SUPUESTOS DE ESTABILIDAD RELATIVA:
Nuestro ordenamiento jurídico en materia de derecho del trabajo establece un
sistema de ESTABILIDAD IMPROPIA, nuestra CONSTITUCION EN EL
ARTICULO 14 bis, establece entre otros derechos LA PROTECCION CONTRA
EL DESPIDO ARBITRARIO, ello de ninguna manera significa que no se puede
despedir a un trabajador/a, la protección a la que refiere la norma
constitucional, es que en caso de despido del trabajador/a sin justa causa o
cuya causa no ha sido probada, en tales casos el trabajador/a tendrá derecho a
ser indemnizado, dicha indemnización debe ser pagada por el empleador.-
La Ley de Contrato de trabajo establece tres supuestos de estabilidad relativa
ENFERMEDADES INCULPABLES -MATERNIDAD- MATRIMONIO-
En estos supuestos si se produce el DESPIDO DIRECTO el trabajador/a
tendrá derecho además de la indemnización por despido al cobro de una
INDEMNIZACION AGRAVADA.-
MATERNIDAD Y MATRIMONIO
La protección a la maternidad está consagrada en la LCT (ley 20744), a
partir del art 177 ( ley 20744) , y está fundada en el convenio numero 3 de
la OIT ( art. 3º), y en la Convención Sobre La Eliminación De Todas Las
Formas De Discriminación Contra La Mujer ratificado por la ley 23719, en
especial hace mención al tema el articulo 11 Inc. b del apartado 2. Esta
convención tiene a partir del año 1994 jerarquía constitucional, ya que fue
incorporada a la misma en el art 75 Inc. 22.
La ley la protege a la trabajadora embarazada con una licencia de 90 días,
prohibiendo el trabajo de mujeres en estas condiciones durante los 45 días
anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo. Sin embargo le otorga
la opción a la mujer para que reduzca la licencia anterior al parto, la cual no
puede ser inferior 30 días, y el resto del periodo se acumulara al periodo de
descanso posterior al parto. La modalidad de 30 días anteriores al parto y 60
días posteriores al mismo no es recomendada por las Aseguradoras de
Riesgos del Trabajo, atento a que el riesgo es mayor cuando más se acerca la
fecha del parto.
Puede ocurrir que el parto se adelante a la fecha presunta del mismo, en caso
de nacimiento pretermino se acumulara al descanso posterior todo el lapso de
licencia que no se hubiese gozado, de modo de completar los 90 días. También
puede ocurrir que bebe nazca muerto, aun así la trabajadora tendrá derecho a
gozar de esta licencia ya que la protección apunta a la mujer en condiciones de
dar familia.
OBLIGACIONES DE LA TRABAJADORA:
Debe notificar fehacientemente a su empleador que se encuentra embarazada,
y presentar un certificado medico donde conste la fecha presunta del parto.
Esta notificación debe ser realizada en forma fehaciente, salvo que el
embarazo sea notorio, cumplida con esta obligación, la trabajadora se
encuentra gozando de una estabilidad relativa en el empleo, que
comprende desde siete meses y medio antes del parto, el cual coincide con
el momento de la notificación, y hasta siete meses y medio posteriores al
mismo.
En caso de despido durante el periodo de estabilidad relativa, la trabajadora
tendrá derecho a una indemnización agravada (art. 182 LCT) equivalente a
un año de remuneraciones (12 meses de sueldo mas aguinaldo),
acumulables al art 245 de la ley 20744 y al resto de las indemnizaciones
previstas en la normativa legal vigente. En este caso la ley hace presumir,
salvo prueba en contrario, que el despido producido dentro del periodo de
estabilidad relativa obedeció a razones de maternidad o embarazo (art. 178
LCT). RECORDAR QUE EN TODOS LOS CASOS QUIEN DEBE PROBAR
QUE EL DESPIDO SE PRODUJO POR UNA CAUSA AJENA ES EL
EMPLEADOR
La Convención Sobre La Eliminación De Todas Las Formas de Discriminación
Contra La Mujer en su art 11 Inc. b apartado 2, habilita a que además de todas
las indemnizaciones por despido, pueda reclamar por daños y perjuicios por la
discriminación, pidiendo una reparación integral.
