Punto 1: EL ORIGEN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU FUNDAMENTACIÓN Surgieron en el 1700 –

1800 con la revolución francesa, inglesa y norteamericana, donde se da el reconocimiento y expansión

de derechos, y se limita la capacidad de los Estados. - 1945: creación de la ONU, que es el primero
órgano que habla de los DDHH - 1946: la ONU crea la Comisión de DDHH y elabora un proyecto de
Declaración Universal de DDHH. - 1948: se concreta el proyecto, dando lugar a la positivización de
DDHH. Estos derechos se ejercen frente al Estado en sus tres niveles (nacional, provincial y municipal) y
sus tres poderes (ejecutivo, judicial y legislativo) porque se obliga a respetarlos (estableciendo limites) y
a garantizarlos (creando condiciones para su goce). Su violación puede ser únicamente por parte del
Estado, ya que es el único obligado a contraer la obligación de respetarlos y garantizarlos. Lo hacen por
acción (haciendo lo indebido) o por omisión (no haciendo lo debido) los funcionarios públicos. LA
NOCIÓN ACTUAL de Derechos Humanos implica no solamente la consagración legal de los Derechos
subjetivos necesarios para el normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad qué el estado
debe respetar y garantizar, sino el reconocimiento de que la responsabilidad Internacional del estado
queda comprometida en caso de violación no reparada. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y SU
EVOLUCIÓN HASTA LA CREACIÓN DE LA ONU la paz de westfalia es un acontecimiento histórico para
analizar en el contexto de derecho internacional público, lo que nosotros miramos acá de Westfalia
tiene que ver con las características que van a adquirir los estados nacionales después de la paz de
westfalia, porque la vamos a comparar con las características de los estados nacionales en el siglo 20,
sobre todo después de culminada la segunda guerra mundial; cuando vemos la paz de westfalia,
decimos que se marca el fin de una época sobre todo después de culminada a la guerra de los 30 años ,
porque de alguna manera se promueve la separación del estado, eso que nosotros decimos la
laicización porque se separa el estado de cualquier contexto religioso, y además se pone en un pie de
igualdad a los estados republicanos y a los estados monárquicos. También se dice por lo menos así se
intentó terminar de alguna manera con la intención hegemónica de los estados hasta ese momento,
promoviendo ciertas reglas de juego, esas reglas de juego estaban plasmadas en normas de carácter
internacional pero que obviamente, una de las características de ese momento tiene que ver con que
regía la regla de la reciprocidad es decir, un estado no estaba obligado a hacer determinadas cosas
siempre y cuando el comportamiento del otro fuera similar digamos, la regla de reciprocidad, si
explicada muy llanamente, claro que pasaba, en este momento preciso, las cuestiones que se tenían en
cuenta tenían que ver con estas reglas, pero claro las reglas eran interpretadas por los mismos estados
que obviamente la intención era de alguna manera evitar los conflictos armados, sin mucho éxito, y en
caso de algunos conflictos poder recurrir un tercer estado neutral o también a la figura del papá, eso era
más más o menos la noción de la paz de westfalia, no existían a nivel internacional acuerdos regionales
o universales para proteger los derechos humanos por lo que en síntesis no existía el derecho
internacional de los derechos humanos. Tuvo que ocurrir una gran tragedia para que la comunidad
internacional reaccionase y por primera vez en la historia se decidiera modificar las bases del derecho
internacional clásico. Un nuevo orden mundial surgió en 1945 y junto a el aparece EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA CREACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS.
La creación de la Organización de las Naciones Unidas. Lo que en definitiva desencadenó la
internacionalización de los derechos humanos fue la conmoción histórica de la segunda guerra mundial
y la creación de las Naciones Unidas. El 2 de mayo de 1948 fue adoptada la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y el 10 de diciembre del mismo año la Asamblea General de las
Naciones Unidas proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La Carta de la ONU
representa la primera norma jurídica positiva de carácter internacional que consagra obligaciones para
los Estados en relación con Derechos Humanos, generando ante el incumplimiento, responsabilidad
internacional. Los Derechos Humanos allí contemplados rompen paradigmas anteriores al consagrar la
titularidad excluyente de las personas físicas, universalidad, igualdad, principio de no discriminación, el
efecto útil de los Tratados, la interdependencia (carácter de orden público de sus postulados en razón
de la supremacía de la Carta respecto de todo otro tratado).
El surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos. El surgimiento del derecho
internacional de los derechos humanos implico reconocer al individuo como sujeto del derecho
internacional, toda vez que existen normas jurídicas internacionales que regulan directamente su
conducta, imputándole derechos y obligaciones internacionales, y haciéndolo responsable ante los
tribunales por su violación.Esta subjetividad internacional derivaría de la voluntad de los Estados y su
capacidad o personalidad jurídica es limitada, dado que surgen en función de la voluntad de los Estados
que las crean a través de un acuerdo multilateral, dotándolas de una estructura funcional y permanente
que les permite cumplir con la finalidad para la cual fueron creadas.El surgimiento del derecho
internacional de los derechos humanos, implico no solo la internacionalización de los derechos
humanos, sino también su universalización.La internacionalización consiste en el reconocimiento de los
derechos mediante tratados internacionales de derechos humanos y en la creación de mecanismos
específicos para su protección e institucionalización. La universalidad reside en que estas prerrogativas
acompañan al hombre en cualquier lugar que se encuentre.Luego de este paso fundacional que
represento el régimen de la Carta de la ONU a los efectos de la protección internacional de los derechos
humanos se adoptaron una serie de decisiones en el periodo 1945- 1950 tendientes a profundizar la
internacionalización de los derechos humanos: La creación de la Comisión de Derechos Humanos en
1946, la adopción de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el ámbito de la
Organización de Estados Americanos el 2 de mayo de 1948, la aprobación por la Asambleas General de
la ONU de la DUDH el 12 de diciembre de 1948, y la adopción por el Consejo de Europas del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Punto 2: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Las fuentes del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos se dividen en:Fuentes Materiales: Hacen referencia a
las razones de orden histórico, ético, filosófico y aun político que indicarían la conveniencia de regular
normativamente un determinado comportamiento. Fuentes Formales: Se dividen a su vez en: 1-
Formales en sentido amplio: son aquellas a través de las cuales el derecho se manifiesta y formula.
Permiten verificar la existencia de normas jurídicas. Están conformadas por las decisiones judiciales y la
doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones. Son fuentes formales en
sentido amplio:AºJurisprudencia: en el derecho internacional una sentencia crea una norma individual
que regla los derechos de las partes en el caso particular, por lo que no tiene carácter general.La
jurisprudencia tiene un doble aspecto: como elemento de interpretación y como medio de prueba. Si
bien una sentencia de la Corte Internacional de Justicia no crea derechos, puede considerarse que en
aquellos casos donde reconoce la existencia de una nueva norma consuetudinaria es la última prueba
del desarrollo de dicha norma. En la actualidad se evidencia un proceso de ampliación de las fuentes
creadoras del derecho internacional que comprende a las decisiones de los jueces internacionales.
BºDoctrina: comprende a las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los autores, sino
también por las sociedades científicas nacionales e internacionales que los nuclean. Su importancia en el
derecho internacional es limitada y los Tribunales internacionales raramente la utilizan como
fundamento para sus propias opiniones.En cuanto a la equidad y los actos unilaterales, no son
considerados fuentes autónomas del derecho internacional. 2-Formales en sentido restringido: son
aquellas que son aceptadas por el ordenamiento jurídico vigente como los modos o procesos validos a
través de los cuales el derecho internacional es creado. El artículo 38.1 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia enumera cuales son las fuentes formales en sentido restringido: La corte, cuya
función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá
aplicar: a)Las convenciones internacionales,o tratados ;b)La costumbre internacional como prueba de
una práctica generalmente aceptada como derecho;c)Los principios generales del derecho reconocidos
por las naciones civilizadas.
//1-Tratados Internacionales: consisten en un acuerdo de voluntades celebrado entre dos o más sujetos
de derecho internacional y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en
dos o más instrumentos conexos cualquiera sea su denominación particular. Pueden celebrarse por
escrito u oralmente, pese a que estos últimos no estarán comprendidos en el ámbito de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El campo del derecho de los tratados era
eminentemente consuetudinario hasta la entrada en vigor de la CVDT.(convención de viena sobre el
derecho de los trarados ) 2- NORMA CONSUETUDINARIA O COSTUMBRE INTERNACIONAL debe
diferenciárselo de los usos y costumbres de cortesía internacional. Los meros usos o comportamientos
son prácticas generales y que pueden ser realizados por cortesía, amistad o conveniencia. Por ende la
omisión o alteración de un uso internacional no produce efectos jurídicos. El estatuto de la Corte
Internacional de Justicia define a la costumbre internacional como: la prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho. Tanto la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia
como la doctrina, han señalado que esta fuente del derecho internacional tiene dos elementos de
formación. El primer elemento es de carácter objetivo, consiste en la existencia de una práctica general
creada por los estados y realizada de manera constante y uniforme. El segundo elemento es de carácter
subjetivo se refiere a la convicción de los estados de que dicha práctica constituye una norma jurídica.
