacional e internacional.

7
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Philippe Fouchard, en su obra “L´Arbritrage Comercialle Internacionale", efectúa un
penetrante análisis sobre esta clasificación señalando la dificultad que existe de dar a los
términos “Arbitraje Nacional” y “Arbitraje Internacional” una connotación precisa de
general aceptación. “El arbitraje nacional será aquel que todos los elementos (fondo del
litigio, nacionalidad de las partes y los árbitros, derecho aplicable, lugar del arbitraje), tiene
una sola e idéntica relación con un Estado determinado”. Si esto es así, la conclusión que
se obtiene es la de que en el comercio internacional no podría darse jamás un arbitraje
de ese tipo ya que algunos de sus elementos materiales o jurídicos de la relación estarían
forzosamente vinculados con un Estado extranjero y por tanto en el comercio internacional
sólo podría darse el arbitraje internacional.

Figura 2

Resumen didáctico de tipos de arbitraje.

Según quien lo Fondo aplicable Origen en un

administra y a la factor
organiza controversia geográfico

ARBITRAJE AD ARBITRAJE DE ABITRAJE

HOC DERECHO NACIONAL

ARBITRAJE ARBITRAJE DE ARBITRAJE

INSTITUCIONAL CONCIENCIA INTERNACIONAL

Fuente: Elaboración propia del autor de la materia.

A continuación de manera breve se desarrollara la clasificación del arbitraje:

Arbitraje AD HOC.-

Es el que tiene lugar sin la intervención de una institución arbitral. El procedimiento se

regirá por los pactos que las partes alcancen y, en todo lo demás, por la ley de arbitraje

8
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
que sea aplicable. En el arbitraje ad hoc se hace una nueva subdivisión: a) el arbitraje ad
hoc en el marco de las reglas establecidas, y, b) arbitraje ad hoc en sentido estricto

Arbitraje institucional o administrado.-

Es el que se sustancia de conformidad con el reglamento de una institución arbitral, que

da apoyo administrativo y vela por el correcto desarrollo del procedimiento.

Por su origen.- Arbitraje Voluntario y Arbitraje Forzoso.-

Según su origen, el arbitraje es voluntario o convencional y necesario, forzoso u

obligatorio. El primero es aquel al que las partes acuden libremente como acontece con
el arbitraje del derecho civil y mercantil. El segundo es el que viene impuesto por la ley
como sucede con los conflictos colectivos de trabajo en nuestra Legislación.

Arbitraje de Derecho.-

Aquel en que los árbitros deben resolver la disputa aplicando el derecho de un

ordenamiento jurídico

Arbitraje de Equidad.-

Aquel en que los árbitros deben resolver el conflicto según su leal saber y entender, sin
aplicar normas jurídicas

Arbitraje Comercial.-

Procedimiento arbitral que involucra empresas o particulares en relación con una

transacción mercantil

Arbitraje de Inversión.-

Procedimiento arbitral entre un Estado soberano y un inversor extranjero, que se rige

generalmente conforme al derecho internacional.

Arbitraje Público y Arbitraje Privado.-

Según las partes que interviene en el arbitraje, éste es público y privado. En el primero se
resuelven controversias o conflictos entre dos o más Estado. En el arbitraje privado se
dirimen divergencias entre personas o entes de derecho privado. (Vera, 2010)

9
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Tema 2: Procedimiento Arbitral, Convenio Arbitral y Medidas Cautelares

Procedimiento Arbitral
Dentro del proceso o procedimiento arbitral debemos tener en cuenta los requisitos de
forma y fondo.

En los requisitos de forma del arbitraje, el compromiso debe constar por escritura pública
o documento judicial reconocido, o por medio de uno o más escritos presentados conjunta
o separadamente, firmados y reconocidos ante el Juez o Ministro de Substanciación que
interviniere en la causa, cuando el litigio ha estado en conocimiento de la jurisdicción legal
y las partes acuerdan acudir al arbitraje. Estas solemnidades se exigen y sustancian.

La cláusula compromisoria, en cambio, puede extenderse en un escrito de carácter

privado Art. 5 y 6 de la Ley de Arbitraje y Mediación. La exigencia de la forma escrita,
tanto en el compromiso como en la cláusula arbitral, se justifica plenamente, pues,
tratándose de un negocio jurídico como el que estamos analizando, que atribuye
facultades jurisdiccionales a los particulares, sustrayéndolo al conocimiento y decisión de
los órganos estatales ordinarios, no puede quedar librado al puro consentimiento de las
partes. La declaración de voluntad de los compromitentes adquiere certeza y seguridad
gracias a ese documento.

De esta manera, sino existe el instrumento público en el compromiso o el documento

privado al tratarse de la cláusula compromisoria, no pude tener lugar el arbitraje.

Por otra parte como requisitos de fondo del arbitraje, podemos mencionar que el
compromiso arbitral debe cumplir los requisitos de fondo esenciales de todo contrato a
saber: capacidad, consentimiento, objeto lícito y causa lícita.

La capacidad, de un modo general, es la aptitud jurídica para celebrar todo acto o contrato
y para obligarse; así la capacidad para contratar, por ejemplo, es una capacidad especial,
como otorgar poder, comparecer en juicio, celebrar contratos en materia mercantil. En
otras palabras, la capacidad de someter una contienda legal a la solución arbitral, sería
una capacidad especial, conforme lo determina en sus Arts. 4 de la Ley de Arbitraje y
Mediación.

10
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
En el consentimiento, como el compromiso es un contrato, se requiere el consentimiento
libre de los compromitentes. En efecto, el Art. 1461 del Código Civil dispone que para que
una persona se obligue con otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que
consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio, esto
es, de error, fuerza o dolo.

En el objeto, el compromiso debe tener un objeto lícito. El Código Civil en su Art. 1461
contiene las siguientes disposiciones sobre el objeto: “Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: ..... 3. Que recaiga sobre un
objeto lícito”. Ahora bien, el objeto del compromiso está constituido por el sometimiento
de una o más controversias determinadas al arbitraje y el deber de designar árbitros para
la resolución de tales controversias. El compromiso puede referirse aún a controversias
sobre las cuales se ha iniciado ya juicio ante la jurisdicción legal, como lo indica el inciso
4to del Art.5 de la Ley de Arbitraje y Mediación. En cuanto a la designación de árbitros,
que es también parte del objeto y a los casos del compromiso, debe tenerse en cuenta lo
dispuesto en el Art. 4 párrafo 5to y 6to. de la Ley de Arbitraje y Mediación.

Causa Lícita, el Código Civil declara que todo acto de declaración de voluntad, debe tener
una causa lícita. La causa lícita es “el fin que se persigue con el arbitraje” o en otras
palabras, “crear la jurisdicción arbitral”. Debe tenerse en cuenta lo que disponen los Arts.
1483 del Código Civil “No puede haber obligación sin causa real o lícita, pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”. Se entiende
por causa el motivo que induce al acto o contrato.

Convenio Arbitral
La Constitución de la República del Ecuador en el artículo 190, reconoce al arbitraje como
un procedimiento alternativo para la solución de controversias, dicho procedimiento se
encuentra regulado en la Ley de Arbitraje y Mediación, norma en la que se establecen
disposiciones que conceden a las partes la potestad para que de mutuo acuerdo puedan
decidir acogerse al sistema arbitral a fin de que terceros denominados árbitros, asuman
la responsabilidad de resolver sus controversias. Como vemos, el arbitraje para la
legislación ecuatoriana es consensual, toda vez que, nace de la voluntad inequívoca de
las partes.

Tal como lo indica el artículo 5 de la Ley de Arbitraje y Mediación el convenio arbitral es

el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas las
11
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

Antes a LAM 2006, la legislación ecuatoriana realizaba una distinción entre dos figuras
que cristalizaban el acuerdo de voluntades para someterse al proceso arbitral, se hablaba
de cláusula compromisoria aplicable a las controversias futuras que puedan surgir entre
las partes y compromiso arbitral para hacer referencia a la litis presente. LAM 2006 las
unifica y permite el nacimiento de una sola figura denominada convenio arbitral.

González De Cossio, señala que: “el convenio arbitral, es en sí un contrato, mediante el

cual las partes manifiestan la voluntad de someter a arbitraje sus controversias presentes
o futuras, independientemente de su origen, ya sea contractual o extracontractual”

Se pueden citar varias definiciones de convenio arbitral, no obstante del análisis de lo

expuesto, se puede llegar a establecer sus implicaciones en el ámbito jurídico:

 El convenio arbitral es un contrato autónomo e independiente del contrato principal;

 En el convenio arbitral las partes plasman la voluntad de someter a arbitraje litigios
presentes o futuros;
 Se configura la existencia de una determinada relación jurídica;
 Se excluye a la justicia ordinaria; y,
 Los árbitros como terceros en el litigio, tienen la potestad de dirimir únicamente las
controversias ante ellos expuestas.

Ahora bien, centrándonos en sus requisitos el convenio arbitral debe reunir ciertas
exigencias que se resumen a continuación:

Tal como se ha precisado anteriormente, el convenio arbitral es un contrato que recoge la

voluntad de las partes para resolver sus controversias mediante la intervención de la
jurisdicción arbitral y como cualquier tipo de contrato, debe cumplir requisitos que en la
legislación ecuatoriana están prescritos en el artículo 1461 del Código Civil.