DESPIDO DE LA MUJER EMBARAZADA DURANTE EL PERIODO DE
PRUEBA
En este caso debemos tener presente por un lado que el artículo 92 bis de la
LCT establece que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entiende
celebrado a prueba durante los primeros tres meses ( en caso de despido no
hay obligación de indemnizar). Por otro lado el articulo el artículo 178 de la LCT
que establece que ante el despido la trabajadora tendrá derecho a la
indemnización prevista en el artículo 182. Ahora que pasa si la mujer
embarazada es despedida durante este periodo, para una postura mayoritaria a
la que adhiere la cátedra solo le corresponde la INDEMNIZACION POR
ESTABILIDAD RELATIVA en el empleo. Aunque parte de la doctrina entiende
que además de la indemnización por estabilidad relativa le corresponde la
indemnización por antigüedad.
La SALA III de la CNAT “Sentencia 75-928-513/98 en autos “GUISADO DE
YACOBS Paula C/ KB SERVICIOS S.A. S/ DESPIDO, la Dra. PORTA sostuvo
que aun tratándose de un contrato celebrado a prueba rige la protección
establecida en los arts. 177 y 178 de la LCT, LA LEY PROTEGE A LA MUJER
EMBARAZADA CONTRA TODO TIPO DE DISCRIMINACION.-
La carga de la prueba está en cabeza del empleador, es quien debe demostrar
que el despido no se debe a la futura maternidad de la trabajadora.-
Existen otras posturas más amplias, aunque minoritarias, que establecen que
además de la indemnización prevista en el artículo 182, le corresponde también
la indemnización por antigüedad (art.245 LCT).
DERECHOS DE LA TRABAJADORA:
Una vez cumplidas las obligaciones que la ley pone a cargo de la trabajadora,
esta tiene derecho a: gozar de la licencia por maternidad; a una estabilidad
relativa en el empleo; a la conservación del empleo durante los periodos
indicados; a percibir una asignación por maternidad a cargo del estado (en
la practica la paga el empleador y luego ANSES se lo reintegra, la asignación
es no remunerativa por lo cual no esta sujeta a descuento, y debe ser igual a la
remuneración que le correspondería si estuviera trabajando, pero tampoco se
toma en cuenta para el calculo del aguinaldo); a percibir una indemnización
agravada en caso de despido y si se incapacita para prestar tareas durante el
embarazo o el parto tiene derecho a las licencias previstas para la
enfermedad inculpable.
DISTINTOS SUPUESTOS PARA EL COMPUTO DE LA LICENCIA POR
MATERNIDAD- PLAZO DE ESTABILIDAD RELATIVA
PARTO EN TERMINO: Art. 177.- Licencia 90 días, prohibiendo el trabajo de
mujeres en estas condiciones durante los 45 días anteriores al parto y hasta 45
días posteriores al mismo. Sin embargo la ley otorga la opción a la mujer para
que reduzca la licencia anterior al parto, la cual no puede ser inferior a 30 días
y el resto del periodo se acumulara al periodo posterior al parto.
PARTO PREMATURO: En estos casos la trabajadora tendrá derecho a
tomarse la totalidad de los días con posterioridad al parto hasta completar los
90 días- Sigue gozando del periodo de estabilidad relativa durante los siete
meses y medio posteriores al parto (en este caso no se acumulan los que no
hubiese gozado con anterioridad al parto).-
Puede ocurrir que el bebe nazca muerto, en estos casos no pierde los
derechos a gozar de la licencia por maternidad, ni la estabilidad relativa en el
empleo.
En los casos de adopción, (la ley no trata el tema), el fallo de la cámara
nacional de apelaciones del 30/11/95, en autos “Rebecci Cristina S/ Despido”,
dispuso que le corresponde la licencia post parto en caso de que el adoptado
sea un bebe, y además puede pedir el periodo de excedencia.
La trabajadora tiene derecho a la licencia por maternidad ( 90 días) a partir del
día en que obtiene la guarda. Goza del periodo de Estabilidad Relativa durante
los siete meses y medio posteriores a la fecha en que obtiene la guarda.