En cuanto al elemento objetivo se señala que la práctica común reiterada y no extraordinaria para ser
considerada como elemento constitutivo de una costumbre internacional debe ser un acto concluyente
emanado de órganos o agentes de competencia internacional. No es necesario que la práctica sea
realizada por todos los estados basta la aceptación de la comunidad internacional en su conjunto. Pero
si se exige qué la práctica haya sido frecuente y prácticamente uniforme. Por su parte el elemento
subjetivo implica que la práctica se realice con el convencimiento de obrar de acuerdo al derecho, es
decir, con la convicción de que en caso de violación se producirá una sanción. Por ende los estados
deben sentir que actúan de conformidad con una obligación legal. 3- PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO Una definición comúnmente aceptada de principios generales del derecho consiste en
reconocerlos como “abstracciones del derecho positivo vigente en los distintos sistemas jurídicos del
mundo”. La determinación de la existencia de un principio general del derecho requiere una triple
operación mental: 1. Primero una comparación entre dos sistemas jurídicos nacionales 2. Luego la
búsqueda de principios comunes descartándose las diferencias 3. Y finalmente su transposición a la
esfera internacional. Los ejemplos clásicos de principios generales del derecho son la buena fe, el debido
proceso, el in dubio Pro reo, la cosa juzgada, la responsabilidad por los actos ilícitos, etcétera.//
LA JERARQUÍA ENTRE LAS FUENTES: LAS NORMAS DE IUS COGENS En el derecho internacional no hay
un orden general de preferencia entre las normas jurídicas internacionales. En virtud de que no existe
esta jerarquía la aplicación de una norma pertinente en un caso concreto se hará en función de los
principios generales ley especial deroga ley general y ley posterior deroga ley anterior.Esta afirmación
contempla dos excepciones: •El art. 103 de la Carta de la ONU (ante el conflicto entre obligaciones
contraídas en virtud de la Carta de la ONU u otras provenientes de otros Tratados, prevalecen las
contraídas con la ONU).•Y la existencia de normas de iuscogens. Al entrar en conflicto una norma del
derecho internacional con una norma de ius cogens, esta invalida o pone fin a las primeras. A partir de la
supremacía del iuscogens, el conflicto de un tratado con el ius cogens hace inválido al tratado o a una
disposición separable de este, sin importar si el tratado es bilateral o multilateral.El carácter del derecho
positivo del ius cogens deviene de la voluntad de los estados que integran la comunidad internacional
prohíben lo que ha considerarse intolerable porque representa una amenaza para la supervivencia de
los Estados y sus pueblos y para los valores humanos más fundamentales.La CVDT que establece: “Es
nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esta en oposici6n con una norma imperativa
de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.” ...”Si
surge una nueva norma imperativa de derecho internacional, todo tratado existente que este en
oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.”Un Estado no puede utilizar el poder de
veto en relación con el reconocimiento de la existencia de una norma de ius cogens.Un error que
comúnmente se comete al momento de caracterizar a las normas de iuscogens consiste en relacionar su
imperatividad con su obligatoriedad. Todas las normas jurídicas por definición son obligatorias, por lo
que las normas dispositivas son, en este sentido, igual de imperativas que las normas de iuscogens. Lo
que caracteriza a estas últimas es su incondicionalidad, es decir, no admiten alternativas o limites que
no estén establecidos en la propia norma imperativa. A diferencia de una norma dispositiva, no se
requiere el consentimiento o practica de un estado para que éste se halle vinculado jurídicamente al
iuscogens, siendo irrelevante su protesta respecto al contenido de la norma imperativa. Además, la
circunstancia de que los estados violen una norma imperativa no convierte a esta en dispositiva.Hasta la
fecha son relativamente pocas las normas imperativas reconocidas como tales, pudiendo mencionar la
prohibición del uso progresivo de la fuerza, el derecho de legítima defensa, la prohibición del genocidio,
la prohibición de los crímenes de lesa humanidad, el apartheid, el principio de igualdad ante la ley, igual
protección ante la ley y no discriminación.
Punto 3: LA RELACIÓN JERÁRQUICA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO Las
teorías más importantes referentes a las jerarquías en entre las normas del derecho internacional y el
derecho interno son dos, el dualismo y el monismo.Para los dualistas, el ordenamiento nacional e
internacional son independientes, teniendo cada uno su propio ámbito de validez y campo de acción,
por lo que ambos tienen igual jerarquía y no tiene sentido plantear su integración. El dualismo sostiene
que coexisten dos regímenes jurídicos diversos y que el derecho interno, en caso de controversias,
prevalece sobre el derecho internacional.Por su parte, para los monistas el derecho internacional y el
derecho interno de cada país conforman un solo ordenamiento. El monismo sostiene que el Derecho
Internacional tiene primacía sobre el Derecho Interno y ambos integran un mismo ordenamiento
jurídico. El orden interno debe constituirse o reconstituirse en forma consecuente con el orden
internacional. La incorporación del derecho internacional. Existen dos formas de incorporación del
derecho internacional (convencional o consuetudinario): automáticamente o a través de un acto formal
del Estado (que puede ser una ley u otra fuente) que lo recepte, transforme o integre al derecho
interno. La incorporación automática o directa de los tratados o de la costumbre internacional es tenida
en cuenta por lo que la doctrina denomina "teoría monista", que considera al derecho internacional y al
derecho interno como dos subsistemas que pertenecen a un mismo ordenamiento jurídico. Por
oposición, la "teoría dualista", al considerar que ambos derechos pertenecen a dos ordenamientos
distintos, requiere la transformación del derecho internacional para poder ser aplicado en el orden
jurídico interno. La incorporación de los tratados en nuestro derecho interno. Lo relativo a los tratados
celebrados por escrito se encuentra regulado en dos acuerdos internacionales: 1) La Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, que se aplica a los tratados celebrados por escrito entre Estados
y 2) la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, aún no ha entrado en vigor. Los tratados
celebrados "en buena y debida forma' atraviesan distintas etapas: negociación, adopción del texto,
autenticación y manifestación del consentimiento en obligarse. Esta última etapa puede realizarse por
medio de la ratificación, adhesión (en el Caso de terceros Estados), etc.Para nuestro derecho, el tratado
es un acto complejo federal', por cuanto en su celebración intervienen los Poderes Ejecutivo y el
Legislativo de la Nación. En sede internacional, es el Poder Ejecutivo de la Nación el que negocia y
ratifica los tratados. En el ámbito interno, nuestra ConstItución Nacional (CN) exige que los tratados con
las Naciones extranjeras sean aprobados por el Congreso de la Nación, tal como lo prescribe el
reformado artículo 75, en el incis.22. Por lo tanto, para el derecho argentino, la celebración de los
tratados comprende las siguientes etapas: negociación, adopción y autenticacion del texto por el
PoderEjecutivo Nacional-generalmente a través de la Cancilleria-): aprobación del texto(efectuada a
través de una ley del Poder Legislativo de la Nación) y ratíficacíón (actoque realiza el Poder Ejecutivo -
presidente de la Nación-l.
LA RELACIÓN JERÁRQUICA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO: 1-Solución
en el derecho internacional. se reafirma que dicho orden prevalece sobre el interno. La primacía del
derecho internacional sobre los ordenamientos internos de los Estados es corroborada por la
jurisprudencia internacional". Por ejemplo, en el asunto de las Pesquerias anglo-noruegas .2-Solución en
el derecho argentino. El artículo 31 de la Constitución Nacional les otorga a la Constitución, las leyes de
la Nación y los tratados internacionales rango de "ley suprema dela Nación":", por lo que prevalecen
sobre el ordenamiento provincial, sin establecer jerarquía alguna entre ellos (puesto que si el orden en
que se encuentran enunciados implicara preeminencia, tendría que haberse explicitado en la misma
norma)
A-La Constitución Nacional y los tratados internacionales. Hasta la entrada en vigor de la actual
reforma", la Constitución Nacional ocupaba la cúspide de la pirámide jurídica, Una interpretación
armónica nos indicaba que, por una parte, los tratados debían respetar los principios de derecho público
constitucional" y, por la otra, al establecerse un procedimiento rígido para la reforma constitucional,
consecuentemente, la CN no podría ser modificada por un tratado o una ley (sino solo a través de una
convención constituyente)B-Jerarquía de los tratados frente a otras fuentes de derecho. Respecto de
los tratados y las leyes de la Nación, ante la falta de normas constitucionales que brindaran un orden
jerárquico, la CSJN durante varias decadas consideró a las leyes (o decretos-leyes) ya los tratados en
igualdad de rango y para resolver conflicto entre ambos recurría a dos principios generales del derecho:
ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general. En consecuencia, un tratado posterior
podía derogar" una ley anterior, así como una ley posterior podía derogar un tratado anterior (sin
perjuicio de que ello generara responsabilidad Internacional por el incumplimiento de un tratado en
vigor). En resumen, la jurisprudencia consideraba a los tratados celebrados de acuerdo con la CN como
superiores a las leyes y al resto de nuestro ordenamiento jurídico C-Las declaraciones sobre derechos
humanos con jerarquía consntucional. Art 75, inciso 22), segundo párrafo, de la CN otorgó jerarquía
constitucional, junto con ciertos tratados, a dos declaraciones: la DeclaraciónAmericana de los Derechos
y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos. Si bien ninguna de estas
declaraciones constituye un "tratado", no obstante se reconoce valor vinculante a sus contenidos,
fundamentalmente, al tener en cuenta la práctica de los Estados al respecto. Es decir que cada uno de
los príncipios enunciados en dichos instrumentos constituiría una norma consuetudinaria y,por ende,
con carácter obligatorio para los Estados.D-Operatividad de los tratados. Los tratados operativos son
aquellos cuyas normas resultan aplicables en el ordenamiento interno de forma directa por contener en
sí mismas todas las medidas necesarias al efecto. En ese mismo sentido, nuestra Corte Suprema ha
indicado que una norma es operativa cuando está dírigida a una situación de la realidad en la que puede
operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el congreso"".Los tratados
programáticos: tratados que contienen cláusulas que no son susceptibles de aplicación inmediata, sino.
que requieren para su efectividad la adopción de medidas legislativas o reglamentarias internas, a fin de
fijar sus ámbitos de aplicación (límites). por oposición a los "operativos".No obstante, esta clasificación
no es tan absoluta, puesto que pueden darse tratados que contengan cláusulas operativas y cláusulas
programáticas, como se da en la mayoria de los casos.Tanto los tratados operativos como los
programáticos que se encuentren en vigor son Igualmente obligatorios, en forma contraria a lo que
sostuvo -erroneamente- la CSjN en algunos precedentes con anterioridad a que integran nuestro
Ordenamiento Jurídico interno. Ello es así puesto que aún respecto de las cláusulas programaticas
contenidas en un tratado, el Estado asume una obligación", vale señalar, la de promover las medidas
necesarias a fin de conferirles operatividad, dentro de un plazo prudencial, que dependerá de las
circunstancias de cada caso

Punto 4: ESPECIFICIDAD DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS: NOCIONES Y CARACTERÍSTICAS

Los tratados internacionales son acuerdos de voluntades entre Estados, entre Estados y organizaciones
internacionales o entre organizaciones internacionales entre sí, y cuya finalidad es crear, modificar, o
extinguir, derechos y obligaciones internacionales, regidos por el derecho internacional. Todo lo relativo
a la celebración, aplicación y validez de los tratados, está regido por la Convención de Viena sobre
derecho de los tratados. La mayoría de los tratados celebrados en buena y debida forma constan de un
proceso complejo que abarca las siguientes etapas: negociación, adopción del texto, firma y ratificación,
Si el tratado es abierto, los estados que no participaron en la negociación podrán manifestar el
consentimiento mediante la adhesión y así formar parte del tratado. Los tratados son obligatorios a
partir de su entrada en vigor. La entrada en vigor se produce de la forma que el propio tratado lo
establezca o como las partes lo decidan. Los tratados sobre derechos humanos presentan características
que los distinguen de las convenciones multilaterales tradicionales. Salvo los casos en los que la
voluntad de los diversos Estados contratantes convergen en propósitos y finalidades comunes como
serían, por ejemplo, los reflejados en tratados constitutivos de organismos internacionales o en
convenciones que crean situaciones jurídicas objetivas, los tratados multilaterales suelen reflejar un
intercambio recíproco de derechos o prestaciones cuyos destinatarios inmediatos son los Estados.Se
procura mediante ellos equilibrar intereses recíprocos y no están exentos de caracteres conmutativos
que los diferencian de los acuerdos sobre derechos humanos en cuanto éstos generan una suerte de
orden público común, del que son directamente beneficiarias las personas, sin distinción alguna.Como lo
señalan los precedentes jurisprudenciales ya invocados, los Estados asumen obligaciones directas hacia
los individuos sujetos a su orden jurídico y el bien común es el objeto y fin de esas normas
internacionales. De ahí que la observancia de sus disposiciones trasciente el interés de las partes y
concierne a la comunidad internacional en su conjunto.
