DERECHOS HUMANOS

ORIENTACIONES PARA EL PRIMER EXAMEN PARCIAL

SEGUNDO CUATRIMESTRE 2024

1. El origen de los derechos humanos y su fundamentación. El derecho internacional

público y su evolución hasta la creación de la Organización de las Naciones Unidas.
La creación de la Organización de las Naciones Unidas. El surgimiento del derecho
internacional de los derechos humanos.

Evolución histórica de la protección jurídica de los derechos humanos:

Antecedentes preconstitucionales (los más destacables):

1) La Carta Magna inglesa de 1215 (es uno de los antecedentes más fuertes de los derechos civiles y
políticos): Ese documento contiene el reconocimiento escrito de ciertos derechos esenciales, a fin de
evitar sus constantes abusos de poder, pero además presenta caracteres propios de un texto de tipo
constitucional, por cuanto consagra, además de una declaración de derechos, los mecanismos necesarios
para su garantía y una forma de división del poder y de control al gobernante.
2) La trascendencia de la referida carta queda probada por el hecho que, recién después de más de cuatro
siglos, se producen en Inglaterra nuevos documentos referidos a los derechos de los particulares. Nos
referimos a la Petition of Rights (Petición de Derechos) de 1628, que ratifica en su totalidad la Carta Magna
y agrega el principio que señala que el rey no podrá establecer impuestos sin el consentimiento de la
asamblea. Le siguió, medio siglo después, la Habeas Corpus Amendment Act (Ley de Enmienda de Hábeas
Corpus) de 1679, que perfecciona ese mecanismo procesal en defensa de la libertad ambulatoria como
método de obtener su inmediata restitución en caso de violación, y la Bill of Rights (Lista de Derechos), de
1689, que concede mayores atribuciones a la asamblea y reglamenta la elección de sus miembros, con lo
cual ya se trata de un verdadero Parlamento.

El nacimiento del constitucionalismo y la era del constitucionalismo clásico:

a) En las declaraciones emanadas de las colonias inglesas en Norteamérica, previas a la independencia,

destacamos la Declaración de Virginia del 1776 que establece que "todos los hombres son por naturaleza
igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran al
estado de sociedad, no pueden, por pacto alguno, privar o despojar a su posteridad".
Hay otras declaraciones que obran en igual sentido, pero la que estudiamos es la de Virginia de 1766.
De estas actas declarativas encontramos premisas fundamentales en los derechos humanos,
señalando desde una posición del derecho natural que los derechos humanos son anteriores al Estado,
porque consagran el principio de que cada uno de los gobiernos se instituyen al solo efecto de garantizar.
Es decir que los derechos se obtienen y pueden ser ejercidos por el solo hecho de ser una persona,
independientemente de su reconocimiento por parte del Estado.
b) La revolución francesa constituye un antecedente histórico en la evolución jurídica de los derechos
humanos, porque vuelcan en normas jurídicas los pensamientos propios de la ilustración. El instrumento
jurídico que resulta relevante para estudiar la revolución francesa es la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano. Esta declaración abarca distintos lineamientos, teniendo como base los
principios de libertad, igualdad y fraternidad; distingue el carácter de persona humana por un lado y el de
ciudadano por el otro. La persona humana posee derecho por el solo hecho de haber nacido,
independientemente de su condición de ciudadano de un país determinado. Se los ven a los derechos
humanos desde una perspectiva ius naturalista.

Frente a este Estado abstencionista y pasivo, surge lo que conocemos como el Constitucionalismo Social.
 Los derechos de primera generación, propios del constitucionalismo clásico e incorporados a todas las
Constituciones sancionadas entre 1787 y principios del siglo XX (es decir, durante todo el siglo XIX), cumplieron
acabadamente los fines tuitivos para los que habían sido consagrados. No obstante ello, como el derecho debe
adaptarse a las conductas humanas y acoger los cambios sociales, llegó un momento en que el simple devenir
de los acontecimientos provocó que ese modelo de constitucionalismo no fuera suficiente para regular los
nuevos problemas que surgieron en los distintos países.

La Doctrina Social de la Iglesia advierte sobre esta problemática respecto de la aplicación de nuevas
formas de regulación jurídica y social, amparadas por antiguas instituciones (por ej: Las relaciones de los
trabajadores reguladas por los derechos civiles y políticos) cuyas consecuencias dan lugar al constitucionalismo
social.

Las primeras constituciones en incluir estas normas sobre derechos económicos, sociales y culturales
fueron las de Mexico (1917) y Alemania (1919), que surgen como un “tira y afloja” entre las organizaciones
empresariales y los distintos grupos de trabajadores.

En este período, el Estado deja de ser un mero "gendarme" para pasar a ejercer el poder de policía de
la prosperidad; deja de cumplir el rol pasivo que le asignaba el constitucionalismo clásico para tener uno
activo, no solo brindando prestaciones, sino también mitigando desigualdades, interviniendo en los conflictos
sociales, participando del curso de la economía, morigerando los efectos, a veces nocivos, del libre juego de la
oferta y la demanda y neutralizando los efectos disfuncionales del desarrollo económico no controlado.