CASO DE ABORTO: Cuando el embarazo durara al menos 180 días, la
trabajadora tendrá derecho a gozar de la licencia de 90 días. En estos casos la
trabajadora deberá presentar certificado médico de la interrupción del
embarazo y no pierde el derecho a gozar del periodo de estabilidad relativa
durante los siete y medio meses posteriores a la interrupción del embarazo. Asi
lo entendió la CNAT, Sala V, 14-12-2007 en autos “CANTO SILVINA ILEANA
C/ CARREFOUR ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO”, si la gestación se
interrumpe produciendo un aborto, no hay motivos para excluir a la mujer
trabajadora de la presunción del despido dentro de los siete meses y medio
posteriores al día en que se produjo la interrupción.
Por lo referente al plazo de 180 días, ver art. 20 del Código Civil y Comercial de
la Nación.-
NACIMIENTO DE HIJO CON SINDROME DE DOWN: La mujer trabajadora
tiene derecho a la licencia por maternidad, a gozar del periodo de estabilidad
relativa, pero además por la ley 24716, tiene derecho a gozar de una licencia
especial de 6 meses a partir de la finalización de la licencia por maternidad.
Queda claro entonces que si la trabajadora es despedida por su empleador
(DESPIDO DIRECTO) durante el periodo de estabilidad relativa, la ley presume
salvo prueba en contrario que el despido se debió a cuestiones de embarazo o
maternidad, otorgándole a la trabajadora a percibir además de la indemnización
por despido, la indemnización agravada del art. 182 de la LCT consistente en 1
año de remuneraciones ( 13 sueldos).
AHORA BIEN, QUE PASA EN EL SUPUESTO DE DESPIDO INDIRECTO? Es
decir cuando la trabajadora es quien decide poner fin a la relación. La
jurisprudencia entendió en numerosos fallos que la presunción se extiende a
los casos de los despidos indirectos. La Sala IV de la CNAT, 30-3-07 en autos “
TETAMANTI VALERIA C/ AMANECER SOCIEDAD DE HECHO S/ DESPIDO”
sostuvo que la indemnización agravada establecida en el art. 178 de la LCT es
aplicable también en la hipótesis del despido indirecto, sino bastaría al
empleador hacer intolerable la relación de trabajo a la mujer embarazada
obteniendo entonces indirectamente lo que la ley veda.
En igual caso la Sala VI, 03/03/1992 en autos “BERRO MADERA VALERIA C/
BANCO DEL BUEN AYRE S/ DESPIDO” en este caso finalizada la licencia por
maternidad y la excedencia, al reintegrarse la trabajadora a sus tareas fue
sometida a una serie de traslados a sucursales lejanas a su domicilio, por lo
que la trabajadora luego de intimar a su empleador, no cesando la actitud de
este, se consideró injuriada y despedida.-
FIN DE LA LICENCIA: (art. 183)
Finalizado el periodo de licencia puede ocurrir, que la trabajadora vuelva a
trabajar normalmente, o que la trabajadora se encuentre incapacitada para
hacerlo a causa del parto, en este caso tendrá el mismo tratamiento que la
enfermedad inculpable.
Puede ocurrir que renuncie al empleo, notificando expresamente esta intención
lo cual le da derecho a percibir una compensación por tiempo de servicios
equivalente al 25% del art 245 de la ley 20744. si no notifica su intención de
renunciar y no se presente a prestar tareas vencido el plazo de licencia, en
este caso la ausencia al trabajo juega como presunción a favor de la
trabajadora, entendiéndose que la misma hará uso de la compensación por
tiempo de servicios. Este es el único caso en que la renuncia expresa o
presunta se paga. Renuncia Tacita (Art. 186 LCT)
PERIODO DE EXCEDENCIA: (183. C)
También la trabajadora puede quedar en situación de excedencia por un
periodo no inferior a tres meses ni mayor a seis meses.
Este periodo de excedencia se utiliza para el cuidado del hijo recién nacido,
para poder hacer uso de este periodo la mujer debe tener un año de
antigüedad en el empleo, conservar el domicilio en el lugar del trabajo, ser
residente en el país y notificar al empleador 48 horas antes de vencido el
periodo de licencia por maternidad, que hará uso del periodo de excedencia.