Los requisitos de existencia permiten que el convenio arbitral se origine y nazca

jurídicamente, éstos son tan imprescindibles que de no configurarse, el acuerdo de
voluntades no se llega ciertamente a conformar. Estos requisitos son los siguientes:

 Mutuo consentimiento
 Objeto
12
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
  Forma

Una vez que se configuren y se acrediten los requisitos detallados anteriormente, el

convenio arbitral nace y existe jurídicamente; no obstante, para que despliegue
consecuencias jurídicas y genere derechos y obligaciones para las partes, debe ser válido,
para ello de conformidad con el artículo 1461 CC se requiere:

 Capacidad de las partes para obligarse

 Consentimiento libre de vicios
 Objeto lícito
 Causa lícita

Existen elementos que constituyen aquellos que al no incorporarlos en la redacción del

convenio arbitral, no ocasionan su nulidad, ineficacia o inejecutabilidad; sino más bien de
cierta manera su inclusión, puede evitar la dilación en la consecución de las actuaciones
arbitrales y egresos económicos innecesarios para las partes.

 El lugar del arbitraje.

 Número de árbitros
 Idioma
 Confidencialidad del arbitraje

La importancia del convenio arbitral radica en que éste refleja la voluntad de las partes
para someterse al procedimiento arbitral, lo que implica, como reiteradamente se ha
manifestado, la exclusión de los medios judiciales para solventar las controversias.
Bernardo Cremales manifiesta que “el convenio arbitral supone la cristalización de la
autonomía de la voluntad de las partes, como principio reconocido y protegido por el
ordenamiento jurídico”.

El efecto positivo del convenio arbitral, se traduce en la obligación de las partes de

someterse al arbitraje; resulta lógico suponer, que si las partes de común acuerdo han
pactado el arbitraje como mecanismo para arreglo de sus disputas, ninguna de ellas
puede optar por no cumplir lo ya convenido —pacta sunt servanda —. Dicho efecto en
LAM 2006, se incorpora en el artículo 1 y 5.

El efecto negativo implica la exclusividad que tiene el tribunal arbitral o el árbitro o árbitros
para resolver el litigio ante ellos expuesto. En sí, busca evitar que las partes en el arbitraje

13
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
recurran a órganos jurisdiccionales a efectos de inducir dilatorias en el procedimiento .
(Larriva, 2013).

Si el convenio arbitral no reúne los requisitos señalados anteriormente, estaríamos frente

a una cláusula arbitral patológica o convenio arbitral patológico.

El término cláusula patológica fue empleado por primera vez en 1974 por Fréderic
Eisemann, secretario honorario de la Cámara de Comercio Internacional, cuando se
refería a aquellos acuerdos o cláusulas arbitrales que contienen defecto o defectos
capaces de romper el progreso del arbitraje impidiendo que cumplan las siguientes
funciones:

a) Crear efectos vinculantes para las partes;

b) Excluir la participación de tribunales ordinarios;

c) Conceder a los árbitros la potestad para intervenir en la causa; y,

d) Proporcionar las facilidades correspondientes para que éstos resuelvan la litis

mediante el denominado laudo arbitral.

Para Eduardo Picand Albónico, las cláusulas patológicas “Son aquellas que presentan
vicios formales que impiden el normal desarrollo del proceso arbitral”.

El arbitraje actualmente se ha convertido en uno de los mecanismos alternativos

preferenciales para solventar controversias entre las partes; toda vez que, se caracteriza
por la agilidad, eficacia, confidencialidad y sobre todo porque las partes por voluntad
propia deciden acogerse al sistema arbitral, excluyendo la intervención de la justicia
ordinaria. Esta voluntad de las partes, se expresa en el convenio arbitral sin cuya
existencia imposible sería acceder a este mecanismo alternativo de solución de
diferencias; razón por la cual, constituye piedra angular del arbitraje.

Medidas Cautelares
Las medidas cautelares comprenden aquellas decisiones o disposiciones adoptadas por
la autoridad para prevenir las contingencias que puedan sobrevenir, antes o durante el
desarrollo del proceso, sobre las personas, los bienes o los medios de prueba, con el
propósito de garantizar la efectividad de la resolución final que se adopte.

14
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Doctrinariamente, las medidas cautelares han sido definidas por diversos autores, entre
sus principales tenemos:

Para Calamandrei, las medidas cautelares son una “anticipación provisoria de ciertos
efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del
retardo de la misma”. (Calamandrei, 1945)

Di Iorio advierte que las medidas cautelares “tienen por finalidad asegurar el resultado
práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia
no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento” (Loro, 1985)

.Las medidas cautelares presentan una serie de características o particularidades, como

son: instrumentalidad, provisionalidad, proporcionalidad, urgencia, flexibilidad, además,
se ordenan a petición de parte y sin escuchar previamente a la parte contraria, lo que se
conoce como inaudita parte.

Esta necesaria dependencia o accesoriedad de las medidas cautelares respecto a un

proceso principal, no impide en absoluto que las partes soliciten la tutela cautelar con
anterioridad al comienzo del mismo, el artículo 897 del Código Procesal Civil CPC, ahora
artículo 124 del Código Orgánico General de Procesos COGEP, faculta que cualquier
persona antes de presentar la demanda y dentro del proceso, puede solicitar el secuestro
o la retención de la cosa sobre la que se va a litigar o se litiga o de los bienes que aseguren
el crédito, para el caso del procedimiento arbitral (que lo analizaremos más adelante), la
posibilidad de solicitar las medidas cautelares con carácter previo no hace que pierda su
carácter de instrumental o dependiente del proceso principal.

Nuestra Ley de Arbitraje y Mediación LAM, no determina expresamente la posibilidad de

solicitar medidas cautelares antes del inicio del proceso arbitral, sin embargo, considera
a las normas del Código de Procedimiento Civil (CPC), ahora Código Orgánico General
de Procesos COGEP, como supletorias del procedimiento arbitral, por lo tanto, cualquier
persona puede solicitar medidas cautelares antes de iniciar dicho proceso (artículo 9 y 37
LAM).

En todo caso, los árbitros pueden exigir una garantía al solicitante de la medida a fin de
cubrir posibles daños y perjuicios que la concesión injustificada de la medida pudiese
causar al patrimonio del demandado. Al respecto, el artículo 9 de la LAM prevé la
posibilidad de que los árbitros exijan una garantía a quien solicita la medida con el
15
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
propósito de cubrir e indemnizar los daños y perjuicios a la parte contra quien se dicta la
medida, si la pretensión es declarada infundada en el laudo. Así también, nuestra ley
dispone que la parte contra quien se dicta la medida, puede solicitar la suspensión de
ésta, si rinde caución suficiente ante el tribunal

Tema 3: Sustanciación, Laudo Arbitral, Efectos e Impugnación

Sustanciación
El arbitraje se nutre de varias fuentes, siendo la voluntad de las partes el primer y más
importante origen, sin que esto implique obviar la relación con el sistema estatal, el cual,
interviene esencialmente para tutelar aspectos de orden público que persiguen, en lo
principal, verificar aspectos inherentes a un debido proceso arbitral. El procedimiento de
la justicia ordinaria que por antonomasia se ha identificado con el Código Orgánico
General de Procesos, será aplicable al procedimiento arbitral únicamente cuando deban
regularse aspectos no contemplados en el acuerdo arbitral y en la ley de la materia, o en
el reglamento del centro arbitral —si se trata de un arbitraje administrado— y, por último,
cuando se trate de procedimientos auxiliares del procedimiento arbitral, tales como la
práctica de medidas cautelares.

Aplicar a la sustanciación del procedimiento arbitral las reglas de la justicia ordinaria por
un mero prurito formalista, es algo contra lo que deberíamos luchar. Podríamos inclusive
admitir el supuesto de que las partes, libre y voluntariamente, hayan decidido en la
cláusula arbitral que se aplicarán aquellas disposiciones estatales a la controversia, pero
aun en ese caso los árbitros deberían establecer si esta aplicación ha sido fruto del
convenio y es por esa razón que deberán aplicarlas.

Para iniciar el proceso arbitral siguiendo los lineamientos de la ley de arbitraje y mediación,
se debe presentar lo que es una demanda arbitral tal como lo indica el artículo 10 de la
ley en mención.

“Art. 10.- La demanda se presentará ante el director del centro de arbitraje

correspondiente o ante el árbitro o árbitros independientes que se hubieren
establecido en el convenio. La demanda contendrá:

16
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
 1. La designación del centro o del árbitro ante quien se la propone.

2. La identificación del actor y la del demandado.

3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión.

4. La cosa, cantidad o hecho que se exige.

5. La determinación de la cuantía.

6. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde
debe notificarse al actor.

7. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso…

Entre estos requisitos se debe mencionar que la demanda se acompañará

necesariamente el instrumento en que conste el respectivo convenio arbitral o copia
auténtica de éste.

Una vez que se presenta la demanda, el director del centro de arbitraje, o si fuere el caso,
el árbitro o árbitros independientes previos su posesión conforme lo establecido en el
artículo 17, calificarán la demanda y mandarán a citar a la otra parte. Si el demandado
tuviere su domicilio fuera del lugar de arbitraje, se le concederá un término extraordinario
para que conteste la demanda, el que no podrá exceder del doble del ordinario.

Es importante señalar que la ley da la potestad a las partes para que puedan modificar la
demanda, la contestación a ésta, la reconvención a la demanda, o la contestación a ésta,
por una sola vez, en el término de cinco días luego de presentada cualquiera de éstas.

Así mismo está establecido que si el demandado, una vez citado con la demanda no
compareciere al proceso, su no comparecencia no impedirá que el arbitraje continúe su
curso, es así como una vez contestada o no la demanda o la reconvención, el director del
centro de arbitraje o el árbitro o árbitros independientes notificarán a las partes, señalando
día y hora para que tenga lugar la audiencia de mediación a fin de procurar un avenimiento
de las partes pero de no darse es decir de no llegar al acuerdo total el director del centro
de arbitraje enviará a las partes la lista de árbitros, para que de común acuerdo designen
en el término de tres días los árbitros principales y el alterno que deban integrar el tribunal.
Las partes podrán acordar expresamente y por escrito que sea un solo árbitro el que
conozca de la controversia. Este árbitro tendrá su alterno.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Dicho esto, es importante preguntarnos ahora: ¿Cómo se constituye un tribula arbitral?