Esta corriente no renegó del constitucionalismo clásico, ni pretendió abolirlo, sino que vino a sumar
otro plexo de derechos a los ya existentes. No se dejó de lado el liberalismo político, ni el principio de
legalidad, ni el concepto genérico de Estado de derecho, sino que se los enriqueció con la visión solidarista que
se le imprimió al derecho.

Los derechos que se consagraron en las Constituciones de esta época (Económicos, Sociales y Culturales) son
los denominados de segunda generación y se han definido como aquellos que permiten al individuo colocarse
en condiciones de igualdad frente al Estado con el objeto de reclamar a la autoridad pública el deber de
protegerlos.

Normas internacionales anteriores a 1945:

Los más de seis millones de víctimas de las persecuciones llevadas a cabo por los autoritarismos que
gobernaron hasta 1945 revelaron a la comunidad internacional la insuficiencia de los regímenes de protección
de los derechos humanos a nivel nacional, dado que los dictadores que detentaron por entonces el poder no
repararon en constituciones ni leyes, subordinaron la justicia a sus designios y dieron por tierra con el principio
básico del régimen republicano que es la división de poderes. Esa triste comprobación formulada por los
pueblos de los distintos Estados hizo nacer una nueva rama dentro del DIP: el DIDH. Ello no fue instantáneo,
sino que se arraigó en los antecedentes referidos y cobró vigor a partir de 1945, puesto que allí comenzó la
preocupación de la comunidad internacional de crear un sistema que sirviera de barrera y de contención a los
gobiernos despóticos que avasallan las normas de derecho interno en un marco de impunidad que ellos
mismos generan. Por lo tanto, hasta este momento de la evolución, la historia de los derechos humanos se
superpone y coincide con la historia del constitucionalismo, dado que el derecho interno era la única fuente de
normas que protegían tales derechos, pero desde 1945 nace una disciplina jurídica distinta, aunque paralela, al
derecho constitucional: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Normas internacionales después de 1945:

1) La Carta de la ONU (del 26/6/1945) menciona, como uno de los propósitos que se perseguía con su
creación, el de "realizar la cooperación internacional... en el desarrollo y estimulo del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos" (art. 1°, inc. 3°) y califica los fines de tal
cooperación: promover "el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de
 todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y a la efectividad de tales derechos
y libertades" (art. 55, inc. c]). Principio de igualdad como principio rector del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
2) Declaración Universal de los Derechos Humanos (10/12/1948), calificada por algunos autores como "un
elemento del patrimonio común a todos los pueblos y a todas las generaciones". Existe un antecedente
que colaboró con la tarea de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU: la Declaración Americana de
los Derechos Humanos, adoptada en abril de ese año en el seno de la IX Conferencia Interamericana
celebrada en Bogotá, por Estados de ese continente que guardaban entre sí mayores coincidencias
históricas, ideológicas y jurídicas. El éxito logrado está a la vista, ya que, al día de hoy, la DUDH sigue
teniendo vigencia y su fuerza vinculante resulta indiscutible. Bobbio ha sostenido que el fundamento
filosófico de los derechos humanos está dado por el consenso alcanzado por la DUDH, sin necesidad de
buscar otra fuente de validez de las normas de derechos humanos (no obstante, esta posición ha generado
algunas críticas que sostienen que tal afirmación es exagerada). Pero, al momento de la adopción de la
DUDH y durante los primeros años de su vigencia, no era tan sencillo predicar su obligatoriedad.
Justamente para aventar aquellas dudas respecto de su obligatoriedad, se vislumbraba ya desde 1948 la
necesidad de reforzar la normativa de cara al futuro. Pero fue un avance gradual el que permitió hacerlo,
gracias al empuje que a esta rama del derecho le dieron los siguientes instrumentos:
3) La Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (9/12/1948).
4) Las Convenciones de Ginebra de Derecho Internacional Humanitario, del 12/8/1949 (Esto es derecho
internacional humanitario, no derecho internacional de los derechos humanos. Vendría a ser otra rama del
derecho internacional.)
5) La Convención Europea de Derechos humanos (1950) tiene como propósito tomar las primeras medidas
adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la DUDH.
6) Pactos de 1966:
a. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
b. Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Ambos pactos brindan mayor precisión a los términos de la DUDH y a codificar en tratados internacionales
la mayoría de sus normas.
La novedad del PIDCP es la creación de un Comité de Derechos Humanos, destinado a analizar los informes
periódicos que cada Estado parte debe remitirle con relación a la puesta en práctica del pacto en su
territorio y a recibir comunicaciones interestatales en las que un Estado denuncia el incumplimiento del
pacto realizado por otro. Asimismo, el protocolo facultativo del pacto permite a las personas la
presentación de peticiones individuales por violaciones al mismo.
En síntesis, los Pactos de 1966 implicaron un importante avance en cuanto a elevar a la categoría de
tratado el contenido de la DUDH.
7) El Pacto de San José de Costa Rica (Convencion Americana de Derechos Humanos) rige en el ámbito de
protección regional, y asimismo en el mundo existen otros sistemas de protección regional: El Sistema
Regional Africano, el Sistema Regional Europeo y el Sistema Regional Interamericano.