Durante este periodo la mujer no cobra remuneración ni el mismo se computa
para la antigüedad. A diferencia de lo que ocurre en el periodo de conservación
del empleo del trabajador que hubiera utilizado todo el periodo de licencia por
enfermedad en el cual no se cobra remuneración, pero si se computa para la
antigüedad.
La ley 24716 establece una licencia especial por nacimiento de hijo con
Síndrome de Down, otorgando a la trabajadora el derecho a acogerse al
periodo de excedencia percibiendo una asignación familiar no remunerativa,
por el periodo de 6 meses desde la fecha del vencimiento del periodo de
licencia por maternidad. la asignación será igual a la remuneración que hubiera
percibido la trabajadora si hubiera prestado servicios, y para tener derecho a
percibirla deberá comunicar fehacientemente con certificado médico expedido
por autoridad sanitaria oficial, con una antelación no inferior a 15 días de
vencido el periodo de licencia por maternidad.
FIN DE LA EXCEDENCIA:
Finalizado el periodo de excedencia, son varias las situaciones que pueden
ocurrir respecto de la trabajadora.
Puede ocurrir que la trabajadora renuncie y en este caso no tendrá derecho a
la compensación por tiempo de servicio.
También puede reingresar al empleo el cual deberá producirse al término del
periodo por el que optara, y el empleador podrá disponerlo:
1- A cargo de la misma categoría que tenía.
2- En una categoría superior o inferior al indicado de común acuerdo y en este
caso se le mantendrá la misma remuneración.
3- No admitirla en la empresa, indemnizándola como si se tratara de un
despido injustificado, salvo que el empleador demuestre la imposibilidad de
reincorporarla, en cuyo caso la indemnización será equivalente al 25% del art
245.
DESCANSO DIARIO POR LACTANCIA:
El art 179. dispone que la madre lactante podrá disponer de dos descansos de
media hora por día para amamantar a su hijo en el transcurso de la jornada de
trabajo, y por un periodo no superior a un año posterior a la fecha del
nacimiento, salvo que por razones medicas sea necesario prolongarlo. En los
establecimientos donde presten servicios el número mínimo de trabajadoras
que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas
maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que
oportunamente se establezcan.-
MATERNIDAD EN OTRAS RELACIONES LABORALES:
La ley de contrato de trabajo protege a las trabajadoras que se desempeñan
dentro de la actividad privada y se encuentran en estado de embarazo
otorgándole una licencia por maternidad, una asignación por maternidad y con
una estabilidad relativa en el empleo, lo que implica que si es despedida dentro
del periodo de estabilidad relativa, se presumirá, con una presunción Iuris
Tantun, que el despido se debe a causa del embarazo. En cambio las
trabajadoras que desempeñan su actividad en casas particulares se rigen por
lo dispuesto en la ley 26.884 (arts. 39 a 41) que les otorga los mismos
beneficios.-
OTRO SUPUESTO DE ESTABILIDAD RELATIVA
MATRIMONIO: ART. 180 LCT
La ley de contrato de trabajo prevé otro supuesto en donde los trabajadores
gozan de una estabilidad relativa en el empleo disponiendo que será nulo y sin
valor los actos, contratos o reglamentaciones internas, que establezcan como
validas para el personal el despido por matrimonio. La ley reconoce el derecho
a casarse y formar una familia. La prohibición del despido por Matrimonio
además del art. 180 de la LCT, se encuentra consagrado en la DECLARACION
UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, EL PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y POLITICOS, EL PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.
ART.181.- Se considera que el despido responde a la causa mencionada
(MATRIMONIO) cuando el mismo fue dispuesto sin invocación de causa por el
empleador, o no fuese probada, la que se invocare, y el despido se produjera
dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio y
siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador,
no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posterioridad a los
plazos señalados.-
La ley establece la prohibición del despido por causa de matrimonio, otorgando
al trabajador una estabilidad relativa en el empleo, por un periodo de 3
meses anteriores al matrimonio y de 6 meses posteriores al mismo. Pero
para poder tener la estabilidad relativa deberá comunicar fehacientemente al
empleador, dentro de los tres mases anteriores al mismo dicha situación y
luego deberá presentar la debida libreta de matrimonio.