La respuesta a esta pregunta, la encontramos establecidas en el artículo 17 de LYA:

“Art. 17.- El Tribunal se constituirá con tres árbitros principales y un alterno, quien
intervendrá inmediatamente en el proceso en caso de falta, ausencia o
impedimento definitivo de un principal.

Los árbitros designados, dentro de tres días de haber sido notificados, deberán
aceptar o no el cargo. Si guardan silencio se entenderá que no aceptan. Una vez
aceptada la designación, los árbitros serán convocados por el director del centro
para tomar posesión de sus cargos ante el presidente del centro de arbitraje y
procederán a la designación del presidente y del secretario del tribunal de lo cual
se sentará la respectiva acta.

El presidente designado dirigirá la sustanciación del arbitraje y actuará como

secretario del tribunal la persona designada por el tribunal de entre los constantes
en la lista de secretarios del centro de arbitraje…”

La ley de arbitraje y mediación nos detalla en que consiste la audiencia de sustanciación,

lo cual lo citaremos de forma textual, a continuación:

“Art. 22.- Una vez constituido el tribunal, se fijará día y hora para la audiencia de
sustanciación en la que se posesionará el secretario designado, se leerá el
documento que contenga el convenio arbitral y el tribunal resolverá sobre su propia
competencia.

Si el tribunal se declara competente ordenará que se practiquen en el término que

el tribunal señale las diligencias probatorias solicitadas en la demanda,
contestación, reconvención, modificación y contestación a ésta, siempre que fueren
pertinentes, actuaciones que deberán cumplirse durante el término señalado por el
tribunal arbitral.

Si las partes se encontraren presentes en la audiencia podrán precisar las

pretensiones y los hechos en las que ésta se fundamenta.”

Finalmente una vez practicada la audiencia de sustanciación y declarada la competencia

del tribunal, éste tendrá el término máximo de ciento cincuenta días para expedir el laudo.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Laudo Arbitral
La real Academia Española nos define al laudo arbitral como la decisión de un árbitro,
como medio de resolución de un conflicto alterno al proceso judicial.

El autor ecuatoriano, Doctor Ernesto Salcedo Verduga[ en su obra “El Arbitraje La Justicia
Alternativa” respecto al laudo menciona que: “El laudo es la decisión emanada de los
árbitros que pone término al proceso arbitral, resolviendo en forma definitiva la
controversia que las partes sometieron a su conocimiento. Tanto por su contenido formal
como por el sustancial, el laudo equivale a una verdadera sentencia y, por esta razón, su
alcance y efecto son idénticos”.

Básicamente los laudos arbitrales consisten en las decisiones que emiten los árbitros al
finalizar un proceso arbitral, mismo que se origina en el acuerdo de dos partes que se
relacionan comercialmente y convienen en acudir al método de solución de controversias
denominado arbitraje, a fin de que esos árbitros sean los encargados de resolver
controversias eventuales o futuras.

El laudo arbitral, en primer lugar es el resultante de la actividad desplegada por los árbitros
para solucionar un conflicto. En segundo lugar, tiene las características propias de una
decisión judicial por lo que se aproxima a ser una verdadera sentencia, más aún que goza
de la característica de pasar por autoridad de cosa juzgada, llegando a una fase de
cumplimiento incluso a veces forzoso.

En definitiva, el laudo es una resolución de contenido jurídico que pone fin a una
controversia y es distinta a cualquier otro tipo de resolución que pueda ser emitida por un
órgano judicial.

En definitiva, el laudo es una resolución de contenido jurídico que pone fin a una
controversia y es distinta a cualquier otro tipo de resolución que pueda ser emitida por un
órgano judicial.

Como principales características de los laudos arbitrales, podemos mencionar las

siguientes:

1. La ley no otorga recursos verticales o de alzada a los justiciables

involucrados en un arbitraje, ya que el laudo arbitral tiene como una de sus

19
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
 características principales que es inapelable; sin embargo, se podrá interponer
recursos horizontales, los cuales permiten su ampliación o aclaración

2. Para la expedición del laudo, se requiere que se cuente con la mayoría de

votos que lo fundamenten.

3. Por cuanto el arbitraje y por ende su resolución responden de manera

directa al principio de celeridad, la resolución arbitral será de cumplimiento
inmediato una vez que ésta se encuentre ejecutoriada.

4. Los laudos dictados en un procedimiento internacional, podrán tener los

mismos efectos que los laudos dictados en un procedimiento de arbitraje en el
Ecuador

5. En el caso en que se presenten irregularidades en el laudo arbitral,

cualquiera de las partes que se vea afectada por las mismas, podrá pedir que se
declare su nulidad.

La ejecución de un laudo es el acto judicial, obligatorio y forzoso por el cual un juez hace
efectiva la decisión de los árbitros sobre la materia controvertida, utilizando para ello todas
las medidas que la legislación contempla para dicho fin.

El artículo 32 de la Ley de Arbitraje y Mediación determina que:

“Ejecutoriado el laudo las partes deberán cumplirlo de inmediato. Cualquiera de las

partes podrá pedir a los jueces ordinarios, que ordenen la ejecución del laudo o de
las transacciones celebradas, presentando una copia certificada del laudo o acta
transaccional, otorgada por el secretario del tribunal, el director del centro o del
árbitro o árbitros, respectivamente con la razón de estar ejecutoriada....”.

El laudo arbitral, una vez que deviene ejecutoriado y con efecto de cosa juzgada, se
convierte en título, apto para ser ejecutado del mismo modo que las sentencias de última
instancia; es decir siguiendo la vía de apremio y sin necesidad de homologación judicial.

La fase de ejecución forzosa de una sentencia judicial o de un laudo arbitral en el Ecuador,

se la conoce como la “vía de apremio”, la cual como su nombre lo indica, comprende la
aplicación de apremios o medidas coercitivas de las cuales se vale un juez o tribunal, para
que sean obedecidas sus providencias por las personas que no las cumplen y dentro de
los términos respectivos.
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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Efectos e Impugnación
La cosa juzgada material es uno de los principales efectos de las sentencias firmes que
resuelven sobre el fondo u objeto del proceso, siendo el caso del arbitraje, que como ya
lo hemos mencionado un efecto de cosa juzgada, la cual deberá ser entendida en su doble
vertiente: como cosa juzgada formal, suponiendo que no es susceptible de ser atacada; y
como cosa juzgada material, que impide que se abra un nuevo proceso sobre lo que ya
ha sido juzgado.

Con esta mención, debemos tener en claro que no existe un recurso de apelación contra
los laudos arbitrales, pero pueden ser anulados o rescindidos en ciertos supuestos
tasados. (Bernal, 2021)

Esto, genera dudas que existen desde hace más de una década, dudas cuyo origen se
halla en el texto del artículo 31 de la ley de arbitraje promulgada en los años noventa. Es
necesario aclarar al controversial artículo 31 de la ley arbitral, para develar la verdadera
naturaleza jurídica de la nulidad de laudos, y para que sea posible conocer con certeza
cuáles deberían ser las reglas que deben gobernar este tipo de proceso impugnatorio.

Desde la versión original de la Ley de Arbitraje y Mediación, publicada en el Registro

Oficial 145 de 4 de septiembre de 1997, el artículo 31 (referente a la nulidad de laudos
arbitrales) ha causado controversia: ¿La acción de nulidad de laudos es un proceso
especial o debe ser tramitado por la vía ordinaria (supletoria)? ¿Puede apelarse de la
sentencia dictada en un proceso de nulidad de laudos? Estas son preguntas de índole
procesal que nacieron de la poca técnica jurídica que poseía, y aún posee, el referido
artículo.

En los últimos años, la incertidumbre sobre este artículo ha crecido aún más con la
promulgación del Código Orgánico General de Procesos, publicado en el Suplemento del
Registro Oficial 506 de 22 de mayo de 2015, pues esta ley adjetiva pasó a ser la ley
supletoria de la actual LAM, en virtud del artículo 37 de esta última. Con estos
antecedentes, no es absurdo afirmar que el artículo 31 de la LAM es una norma cuyo
contenido es oscuro, y que por ende, necesita ser aclarada.

En el Registro Oficial 983 de 12 de abril de 2017, se publicaron las Reglas para el trámite
de la acción de nulidad de laudo arbitral, en la resolución 08-2017 de la Corte Nacional de
Justicia (Resolución 8). Esta resolución es una de varias que surgen a partir de la iniciativa

21
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
de la Corte Nacional de Justicia de iluminar las oscuridades y parchar los huecos creados
en el derecho procesal nacional con la expedición del COGEP.

Agregar además que ante las interpretaciones amplias de las causales existentes de la
acción de nulidad previstas en la LAM, la Corte Constitucional emitio ya en 2019 dos
sentencias que limitan de una u otra forma la aplicación de estas causales, ratificando la
taxatividad de las mismas. (Arteaga, 2020)

Tema 4: Arbitraje Internacional

Arbitraje Internacional es similar a un litigio judicial interno, pero en lugar de tener lugar
ante un tribunal nacional, tiene lugar ante jueces privados conocidos como árbitros. Es un
procedimiento consensual, neutral, privado y ejecutable como medios de resolución de
disputas internacionales, que es típicamente más rápido y menos costoso que los
procedimientos judiciales nacionales. A diferencia de las sentencias de los tribunales
nacionales, los laudos arbitrales internacionales pueden ser aplicados en casi todos los
países del mundo, se puede decir que el arbitraje internacional es el mecanismo principal
para la resolución de disputas internacionales.

Gracias a un tratado conocido como la Convención de Nueva York, que entró en vigor el
7 junio 1959, los laudos arbitrales pueden aplicarse en la mayoría de los países, hablamos
de arbitraje internacional cuando las partes tienen su domicilio o residencia en diferentes
estados, o tienen nexos significativos con un ordenamiento jurídico extranjero. El arbitraje
internacional está regulado por convenios y tratados internacionales, tanto bilaterales
como multilaterales.