Las décadas del 1970 y el 1980:

Ocurren dos fenómenos: Por un lado, se amplía el horizonte de protección de los derechos humanos,
consagrándose nuevos derechos humanos (de 3ra generación), y, por el otro lado, se advierte una tendencia
por la cual las Constituciones de varios Estados otorgan una jerarquía privilegiada a los instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos. En Argentina esto queda consagrado en 1944 en el art.
75, inc. 22.

Los derechos de tercera generación:

Esta etapa comienza en 1970, con la adopción de la res. 2625 de la AG de la ONU, que consagra como
derechos fundamentales de los Estados:
 Derecho a la paz
 Derecho al desarrollo
 Derecho a la autodeterminación de los pueblos

Este período se caracteriza por la proliferación de este tipo de declaraciones del máximo órgano deliberativo
de la ONU y de programas adoptados por los Estados miembros, que fueron enunciando los pilares de esta
materia, más que por tratados o normas de derecho interno.

Los derechos que ahora nos ocupan tuvieron su origen en el derecho internacional y no en las Constituciones
de los Estados, siguiendo así el proceso inverso al ocurrido en 1945, en que se pasó del ámbito interno al
internacional.

Conclusiones:

Desde que nació el constitucionalismo, los distintos Estados instituyeron normas escritas donde se
consagran los derechos fundamentales de los seres humanos y se organiza el poder público de modo tal que
no avance sobre ellos. Se organiza el límite al Poder Público.

Cuando este demostró ser insuficiente para contener el avance de ciertas deformaciones del poder,
como el nazismo y el fascismo, nació la preocupación por protegerlos más allá de las legislaciones nacionales,
con lo que pasó a ser competencia del derecho internacional (sin que el derecho interno se desprenda de su
obligación primordial de ampararlos).

Cuando la protección internacional adquirió un grado suficiente de desarrollo, el derecho

constitucional la capturó y le dio ingreso en el derecho interno con una jerarquía normativa especial, pero,
nuevamente, sin que el derecho internacional se desentienda de la protección.

Es así como nace el principio de Subsidiariedad, a partir del cual solamente se pueden acceder a las
instancias internacionales una vez agotados los mecanismos internos previstos en el Estado.

Ello demuestra que la protección de los derechos humanos nació en el marco del derecho constitucional, pasó
luego al internacional y, finalmente, volvió al constitucional. Ambos se superponen, se interrelacionan,
retroalimentan e influyen mutuamente en pro del objetivo básico de la ciencia jurídica, que es preservar la
dignidad de la persona humana.

2. Fuentes de los derechos humanos. Fuentes formales. Nacionales e Internacionales.

Fuentes de los DH en el Derecho Internacional

Ya no hablamos de las fuentes en sentido material y formal. Utilizaremos la palabra “Fuentes” para
referirnos al mecanismo de creación de normas; aquellas que crean el derecho positivo y no a los hechos que
motivan su nacimiento (carácter material).

En ese orden de ideas, analizaremos los mecanismos de creación de normas de derecho internacional
público, es decir:

a) La costumbre;
b) Los tratados;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d) Las resoluciones de la AG de la ONU;
e) La jurisprudencia de la CIJ;
f) La jurisprudencia de los órganos internacionales de promoción y protección de los derechos humanos.