Punto 5: ARTÍCULO 75 INCISO 22. JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS
HUMANOS El artículo 75 inciso 22 de la Constitución nacional dispone que los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes. El artículo 31 de la Constitución nacional Establece que está
constitución, las leyes de la nación, y los tratados son ley Suprema de la nación. JERARQUÍA DE LOS
TRATADOS INTERNACIONALES ANTES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 En uno de sus
primeros precedentes la Corte Suprema de Justicia de la nación hizo hincapié en la supremacía de los
tratados internacionales respecto de las leyes. Luego sostuvo la igualdad jerárquica entre ambas
Fuentes, porque entendió que no surgía del texto de la Constitución una orden de prelación entre ellas,
sino una igualdad jerárquica, por lo que era aplicable el principio ley posterior deroga ley anterior.
Afirmó que leyes y tratados son Igualmente calificados como ley Suprema de la nación, y no existe
fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. JERARQUÍA DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES CON POSTERIORIDAD A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 La reforma
constitucional de 1994 estableció en forma expresa en el nuevo artículo 75 inciso 22 que los tratados
tienen jerarquía superior a las leyes. Este artículo enumera una serie de convenciones de Derechos
Humanos a las que les confirió jerarquía constitucional pudiendo adquirir igual estatus otros tratados de
Derechos Humanos mediante la intervención del congreso con una mayoría especial. El texto reformado
afirmó que las convenciones recibían jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, qué
dichos instrumentos no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y que deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías en ellas reconocidos. “En Las condiciones de
su vigencia” Supuestos: 1) Que esté en vigor: los tratados se incorporan al derecho argentino siempre y
cuando estén vigentes en el ámbito internacional. 2) Que estén realizadas las reservas y declaraciones
interpretativas. 3) Jurisprudencia internacional: que se aplica de igual manera en el derecho interno
como se aplica en sede internacional. Parte de la doctrina sostuvo que “en las condiciones de su
vigencia” se refiere al modo en que han sido aprobados y ratificados los tratados internacionales, esto
es, con las respectivas reservas y declaraciones interpretativas. “En las condiciones de su vigencia”
evolución jurisprudencial. En GIROLDI la CSJN señaló que la jerarquía otorgada en la reforma
constitucional de 1994 a la CADH “en las condiciones de su vigencia” importaba qué la misma rige en
nuestro país del mismo modo que lo hace en el ámbito internacional considerando particularmente su
efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación
y aplicación. Por esto dictaminó que la jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales. Y que actuar de otro modo podría implicar responsabilidad del Estado frente
a la comunidad internacional. En ARANCIBIA CLAVEL el tribunal afirmó que “los tratados deben ser
aplicados en la Argentina tal cómo funcionan en el ordenamiento Internacional incluyendo la
jurisprudencia internacional relativa a estos tratados y las normas de derecho internacional
consuetudinario reconocidas como complementarias”. La jurisprudencia de la Corte IDH pasó de ser una
guía para los tribunales internos a ser obligatoria. ELEVACIÓN DE OTROS TRATADOS A JERARQUÍA
CONSTITUCIONAL El artículo 75 inciso 22: establece en su tercer párrafo qué los tratados y convenciones
sobre Derechos Humanos luego de ser aprobados por el congreso requerirán del voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía
constitucional. LA RELACIÓN CON LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS LA OBLIGATORIEDAD DE LAS SENTENCIAS Y DE LOS INFORMES DE LA COMISIÓN. Se ha
planteado ante la Corte Suprema la cuestión relativa al impacto que una sentencia en la instancia
internacional (Corte IDH) tiene respecto de un fallo de nuestro máximo tribunal (CSJN) Evolución
jurisprudencial 1. Poco después de la reforma constitucional en el fallo GIROLDI la CSJN afirmó que “en
las condiciones de su vigencia” significa tal como la CADH rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial. Está interpretación permite el ingreso de la
jurisprudencia de la Corte IDH al sistema jurídico argentino. Manili agrega: La aplicación de la
jurisprudencia de la Corte IDH debe hacerse de forma dinámica, es decir, se debe tomar en cuenta no
solo la jurisprudencia dictada hasta el momento, sino también toda la que en el futuro emane de la
Corte IDH. De esa manera se “refresca” en forma permanente al sistema constitucional argentino con
las interpretaciones de la Corte IDH. 2. Un año más tarde la CSJN extendió su doctrina a los informes de
la Comisión Interamericana al sostener en el fallo BRAMAJO qué la opinión de esa comisión debía servir
de guía para la interpretación de los preceptos convencionales de los tratados de Derechos Humanos. 3.
A fines de 1998 en el fallo ACOSTA la CSJN limitó esa interpretación y sostuvo que si bien el estado
argentino debe esforzarse por dar respuesta favorable a las recomendaciones de la comisión, NO ES UN
DEBER para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido ya que NO se trata de decisiones
vinculantes para el poder judicial. Sagües fórmula una interpretación de los fallos BRAMAJO y ACOSTA
en el sentido de que las recomendaciones de la comisión deben servir de guía para interpretar a los
instrumentos americanos de Derechos Humanos, pero que los jueces pueden apartarse de aquellas ya
que esas recomendaciones no son vinculantes. 4. En el fallo FELICETTI la CSJN reiteró lo sostenido en
“Acosta” y agregó que la recomendación qué la comisión había formulado a la Argentina no podía
generar la revisión de un fallo pasado con autoridad de cosa juzgada, que las recomendaciones no
pueden aplicarse retroactivamente a casos pasados, sino que son dirigidas al Estado para que adopte
medidas progresivas adecuando sus leyes y constituciones. 5. En los fallos SIMÓN Y MAZZEO se acentúa
la influencia de las decisiones interamericanas. En el primero la Corte Suprema sostuvo que “la sujeción
del Estado argentino a la jurisdicción Interamericana impide que el principio de irretroactividad de la ley
penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de violaciones a los
Derechos Humanos”. 6. En el año 2013 en el caso CARRANZA LATRUBESSE la mayoría del tribunal
sostuvo el carácter vinculante y obligatorio de los informes de la Comisión Interamericana mientras que
la disidencia sostuvo que la Corte IDH aun cuando ha declarado la trascendencia de las
recomendaciones efectuadas por la Comisión y alentando a los Estados a cumplir con ellas, NO
establece respecto de las mismas un criterio de obligatoriedad. 7. En la sentencia dictada por la Corte
IDH en el caso FONTEVECCHIA Y D´AMICO contra Argentina, el tribunal interamericano dispuso que el
estado argentino debía dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D
´amico. La CSJN sostuvo que las sentencias de la Corte IDH son en principio de cumplimiento obligatorio
para este, pero esa obligatoriedad alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal
internacional dentro del marco de sus respectivas potestades. Es con ese alcance que el estado
argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones de la Corte IDH. Señaló que el
sistema interamericano de la protección de Derechos Humanos es de carácter SUBSIDIARIO, por lo que
no constituye una cuarta instancia que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales sino que es
subsidiaria, coadyuvante y complementaria. En consecuencia entendió que dejar sin efecto la sentencia
dictada por esta CSJN implicaría transformar a dicho tribunal en una cuarta instancia revisora de las
sentencias dictadas por esta corte, en clara violación a los principios del sistema interamericano y en
exceso de las obligaciones asumidas convencionalmente por el estado Argentino. Revocar la sentencia
firme dictada por este tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del poder judicial
argentino y sustituirlo por un tribunal internacional. La disidencia del ministro Maqueda considero que
el tribunal debía dejar sin efecto la sentencia y todas sus consecuencias posteriores.
Punto 6: PRINCIPIOS 1. PRINCIPIO PRO PERSONA Marco normativo: Art 29 CADH Art 23 CEDAW Art 41
Convención de los derechos del niño Art 5 PIDCyP Art 31 y 32 Convención de Viena 29.2 DUDH .El
principio pro persona es un criterio hermenéutico en virtud del cual se debe acudir a la norma más
amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e
inversamente a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio
coincide con el rasgo fundamental del derecho de los Derechos Humanos, esto es, estar siempre a favor
del ser humano. El principio pro persona como una pauta de hermenéutica Mónica Pinto expresa que
en un ordenamiento jurídico como el de hoy vigente en Argentina existe una pluralidad de fuentes,
internas e internacionales, del derecho de los Derechos Humanos, que obliga a recurrir a una serie de
principios generales del derecho internacional y de principios propios del derecho internacional de los
Derechos Humanos que permitan brindar pautas claras de interpretación. La aplicación de la
interpretación de las normas de Derechos Humanos debe hacerse a la luz del principio pro persona y el
principio de no discriminación. El principio pro persona impone que, por ejemplo, una norma específica
supere y prevalezca sobre las disposiciones genéricas. Por ejemplo aplicar la ley nacional de protección
integral a la mujer en lugar de la convención Belem do para. Por otra parte este mismo principio supone
que las normas consuetudinarias deben tener cabida en el orden jurídico interno de un país siempre que
enriquezcan sus disposiciones internas. El principio pro persona como una pauta para la regulación
jurídica de los Derechos Humanos Los Derechos Humanos son relativos y por ello susceptibles de ser
reglamentados razonablemente. Así, algunos derechos pueden ser objeto de restricciones legítimas en
su ejercicio e incluso de suspensión extraordinaria. Las restricciones legítimas son los límites de tipo
permanente qué se imponen al ejercicio de algunos derechos para lograr determinados fines que
interesan a la sociedad toda. La suspensión apunta la situación extraordinaria en la cual se encuentra en
peligro la vida de la nación, que haga necesario decidir la suspensión del ejercicio de determinados
derechos por el tiempo y en la medida estrictamente limitado a las exigencias de la situación. La
aplicación del principio pro persona impone no extender más allá de lo permitido el campo de las
restricciones ni mucho menos de las suspensiones. El principio pro persona y las restricciones legítimas
Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en general prevén restricciones específicas
respecto de determinados derechos. Las restricciones al ejercicio de los Derechos Humanos deben
establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma y de fondo. La norma general proviene del artículo
29.2 de la DUDH que dispone “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades toda
persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el único fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de sus derechos y libertades de los demás y de satisfacer las exigencias de
la moral, el orden público y el bienestar general en una sociedad democrática”. La primera exigencia a