El arbitraje internacional nace de las relaciones internacionales contractuales entre

empresas y estados. Para ello se establecen cláusulas entre las partes considerando que
se puede prever un problema técnico por las diferentes jurisdicciones.

Agregar, que el arbitraje es una forma factible de dar una solución eficiente a un conflicto,
ya que a partir de los diferentes convenios y tratados internacionales hay mayor

22
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
probabilidad de que un laudo sea ejecutado, a diferencia de la justicia ordinaria que
muchas veces no se puede cumplir por la normativa interna de cada Estado.

Analizando ya de forma particular el caso de Ecuador, este se encuentra regulado por la

Ley de Arbitraje y Mediación en su artículo 41 se establecen los requisitos que se deben
cumplir para realizar un arbitraje internacional que son los siguientes:

“Que las partes al momento de la celebración del convenio arbitral, tengan sus
domicilios en estados diferentes;

Cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el

lugar en el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, esté situado
fuera del estado en que, por lo menos una de las partes, tiene su domicilio; o,

Cuando el objeto del litigio se refiera a una operación de comercio internacional

que sea susceptible de transacción y que no afecte o lesione los intereses
nacionales o de la colectividad.”

En el mismo cuerpo legal podemos encontrar como este se encuentra regulado y para
esto es necesario que cualquier convenio, tratado internacional y demás actos del derecho
internacional se encuentren suscritos y ratificados por la República del Ecuador.

Además, para dar paso al proceso se necesitará de forma expresa la autorización de la

autoridad máxima de la empresa, institución e informe favorable del Procurador General
del Estado. En Ecuador los laudos internacionales serán ejecutados con la misma validez
que los de arbitraje nacional.

Finalmente, es pertinente mencionar que en el Ecuador se ha suscrito y se ha ratificado

varias convenciones internacionales que tienen relevancia tales como:

 La Convención sobre Derecho Internacional Privado de la Habana de 1928

(“Código Sánchez de Bustamante”).
 La Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (“Convención de Nueva York”).
 El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados de 1966 (“Convenio de Washington”).
 La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975
(“Convención de Panamá”).
23
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
  La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros de 1979 (“Convención de Montevideo”).

Se debe considerar adicionalmente los tratados bilaterales de inversión que el Ecuador

ha suscrito con más de 20 países: Alemania, Argentina, Bolivia, Canadá, Chile, China,
Cuba, El Salvador, España, Estados Unidos de América, Finlandia, Francia, Gran Bretaña,
Irlanda del Norte, Países Bajos, Paraguay, Perú, Rumania, Suecia, Suiza y Venezuela;
los cuales en su mayoría remiten las controversias de los inversionistas con los Estados
a un proceso de arbitraje internacional.

Sin embargo es apropiado citar a la Constitución ecuatoriana en su artículo 422, que en

lo referente al tema de tratados internacionales y otros instrumentos, brinda una cierta
protección a la jurisdicción nacional, ya que manifiesta que: “No se podrá celebrar tratados
o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción
soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de
índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas. Se exceptúan
los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias
entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por
órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir
jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia. En
el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano
promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los
principios de transparencia, equidad y justicia internacional”.

24
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Bibliografía

Arteaga, P. G. (2020). La Taxividad de las causales de anulación de un Laudo Arbitral .

Revista USFQ, 20.

Aylwin Azocar, P. y. (2014). Respositorio.UChile. Obtenido de

https://repositorio.uchile.cl/handle/2250/139004

Bernal, P. G. (2 de noviembre de 2021). Sala De Prensa. Obtenido de

https://ecija.com/sala-de-prensa/se-puede-recurrir-un-laudo-arbitral-cuando-
puede-ser-anulado-o-
revisado/#:~:text=No%20existe%20un%20recurso%20de,fin%20al%20procedimie
nto%20sean%20limitadas.

Calamandrei, P. (1945). Introducción al estudio sistemático de las providencias

cautelares. Buenos Aires: Editorial Gráfica Argentina.

Larriva, H. G. (2013). Partes no signatarias del convenio arbitral. Revista Ecuatoriana de

Arbitraje - Iuris Dictio , 32.

Loro, A. J. (1985). Teoria General de las Medidas Cautelares. Buenos Aires.

Pico, E. V. (2016). El control de la actividad estatal. En E. M. Regueira, Control Judicial

de los Laudos Arbitrales (pág. 434). Buenos Aires: Asociación de Docentes
Derecho U. Buenos Aires.

Registro Oficial 449 de 20-oct.-2008. (2008). Constitución del Ecuador. Quito : Lexis

Vera, Y. A. (2010). El Arbitraje Y La Conciliacion Como Alternativas De Solución A Los

Conflictos En La Legislación Civil Ecuatoriana. Loja: UTPL.

Bibliografía Complementaria

Ley de Arbitraje y Mediación

Ley Orgánica de la Función Judicial
Código Civil
Código de Procedimiento Civil
Código Orgánico General De Procesos.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
 Constitución Política de la República del Ecuador

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
 DERECHO EN LÍNEA

FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

2 créditos

Profesor Autor:

Abogado. José Denys Macías M, Mg.

Titulaciones Semestre

● DERECHO Octavo

Los horarios de clases se indicarán en la sección Cronograma en el aula virtual

PERÍODO ABRIL – AGOSTO 2024

Índice

Tabla de contenido
Introducción ..................................................................................................................... 2

Resultado de aprendizaje de la asignatura ...................................................................... 3

Unidad 3: La Mediación ................................................................................................... 3

Tema 1. Definición y Finalidad ......................................................................................... 4

Tema 2: La Mediación en la Legislación ecuatoriana. ...................................................... 7

Tema 3: Procedimientos Aplicados: Sustanciación Y Centros de Mediación. ................ 10

Sustanciación ............................................................................................................. 10

Centros de Mediación ................................................................................................. 13

Tema 4: Distinción de la Mediación con otros Medios Alternativos De Solución de

Conflictos. ...................................................................................................................... 15

Bibliografía ..................................................................................................................... 17

1
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Introducción

Esta asignatura permite al estudiante conocer sobre los métodos, medios, mecanismos o
también conocido como formas de solucionar conflictos legales, principalmente con la
mediación y el arbitraje. Estimulando de esta manera al estudiantado quienes serán los
nuevos profesionales del Derecho para que sigan nuevos métodos para llegar a resolver
un inconveniente con procedimientos pacíficos y amigables, evitando de esta manera
propagar esa cultura conflictiva dentro de la profesión y buscar difundir una cultura de paz.
Induciendo por su puesto a la investigación profesional en conjunto con la práctica de
estas herramientas.

Es importante recalcar que la cultura de paz forma parte del proceso de: “socialización, a
través del cual se asimila un sistema de valores, habilidades, actitudes y modos de
actuación, que reflejan el respeto a la vida, al ser humano, a la dignidad, al medio
ambiente, propiciando el saber participar, valorar y convivir, rechazando la violencia,
evitando los conflictos, desde relaciones comunicativas asertivas, dialógicas y
favorecedoras del desarrollo de relaciones empáticas entre las personas.” (Elsa Rojas
Bonilla, M. Sc, 2018).

Dentro de las Formas Alternativas De Solución De Conflictos con mayor disposición en el

Ecuador encontramos la Mediación, el Arbitraje, la Conciliación, la Negociación.

De esta manera, para lograr un entendimiento acorde al modelo de nuestra cerrara esta
asignatura se basará con los siguientes contenidos: Unidad No. 1 Las Formas Alternativas
de Solución de Conflictos, Unidad No. 2 El Arbitraje, Unidad No. 3 La Mediación. Unidad
No. 4 Mediación Penal y Comunitaria.

Su docente, el Ab. José Denys Macías Macías, está a las órdenes en la preparación
académica y la atención a las diferentes necesidades e inquietudes de los estudiantes del
Octavo Nivel de la carrera de Derecho perteneciente a la Facultad de Ciencias
Humanistas y Sociales de la Universidad Técnica de Manabí.

“La ley debe mandar, no polemizar” - Séneca, filósofo romano

2
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Resultado de aprendizaje de la asignatura

De acuerdo al modelo curricular de la Carrera de Derecho, el resultado de aprendizaje de

la asignatura Formas Alternativas de Solución de Conflictos es; conocer los medios
alternativos de Solución de conflictos y las herramientas necesarias para su posterior
aplicación en el campo profesional del derecho, pregonando una justicia menos
confrontada, más pronta y económica, creando una cultura de paz con valores, respeto y
tolerancia en la búsqueda de un mayor entendimiento de la sociedad

Ejes temáticos

Definición y Finalidad.

La Mediación en la Legislación
ecuatoriana.
U3: LA MEDIACIÓN

Procedimientos Aplicados:
Sustanciación y Centros de Mediación.

Distinción de la Mediación con otros

Medios Alternativos de Solución de
conflictos.
Fuente: Elaboración propia del autor de la materia.

Unidad 3: La Mediación

Resultados de aprendizaje:

Comprender y utilizar la mediación como método de solución de conflicto para su posterior

práctica en el campo profesional del derecho en busca de procedimientos pacíficos.

3
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Tema 1. Definición y Finalidad

Mediación proviene del vocablo latino interventus y más propiamente del termino mediatio.
La mediación consiste en que dos o más partes intentan de manera voluntaria alcanzar
por sí mismas un acuerdo y hay una intervención de una tercera figura ajena al conflicto,
que es el mediador. Las mediaciones son un método de resolución de conflictos que cada
vez se va implantando más en las legislaciones para intentar así descongestionar a los
órganos judiciales y conseguir que las partes se pongan de acuerdo sin que les sea
impuesto a través de una sentencia judicial una solución, podemos decir que este
procedimiento se considera no adversarial, donde el tercer neutral no está por encima
sino por el contrario entre las partes y que actuando pasivamente puede proponer
soluciones al conflicto, asiste para que se acerquen y encuentren puntos de coincidencia,
de convergencia y arriben por si mismos a un acuerdo que se ajuste a las necesidades
de ambas partes y satisfaga ampliamente los intereses mutuos.