a) La Costumbre: La definiremos como el mecanismo de creación de DIP en el cual dos o más Estados se
comportan entre sí, en forma reiterada, constante, uniforme y prolongada, de una determinada manera,
con la consciencia de que hacerlo así es jurídicamente necesario.
b) Los Tratados: Son acuerdos de voluntades de dos o más sujetos de derecho internacional, destinados a
regular sus derechos y obligaciones en el ámbito del DIDH.
La mayor parte de las normas consuetudinarias vigentes en esta materia se encuentran
codificadas en la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados. Si bien ella se aplica
solo a tratados celebrados por escrito y entre Estados, el contenido de sus normas puede aplicarse a
otro tipo de tratados, por cuanto constituyen también normas consuetudinarias y, como tales, no
están limitadas por el ámbito de aplicación de la convención que las codifica.
En materia de derechos humanos, los tratados constituyen la fuente más contundente de
obligaciones en cabeza del Estado, por la precisión de sus términos y por la cantidad de derechos que
surgen de él, lo cual lo aventaja de la costumbre y de los principios generales. Además, en ellos hay
una manifestación directa y expresa de la voluntad del Estado en obligarse, que los diferencia de las
simples declaraciones.
Existen ciertas particularidades en los tratados de derechos humanos que los distinguen
sustancialmente del resto de los tratados:
 Sujetos: Relación Sinalagmática Imperfecta. Son tratados celebrados por sujetos distintos de
aquellos cuyos derechos y obligaciones se regulan. Esto implica que los Estados son quienes
firman, pero los destinatarios de los derechos que se crean de la convención, son los
individuos. Cabe aclarar que si bien los tratados son negociados, firmados y ratificados por
individuos, estos están actuando en carácter de órganos del Estado y no a título personal.
 Obligaciones asumidas: Las obligaciones que se asumen en los tratados no son recíprocas o
conmutativas entre las partes contratantes, por no haber intercambio de prestaciones, sino
que todas las partes asumen el mismo tipo de obligaciones, de naturaleza objetiva y
susceptibles de ser invocadas ante ese Estado por cualquier individuo.
 Terminación: Este instituto sufre modificaciones cuando los tratados se refieren a los derechos
humanos. La Convención de Viena de 1969 sobre derecho de los tratados permite a un Estado
dar por terminado un tratado en caso de violación grave por la otra u otra de sus partes. Pero
también establece que ello "no se aplicará a las diligencias relativas a la protección de la
persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario...".
 Reservas: La reserva es una manifestación unilateral que un Estado formula al momento de
obligarse por un tratado, con el fin de modificar o excluir la aplicación de algunas de sus
normas, respecto de sí. Existen varias diferencias en esta materia:
o En el derecho internacional en general, para que un Estado que formula una o más
reservas a un tratado sea considerado parte de él, es necesario que esas reservas sean
aceptadas por lo menos por uno de los demás Estados parte, pero ese requisito no
existe en el caso de tratados de derechos humanos.
o La idea de que si un tratado permite la formulación de reservas respecto de algunas de
sus normas, estas no podrán ser consideradas declarativas de costumbres existentes,
ha sido objeto de largos debates. Por ello, el Comité de Derechos Humanos de la ONU
emitió el comentario general 24, en el que sostuvo que:
i) no pueden formularse reservas de carácter general, sino que deben referirse
a una disposición concreta del tratado;
ii) no pueden referirse a disposiciones que contengan normas
consuetudinarias, ni
iii) a las que contienen derechos inderogables.
o Como consecuencia de lo anterior, los órganos internacionales encargados de la
aplicación de dichos tratados se han arrogado competencia para decidir sobre la
validez o no de las reservas formuladas a los tratados de los que se derivan sus
atribuciones, sustituyendo así la voluntad de los Estados parte.
c) Los Principios Generales del Derecho: El art. 38 del Estatuto de la CIJ alude a los "principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas" como una de las fuentes principales del DIP. Las
 legislaciones internas de los países contienen ciertas normas que se reiteran de país en país, muchas de las
cuales constituyen verdaderos pilares de cada una de las ramas del derecho interno; como, p. ej., los
principios de que no hay crimen sin pena, ni pena sin ley previa; deber de cumplir con lo pactado, y
principio de autonomía de la voluntad; nadie puede alegar su propia torpeza; etc. Esta reiteración en las
distintas legislaciones internas hace nacer la presunción según la cual los Estados que los aplican en su
territorio también los van a aplicar en sus relaciones con los demás sujetos de la comunidad internacional.
d) Las resoluciones de la AG de la ONU y de la OEA : Las declaraciones son instrumentos distintos de los
tratados desde el punto de vista del derecho internacional y con distinto grado de obligatoriedad. Los
tratados tienen un procedimiento determinado para su celebración, que requiere la intervención del
Poder Ejecutivo para llevar adelante la negociación, la adopción del texto, la firma y su posterior
ratificación, y del Poder Legislativo para la aprobación previa a la ratificación. Mientras tanto, las
declaraciones no siguen ese procedimiento, sino que se adoptan por consenso en el seno de los
organismos internacionales, sin seguir los pasos típicos de los tratados y con la sola voluntad del Poder
Ejecutivo.
Las resoluciones de la AG que se fundan directamente en la Carta constituyen una de las
fuentes principales de derecho, sin necesidad de acudir a otra fuente para darle obligatoriedad.
e) La Jurisprudencia: Si bien en DIP la jurisprudencia se considera un método auxiliar para la determinación
de la existencia de normas jurídicas o como fuente secundaria, ese carácter se ve enriquecido en el DIDH,
ya que, en este, la labor desarrollada por los órganos internacionales encargados de la promoción y la
protección de los derechos humanos ha sido fundamental en la formación y en el desarrollo de la materia.