satisfacer es que la restricción este prescrita por ley, qué debe establecerse con respecto al principio de
igualdad, no debe ser arbitraria, ni discriminatoria. La Corte IDH señala que solo la ley adoptada por los
órganos democráticamente elegidos, y constitucionalmente facultados, pueden restringir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades de la persona. Dicha ley debe ser accesible, clara y precisa para
permitirle al ciudadano regular su conducta. Con respecto a los requisitos de fondo, en el terreno de los
fines que justifican y legitiman una restricción de los Derechos Humanos debe señalarse que, según
Mónica Pinto, el principal obstáculo para una aplicación unívoca de las cláusulas limitativas lo
encontramos en qué ellas están pobladas de conceptos indeterminados, como por ejemplo: orden
público, seguridad nacional, Bien común, salud pública, moral. etc. En razón de su indeterminación, a la
luz del principio pro persona, la interpretación y el alcance que se les da a estos conceptos
indeterminados debe ser la más restrictiva posible. Respetando el principio pro persona se debe
verificar que la restricción que prevalezca sea la más restringida o la que afecta un derecho de menor
jerarquía. La Corte Interamericana Expreso que entre varias opciones debe escogerse aquella que
restrinja en menor escala al derecho protegido, la restricción debe ser proporcionada al interés que la
justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo. El principio pro persona y la
suspensión del ejercicio de determinados DDHH: Los tratados de Derechos Humanos facultan al Estado
a disponer la suspensión de ciertas obligaciones, contraídas en su virtud, en razón de la vigencia de un
estado de excepción o estado de sitio. Por aplicación del principio pro persona se debe sumar
acumulativamente las normas internas y las internacionales vigentes en un estado, y debe extenderse la
lista de derechos no suspendibles de modo de incluir a la totalidad de los derechos mencionados en ese
carácter por los distintos instrumentos y al mismo tiempo estarse al texto más restringido en cuanto a
las posibilidades de declaración de tal estado de emergencia. La cláusula general la encontramos en el
artículo 27 de la CADH que establece explícitamente qué derechos no pueden ser suspendidos: El
derecho a la vida Las garantías judiciales La prohibición de la esclavitud Los derechos del niño La
integridad personal El derecho al nombre El derecho a la nacionalidad. Etcétera 2. PRINCIPIO DE
INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD :Los Derechos Humanos están destinados a proteger la
existencia de la dignidad del ser humano y la dignidad rechaza divisiones, el derecho de los Derechos
Humanos no puede fracturarse, de ser así esto supondría fracturar al titular de los derechos. Por esto
hay que desterrar la “teoría de las generaciones de derecho” o “categorías de derecho”. K. Vasak Dice
que esta clasificación no es más que un medio pedagógico, sin valor práctico. Según esta teoría la
“categoría de derechos civiles y políticos” serían superiores a la “categoría de derechos económicos
sociales y culturales” los cuales quedarían en una suerte de inaplicabilidad y no justiciabilidad. Entonces
no sería posible hablar de indivisibilidad e interdependencia si sostenemos la teoría de la categoría de
derechos. La persona humana misma es el fundamento del principio de indivisibilidad e
interdependencia de todos los Derechos Humanos. Es imposible gozar de derechos civiles y políticos sin
el goce de los derechos económicos sociales y culturales y lo mismo a la inversa, ambos conjuntos de
Derechos Humanos son indivisibles e interdependientes. La DUDH fue el primer instrumento que
estableció las bases de la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos reconociendo que
tienen la misma validez y la misma necesidad de protección. 3. PRINCIPIO DE EFECTO ÚTIL O DE
EFECTIVIDAD: Por este principio se busca que los derechos consagrados en los tratados internacionales
de Derechos Humanos tengan una faz práctica, un efecto útil. En el caso Velásquez Rodríguez la corte
dijo que la finalidad de todo tratado es la de alcanzar dicho efecto, y qué el objeto y fin de la CADH es la
eficaz protección de los Derechos Humanos. En el caso BULACIO la corte expreso que se requiere que a
las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del derecho interno de los
estados partes. Este principio está enumerado en el artículo 26 de la Convención De Viena, en el
preámbulo de la Carta de la ONU, en el PIDESC, y también en La Convención de los Derechos del Niño.
En el caso ÁTALA RIFFO la corte sostuvo que los estados parte de la convención americana deben,
garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios, efecto útil en el
plano de sus respectivos derechos internos. 4. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD :Este principio en el marco
de los derechos internacionales es relativo al avance de los derechos, de manera continua y constante,
no solo respecto a la cantidad de derechos y libertades sino también respecto a las medidas de
protección que vayan surgiendo. “la progresividad es la modalidad para el logro de la plena efectividad
de los derechos económicos sociales y culturales”. Este principio se encuentra plasmado en el artículo
26 de la CADH y si bien se refiere solo a los DESCA sí tenemos en cuenta el preámbulo de la CADH e
incluso la DUDH es posible comprender que todos los derechos están en constante progresividad no
solamente los DESCA. El deber del estado de hacer efectivos los Derechos Humanos tiene que apuntar al
progreso de los requerimientos y necesidades que puedan surgir con el devenir del tiempo. El
incumplimiento de estos derechos no se puede justificar alegando alguna consideración política o
económica del Estado. La Corte IDH estableció que las condiciones en las cuales se encuentra un país no
son causa de justificación para que un estado parte de la CADH se libere de las obligaciones que surgen
de la misma. La Corte IDH en el caso Acevedo Buendía sostuvo que es muy importante que el estado
pueda cumplir de manera efectiva todos los derechos y que también tenga en cuenta el aspecto
progresivo de los mismos. Este principio como regla establece la prohibición de retroceso, es decir, de la
disminución de la protección que hubieren alcanzado en el orden nacional los derechos. A consecuencia
de la progresividad surge la no regresividad, porque una vez que se ha alcanzado el reconocimiento de
un derecho o libertad, el estado tiene la prohibición de retroceder con respecto a la vigencia y
permanencia de un derecho.
Punto 7: EL DERECHO INTERNO Y LAS OBLIGACIONES ESTATALES DERIVADAS DEL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS :Las obligaciones generales de los estados en el sistema
interamericano de derechos humanos La CADH establece las obligaciones generales de los estados en
materia de Derechos Humanos, a saber: 1. Las de respeto y garantía art 1.1 2. La de adecuación del
derecho interno art 2. Tales obligaciones exigen que los estados a través de sus diferentes órganos,
pongan en práctica medidas de “hacer” y “no hacer”, de modo que las normas incorporadas al derecho
interno se tornen realmente eficaces. Solo implementando, el ordenamiento jurídico interno guardara
coherencia con lo establecido en la CADH y demás tratados del Corpus Iuris Interamericano. la exigencia
del cumplimiento de las obligaciones generales de los estados “tienen el propósito de perfeccionar la
normativa interna, en beneficio de los seres humanos protegidos”. 1. OBLIGACIÓN GENERAL DE
RESPETAR Y GARANTIZAR LOS DERECHOS Y LIBERTADES SIN DISCRIMINACIÓN. Art. 1 Este artículo obliga
a los estados parte a “respetar y garantizar, sin discriminación alguna, el libre y pleno ejercicio de los
derechos y libertades contenidos en la CADH”. La obligación de respeto es entendida como una
obligación del estado de “no hacer” aquello que pueda significar una trasgresión a las normas de
Derechos Humanos. Se interpreta como la abstención qué se le exige al estado para limitar actos que
contravengan las normas que ellos mismos han consentido, la obligación de respetar exige que el estado
y sus agentes no violen los Derechos Humanos establecidos. La obligación de garantizar ha sido
entendida por la Corte IDH como aquella que “implica el deber de los estados parte de organizar todo el
aparato gubernamental y todas sus estructuras, para que sean capaces de asegurar públicamente el
libre y pleno ejercicio de los Derechos Humanos”. Dicha obligación no se agota con la existencia de un
orden normativo, sino que necesita de una conducta gubernamental que asegure la existencia de una
garantía eficaz del libre y pleno ejercicio de los Derechos Humanos. Para cumplir la obligación de
garantía se exige, además de la organización del aparato estatal, una conducta gubernamental qué se
abstenga de cometer actos contrarios al derecho internacional de los Derechos Humanos. La obligación
de respeto y garantía supone un compromiso de hacer plenamente compatible el ordenamiento jurídico
interno con las normas de Derechos Humanos, y garantizar la eficacia de estas normas en el derecho
interno. 2. LA OBLIGACIÓN GENERAL DE ADOPTAR DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO PARA HACER
EFECTIVOS LOS DERECHOS Y LIBERTADES. Art 2 El art.2 complementa la obligación de respeto y garantía
del art 1.1. Establece el deber estatal de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectivos
los derechos y libertades reconocidos en la CADH. El artículo 2 no define cuáles son las medidas
pertinentes para la adecuación del derecho interno a la CADH. La Corte IDH ha interpretado qué tal
adecuación implica adoptar medidas en dos vertientes: A. La supresión de las normas y prácticas que
impliquen una violación a las garantías previstas en la CADH, o qué desconozcan los derechos allí
reconocidos u obstaculicen su ejercicio. Se satisface con, una reforma, una derogación, una anulación,
de las normas o prácticas que tengan esos alcances. Tiene una naturaleza preventiva ya que evita la
repetición de violaciones de Derechos Humanos derivados de una ley nacional. La corte IDH sostuvo que
la no derogación de una norma incompatible con la CADH y la falta de adaptación de las normas y
comportamientos internos por parte del poder legislativo y judicial, determinan que el estado violó
dicho tratado. B. La expedición de normas y el desarrollo de prácticas para la efectiva observancia de las
garantías. El estado está obligado a prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos, por
eso debe adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra índole, que sean necesarias para
evitar violaciones a los derechos humanos y su recurrencia. Este deber ha implicado la obligación de
tipificar penalmente determinadas conductas. El artículo 2 se lee a la luz del artículo 1.1, se concluye
que a través de dichas disposiciones se recoge una regla básica según la cual todo estado parte en un
tratado debe adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, ya
sean ejecutivas, legislativas, judiciales o de otra naturaleza para la protección del derecho. Tal exigencia
compromete la actividad de todo el aparato estatal, sin la participación de este en su conjunto, la
vigencia de un tratado en el ordenamiento interno tendrá efectos limitados, repercutiendo
negativamente en el derecho de los Derechos Humanos. Se trata de evitar una incongruencia o
desajuste entre el compromiso estatal al ratificar o adherirse a un tratado y la aplicación efectiva de
este.