Producido el despido dentro de estos periodos y siempre que se aya hecho la
comunicación fehaciente con el respectivo certificado, no existiendo causal de
despido o no probando la causal invocada, el trabajador tendrá derecho a
percibir una indemnización agravada del articulo 182, de un año de sueldo (12
meses mas aguinaldo), que se acumulara a la establecida en el art 245 de la
ley 20744.
Esta presunción juega a favor de la trabajadora.
Respecto del trabajador varón, en Capital Federal, a partir del Fallo Plenario De
La Cámara Nacional Del Trabajo, N° 172, En Autos “Drewes Luís Alberto C/
Coselec SSCS S/ Cobro de Pesos.” Del 23/3/99, estableció como doctrina
plenaria “En caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece
a causa de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el artículo
182 de la LCT., pero no se expidió respecto de la presuncion.- En capital
federal el trabajador debe probar que el despido se debe al matrimonio, en este
caso se invierte la carga de la prueba.
Por el contrario, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, ha sido más amplia en cuanto a la concesión de la
citada protección igualitaria tanto a la mujer como al hombre, por lo que en la
Provincia de Bs As es el empleador quien debe probar que el despido no se
debe al matrimonio, se presume que se debe a esa causal.
Así en los siguientes fallos:
“El bien tutelado en el Titulo VII de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o) es la
mujer. Pero también la familia, la que se consolida y tiene origen en el
matrimonio, a cuyo instituto también se lo protege previamente, por lo cual, el
acto del empleador al disponer una rescisión del contrato de trabajo dentro de
los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio sin demostrar
una legitima causa invocada a tal fin, afecta por igual a ambos integrantes de la
pareja, porque atenta contra la institución matrimonial y con arreglo asimismo
que informan la ley 21.297” ( Suprema Corte de Buenos Aires, febrero 26-991 “
Servidio, Hugo A. C/ Cargil S.A).-
“ A los fines de la indemnización contemplada por el artículo 182 de la LCT, no
cabe formular distingos basados en el sexo del trabajador”, Suprema Corte de
Buenos Aires, noviembre 8-994.-“ MOYANO HECTOR A. c/ Inta S.A. y Otro).-
El caso “Montero”
Nos detendremos en el análisis de este caso” Montero Jorge c. Reginald Lee
S.A.” (16/2/2000), porque este fallo, el mas reciente del máximo tribunal de la
Provincia de Buenos Aires, marca una definida tendencia en dicha jurisdicción.
a. El art. 181 de la Ley de Contrato de Trabajo- que regula el despido por
causas de matrimonio- consagra “juris tantum” a cargo del empleador de
acreditar la causal de despido cuando la invocare, ya que de no alegarse
ninguna, la presunción opera automáticamente.-
[Link] la ausencia de justificación del despido del trabajador dentro del plazo
de protección establecido por el art. 181 de la Ley de Contrato de Trabajo,
cobra operatividad la presunción contenida en dicha norma y corresponde el
pago de la indemnización agravada dispuesta en el art. 182 del mismo cuerpo
legal.
El caso
El trabajador despedido sin invocación de causa el 28 de abril de 1994, acciono
contra su ex-empleadora, reclamando el cobro de la indemnización
contemplada en el art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo, que tiene como
finalidad proteger los derechos que le asisten al trabajador respecto de los
cambios que su nuevo estado civil, en orden a la convivencia y a la tutela de la
futura paternidad, pudieran provocar en sus labores habituales.-
La sentencia
La sentencia determina que en lo concerniente el art. 181 de la LCT, establece
que el despido responde a causa de matrimonio cuando el mismo fuere
dispuesto sin invocación de causa por el patrón, o no fuese probada la que se
invocare, en las condiciones que indica la norma. Ello implica-según el tribunal-
que cumplidas las diferentes exigencias contenidas en el referido precepto
legal, se consagra una presunción “juris tantum” a cargo del empleador de
acreditar la causal del despido cuando la invocare, ya que de no alegarse
ninguna, la presunción opera automáticamente.-