Las Fuentes de los Derechos Humanos en el Derecho Interno

La obligación principal y primaria de defender y promover los derechos humanos no es de la

comunidad internacional, sino del Estado a cuya jurisdicción se hallan sometidos los individuos. La protección
que el derecho internacional brinda a los derechos humanos es subsidiaria de aquella y actúa cuando el
derecho y la jurisdicción internos han sido ineficaces en esa tarea, lo cual queda garantizado por el principio de
agotamiento de los recursos internos en forma previa a la formulación de un reclamo internacional.

a) Las Constituciones Nacionales: Toda Constitución protege los derechos de dos modos distintos o por dos
vías:
I. declarándolos y consagrando sus garantías, por un lado; y
II. organizando un sistema de división de poderes con frenos y contrapesos recíprocos, por el otro.
Lo primero, en la llamada parte dogmática o principista, o derecho constitucional de la libertad y, lo
segundo, en la parte orgánica u organicista, o derecho constitucional del poder.
b) Las Leyes Nacionales: En este aspecto, los códigos penal, civil, comercial, laboral, etc. de cada país son, a su
manera, fuentes e instrumentos de protección de los derechos humanos, por cuanto reglamentan los
derechos y obligaciones proclamados en las constituciones, mientras que las leyes procesales viabilizan el
acceso a la justicia en los casos de lesión. En otras palabras, invocando una norma legal se puede defender
ante un tribunal un derecho conculcado, por medio de una norma procesal que regula el procedimiento.
c) Las Constituciones y las Leyes Provinciales o Estaduales y las Ordenanzas Municipales : Los Estados
federales o confederados presentan la particularidad de que, además de la constitución que organiza el
Estado nacional, cuentan con una serie de constituciones provinciales o estaduales. Dichas constituciones
también son fuente de derechos humanos, por cuanto presentan declaraciones de derechos y establecen
 garantías procesales para ellos y, muchas veces, contienen normas que brindan una protección más amplia
que la propia constitución nacional.

3. La relación jerárquica entre el derecho internacional y el derecho interno. La

incorporación de los tratados en nuestro derecho interno. Solución en el derecho
argentino. La Constitución Nacional y los tratados internacionales. Jerarquía de los
tratados frente a otras fuentes de derecho. /// 4. Art. 75 inciso 22. Jerarquía de los
tratados internacionales antes de la reforma constitucional de 1994. Jerarquía de los
tratados internacionales con posterioridad a la reforma constitucional de 1994.
Expresión: “...en las condiciones de su vigencia” supuestos. Evolución
jurisprudencial. La elevación de otros tratados a jerarquía constitucional.

¿Como incorporamos las normas del DI en nuestro ordenamiento jurídico? ¿En qué orden jerárquico las vamos
a distribuir?

1- No son iguales. Difieren por su proceso de creación y por su obligatoriedad.

2- Se participo en la creación del texto. La ultima palabra la tiene el poder Ejecutivo.
3- A partir de su entrada en vigencia.
4- Sí, a menos que haya formulado Reservas.
5- No, aunque haya cometido una falta grave.
Este inc. es incorporado con la reforma del 94’. Pero la de 1853 tiene 2 arts. Referidos a los instrumentos
internac.

Unos autores dicen q el art. 31 establece prelación de letes, otros dicen que no, que todos son ley suprema de
la Nacion.

-sistema monista: son 2 subsistemas de un único ordenaiento. El DI prevalece sobre el derecho interno. No
hace falta un acto interno que le otorgue operatividad al DI en el D interno.
-sistema dualista: sistema del derecho interno/sistema del derecho internacional. Prevalece el derecho
interno. Para q una norma internac. Forme parte del derecho interno, hace falta un acto interno que le
otorgue operatividad al DI en el D interno.

CSJN Evolución Jurisprudencial:

-Desde Hasta 1921 sostiene un posicionamiento Dualista.

- En 1992 cambia el enfoque de la CSJN. Con el caso de ekmekdijan c/sofovich resuelve 2 cuestiones: la
operatividad (no importa si los tratados tienen normas imperativas o programáticas, pq el tratado en si mismo
es directamente operativo en el momento en q adquiere vigencia internacional, y por lo tanto se puede exigir
ante los tribunales); la relación jerárquica entre tratados y leyes (1- la CSJN toma en cuenta el art. 27 de la
convención de Viena sobre el D de los T “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado”, y la CSJN interpreta q el tratado es superior a las leyes;
2- no puede el Congreso dejar de lado un acuerdo del Estado en el que participó no solo el poder Legislativo,
sino también el poder Ejecutivo)

Conclusión: Los tratados son superiores a las leyes de la nación.

Esto se transforma en letra escrita en 1994 con la reforma de la Constitución.

Estos TI son elevados jerarquía constitucional, tienen lugar privilegiado. Forman parte del bloque de
constitucionalidad.

En 1991 además de trascribir lo que habían dicho en ekmekdijan c/sofovich, se produjo otra reforma,
poniendo a la par de la CN los TI con jerarquía constitucional. Son normas que siguen estando por fuera del
texto q se incorporan al texto jurídico y siguen con el carácter de norma internacional y se rigen por las reglas
del DI.