PUNTO 8: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.Desde 2006, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha acuñado el término “control de convencionalidad” para referirse a la obligación de todo
Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consistente en aplicar dicho
tratado, y la jurisprudencia de la Corte sobre el mismo, en su derecho interno. Al tratarse de “una
obligación de las autoridades estatales”, ha quedado establecido que su ejercicio sólo compete
SUBSIDIARIA O COMPLEMENTARIAMENTE a la Corte Interamericana, cuando un caso ha sido sometido a
su jurisdicción. Marco Normativo: art 2 CADH, art 26 y 27 Convención de Viena. EVOLUCIÓN Y EFECTOS
DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. Pese a la evidencia de la obligación de todo Estado parte de la
Convención Americana consistente en cumplir los compromisos internacionales asumidos al firmarla,
ratificarla o adherirse a ella, la Corte Interamericana ha acuñado en su jurisprudencia el término “control
de convencionalidad” para nominar dicha obligación en el marco del Sistema Interamericano. A partir
del surgimiento del término, la Corte Interamericana ha creado una suerte de “teoría” sobre el control
de convencionalidad sin equivalente en el Sistema Europeo. DESARROLLO DEL CONTENIDO Y ALCANCES
DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana ha sido objeto de un proceso de evolución que progresivamente ha ido precisando su
contenido y alcances, con miras a asegurar y facilitar su aplicación por los Estados parte. La
jurisprudencia de la Corte Interamericana da cuenta de más de treinta casos contenciosos en los que
ésta se ha pronunciado sobre diversos aspectos del control de convencionalidad en sentencias que
involucran la responsabilidad internacional de casi la totalidad de los Estados parte de la Convención
que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte. PRIMERA ETAPA: Las primeras
aproximaciones al control de convencionalidad en los votos del juez Sergio García Ramírez En 2003 caso
MYRNA MACK CHANG VS. GUATEMALA Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la
jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como
un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar
sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es posible seccionar
internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a
éstos la representación del Estado en el juicio y sustraer a otros de este régimen convencional de
responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la
jurisdicción de la Corte internacional En 2004 caso TIBI VS. ECUADOR En cierto sentido, la tarea de la
Corte se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales. La Corte Interamericana, analiza los
actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en los
que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales
controlan la “constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la
“convencionalidad” de esos actos. Un par de años más tarde caso LÓPEZ ÁLVAREZ VS. HONDURAS: La
Corte que verifica la compatibilidad entre la conducta del Estado y las disposiciones de la Convención,
debe explorar las circunstancias de jure y de facto del caso. SEGUNDA ETAPA: Aparición expresa del
término “control de convencionalidad” En 2006, al resolver el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
la Corte Interamericana citó por primera vez en su jurisprudencia, de manera expresa, el término
“control de convencionalidad”. La Corte Interamericana consideró el supuesto en el cual “el P Legislativo
falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana”, frente a lo cual
“el P Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y,
consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a [aquélla]”. Así, la Corte
recordó que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermad[o]s por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. Para ello, la Corte
Interamericana indicó que el Poder Judicial debe ejercer “una especie” de “control de convencionalidad”
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana.
Aunado a ello, la Corte estableció que “el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana”. Clases del control de convencionalidad: difuso-primario y concentrado-
complementario. El control PRIMARIO de convencionalidad alude al control realizado por la autoridad
de un Estado, que consiste en la verificación de la compatibilidad entre las normas y prácticas internas
con la Convención Americana, los demás tratados del corpus juris interamericano, y la jurisprudencia
sobre los mismos emitida por la Corte Interamericana. El control COMPLEMENTARIO de
convencionalidad alude al control realizado por la Corte Interamericana, como órgano enfocado “en la
efectiva protección y promoción de los derechos humanos reconocidos [en] la Convención Americana y
los demás tratados internacionales bajo su jurisdicción”. TERCERA ETAPA: Precisión de los alcances del
control de convencionalidad. en 2006, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Perú, la Corte enfatizó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer ya no “un cierto”
control —conforme se indicó en Almonacid Arellano y otros—, sino, directamente, un control de
convencionalidad. En este ejercicio de precisión del concepto, la Corte Interamericana se refirió a
algunas exigencias específicas del mismo: ‒ Es de aplicación EX OFFICIO por parte de los órganos del
Poder Judicial, “evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes”. En ese sentido, “[e]sta función no debe quedar limitada exclusivamente
por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que
ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de
admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”, y ‒ Es COMPLEMENTARIO al “control de
constitucionalidad”, de manera que se debe aplicar además del citado control al que están obligados los
órganos del Poder Judicial por su propia legislación interna. La jurisprudencia fue reiterada en 2006 en la
sentencia del caso La Cantuta vs. Perú; en caso Boyce vs. Barbados, y en Heliodoro Portugal vs. Panamá.
En 2009, también Rosendo Radilla Pacheco vs. México. PRECISIÓN SOBRE LOS ÓRGANOS ENCARGADOS
DE APLICAR EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. En 2010, CABRERA GARCÍA Y MONTIEL FLORES VS.
MÉXICO La Corte precisó que no sólo los jueces, sino que los diferentes “órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles” están en la obligación de ejercer ex officio el control de
convencionalidad. En 2011, es preciso destacar lo declarado por la Corte Interamericana en el CASO
GELMAN, no sólo en cuanto a las autoridades obligadas a ejercer el control de convencionalidad, sino al
contexto en que éste debe ser aplicado. La Corte recordó que “cuando un Estado es Parte de un tratado
internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a
aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin”. En la misma línea, en 2014,
Específicamente, en la sentencia del caso LIAKAT ALI ALIBUK VS. SURINAM, la Corte que la Convención
Americana “no impone un modelo específico para realizar un control de constitucionalidad y
convencionalidad”. En este sentido, la Corte recordó que la obligación de ejercer un control de
convencionalidad le compete a todos los órganos del Estado, incluidos sus jueces y demás órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles. DOS MANIFESTACIONES: INTER PARTES Y
OTRA ERGA OMNES: La Corte Interamericana se ha encargado de precisar que el control de
convencionalidad tiene dos manifestaciones, en función a si un Estado ha sido “parte material” o no en
la controversia internacional ante la Corte En la resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia
de 2013 en el caso GELMAN VS. URUGUAY, la Corte Interamericana precisó que es posible observar dos
manifestaciones distintas de la obligación estatal de ejercer el control de convencionalidad,
dependiendo de si una sentencia emitida por la Corte ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha
sido parte material o no. Lo anterior, debido a que la norma convencional interpretada y aplicada
adquiere distinta vinculación en función a si el Estado ha participado o no en el proceso internacional:
Primera manifestación (efecto inter partes), cuando existe una sentencia internacional dictada con
carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte material en el caso sometido a la
jurisdicción de la Corte Interamericana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia, también están sometidos al tratado y a la sentencia de la Corte, lo cual les
obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención y, consecuentemente, las
decisiones de la Corte Interamericana, no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su
objeto y fin o por decisiones judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o
parcial de la sentencia. Segunda manifestación (efecto erga omnes), en situaciones y casos en que el
Estado concernido no ha sido parte material en el proceso internacional en que fue establecida
determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser parte en la Convención Americana, todas sus
autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual
deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto
a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de
situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda,
los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana. El criterio interpretativo
establecido por la Corte constituye el estándar mínimo de efectividad de la norma convencional,
derivado de las obligaciones estatales de respeto, garantía y adecuación reconocidos en los artículos 1.1
y 2 de la Convención Americana. Actores que están en la obligación de aplicar el control primario de
convencionalidad: Todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder
público) y otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos
tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho
internacional. En todo caso, si bien el control de convencionalidad vincula a toda autoridad pública, lo
cierto es que cada una deberá ejercerlo en respeto de sus competencias y de las normas procesales
vigentes en el Estado. Todas las normas y prácticas estatales deben ser objeto del control primario de
convencionalidad: El control de convencionalidad exige que toda autoridad pública, en todos los niveles,
realice un control para “verificar la compatibilidad” entre normas y prácticas estatales con las
disposiciones del derecho internacional respecto de las cuales el Estado ha consentido, en este caso, con
el corpus juris interamericano y la interpretación que del mismo realiza la Corte Interamericana. El
concepto “norma jurídica” debe ser considerado de forma amplia, tal y como el derecho internacional lo
entiende. Por ello, el control de convencionalidad erga omnes debe ser ejercido “sobre leyes federales y
estatales, decretos, reglamentos, y en general sobre cualquier disposición que constituya una norma
jurídica general independientemente del órgano que la emita —lo que incluye las decisiones de
tribunales nacionales que son obligatorias como precedentes— ”, e incluso respecto a las propias
normas constitucionales. a) La Constitución política. b) Las leyes. c) Los decretos. d) Los reglamentos. e)
Las ordenanzas. f) Las resoluciones. g) La jurisprudencia. Asimismo, la Corte Interamericana ha precisado
que, a nivel interno, las prácticas de las autoridades públicas también deben estar sujetas al control de
convencionalidad. En efecto, conforme ha sido señalado, la Corte ha establecido que se requiere que los
Estados desarrollen prácticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y
libertades consagrados en la Convención, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 2 de la misma.