Este proceso conlleva más complejidad de lo que viene a ser una sencilla negociación, ya
que como lo mencionamos se tiene implicación directa con un tercero neutral, una gran
ventaja es que las partes pueden escoger al mediador quien no hace juicios ni toma
decisiones vinculantes, es únicamente un facilitador dentro del conflicto que por medio de
la persuasión puede mejorar la comunicación en una audiencia de mediación, es por ello
que el mediador necesariamente como requisito principal además del conocimiento
técnico, debe ser un buen comunicador que esto no quiere decir que debe de hablar
mucho, o que intervenga constantemente, sino que es aquel quien escucha bastante, y
desde la escucha interviene, hace de su intervención una guía, y una técnica es el
parafraseo.

Enrique Urquidi señala en su libro “Solución de conflictos sin litigios” que: “La mediación
es un proceso mediante el cual las partes en conflicto, asistidas por un tercero neutral,
buscan identificar opciones reales y alternativas viables para dirimir su controversia y
llegar a un acuerdo que ofrezca soluciones de mutua satisfacción”, y después amplía “…
la mediación puede ser concebida como una colección de técnicas de negociación que
permite restablecer o reforzar la confianza y el respeto entre los participantes. Además,
fortalece la autodeterminación y, en su caso, ayuda a minimizar los efectos adversos de
una ruptura definitiva de relaciones.” (Urquidi, 1999)

4
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
La mediación puede aplicarse prácticamente casi en todos los ámbitos, temas o materias,
aunque la Ley de Arbitraje y Mediación (en adelante LAM) reduce su aplicabilidad a todo
aquel asunto que es transigible, es decir en el cual las partes pueden renunciar derechos.
Para seguir entendiendo la funcionabilidad y finalidad de esta herramienta de solución de
conflictos, es importante señalar los siguientes estudios de diferentes corrientes como:

- La escuela tradicional, de Harvard o Modelo Tradicional Lineal, comprende una escuela

de negociación asistida, en donde se concibe a la mediación, pero desde una visión de
negociación teniendo en cuenta que la causa del conflicto es el desacuerdo es decir el
conflicto es el obstáculo para la satisfacción de intereses. Este modelo tiene como pilar
fundamental el acuerdo más no la relación entre las partes.

-El modelo transformativo de Baruch Bush y Folger, se constituye como una

contraposición a la escuela tradicional, deja de lado el acuerdo para “mejorar
sustancialmente las relaciones entre los sujetos enfrentados mediante la transformación
del conflicto en fuente de conocimiento a través de la asertividad y la empatía” es decir el
conflicto en cuestión se transforma en una oportunidad de crecimiento logrando que los
involucrados encuentren una nueva perspectiva de sí mismo, del otro y del conflicto.

- El modelo circular narrativo de Sara Cobb, se caracteriza por que cada parte tiene su
propia versión del conflicto y al lograr el mediador que narren sus versiones entonces las
partes van a participar de una forma proactiva por lo que importa tanto las relaciones como
los acuerdos. (Ramos, 2014)

En este proceso que suele ser privado, el tercero neutral (mediador), sin autoridad de
imponer una solución, ayuda a las partes buscando como principal finalidad solucionar
este conflicto con un acuerdo total para que de una u otra manera todos salgan
beneficiados y así también colaborar con las descongestión del sistema de justicia. Por
ello el Plan Estratégico de la Función Judicial propone el Objetivo: "Promover el óptimo
acceso a la justicia, se establece como política crear centros de mediación y juzgados
de paz a nivel nacional fomentando una cultura de paz y de diálogo para solucionar los
conflictos."

5
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Es innegable que en Ecuador y varios países de la región e incluso el mundo, la forma
más común y habitual de resolver los conflictos es a través de los tribunales de justicia
ordinaria; sin embargo, con esta vía alternativa a la Función Judicial a la que se puede
acudir para resolver la controversia, encontramos un varias ventajas, tales como:

Flexible

Voluntaria Rápida

Produce
acuerdos Economía
creativos

Utiliza un
Sentido
lenguaje
común
sencillo

Fuente: Elaboración propia del autor de la materia.

Entre los tipos más comunes de mediaciones en materias transigibles encontramos lo que
corresponde a Familia específicamente alimentos, visitas, tendencia. Civil
específicamente demarcación de linderos, partición voluntaria de bienes sucesorios,
deudas. Inquilinato. Reparación por daños y perjuicios. Tránsito. Convivencia Social y
Vecinal. Laboral con énfasis en formas de pagos por liquidaciones o jubilaciones

Finalmente podemos concluir que los objetivos primordiales de esta herramienta radican
en: descongestión de despachos judiciales, celeridad y mejoramiento del acceso de
justicia en la población que termina favoreciendo la cultura de paz y no violencia y aporta
sin duda alguna una mejor calidad al funcionamiento del sistema de justicia.

6
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Tema 2: La Mediación en la Legislación ecuatoriana.

La Constitución de la República reconoce en su artículo 190, el arbitraje y la mediación

como procedimientos alternativos para la solución de conflictos; de igual manera desde el
año 1997 se regula la mediación en la Ley de Mediación y de Arbitraje y el Consejo
de la Judicatura, órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función
Judicial que señala en el artículo 17 del Código Orgánico de la Función Judicial,
que: "El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos
establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público, al igual que las
funciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus autoridades". En los casos
de violencia intrafamiliar, por su naturaleza, no se aplicará la mediación y arbitraje.

La mediación, así como el arbitraje, se encuentra establecido en la Ley de Arbitraje y

Mediación en vigencia desde el 4 de septiembre de 1997 y se codificó en diciembre de
2006 (R.O. 417 de 14-XII-2006) y la cual tuvo reformas en el año 2015, esta ley está
compuesta por tres títulos que hablan del arbitraje, la mediación y la mediación
comunitaria respectivamente. Se estructura de la siguiente manera:

TITULO I DEL TITULO II DE TITULO III

ARBITRAJE LA DE LA
(Art. 1 al Art. MEDIACIÓN MEDIACIÓN
42) (Art. 43 – 57) COMUNITARIA

Fuente: Elaboración propia del autor de la materia.

En su artículo 43 nos define la Mediación como tal:

Art. 43.- La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las

partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo
voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo,
que ponga fin al conflicto.

Esta LAM, contempla diferentes opciones para acceder a la mediación:

7
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
La primera de ellas ocurre cuando las partes firman un convenio que prevé la mediación
en caso de conflicto, esto sucede usualmente en las cláusulas que se establecen en los
contratos civiles de cualquier orden. La segunda es la que llamamos solicitud directa y se
presenta cuando una de las partes o en conjunto, resuelven acudir a la mediación a través
de un centro debidamente registrado para tal fin. Y la tercera es cuando el juez ordinario
dispone en cualquier estado de la causa, de oficio o a petición de parte, que esta se
derive a un centro de mediación.

Y así mismo se nos deja en claro el poder de la misma, en su artículo 47:

“Art. 47.- El procedimiento de mediación concluye con la firma de un acta en la que

conste el acuerdo total o parcial, o en su defecto, la imposibilidad de lograrlo… El
acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoriada
y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última
instancia siguiendo la vía de apremio…

Último inciso: “En los asuntos de menores y alimentos, el acuerdo a que se llegue
mediante un procedimiento de mediación, será susceptible de revisión por las
partes, conforme con los principios generales contenidos en las normas del Código
de la Niñez y Adolescencia y otras leyes relativas a los fallos en estas materias.””

Es pertinente añadir que la LAM, cuenta ya con su reglamento publicado en el año 2021
mediante Decreto Ejecutivo 165, (R.O. 524-S, de 18 de agosto de 2021), donde se
contempla la Mediación con el Estado y entidades del sector público.

Actualmente también tenemos el Código Orgánico General de Procesos da espacio a

la mediación donde en sus artículos 294 y 363 hace énfasis a esta forma de solucionar
conflictos:

Art. 294.- Desarrollo. La audiencia preliminar se desarrollará conforme con

las siguientes reglas:

6. La o el juzgador, de oficio, o a petición de parte, podrá disponer que la

controversia pase a un centro de mediación legalmente constituido, para que se
busque un acuerdo entre las partes. En caso de que las partes suscriban un acta
de mediación en la que conste un acuerdo total, la o el juzgador la incorporará al
proceso para darlo por concluido.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
 Art. 363.- Títulos de ejecución.- Son títulos de ejecución los siguientes:

1. La sentencia ejecutoriada.

2. El laudo arbitral.

3. El acta de mediación.

4. El contrato prendario y de reserva de dominio.

5. La sentencia, el laudo arbitral o el acta de mediación expedidos en el extranjero,

homologados conforme con las reglas de este Código (art.102.)

6. Las actas transaccionales.

7. Los demás que establezca la ley.

En la práctica, el ámbito en el que son más utilizados los métodos alternativos de solución
de conflictos, es en materia de niñez y adolescencia, considerando que los niños y
adolescentes son un grupo vulnerable que requiere una especial defensa de sus
derechos, el estado se ha visto en la obligación de agilitar aún más los procesos dado que
no se los puede dejar en estado de indefensión por trámites netamente administrativos,
es primordial velar por el interés superior del niño como un derecho constitucional que
sobrepasa cualquier otro tipo de interés, y es donde toma protagonismo la mediación
siendo el procedimiento recomendado a seguir en este tipo de conflictos.