Se eleva a jerarquía constitucional a los instrumentos sobre DH con ciertas previsiones.

1- El instrumento debe estar vigente internacionalmente.

2- El instrumento debe tener vigencia para el Estado argentino (teniendo en cuenta reservas y
declaraciones interpretativas)
3- No adquiere jerarquía constitucional solamente el instrumento, sino que ingresa la jurisprudencia
internacional también en nuestros tribunales de justicia.
Argentina al igual q otros Estados admiten q se eleve a jerarquía constitucional otros instrumentos de DH, pero
requiere mayoría agravada.

Después de 1994, el Congreso hizo uso de esta facultad y elevó a jerarquía constitucional otros tratados de DH:
sobre personas con discapacidad; desaparición forzada de personas; crímenes de guerra y lesa humanidad;
personas mayores.

CONFORMACION DE LA JERARQUIA DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO:

1) CN e Instrumentos internacionales sobre DH jerarquizados.
2) Demás tratados
3) Leyes nacionales

3er cuestión problemática: los tratados en sí mismos vienen con la “mochila” que son las decisiones de los
organismos internacionales que interpretan y aplican los tratados.

¿Son obligatorias las decisiones de esos organismos? ¿Qué pasa si el Estado no cumple?

La convención como rige en el DI, rige en el D argentino.

Los tribuales argentinos deben tener en cuenta esas decisiones.

Referido a los informes de la Comisión.
Parece q la corte empieza recepcionar y en el marco de graves violaciones de DH, la jurisprudencia de la CIDH
La CSJN rechaza dejar sin efecto una condena civil por los motivos que se muestran.
La CIDH le dice a Arg q otros Estados interpretaron esa medida de “dejar sin efecto”, no como una revocación
de sentencia (como lo interpretó Argentina).

NUESTRA CSJN ACTUALMENTE ENTIENDE LAS SETENCIAS DE LA COMISION AMERICANA SON OBLIGATORIAS,
PERO CON CIERTOS LIMITES. HAY SITUACIONES DONDE NO CEDE PORQUE AFECTA PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO.

5. Principio pro persona: marco normativo. Criterios de hermenéutica y pautas de

regulación jurídica de los derechos humanos.
Principio Pro Homine
Este principio puede ser entendido como una pauta de interpretación de las normas, como una pauta
hermeneútica, y como una pauta de regulación jurídica de los Derechos.

-Como pauta de interpretación de las normas:

Hay fuentes de carácter internacional y fuentes de carácter nacional. Entonces, frente a esta multiplicidad de
normas, lo que ordena el principio pro hominem es que, a la hora de otorgar derechos, tenemos que acudir a
la norma que lo haga en mayor medida; y al momento de restringir el ejercicio de los derechos,
tenemos que escoger la norma que los restrinja en menor medida.

Este no es un principio de nacimiento pretoriano, sino que tiene sus bases en la Convención Americana de
Derechos Humanos, o sea que es un principio de carácter normativo. Implica que todos los Estados se pusieron
de acuerdo en cuales son las normas de interpretación para aplicar concretamente este principio.

-Como pauta de regulación jurídica de los Derechos Humanos:

Todos los Derechos, incluso los DH, son susceptibles de ser reglamentados razonablemente, restringidos
legítimamente, e inclusive de ser suspendidos de manera extraordinaria. Y salvo las excepciones, el resto de
los derechos y obligaciones van a ser reglamentadas, para que el derecho cumpla con su objetivo (regular la
vida en sociedad para que todas las personas puedan vivir de la manera mas pacifica posible en la búsqueda
del ideal de vida).

Los DH también son pasibles de ser regulados.

-Reglamentación razonable: las regulaciones deben resguardar una relación de proporcionalidad o

funcionalidad entre los medios y los fines que tenga.

-Restricciones legitimas: Las restricciones que se dan a los derechos individuales, lo son en pos del beneficio de
derechos que pueden sociales o colectivos. Ej: La cuarentena durante la pandemia. Se invocó la salud pública
para restringir el derecho a la circulación.

*A su vez, la restricción, para ser legitima y conforme al Derecho, debe ser:

1. Efectuada por Ley (emanada del Congreso);

2. Debe ser imperiosa (necesaria, no solamente en el sentido de ser útil, sino que debe ser de
manera urgente e insoslayable, sin que exista otro medio idóneo para salvaguardar los
derechos que se involucran);

-Suspensiones Extraordinarias: Se refieren a las contingencias que pueden llegar a poner en peligro la vida o la
existencia del Estado o su continuidad, o la soberanía, o la vigencia de las instituciones democráticas, ya sea
por causas de origen interno (guerra civil, crisis económica, emergencias sanitarias, etc.) o de origen
internacional (invasiones, bloqueos, guerras, etc.). En esos extremos, es deber de los gobernantes defender al
Estado y la Constitución para que se pueda cumplir con la misión fundamental de proteger a todos los
derechos de las personas. En estas situaciones extraordinarias se contemplan, por ejemplo: El estado de sitio,
los estados de emergencia, estados de alarma y prevención, y en algunos casos la suspensión de garantías de
forma extraordinaria.