Precisión sobre el marco normativo referente para la aplicación del control de convencionalidad. En la
sentencia del caso GUDIEL ÁLVAREZ Y OTROS (Diario Militar) VS. GUATEMALA DE 2012, la Corte precisó
que cuando un Estado es parte de tratados internacionales, dichos tratados obligan a todos sus órganos,
incluido el Poder Judicial, cuyos miembros deben velar por que los efectos de las disposiciones de dichos
tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y
fin. La Corte precisó, asimismo, que entre los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia
en todos los niveles, el ministerio público debe tener en cuenta no solamente la Convención Americana
y demás instrumentos interamericanos, sino también la interpretación que de éstos ha hecho la Corte
Interamericana. Conforme lo señaló García Ramírez, “[d]e lo que se trata es de que haya conformidad
entre los actos internos y los compromisos internacionales contraídos por el Estado, que generan para
éste determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos derechos”. Por otro lado, en la OPINIÓN
CONSULTIVA OC-21/14 sobre los Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración
y/o en necesidad de protección internacional, la Corte Interamericana precisó que los diversos órganos
del Estado deben realizar el control de convencionalidad sobre la base de lo que señale la Corte
Interamericana “en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente
comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos
humanos, cual es, «la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos»”
Punto 9: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS COMPOSICIÓN, ESTRUCTURA Y
FUNCIONES La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue establecida en 1959, está integrada
de siete personas que se eligen por la Asamblea General de la OEA a propuesta de los Estados; deben
ser nacionales de cualquier Estado miembro de la Organización, con alta autoridad moral y reconocida
versación en materia de derechos humanos. Todos los Estados miembros de la OEA están sujetos a las
diversas competencias de la Comisión Interamericana —entre ellas la de tramitar y resolver casos
individuales—, su estatuto y su reglamento, sin ser necesaria ratificación o adhesión a ningún
instrumento internacional de protección a los derechos humanos. La Comisión cuenta con una
secretaría ejecutiva a cargo de una persona titular que es nombrada por la Secretaría General de la OEA
a propuesta de la Comisión luego de un proceso de selección conducido por la misma.7 Para un
desempeño ordenado de sus funciones la Comisión distribuye relatorías temáticas y de país entre sus
integrantes — asegurándose que cada Estado de la OEA tenga un relator o relatora—.Requisitos de
admisibilidad de la petición y excepciones (Art. 46 CADH. OC-11/90). Existen algunos requisitos a cumplir
para la presentación de la comunicación: la identificación de quién o quiénes denuncian con sus datos
particulares; un relato de los hechos denunciados consignando fecha y lugar; si es posible, el nombre o
nombres de las víctimas y la autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho; la indicación
clara del Estado al que se considera responsable; un informe acerca de las gestiones llevadas a cabo
para agotar los recursos de jurisdicción interna, o si ha existido imposibilidad de algún tipo para dar
cumplimiento a este último requisito; la interposición de la petición dentro del plazo de seis meses
desde el agotamiento de los recursos internos, y señalar si la denuncia ha sido sometida a otro
procedimiento de arreglo internacional. El plazo de presentación ha de ser no mayor de los seis meses
desde la recepción la notificación de la última resolución interna o, si los recursos internos no han
podido agotarse, en un plazo razonable, a criterio de la Comisión, a partir de la fecha en que haya
ocurrido la presunta violación de los derechos, considerando las circunstancias concretas de cada caso
en particular. Asimismo, será declarada inadmisible toda comunicación que sea la reproducción de
petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional, o si la
misma se encuentra pendiente de otro procedimiento de arreglo ante un organismo internacional
gubernamental del que sea parte el Estado en cuestión. El propio Reglamento de la Comisión contiene
normas al respecto: no se exige el agotamiento de los recursos internos si estos no existen, o si a la
persona lesionada se le ha impedido acceder o agotarlos, o si, finalmente, hay un retardo injustificado
para resolverlos. Cuando quien presenta la petición alega que no ha podido agotar los recursos internos;
el Estado tiene que señalar y demostrar la existencia de recursos internos idóneos, eficaces, y que quien
demanda tuvo posibilidad real de recurrir a ellos. Opinión consultiva OC-11/90 excepciones al
agotamiento de los recursos internos Si, por razones de indigencia o por el temor generalizado de los
abogados para representarlo legalmente, un reclamante ante la Comisión se ha visto impedido de
utilizar los recursos internos necesarios para proteger un derecho garantizado por la Convención, no
puede exigírsele su agotamiento. Superada la ADMISIBILIDAD del asunto la petición se transforma en
caso; al llegar consecuentemente la ETAPA DE FONDO, si la parte peticionaria no posee representación
legal y carece de recursos económicos para ello, la Comisión Interamericana puede solicitar a la
Asociación Interamericana de Defensorías Públicas que designe una persona entre quienes la integran,
para que la misma funja como defensora pública interamericana o defensor público interamericano, y
asuma la representación legal de aquella. El procedimiento de casos individuales permite solucionar el
asunto por la vía de un arreglo amistoso; el marco normativo del sistema interamericano indica que la
Comisión ha de ponerse a disposición de las partes para ello, aunque naturalmente la iniciativa para
llegar a un acuerdo puede proceder de cualquiera de las partes. La Comisión Interamericana posee una
facultad no solamente de facilitar los encuentros entre quien peticiona y el Estado, sino de análisis del
texto que hayan convenido, para asegurarse de su compatibilidad con el respeto a los derechos
humanos, y aceptarlo o rechazarlo llegado el caso. Asimismo, la Comisión verificará si la víctima de la
presunta violación o, en su caso, sus derechohabientes, han dado su consentimiento en el acuerdo de
solución amistosa. Si se ha logrado una solución amistosa, la Comisión redacta un informe con una breve
descripción del caso y el texto del acuerdo. Art 49 Una vez que se ha publicado un informe sobre
solución amistosa la Comisión podrá tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas, entre
ellas solicitar información a las partes y celebrar audiencias, con la finalidad de verificar el cumplimiento
efectivo del acuerdo. Si en un caso individual no se ha arribado a una solución amistosa, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos debe confeccionar un informe inicial de naturaleza confidencial
con las conclusiones provisionales y las recomendaciones que crea pertinentes, el cual es puesto a
consideración del Estado. De no llegarse a la solución amistosa, la Comisión redactará dentro del plazo
de 180 días el informe requerido por el artículo 50 de la Convención. El Estado recibe un plazo otorgado
por la Comisión para acatar las recomendaciones formuladas; pasado el mismo, la Comisión analiza si el
Estado ha cumplido con lo solicitado y decide si elabora un informe definitivo y lo pública, por el voto de
la mayoría absoluta de sus integrantes. Art 51. Cuando están dadas ciertas circunstancias, la Comisión
tiene la facultad de enviar el asunto ante la Corte Interamericana; en este último caso, no procede la
emisión del informe definitivo. Los informes definitivos de la Comisión Interamericana respecto a los
Estados de la OEA, hayan ratificado o no la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
representan la última palabra del sistema, por lo que devienen jurídicamente vinculantes en virtud del
principio de buena fe. Una vez publicado un informe definitivo sobre el fondo de un asunto en el cual
haya formulado recomendaciones, la Comisión podrá tomar las medidas de seguimiento que considere
oportunas, tales como solicitar información a las partes y celebrar audiencias, con el fin de verificar el
cumplimiento de sus recomendaciones, pudiendo ella informar de la manera que considere pertinente
lo relativo al grado de cumplimiento La Comisión Interamericana ha desarrollado una vía de monitoreo
del cumplimiento de sus resoluciones, a través de una herramienta informática en línea, que sistematiza
las recomendaciones formuladas. Las medidas cautelares Es posible que se presenten situaciones a
conocimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que revelen gravedad y requieran
una respuesta urgente para evitar daños irreparables a personas o al objeto de una petición o caso
pendiente ante los órganos del sistema interamericano; en dichos casos, ya sea de oficio o a solicitud de
parte, la Comisión puede pedir a un Estado que adopte medidas de protección —medidas cautelares—.
Las medidas cautelares podrán proteger a personas o grupos de personas, siempre que quienes se
beneficien de las mismas sean determinados o determinables, a través de su ubicación geográfica o su
pertenencia o vínculo a un grupo, pueblo, comunidad u organización. Las medidas cautelares no
prejuzgan el resultado del fondo del caso que tramita por ante la Comisión Interamericana. CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. COMPOSICIÓN El sistema interamericano posee un
órgano jurisdiccional de origen convencional: la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que fuera
creada por el Pacto de San José de Costa Rica; se compone de siete integrantes —jueces o juezas—,
nacionales de los Estados miembros de la OEA, que ejercen sus funciones a título personal, su sede se
encuentra en la ciudad de San José de Costa Rica, y celebra sesiones ordinarias y extraordinarias. La
competencia consultiva (Arts. 64 CADH y 70-75 del Reglamento). Artículo 64 – CADH Los Estados
Miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención
o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos.
Asimismo, podrán consultarla en lo que le compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta
de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el protocolo de Buenos Aires. Además de
las funciones propias que para ello poseen dentro del sistema interamericano, la Comisión
Interamericana y —más puntualmente— los órganos que crean o se derivan de convenciones y
protocolos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene una facultad que no encuentra aún
similar en el derecho internacional, debido a la dimensión que adquirió en la práctica: su competencia
consultiva. La competencia consultiva del Tribunal es sumamente amplia en cuanto a la legitimación
activa: así, a pesar de ser un órgano convencional, a la Corte Interamericana puede requerirle una
opinión consultiva cualquier Estado miembro de la OEA, haya o no ratificado la Convención Americana.
También cualquiera de los órganos principales de la OEA puede ir en consulta ante el Tribunal. En
cuanto a la materia que puede ser objeto de análisis en la función consultiva de la Corte Interamericana,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula que el Tribunal está facultado para dar su
opinión respecto a la interpretación de ésta, y de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en las Américas. Finalmente, la Corte es competente para emitir opiniones sobre el
grado de compatibilidad existente entre cualquiera de los instrumentos mencionados y una norma
interna de algún miembro de la Organización de los Estados Americanos, a pedido del mismo. La
jurisdicción contenciosa de la Corte. Mediante el ejercicio de la jurisdicción contenciosa, la Corte es
competente para decidir sobre la existencia o no de una violación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos por parte de un Estado, así como de otros instrumentos interamericanos, y para
disponer medidas de reparación en favor de las víctimas o sus derecho-habientes. Requisitos para el
ejercicio de la competencia contenciosa. La Competencia contenciosa de la Corte presupone
determinados requisitos que deben cumplirse para su puesta en marcha; 1. es imprescindible que el
Estado denunciado sea parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2. y
adicionalmente haya efectuado una declaración por la cual acepte expresamente la jurisdicción del
Tribunal para conocer de casos respecto del mismo. En el reglamento se han fijado algunos importantes
criterios que han de guiar a la Comisión para tomar la decisión de enviar o no un asunto ante el Tribunal:
- la posición al respecto del peticionario o peticionaria, - la naturaleza y gravedad de la violación, - la
necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema, - el eventual efecto de la decisión en los
ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, - y la calidad de la prueba disponible. El Reglamento
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la reforma que entró en vigor desde el 1 de junio
de 2001 avanzó en esa dirección, reconociendo a la parte peticionaria y las víctimas locus standi —
pueden presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autónoma durante todo el proceso
—”. En la actualidad hasta la propia demanda es presentada por la parte peticionaria, restando en la
Comisión Interamericana solamente la decisión de enviar el asunto ante la Corte, remitir el informe
adoptado en virtud del artículo 50 de la Convención. Antes de llegar al Tribunal el caso debe haber
tramitado por la Comisión Interamericana; así lo interpretó la propia Corte al rechazar avanzar en el
conocimiento del primer asunto que le llegó —sometido por el Estado de Costa Rica que
voluntariamente había renunciado a tratarlo ante la Comisión—REPARACIONES: Artículo 63 1. Cuando
decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá
que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo si
ello fuera procedente que se reparen las consecuencias de ir a medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. 2. En casos de
extrema gravedad y urgencia y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la
Corte en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere
pertinentes. Si no se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento podrá actuar a
solicitud de la Comisión. Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte El sistema interamericano se
ha convertido, en el mecanismo internacional que ofrece las posibilidades más amplias de reparación
para las víctimas de violaciones a los derechos humanos La Corte Interamericana ha señalado que “...La
reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional consiste en la plena
restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y la
reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización como
compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo el daño moral”. En los dos
primeros asuntos resueltos (caso Velásquez Rodríguez y caso Godínez Cruz, ambos contra Honduras) la
Corte Interamericana de Derechos Humanos pareció enfatizar desde sus decisiones una jurisprudencia
con perspectiva evidentemente patrimonial. Pero rápidamente la Corte Interamericana corrigió dicho
rumbo exclusivamente patrimonialista —más propio de la lógica del derecho civil que de un orden
internacional de derechos humanos—, y dio lugar a partir de la decisión tomada en el caso Aloeboetoe
respecto de Surinam, a una serie de reparaciones no pecuniarias de carácter general, que se ampliaron
progresivamente en la jurisprudencia posterior que fue delineando, y que actualmente constituye una
de las características más salientes que presenta el sistema interamericano. Medidas provisionales. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos faculta a la Corte Interamericana para que ésta
disponga la adopción de aquellas medidas provisionales que considere convenientes en los casos que
esté conociendo; asimismo, para asuntos que no se encuentran aún bajo su conocimiento, puede emitir
medidas provisionales a pedido de la Comisión Interamericana. Son condiciones para el ejercicio de
dicha función cautelar del Tribunal, que el Estado respecto del cual se dicten las medidas provisionales
sea parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que además haya aceptado la
competencia contenciosa de la Corte; ello resulta lógico, ya que deben ubicarse en el marco de casos en
trámite ante la Corte, o que aún no conozca pero que puedan serle sometidos. El reglamento actual de
la Corte Interamericana indica claramente que en casos ya sometidos a la Corte, las víctimas, presuntas
víctimas, familiares o representantes pueden solicitar medidas directamente al Tribunal, sin la necesidad
de la intermediación de la Comisión Interamericana. La sentencia: características. Recursos: solicitud de
interpretación. Artículo 67 - El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre
el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que
dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.