Que nos dice bajo esta referencia el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia:

“Art. 206.- Funciones de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos.

Corresponde a las Juntas de Protección de Derechos:

a) Conocer, de oficio o a petición de parte, los casos de amenaza o violación de

los derechos individuales de niños, niñas y adolescentes dentro de la jurisdicción
del respectivo cantón; y disponer las medidas administrativas de protección que
sean necesarias para proteger el derecho amenazado o restituir el derecho violado;
….. Procurarán, con el apoyo de las entidades autorizadas, la mediación y la
conciliación de las partes involucradas en los asuntos que conozcan, de
conformidad con la ley.”

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
 “TITULO XI

LA MEDIACION

Art. 294.- Casos en que procede.- La mediación procederá en todas las materias
transigibles siempre que no vulneren derechos irrenunciables de la niñez y la
adolescencia.

Art. 295.- Reglas especiales.- Se llevará a cabo ante un Centro de Mediación de

los señalados en el artículo siguiente.

Los interesados podrán intervenir personalmente o por medio de apoderados.

Se oirá la opinión del niño, niña o adolescente que esté en condiciones de

expresarla.

Art. 296.- Calificación de los Centros de Mediación.-Los Centros de Mediación

deben ser autorizados legalmente para poder intervenir en las materias de que trata
el presente Código.”

Tema 3: Procedimientos Aplicados: Sustanciación Y Centros de

Mediación.

Sustanciación

Siguiendo los lineamientos de la LAM hay que indicar que la mediación inicia con la
solicitud realizada a los Centro de Mediación autorizados por el Consejo de la Judicatura,
continuando el artículo 45 establece que esta solicitud de mediación debe estar
consignada por escrito conteniendo la designación de la partes, su dirección domiciliaria,
sus números telefónicos, y una breve determinación de la naturaleza del conflicto, entre
otras que el Centro crea necesario para iniciar el proceso.

Como ya se lo menciono en líneas precedentes, este proceso de mediación según el

artículo 46 procede cuando:

“Art. 46.- La mediación podrá proceder:

10
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
 a) Cuando exista convenio escrito entre las partes para someter sus conflictos a
mediación…

b) A solicitud de las partes o de una de ellas; y

c) Cuando el juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio o

a petición de parte, que se realice una audiencia de mediación ante un centro de
mediación, siempre que las partes lo acepten.”

Y así mismo el artículo 47 señala que se podrá concluir con la firma del acta en la que
constará el acuerdo total o parcial si ha sido posible la mediación, o por el contrario la
imposibilidad de haberlo logrado. Esta acta contendrá por lo menos los antecedentes que
dieron lugar al conflicto, una descripción clara de las obligaciones que cada uno de los
litigantes tienen que cumplir, las firmas o huellas digitales de las partes y la firma del
mediador.

Si el acuerdo fuere parcial, las partes podrán discutir en juicio únicamente las diferencias
que no han sido parte del acuerdo. En el caso de que no se llegare a ningún acuerdo, el
acta de imposibilidad firmada por las partes que hayan concurrido a la audiencia y el
mediador podrá ser presentada por la parte interesada dentro de un proceso arbitral o
judicial, y esta suplirá la audiencia o junta de mediación o conciliación prevista en estos
procesos.

Figura 1

Proceso para llegar a la Mediación

11
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Figura 2

Prohibiciones al Mediador

Figura 3

Contenido de la Solicitud y Derivación Judicial

12
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Centros de Mediación
Dentro de estos procedimientos aplicados es necesario mencionar también las exigencias
para la funcionabilidad de Centros de Mediación.

La mediación en el país es un servicio que pueden prestar tanto los centros de mediación
públicos como privados. La ley de mediación en su artículo 52, exige, para su
funcionamiento, el registro ante el Consejo de la Judicatura.

Los centros de mediación que se establecieren deberán contar con una sede dotada de
elementos administrativos y técnicos necesarios para servir de apoyo para las audiencias.
Los centros que desarrollen actividades de capacitación para mediadores deberán contar
con el aval académico de una institución universitaria. Y en lo que corresponde a los
reglamentos de los centros de mediación deberán establecer por lo menos la manera de
formular las listas de mediadores y los requisitos que deben reunir, tarifas, forma de
designar al director, descripción del manejo administrativo de la mediación; y un código
de ética de los mediadores.

No obstante a lo determinado en la Ley, encontramos también un Instructivo de Registro

y Funcionamiento de Centros De Mediación aprobado por el pleno del Consejo de la
Judicatura, reformado con Resolución 026-2018. Que en uno de sus artículos nos
establece que para obtener el registro de un centro de mediación se deberá ingresar una
solicitud dirigida a la Secretaría General. A continuación se presentará un ejemplo de
solicitud para iniciar el registro de un Centro de Mediación:

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Resumiremos mediante un flujo el registro de Centros de Mediación por medio del
Consejo de la Judicatura.

Figura 4

Flujo de Registro

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Tema 4: Distinción de la Mediación con otros Medios Alternativos De
Solución de Conflictos.

Dada la facilidad con que, en la actualidad, se usa el término mediación resulta en muchas
ocasiones fácil confundir los significados de conceptos que pueden estar relacionados
como métodos alternativos para solucionar conflictos pero no con una misma definición o
procedencia.

En general, la mediación tanto con el arbitraje, la conciliación, y la negociación a menudo

se tienden a confundir, utilizándolos de forma superpuesta para referirse entre ellos, por
lo que debemos empezar por describir cada uno de estos sistemas alternativos de
solución de conflictos.

El arbitraje es un sistema heterocompositivo de resolución de conflictos. La solución viene

impuesta desde fuera. La conciliación es un sistema autocompositivo de resolución. Al
igual que la conciliación, la negociación es un sistema autocompositivo de resolución de
conflictos. Y del mismo modo, la mediación también consiste en un sistema
autocompositivo de resolución de conflictos.

Al momento encontramos pocas diferencias ya que sus mayores distinciones las

atendemos a la cuestión de quién resuelve, en el arbitraje, quien resuelve es un tercero
designado por las partes que impondrá la solución que luego podrá ser ejecutada en los
tribunales. En cambio, en la conciliación, quien resuelve es un tercero igual e imparcial
que efectúa una recomendación formal no impositiva, pero que necesita el compromiso
de las partes. Por otra parte, en la negociación las partes trabajan junto con sus asesores
o directamente entre ellos para resolver sus desacuerdos y diferencias. Mientras que en
la mediación, un tercero imparcial, controlará la intervención de las partes pero no el
contenido a tratar. Serán las partes quienes encuentren la solución mutuamente
satisfactoria.

Y así mismo en como finaliza cada método, ya que es la parte más importante, pues bien,
en el arbitraje, las partes acatan el laudo que ejecuta el árbitro. Como es sabido, el laudo
arbitral tiene el valor de cosa juzgada y la misma fuerza ejecutoria que la sentencia judicial.

En cambio, en la conciliación, en la negociación y en la mediación, las partes acatan los

acuerdos pactados entre ellas. El acuerdo alcanzado tiene la misma fuerza ejecutoria que
un contrato. En mediación este acuerdo está establecido en un Acta de Mediación.

15
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Lo que si podemos determinar es que tanto la mediación como la negociación y la
conciliación comparten una similitud que es el hecho de que las partes mantienen su poder
de decisión sobre el litigio, pues ningún tercero puede imponer decisión alguna.

Por ello finalizaremos graficando de manera más didáctica la diferencia exclusiva ahora
entre la mediación, arbitraje y un juicio.

Figura 5

Diferencia mediación, arbitraje y juicio

16
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Bibliografía

Ramos, C. H. (2014). MODELOS APLICABLES EN MEDIACIÓN INTERCULTURAL.

BARATARIA. Revista Castellano-Manchega, 67-80.

Urquidi, E. (1999). Mediación, Solución de Conflictos sin Litigio. Queretaro: Limusa, pag
19.

Moore, C. (2013) El Proceso de Mediación. Link: https://es.scribd.com/doc/187171570/El-

Proceso-de-Mediacion-Christopher-Moore

Registro Oficial 449 de 20-oct.-2008. (2008). Constitución del Ecuador. Quito : Lexis.

Registro Oficial 417 de 14-dic.-2006, Ley de Arbitraje y Mediación, última modificación:

22-may.-2015.

Registro Oficial Suplemento 544 de 09-mar.-2009, Código Orgánico de la Función

Judicial.

Registro Oficial Suplemento 506 de 22-may.-2015, Código Orgánico General de

Procesos, última modificación: 14-may.-2021

Registro Oficial 737 de 03-ene.-2003, Código De La Niñez Y Adolescencia, última

modificación: 07-jul.-2014.

Decreto Ejecutivo 165, (R.O. 524-S, de 18 de agosto de 2021) Reglamento a la Ley de

Arbitraje y Mediación.

Resolución 026-2018, Instructivo de Registro y Funcionamiento de Centros de Mediación.

17
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
 DERECHO EN LÍNEA

FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

2 créditos

Profesor Autor:

Abogado. José Denys Macías M, Mg.

Titulaciones Semestre

● DERECHO Octavo

Los horarios de clases se indicarán en la sección Cronograma en el aula virtual

PERÍODO ABRIL - AGOSTO 2024

Índice

Tabla de contenido
Introducción ..................................................................................................................... 2

Resultado de aprendizaje de la asignatura ...................................................................... 3

Unidad 4: Mediación Comunitaria y Mediación Penal ...................................................... 3

Tema 1. Mediación Comunitaria ...................................................................................... 4

..................................................................................................................................... 5

Tema 2: Mediación Penal ................................................................................................ 9

..................................................................................................................................... 9

Bibliografía ..................................................................................................................... 13

1
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Introducción

Esta asignatura permite al estudiante conocer sobre los métodos, medios, mecanismos o
también conocido como formas de solucionar conflictos legales, principalmente con la
mediación y el arbitraje. Estimulando de esta manera al estudiantado quienes serán los
nuevos profesionales del Derecho para que sigan nuevos métodos para llegar a resolver
un inconveniente con procedimientos pacíficos y amigables, evitando de esta manera
propagar esa cultura conflictiva dentro de la profesión y buscar difundir una cultura de paz.
Induciendo por su puesto a la investigación profesional en conjunto con la práctica de
estas herramientas.