Para cumplir con la misión básica de proteger los Derechos, el Estado debe restringir la vigencia de
algunos de esos Derechos hasta que la emergencia se supere.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 4 establece los requisitos para que proceda
el Estado de Emergencia:

a. Tiene que estar en peligro la vida de la nación;

b. Debe ser declarado de manera oficial;
 c. La suspensión debe realizarse en la medida que sea estrictamente limitada a las exigencias de la
situación;
d. Las disposiciones no deben entrañar discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen social.
e. La suspensión debe dejar vigente el resto de obligaciones internacionales asumidas por el Estado.

En ese caso el Estado debe informar a los demás Estados, por medio del Secretario General de las
Naciones Unidas, que se ha declarado el Estado de Emergencia, especificando: Sus motivos; cuáles son los
derechos suspendidos; y la finalización de la emergencia (fecha límite).

Del mismo modo, encontramos el art. 27 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que es
incluso más explícito respecto de la definición de las causales que permiten tal declaración, porque hace
referencia a que:

a) Debe existir una guerra; un peligro publico u otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado
b) Se añade un requisito especial que añade que la suspensión regirá por el tiempo que es estrictamente
necesario.

De la interpretación de ambas normas podemos entender que aun en situaciones de emergencia, todos los
compromisos asumidos por el Estado respecto de los DH ante el concierto internacional de las Naciones
continúan vigentes, y todas las condiciones de ejercicio de los poderes durante estas situaciones quedan
sometidas al control internacional.

Se trata de llevar al ámbito internacional lo que ocurre en el ámbito interno, porque en los estados de
emergencia la Constitución tampoco pierde vigencia.

Por todo esto, a veces la suspensión de garantías puede ser único medio para atender a situaciones de
emergencia publica y preservar los valores superiores de la sociedad democrática.

Es una situación excepcional, y es en este marco de excepcionalidad que resulta licito para el gobierno aplicar
determinadas medidas, tanto restrictivas como suspensivas de los derechos, pero esto no implica una
suspensión temporal del Estado de Derecho y tampoco autoriza a los gobernantes a apartar su conducta de la
legalidad que debe preservarse en todo momento al ejercer sus funciones.

Cuando se suspenden las garantías, algunos de los limites legales de la actuación del poder publico pueden ser
distintos de los que están vigentes en condiciones de normalidad, pero no por ello se puede entender que son
inexistentes, ni se puede el gobierno arrogar poderes de carácter absoluto. Por eso el principio de legalidad
continua vigente en todas las instituciones democráticas, al igual que el Estado de Derecho.

La Opinión Consultiva N°9 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió al debido

proceso legal, entendiendo que éste abarca todas las condiciones que deben cumplirse para asegurar la
defensa de aquellos derechos y obligaciones que siguen bajo consideración jurisdiccional, y el debido proceso
es aplicable a todas las garantías judiciales aún bajo el régimen de suspensión.

Sin embargo, hay derechos que ni aún en estado de emergencia pueden suspenderse:

 Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica;

 Derecho a la Vida;
 Derecho a la Integridad Personal;
 Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre;
 Principio de Legalidad y de Retroactividad;
 Libertad de Conciencia y de Religión;
 Protección a la Familia);
 Derecho al Nombre);
 Derechos del Niño);
 Derecho a la Nacionalidad);
  Derechos Políticos)

*Tampoco pueden suspenderse las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos.

Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana de Derechos
Humanos integran parte del Bloque de Constitucionalidad, y por eso deben ser interpretados y aplicados junto
con la Constitución.

Art. 29 de la CADH. Normas de Interpretación. De aquí surge el principio Pro Homine, o es el marco legal que
nos va a permitir hacer referencia a cuales son esas normas de interpretación.

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en
ella;
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea
parte uno de dichos Estados;
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

El principio Pro Homine, que hacíamos referencia como una pauta de interpretación, tiene su fuente jurídica
normativa en esta norma de interpretación en el marco del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos.

6. Control de Convencionalidad. Fundamento normativo. Evolución y efectos del

control de convencionalidad. Desarrollo del contenido y alcances del control de
convencionalidad. Las primeras aproximaciones al control de convencionalidad en los
votos del juez Sergio García Ramírez. Aparición expresa del término control de
convencionalidad. Clases del control de convencionalidad: concentrado y difuso.
Precisión de los alcances del control de convencionalidad. Los intérpretes nacionales
involucrados en el ejercicio del control. Características del control de
convencionalidad difuso. Normas alcanzadas por el control de convencionalidad.
Marco normativo referente a la aplicación. Las dos manifestaciones del control de
convencionalidad: inter partes y otra erga omnes.