Facultades de seguimiento. La comisión puede efectuar un seguimiento de procesos judiciales y, en
general, todas las acciones que considere pertinentes para cumplir con el cometido de la visita. Una vez
que se ha publicado un informe sobre solución amistosa la Comisión podrá tomar las medidas de
seguimiento que considere oportunas, entre ellas solicitar información a las partes y celebrar
audiencias, con la finalidad de verificar el cumplimiento efectivo del acuerdo. Una vez publicado un
informe definitivo sobre el fondo de un asunto en el cual haya formulado recomendaciones, la Comisión
podrá tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas, tales como solicitar información a las
partes y celebrar audiencias, con el fin de verificar el cumplimiento de sus recomendaciones, pudiendo
ella informar de la manera que considere pertinente lo relativo al grado de cumplimiento.
10. Cien Reglas de Brasilia. Aspectos fundamentales. Grupos alcanzados: 100 reglas que consagran los
estándares básicos para garantizar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.
Su objetivo principal es establecer líneas de actuación para los Poderes Judiciales, con el fin de brindar a
las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias particulares. Las
personas en condiciones de vulnerabilidad son aquellas personas que por razón de su edad, género,
estado físico o mental o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran
especiales dificultades, para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos
por el ordenamiento jurídico. • Esta determinación (considerando el país )dependerá de sus
características especificas o incluso de su nivel de desarrollo social y económico.
11. Derecho a la libertad de expresión. La libertad de expresión es una piedra angular en la
existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión
pública. Es decir, que es la condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté
suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no esté bien informada,
no es plenamente libre. MARCO LEGAL NACIONAL :-Arts. 1º, 14º, 32º y 43º tercer párr. de la CN
Internacional:.º-Art. 13º de la CADH.º-Art. 19º del PIDCP.º-Art. 19º de la DUDH. ALCANCES DEL ART. 13
CADH. OC 5/85: ESTÁNDARES :En la OC 5/85, Costa Rica consultaba al Tribunal sobre la compatibilidad
de las leyes que obligaban a los periodistas a colegiarse para ejercer su trabajo. La Corte IDH determinó
que esas leyes violaban la libertad de expresión. Es importante destacar dos pilares básicos para la
interpretación del art. 13 de la CADH que fueron construidos en esta decisión: -El “estándar
democrático”: La Corte IDH propone que la libertad de expresión es un valor que, si se pierde, pone en
peligro la vigencia de los principios esenciales para la existenciade una sociedad democrática. La
protección de este derecho se torna así fundamental para la plena vigencia del resto de los derechos
humanos. Sin libertad de expresión no hay una democracia plena. -El “estándar de las dos dimensiones”:
Postula que el contenido de la libertad de expresión debe vincularse con el aspecto individual del
derecho y también con la dimensión colectiva o social del mismo. La libertad de pensamiento y
expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole [...]”.
Quienes están bajo la protección de la CADH tienen el derecho y la libertad de expresar su propio
pensamiento, y también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole. Cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el
derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a
“recibir”informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el art. 13 tiene un alcance
y un carácter especiales. Se ponen de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión: º -Por
un lado, requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento (derecho de cada individuo). º-Por el otro, un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.
ART. 13 DE LA CADH Y JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH:PROHIBICIÓN DE CENSURA PREVIA “La
Última Tentación de Cristo”(olmedo bustos) (Chile(2001)rechazo a la exhibición de la película por parte
de instancias administrativas y judiciales chilenas): Podemos rescatar dos cuestiones: -º1: Vinculada
con la aclaración explícita por parte del tribunal en torno a la prohibición de la censura previa en el
marco del sistema interamericano. La Corte IDH dijo, que el art. 13. 4 de la CADH establece una
excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos, pero
únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la
adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad
de pensamiento y de expresión.-º2: Afirmación de que las vulneraciones a la libertad de expresión
pueden provenir de cualquier poder del Estado. La Corte IDH sostuvo, que la responsabilidad
internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de
éste, independientemente de su jerarquía, que violen la CADH. En este caso ésta se generó en virtud
de que el art. 19 Nº12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y,
por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Chile había aprobado un
proyecto de reforma constitucional destinado a consagrar el derecho a la libre creación artística y la
eliminación de la censura cinematográfica. Esta última sería sustituida además por un sistema de
calificación regulado por ley. Al respecto, Chile informó al tribunal de la aprobación de la Ley
sobre Calificación de la Producción Cinematográfica. “Kimel” (Argentina (2008 ) un periodista realizo
expresiones de un funcionario público y éste se sintió afectado):La Corte IDH invalidó la sentencia
penal dictada contra un periodista como consecuencia de expresiones por las que un funcionario
público se sintió afectado. Consideró que la tipificación penal de estos delitos era poco específica y que
violaba el principio de legalidad que ordena que los elementos de los delitos estén claramente
descritos en la ley (calumnias e injurias). Impulsó la modificación legislativa en Argentina de los delitos
de calumnias e injurias, despenalizando las expresiones sobre asuntos de interés público. La Corte IDH
sostuvo que la condena penal impuesta es innecesaria. Los hechos evidencian que el temor a la sanción
civil, puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de
expresión que una sanción penal, tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de
quien denuncia a un funcionario público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto
para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público. La corte ha
señalado que "el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino
también equilibrar, en la mayor medida posible, la participación de las distintas corrientes en el debate
público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo
informativo".
RESTRICCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN:La libertad de expresión no es un
derecho absoluto, por lo cual se admite que se puedan establecer ciertas restricciones de carácter
excepcional y que no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la
libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. Requisitos
para la restricción a la libertad de expresión (arts. 8, 13 y 25 de la CADH) Por ley: debe estar
previamente fijado en una ley, tanto en sentido formal como material, como medio para asegurar que
no quede al arbitrio del poder público. Objetivo permitido: el artículo 13.2 permite las restricciones
necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “a la protección de
la seguridad nacional, el orden público o la salud, o la moral pública”. Necesidad, idoneidad y
proporcionalidad: la necesidad y la legalidad de las restricciones van a depender de que estén
orientadas a satisfacer un interés público imperativo, que prepondera claramente sobre la necesidad
social del pleno goce del derecho del artículo 13 y no limiten más de lo estrictamente necesario el
derecho proclamado en dicho artículo. La restricción debe ser proporcional: al interés que lo justifica y
debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida
posible en el efectivo ejercicio del derecho. Debe ser proporcional sino sería ilegítimo. La necesidad de
restricción se analizará a la luz del principio pro persona. Entre varias opciones debe escogerse la que
restrinja en menor escala. La Corte IDH ha reconocido que frente a situaciones en las que libertad de
expresión pueda verse ilegítimamente restringida por condiciones de facto que la coloquen en situación
de riesgo o mayor vulnerabilidad para quienes la ejerzan, el Estado debe abstenerse de actuar de
manera tal que favorezca o profundice esa vulnerabilidad. Es su obligación adoptar, cuando sea
pertinente, medidas necesarias y razonables para prevenir violaciones o proteger los derechos de
quienes se encuentren en tal situación. RESTRICCIONES Y SANCIONES CIVILES En el caso Fontevecchia y
D’amico v. Argentina, la Corte IDH tuvo la oportunidad de examinar si la restricción al derecho a la
libertad de expresión y la aplicación de responsabilidad ulterior denunciada, justificaba legalmente la
aplicación de sanciones económicas o civiles de los denunciantes. La vía civil es idónea porque sirve al
fin de salvaguardar, a través de medidas de reparación de daños, el bien jurídico que se quiere proteger.
En Kimel v. Argentina, recuerda la Corte IDH que para que una restricción a la libre expresión sea
compatible con la CADH, aquella debe ser necesaria en una sociedad democrática, entendiendo por
“necesaria” la existencia de una necesidad social imperiosa que justifique la restricción. Agregándose
que no se estima contraria a la CADH una medida civil a propósito de la expresión de informaciones u
opiniones que afecten la vida privada o intimidad personal. La Corte IDH concluyó que las publicaciones
realizadas por una revista Argentina, respecto de un funcionario público de más alto rango del país se
trataban sobre asuntos de interés público, qué los hechos al momento de ser difundidos se encontraban
en el dominio público y que el presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar la
información cuya difusión luego objetó. De este modo la medida de responsabilidad impuesta fue
innecesaria, en relación con la alegada finalidad de proteger el derecho a la vida privada. Se consideró
que el proceso civil, la atribución de responsabilidad civil afectaron el derecho a la libertad de expresión
de Fontevecchia y D’amico.
ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: La Corte IDH es el primer tribunal internacional en afirmar que el
acceso a la información constituye un derecho fundamental. Los estados están obligados a garantizar el
ejercicio de este derecho.El acceso a la información pública como derecho solo admite limitaciones
excepcionales que deben estar establecidas previamente por ley. Algunos antecedentes regionales e
internacionales:
Claude Reyes y otros vs Chile 2006:La Corte Interamericana estableció que el acceso a la información es
un derecho garantizado por la CADH.Qué el acceso a la información debe ser garantizada y la
información brindada sin necesidad de acreditar un interés directo parasu obtención o una afectación
personal. Se establece el principio de máxima divulgación, el cual fija la presunción de que toda
información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones.Este derecho puede admitir
excepciones, pero deben ser previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no quedenal
arbitrio del poder público. Esas leyes deben dictarse por razones de interés general y con el propósito
para el cual han sido establecidos.
Asociación por los Derechos Civiles v. PAMI 2012:La Corte Suprema de Justicia de la nación en este fallo
afirmó que a pesar de no tener naturaleza Estatal el PAMI, dadas sus especiales características, y los
importantes y trascendentes intereses públicos involucrados, debe brindar información en el marco de
una sociedad democrática, pues se trata de una institución que gestiona intereses públicos y que
detentan una función delegada del estado.
Garrido c/ EN AFIP 2016:Se estableció que en la materia de derecho de acceso a la información pública,
la legitimación es amplia, basta con ser integrante de la comunidad. Todo habitante tiene ese derecho.