Es importante recalcar que la cultura de paz forma parte del proceso de: “socialización, a
través del cual se asimila un sistema de valores, habilidades, actitudes y modos de
actuación, que reflejan el respeto a la vida, al ser humano, a la dignidad, al medio
ambiente, propiciando el saber participar, valorar y convivir, rechazando la violencia,
evitando los conflictos, desde relaciones comunicativas asertivas, dialógicas y
favorecedoras del desarrollo de relaciones empáticas entre las personas.” (Elsa Rojas
Bonilla, M. Sc, 2018).

Dentro de las Formas Alternativas De Solución De Conflictos con mayor disposición en el

Ecuador encontramos la Mediación, el Arbitraje, la Conciliación, la Negociación.

De esta manera, para lograr un entendimiento acorde al modelo de nuestra cerrara esta
asignatura se basará con los siguientes contenidos: Unidad No. 1 Las Formas Alternativas
de Solución de Conflictos, Unidad No. 2 El Arbitraje, Unidad No. 3 La Mediación. Unidad
No. 4 Mediación Penal y Comunitaria.

Su docente, el Ab. José Denys Macías Macías, está a las órdenes en la preparación
académica y la atención a las diferentes necesidades e inquietudes de los estudiantes del
Octavo Nivel de la carrera de Derecho perteneciente a la Facultad de Ciencias
Humanistas y Sociales de la Universidad Técnica de Manabí.

“La ley debe mandar, no polemizar” - Séneca, filósofo romano

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
 Resultado de aprendizaje de la asignatura

De acuerdo al modelo curricular de la Carrera de Derecho, el resultado de aprendizaje de

la asignatura Formas Alternativas de Solución de Conflictos es; conocer los medios
alternativos de Solución de conflictos y las herramientas necesarias para su posterior
aplicación en el campo profesional del derecho, pregonando una justicia menos
confrontada, más pronta y económica, creando una cultura de paz con valores, respeto y
tolerancia en la búsqueda de un mayor entendimiento de la sociedad.

Ejes temáticos

Mediación Comunitaria
U4: MEDIACIÓN COMUNITARIA Y
MEDIACIÓN PENAL
Mediación Penal

Fuente: Elaboración propia del autor de la materia.

Unidad 4: Mediación Comunitaria y Mediación Penal

Resultados de aprendizaje:

Distinguir el estudio de mediación comunitaria y penal desde su contexto teórico/práctico

con la finalidad de saber diferenciar con otros tipos de mediación.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Tema 1. Mediación Comunitaria

La Mediación Comunitaria es un tipo de resolución alternativa de conflictos que tiene como

objetivo la buena convivencia entre personas desde su perspectiva de ciudadanos dentro
de una Comunidad. Cuando se da una convivencia en una comunidad es normal que se
produzcan desencuentros de distinto nivel a los que generalmente llamamos conflictos.

La mediación Comunitaria, no sólo aborda la resolución de conflictos activos, sino también

la prevención de estos y el fomento de las ideas de convivencia y participación ciudadana;
promueven relaciones cooperativas en la comunidad.

Su fin más ambicioso es el fortalecimiento de la Comunidad y la creación de

infraestructuras de Paz, construyendo redes sociales que terminen funcionando de forma
autónoma como una sinergía. Para ello, es fundamental la cooperación y colaboración
entre los distintos servicios del municipio o área en cuestión y la formación de mediadores
comunitarios que pertenezcan a esa misma comunidad, que intervienen en los conflictos
tomando en cuenta el contexto cultural y social en el que se dan la convivencia, que
conciben la comunidad como ente dinámico compuesto por agentes activos y por actores
sociales relacionados constructores de la realidad en que viven, que hacen énfasis en las
fortalezas y capacidades, no en las carencias y debilidades, que toman en cuenta la
realidad social, Incluyen la diversidad, asumen las relaciones entre las personas y el
medio ambiente en el que viven y orientan hacia el cambio social.

Este tipo de mediación ofrece un sin fin de posibilidades, es apta para intervenir en
disputas de vecinos, disputas de comunidad a comunidad, disputas sobre espacios
públicos, y uso de la tierra, disputa sobre propiedades privadas. En resumen su
conflictología es de tipo: ciudadano-consumo, ciudadano-medioambiente, ciudadano-
administración, ciudadano-vecino.

La Mediación Comunitaria comparte con la mediación todos los principios de

Voluntariedad, Neutralidad, Imparcialidad y Confidencialidad, en la búsqueda de lo
invisible, de los intereses más viscerales que a simple vista no se ven para fomentar la
empatía y con ello acercar posturas. Y tiene como característico que interviene de modo
preventivo o temprano en los conflictos, tiene el rol añadido de agente de transformación
social, que comparten su conocimiento con otros actores sociales, provenientes de la
4
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
comunidad, poseedores de un saber y orientados por los mismos objetivos, con los cuales
trabajan conjuntamente.

En Ecuador su aplicación tanto en comunidades indígenas como en sectores urbano-

marginales ha sido introducida por el Centro sobre Derecho y Sociedad -CIDES- desde el
año de 1992. (Saldaña, 2020)

Esta institución ha sido redescubierta desde la perspectiva de los problemas concretos de

actores colectivos específicos que basan su conducta en principios culturales y sociales
que los identifican. Sus ventajas, son:

Ayuda a fortalecer la organización

Evita el acudir a agentes e identidad de la comunidad.
externos.

La mediación comunitaria
debidamente implementada y
Abre espacios de comunicación aplicada genera confianza, pues
entre diversos sectores considera las propias vivencias,
relacionados con la comunidad. las tradiciones y circunstancias
sociales de cada comunidad.

Fuente: Elaboración propia del autor de la materia.

La mediación comunitaria, presenta también características tales como:

a) Es generalmente gratuita, empero, en ciertas comunidades se ha advertido la

necesidad de cobrar un costo módico por estos servicios, para mantenimiento y gastos
necesarios.

b) Es voluntaria, sin embargo, es interesante advertir el hecho que algunas autoridades

campesinas, indígenas y populares se encuentran empeñadas en remitir conflictos a
mediación como una política local de persuasión.

5
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
c) El mediador comunitario suele trabajar sin horario ni oficina. Está dispuesto a la solución
de conflictos en todo momento, por conocer la zona geográfica de su desenvolvimiento y
las personas que la habitan.

d) La confidencialidad no es absoluta, pues el mediador interactúa con las autoridades

comunitarias. Muchas veces las mediaciones se realizan frente a la autoridad local en
aquellos casos que guardan relación con la vida de las comunidades.

Así mismo, en la mediación comunitaria indígena encontramos algunas peculiaridades:

a) Existe un control comunitario muy sólido de la actuación de los mediadores, pues un

mediador para actuar debe contar indefectiblemente con el reconocimiento comunitario.
De igual modo, si su conducta arremete contra el interés comunitario, puede ser
desconocido de sus funciones.

b) Existe respeto de las jerarquías comunales.

c) Se precautela los intereses comunitarios, lo cual le hace a este tipo de mediación

específica o una especie de la llamada mediación social.

d) Presenta modos propios.

La mediación ha hecho posible una serie de cambios positivos en las organizaciones que
la usan a más de un redescubrimiento como ya se lo mencionó de sus métodos
tradicionales de manejo de conflictos, especialmente, en aquellas comunidades que
tienen mediadores activos, empero, ha sido visible el siguiente resultado:

Posibilidad de manejar conflictos intercomunitarios, intracomunitarios e incluso

extracomunitarios. Esta situación ha favorecido una coordinación entre las relaciones
interpersonales y las comunitarias, generando el rescate cultural y el inicio de procesos
de desarrollo local, trabajando sobre la preservación del entorno cultural, socio-económico
y ambiental de la comunidad; mejorando los niveles de relación con las autoridades
seccionales e incluso en ciertos momentos ha habido procesos de remisión de casos de
estas autoridades a los mediadores comunitarios.

Este tipo de mediación destaca dos tipos de resultados: uno cuantitativo y otro cualitativo.
Entre los primeros podemos advertir que actualmente existen muchos mediadores
indígenas capacitados en Napo, Orellana, Imbabura y Chimborazo, de igual modo existen
mediadores vecinales urbanos capacitados en Quito, Guayaquil, Cuenca e Ibarra.
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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Se hace necesario que la mediación comunitaria se empiece a estructurar en los
Municipios y en otras organizaciones comunitarias a fin de asegurar un proceso de acceso
a la justicia y de verdadera participación ciudadana. La meta final será la coordinación con
la justicia ordinaria.

Según Vintimilla (2018) citado por Vinces (2020) afirma que “el mediador comunitario debe
estar preparado y conocer claramente el sistema interno, analizar previamente en qué
casos puede intervenir con el fin de evitar una escalada del conflicto o inconformidades y
molestias en los comuneros”.

En lo que corresponde a la Ley de Arbitraje y Mediación, encontramos establecida la

mediación comunitaria en el Titulo III artículos 58 y 59.

“Art. 58.- Se reconoce la mediación comunitaria como un mecanismo alternativo

para la solución de conflictos.

Art. 59.- Las comunidades indígenas y negras o afroecuatorianas, las

organizaciones barriales y en general las organizaciones comunitarias podrán
establecer centros de mediación para sus miembros, aun con carácter gratuito, de
conformidad con las normas de la presente Ley.