Control de Convencionalidad
El control de convencionalidad es el cotejo o la comparación que debe realizarse entre las normas internas
(CN, leyes nacionales, C.Prov., leyes Prov., etc) con la CADH, la interpretación que de ella hacen los organismos
autorizados, y las normas de ius coens. Estas son el “colador” por el que deben pasar las normas de carácter
interno de un Estado.

1era clasificación del Control de Convencionalidad:

 Concentrado: Es realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Significa que es el

organismo jurisdiccional del sistema interamericano de protección de los derechos humanos el que haga
 esa evaluación, esa comparación entre la CADH, la interpretación hecha por los organismos autorizados y
las normas ius coens.
o Esto es en principio, ya que el material controlante que debe realizar ese control de
convencionalidad no es solamente la CADH sino otros instrumentos interamericanos de derechos
humanos.
o La Corte IDH controla todo el aparato judicial y administrativo del Estado respecto de la misma
CADH. Esto lo hace desde que la Corte IDH entró en funciones, ya que esa es su finalidad.
 Difuso: Desarrollaremos el concepto a partir de la interpretación que realizó la Corte IDH.
Art. 2 de la CADH. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno:
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
¿Cuáles son esas medidas “de otro carácter” que los Estados adoptan? Para la Corte IDH, esas
medidas tienen que ver con la doctrina del control de convencionalidad.
La doctrina de control de convencionalidad difuso es una creación pretoriana, lo que implica que fue la
Corte IDH la que creó el instituto, no surge directamente de forma explícita del art. 2 de la CADH.

¿Cómo se ha creado este instituto del control de convencionalidad?

-Primera aproximación: El juez de la Corte IDH Sergio García Ramirez hacía referencia en sus votos aislados a
una “especie” de control de convencionalidad alrededor del año 2003.

-La Corte IDH toma de pleno ese término y lo expone, es en el caso Arellano en el año 2006. Ahí la Corte
entiende que los Estado parte deben realizar una “especie” de control de convencionalidad para la plena
efectividad de la CADH.

-En 2007 en el caso Boyce se incorpora el término de “inconvencional”. Es decir que todas esas normas y actos
juridicos estatales que sean contrarios a la CADH se denominan de esa manera.

-En 2009 la Corte tiene que decidir en un caso de trabajadores cesados contra Perú. En este caso la Corte dice
que los Estados parte deben realizar Ex Oficio un control de convencionalidad para la plena efectividad de la
CADH. Ya no dice más “una especie de control”, sino que pide directamente un control de convencionalidad;
además incorpora que se haga de oficio por los jueces.

-En 2010 en el caso Cabrera García y Montiel Flores, la Corte ya no hace solo referencia a que son los jueces
quienes deben llevar adelante el control de convencionalidad, sino que son los jueces y todo el aparato
vinculado a la administración de justicia (o sea que incluye fiscales, asesores, MPF, MPD, etc.).

-En 2011 la Corte hace referencia en el caso Gelman vs Uruguay que no solamente el PJ y los órganos
vinculados a la administración de justicia deben llevar adelante el control de convencionalidad, sino que es
todo el aparato Estatal, todas las autoridades estatales: PE, PL y PJ. Por eso hablamos de un control de
convencionalidad jurisdiccional, otro legislativo y otro administrativo. En todas las esferas de gobierno se
debe llevar adelante el control.

¿Cuáles son los efectos del control de convencionalidad?

La Corte entiende que ya no solamente las sentencias de la Corte IDH son obligatorias para el Estado al cual
van dirigidas, sino que son obligatorias para todos los Estados partes de la CADH. Ya no es un efecto
meramente inter parte, sino que tiene un efecto expansivo (erga omnes).
2da clasificación del Control de Convencionalidad:

-Constructivo: Permite ayornar a partir de una amplia interpretación, acomodar las normas nacionales a los
estándares internacionales en materia de DH.

-Represivo: Declara la inaplicabilidad de la norma en el caso concreto.

3ra clasificación del Control de Convencionalidad:

-Abstracto: Es un control de la legislación cuando todavía no se ha aplicado esa norma.

-Concreto: Es un control de la legislación cuando ya se ha aplicado esa norma.

No puede declararse la inconstitucionalidad en abstracto, debe haber un caso, una circunstancia fáctica
planteada ante el sistema jurisdiccional de forma concreta. Pero si el control de convencionalidad puede ser
en abstracto, previo a su aplicación.

Hay más clasificaciones del Control de Convencionalidad, pero la que nos interesa es el Control de
Convencionalidad Difuso.

En nuestro país, el control de constitucionalidad es difuso, por lo tanto no hay problema en que el control de
convencionalidad sea Difuso también. La problemática se plantea en aquellos Estados donde el control de
constitucionalidad es Concentrado.