Los acuerdos o soluciones que pongan fin a conflictos en virtud de un

procedimiento de mediación comunitario tendrán el mismo valor y efecto que los
alcanzados en el procedimiento de mediación establecido en esta Ley.

Los centros de mediación, de acuerdo a las normas de esta Ley, podrán ofrecer
servicios de capacitación apropiados para los mediadores comunitarios,
considerando las peculiaridades socio-económicas, culturales y antropológicas de
las comunidades atendidas. El Consejo de la Judicatura también podrá organizar
centros de mediación comunitaria.”

Desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República del Ecuador en el año

2008, se han orientado políticas públicas y normativas cuyo objetivo es transformar los
conflictos comunitarios desde la orientación de sustentabilidad y del buen vivir en
comunidades de paz, es por ello que estos artículo tienen concordancia con la
Constitución De La Republica Del Ecuador, en sus artículos 57, 95, 171

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Esto hace que sea una necesidad que el mediador comunitario sea un ejemplo de
existencia en sus comunidades, pues debe ser honesto, discreto, responsable en su
trabajo, un buen conocedor de su pueblo y sus costumbres, así como de la vida
comunitaria y la organización. Cuando un conflicto es manejado por un mediador
comunitario, las partes inmersas tienen la certeza de estar tratando con una persona que
tiene en cuenta su experiencia, realidad y sentimiento y que sabe su idioma, al contrario
de algunas autoridades judiciales y administrativas. (Escalante, Zerpa Bonillo, Subía
Cabrera, & Guevara Ruiz, 2021)

En conclusión, la mediación comunitaria es un proceso voluntario, libre y eficaz de

resolución de conflictos, realizado con la intervención de un mediador o mediadora
debidamente formada para ejercer dicha función. Es importante señalar que se trata de
un procedimiento que contribuye a reforzar los lazos comunitarios, al tiempo que reduce
la judicialización de los asuntos relacionados con la vida cotidiana con todas sus
implicaciones de economía, rapidez y descongestión de las instancias judiciales.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Tema 2: Mediación Penal

La mediación penal es un mecanismo alternativo,

en la cual las partes mediante tercero neutral trata
de permitir el intercambio de opiniones entre
víctima y la persona procesada para que a través
del dialogo le pongan fin al conflicto logrando el
restablecimiento de las relaciones entre las partes
y fundamentalmente resarciendo el daño causado.
Se plantea que la mediación en los principios de oportunidad y mínima intervención en la
ley penal aplican en conductas que no constituyen grave afectación al interés público.
(Delgado, 2018).

En resumen, la mediación penal como método alternativo para la resolución de conflictos,

que procura la forma más adecuada de satisfacer las necesidades e intereses de las
partes involucradas en un conflicto social generado por el delito.

Los métodos alternativos de solución de conflictos eran desconocidos en la legislación

procesal penal de Ecuador, pues ninguna de las normas legales autorizaban
expresamente la utilización de la mediación o conciliación en los procesos penales, por
lo que fue necesario un marco jurídico que permita introducir en el sistema penal, que
debió a su vez adecuarse a la Política Criminal del Estado, uno de cuyos aspectos se
evidencia en la Constitución de la República, específicamente en el artículo 195, que
establece el principio de “mínima intervención penal”.

La mediación identificada en el Código Integral Penal como conciliación en materia penal,

obedece a la evolución del proceso penal y de la Política Criminal, en base al
reconocimiento de los derechos protegidos por las garantías constitucionales.

Teniendo como sustento el precitado artículo 195 de la Constitución de la República, que

introduce un nuevo principio en la política criminal, así como la adopción de la justicia
restaurativa que sustituye en parte a la justicia retributiva, o se agrega a la misma, el
Código Orgánico Integral Penal, introduce un mecanismo alternativo de solución de
conflictos denominado conciliación, no mediación, para lo cual establece reglas, normas
9
Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
para su aplicabilidad y los efectos. Conciliación y Mediación deben ser considerados
sinónimos por lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y Mediación. (Andrade M. Y., 2022)

Es digno de reconocer como aporte que trae el COIP, la institución jurídica determinada
en el libro segundo, título X denominada «Mecanismo Alternativo de Solución de
Conflictos», que en su capítulo segundo regula la conciliación como medio de
advenimiento entre las partes, el cual, de ser aplicado, daría fin a una controversia de
índole penal. La conciliación, como medio, es tratada a partir del artículo 663 al 665 del
COIP, en donde se norma el momento de su presentación, delimitación y reglas
procedimentales a seguir.

Tenemos así que la conciliación penal existe también en otros países como por ejemplo
en Colombia, donde se utiliza la conciliación penal en los delitos querellables, y otros como
Venezuela, Nicaragua, y El Salvador que utilizan en juzgamiento para adolescentes
infractores, todos estos procesos que manejan siempre con los principios de la
conciliación.

En el COIP, acogiendo el mandato constitucional y específicamente los principios de

oportunidad y mínima intervención penal, el legislador decidió incorporar esta institución
para delitos sancionados con pena privativa de liberta de hasta cinco años, delitos de
tránsito que no tengan resultado de muerte y delitos contrala propiedad cuyo monto no
exceda de treinta salarios básicos unificados del trabajador en general; es decir aquellos
en que el bien jurídicamente protegido no es eminentemente esencial, y su vulneración
solo afecta la órbita individual de la víctima.

De igual manera se ha establecido que se excluyen de este procedimiento las infracciones

contra la eficiente administración pública o que afecten los intereses del Estado, delitos
contra la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad personal con resultado de muerte,
delitos contra la integridad sexual y reproductiva y delitos de violencia contra la mujer o
miembros del núcleo familiar, es decir, se ha tratados de restringirlo mayor posible la
aplicación de este procedimiento solo para aquellos delitos menores y que no afecten los
intereses de la sociedad en general. Por ende, se puede decir que la conciliación es un
acto procesal voluntario que consiste en armonizar los intereses de las partes en conflicto
a través de un profesional del diálogo llamado facilitador. Lo resuelto se redacta en un
acta de conciliación, la que tiene el carácter de cosa juzgada. El Estado ecuatoriano por
medio del COIP busca involucrar la conciliación como una alternativa procesal
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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
respondiendo a la concepción de justicia restaurativa entendida como un justo equilibrio
de pretensión es entre victimario y víctima. Esta institución permite imponer una sanción
justa al primero y una debida reparación al segundo, lo cual, bajo parámetros
constitucionales, devuelve el conflicto a las partes. En este nuevo contexto el delito es
castigado de forma diversa, esto es, da un nuevo significado y preponderancia a la
compensación, a la reparación y a la indemnización por sobre el sufrimiento y la venganza
como retribución del daño inferido.

Finalidades de la mediación penal:

 Restablecimiento de la paz
 Reparación del daño a la víctima
 Evitación del proceso penal
 Alternativa a la pena de prisión

Características de la mediación penal:

 Voluntariedad
 Resarcimiento
 Exigibilidad de cumplimiento

Objetivos de la mediación penal:

 Devolver el conflicto a los protagonistas;

 Propiciar la reparación del daño ocasionado;
 Contribuir a la pacificación de las relaciones sociales y minimizarlas
estigmatizaciones de las sanciones penales;
 Construir una forma de aprendizaje común sobre cómo resolver conflictos.

Principios de la mediación penal:

 Voluntariedad
 Confidencialidad,
 Celeridad,
 Informalidad,
 Gratuidad,
 Neutralidad o imparcialidad de los mediadores.

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Beneficios de la mediación penal:

 Imprimir celeridad al proceso,

 Disminución de los costos económicos;
 Brinda a las partes la posibilidad de satisfacer mejor sus intereses, permitiendo
soluciones pacificadoras y más efectivas;
 Devuelve el conflicto a los protagonistas, dándole un lugar preponderante a la
víctima
 Permite soluciones alternativas a la condena y eventual privación de libertad.

En definitiva, lo que se busca con este método de la mediación penal es lograr llegar a
una justicia restaurativa, más enfocada en reparar los daños ocasionados que en la
imposición de una pena, que no repara bajo ningún sentido a la víctima, sino por el
contrario se da después de un procedimiento en que la misma es invisibilidad en un mar
de dificultades procesales e innumerables formalidad es de investigación y juzgamiento.

“La única alternativa para la solución de conflictos es la no violencia: la

fuerza del alma, el amor, la paz.” Mahatma Gandhi

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.
Bibliografía

Andrade, M. Y. (21 de Febrero de 2022). MEDIACIÓN PENAL EN ECUADOR. Obtenido

de https://derechoecuador.com/mediacion-penal-en-ecuador/

Andrade, S. V. (2005). Los métodos alternativos de solución de conflictos y Justicia

Comunitaria. Quito: CIDES.

Cardona, A. G. (2001). Origen y Desarrollo de la Solución Alternativa de Conflictos en

Ecuador. En A. G. Cardona, Origen y Desarrollo de la Solución Alternativa de
Conflictos en Ecuador (págs. 123-127). Quito: Iuris Dictio.

Delgado, V. A. (2018). Mediación en el COIP y la aplicación del principio de oportunidad

y mínima intervención. Indexada Latindex ISSN 2602-8093, 35-46.

Escalante, P. R., Zerpa Bonillo, S., Subía Cabrera, A., & Guevara Ruiz, S. (2021). LOS
PROCESOS DE MEDIACION COMUNITARIA. Revista U de Otavalo , 263-278.

Saldaña, J. V. (2020). cejamericas.org. Obtenido de https://cejamericas.org/wp-

content/uploads/2020/09/39LaMediacionComunitariaenelEcuador.pdf

Bibliografía Complementaria

Ley de Arbitraje y Mediación

Ley Orgánica de la Función Judicial
Código de la Niñez y Adolescencia
Código Orgánico Integral Penal
Constitución Política de la República del Ecuador

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Elaborado por: Ab. José Denys Macías M, Mg.