RÉGIMEN DE ACCESO A LA INFORMACIÓN: En Argentina rige la ley 27.275 del 2016, La Ley contiene
como objetivo:-Garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública. -
Promover la participación ciudadana. -La transparencia en la gestión pública. Y su finalidad es
instrumental y debe de estar destinada a facilitar por todos los medios posibles el conocimiento y la
comprensión de los datos públicos. Como Principios: 1-Presunción de publicidad: toda la información se
presume pública. 2-Transparencia y máxima divulgación: toda la información debe ser accesible para
todas las personas, solo puede ser limitada excepcionalmente. 3-Informalismo: no se establecen
requisitos formales a la solicitud de información 4-Máximo acceso a la información: debe publicarse en
forma completa 5-Apertura: la información debe ser accesible en formatos electrónicos que faciliten su
procesamiento, reutilización y divulgación. 6-No discriminación: se debe entregar la información a todas
las personas que la soliciten en condiciones de igualdad. 7-Máxima celeridad: la información debe ser
publicada con la máxima celeridad y en tiempos compatibles con la preservación de su valor. 8-
Gratuidad: el acceso a la información debe ser gratuito. 9-Control el cumplimiento: de las normas que
regulan el derecho al acceso a la información será objeto de fiscalización permanente. Las denegatorias
al acceso pueden ser recurridas ante el órgano competente. 10:Responsabilidad: el incumplimiento de la
ley originara responsabilidades y dará lugar a las sanciones que correspondan. 11:Alcance limitado de
las excepciones: los límites al derecho de acceso a la información pública deben ser excepcionales y
establecidos previamente por ley en términos claros y precisos.12: In dubio Pro petitor: la interpretación
de las disposiciones de esta ley o cualquier reglamentación al derecho de acceso a la información debe
ser a favor del solicitante.13- Facilitación: ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un
documento obra o no en su poder, o negar la divulgación de un documento de conformidad con las
excepciones contenidas en la presente ley. 14:Buena fe: los sujetos obligados deben actuar de buena fe.
Sujetos obligados a brindar información  Administración pública nacional  Poder legislativo  Poder
Judicial  Ministerio Público fiscal  Ministerio Público de la Defensa  Consejo de la Magistratura 
Empresas y sociedades del Estado  Empresas y sociedades con participación Estatal minoritaria, pero
solo referido a la participación estatal.  Concesionarios de servicios públicos  Organizaciones
empresariales, partidos políticos, sindicatos, universidades, cualquier entidad privada a la que se le
hayan otorgado fondos públicos.  Personas jurídicas públicas no estatales, en todo aquello que
estuviese regulado por el derecho público  Fideicomisos constituidos con recursos o bienes del Estado
nacional  El Banco Central de la República Argentina
RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN :Cuándo se refiere al régimen del acceso a la
información establece: Legitimación activa: la corte establece que esté derecho le corresponde a toda
persona, sin necesidad de acreditar interés directo para su obtención o una afectación personal.
Obligación del estado de suministrar información o de otorgar una respuesta fundamentada ante una
solicitud: En los casos en que no se obtenga una respuesta del estado, la corte entiende que además de
la violación al artículo 13 de la CADH, esta supone una decisión arbitraria, por no cumplir con la garantía
del artículo 8.1 del derecho de toda persona a ser oída. Legitimación pasiva: El deber de suministrar la
información que se le solicita es del estado y todos sus órganos y autoridades y no solamente a los
administrativos, también a las empresas que prestan servicios públicos. Procedimiento administrativo:
para garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información a través de una solicitud, la relatoría
entiende que los estados deben implementar un procedimiento simple, rápido y no oneroso, cuyo
rechazo puede ser revisado. Las leyes de acceso a la información deben establecer un plazo razonable
pero estricto, que exija al estado que responde en forma oportuna.
Derecho al olvido: caso Denegri CSJN 2022 : pidió hace seis años que Google desindexara su nombre de
notas periodísticas y videos que la relacionan con un hecho policial que marcó una década. El
argumento principal de Denegri es que pasaron más de veinte años del episodio y que el tema había
perdido, a su entender, interés público. Hubieron varias posturas como Los defensores del Pueblo de la
provincia y la ciudad de Buenos Aires respaldaron el pedido de la empresaria Natalia Denegri en su
demanda a Google para que desvincule el contenido que la relaciona con eventos mediáticos en torno a
una causa penal en los años 90, mientras organizaciones como el CELS destacaron el valor de la libertad
de expresión, durante una audiencia pública realizada en la Corte Suprema. La audiencia celebrada es un
paso previo para que la Corte se expida en la causa por el derecho al olvido, un expediente que llegó al
máximo tribunal luego de que la demanda de Denegri fuera aceptada parcialmente en las instancias
anteriores.Se trató de la primera de las dos jornadas previstas que se realizó en la Sala de audiencias del
Palacio de Justicia, La audiencia fue para los "Amicus Curiae" (amigos del juez), individuos o empresas
expertos en el tema del juicio, que brindan sus aportes como especialistas, pero sin vincular al tribunal.
La primera en fue la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, María Rosa Muiños, quien
reclamó que "se garantice el derecho a la rectificación" y "cuando corresponda, la supresión" del
contenido no consentido.En el mismo sentido se expresó el Defensor del Pueblo bonaerense, Guido
Lorenzino, quien pidió que se pongan "límites al totalitarismo digital", ya que mientras "Natalia soporta
el descrédito, Google se lleva las ganancias". Por otro lado, para que se revoque el fallo que negó a
Denegri su pedido de quitar de Google el contenido que la relaciona con el conocido como "Caso
Coppola", por el que estuvo presa en los años noventa, se pronunció el Centro de Estudios Legales y
Sociales (CELS).Diego Morán, del CELS, dijo que la libertad de expresión es "piedra angular" y, por lo
tanto, las restricciones a la misma "deben ser excepcionales", una postura con la que coincidió Diana
Cohen Agrest, de la Asociación Civil Usina del Arte, quien pidió que se revoque la sentencia que
favoreció a Denegri porque "el derecho a la privacidad no debe obstruir el acceso a la información" en
casos de interés público. Qué dijo la Corte? Deja muy enclaro que en abalanza de consideración entre el
derecho al honor o intimidad que Denegri pretendía amparar, y el derecho ala libre expresión,
ésteúltimo tenía primacía. La Corte puntualizó que Denegri, aquien reconocen como una persona
pública, nunca negó que los artículos y videos no sean veraces, sino que simplemente no reflejaban la
persona que era ahora, por lo que debía ser protegido su derecho ala intimidad. La Corte no hizo alugar
a ese planteo, considerando taxativamente que “la protección de la privacidad no alcanza a aquellos
aspectos de la vida personal que el titular consiente revelar al público”. En la lógica dela Corte ,pues, dar
lugar al pedido de Denegri podría terminar en perjuicios sociales mayores.
12. DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.
1. La igualdad y no discriminación en el derecho interamericano de Los derechos humanos:
a) El Derecho positivo:Al estudiar la garantía de igualdad y no discriminación desde el derecho
interamericano de los derechos humanos, se les da contenido a dicho concepto a partir de las normas
jurídicas que las prevén. Para ello, partimos de las reglas de interpretación de los artículos 31 y 32 de la
Convención de Viena, y las previstas en el artículo 29 de la CADH.La CADH, en sus artículos 1.1 y 24,
prevé el derecho a la igualdad y no discriminación:
- Art 1. Obligación de Respetar los Derechos:1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.- Artí 24. Igualdad ante la ley. Todas las
personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección
de la ley.La consecuencia de la previsión de estas normas, es que el estado deberá no solo tomar
acciones para garantizar el acceso a los derechos contenidos en la CADH, en condiciones de igualdad,
sino tomar todas las medidas para garantizar que, dentro de cada estado, se garanticen condiciones de
igualdad en el acceso a todos los derechos y en el cumplimiento de los deberes contenidos en cada
ordenamiento jurídico nacional.
- Del artículo 8.2 se desprende el derecho de toda persona, “en plena igualdad”, a garantías judiciales
mínimas durante un proceso judicial.- El artículo 17, referente a la protección de la familia, prevé la
obligación del Estado de disponer “la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio”, y la de “reconocer igualesn derechos tanto
a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.- El artículo 23 dispone el
derecho al sufragio “universal e igual y por voto secreto”, y además prevé el derecho de “teneracceso,
en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas del país”.
Protocolo de San Salvador:En su Art 3, establece: Los Estados Partes en el presente Protocolo se
comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. También enuncia la
prohibición de discriminar y el derecho a la igualdad de forma específica en su artí 7, referido a garantías
laborales, donde dispone la obligación de los Estados parte de dicho tratado de garantizar “un salario
equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción”. Otros instrumentos internacionales que
tienen como objeto, directo o indirecto, la eliminación de la discriminación y la garantía de igualdad en
diversos casos: #Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas
Conexas de Intolerancia. #Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra
las Personas con Discapacidad.# Convención de Protección de Derechos Humanos de las Personas
Mayores.#y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convención Belem Do Para)
b) EL RANGO Y VALOR DE LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE ACUERDO CON LA CORTE IDH:La
Corte IDH afirma que el derecho a igualdad y no discriminación tiene rango IUS COGENS en el derecho
internacional. La Corte señalo que la noción de igualdad se desprende de la naturaleza humana y es
inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que,
por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio, o que, a la inversa,
por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos
que si se les reconoce a otros.
Año 2003, Opinión consultiva 18, se le consultó a la corte si el principio de igualdad y no discriminación
pertenece al ius cogens, “este principio impregna a toda la actuación del poder del estado, en cualquiera
de sus manifestaciones. Dicho principio es imperativo del derecho internacional, es aplicable a todo
estado, independientemente de que sea parte o no de determinado tratado y genera efectos con
respecto a terceros, Inclusive particulares.El estado ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento
interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros queactúen bajo su tolerancia, no pueden
actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de
personas”.Es de dominio del ius cogens, son normas imperativas, inderogables, salvo por otra norma del
mismo Rango, y exigibles con independencia de la ratificación de algún tratado de derechos humanos.
c) RELACIÓN ENTRE LOS ARTÍCULOS 1. 1 Y 24 DE LA CADH:En la CADH encontramos cláusulas
subordinadas y autónomas.
Subordinadas: prohíbe discriminación en cuanto al goce y disfrute de derechos contenidos dentro del
instrumento referido.Es decir, los estados tienen la obligación de respetar y garantizar todos los
derechos contenidos dentro de, por ejemplo, la CADH. Autónoma: prohíbe cualquier tipo de
discriminación, de forma autónoma, con independencia de que se refiera a un derecho contenido en
determinado instrumento o que provenga de otra fuente. Es decir, los estados tendrían la obligación de
respetar y garantizar, que en general, no exista un trato discriminatorio en perjuicio de cualquier
persona o situación jurídica.Artí.1.1:establece una cláusula subordinada porque solo ampara la
prohibición de discriminación en cuanto al respeto y garantía de los demás derechos de la
CADH.Artí.24:establece una cláusula Autónoma que puede ser transgredida por el estado, en la medida
en que lleve a cabo actos discriminatorios, independientemente de que se trate de un derecho
contenido en la CADH.La Corte IDH en su opinión consultiva sobre la relación entre ambos artículos,
sostuvo:“la prohibición de discriminación contenida en el art 1.1, se extiende al derecho interno de los
estados partes, ya que estos se han comprometido, en virtud de la CADH, a no introducir en su
ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley.”La Corte IDH en
los casos “Norin Catriman” y “Yatama” dijo que el artículo 24 prohíbe la discriminación, no solo en
cuanto a los derechos contenidos en la CADH, sino con respecto a todas las leyes que apruebe el estado
y su aplicación. El artículo 24 amplia el efecto de la obligación de igualdad y no discriminación. La Corte
Interamericana en los casos “Rosendo Cantú” y “Átala Riffo” entre otros, dijo que si un estado discrimina
con respecto a un derecho convencional incumple con el artículo 1. 1. Pero si la discriminación se refiere
a una ley interna o a su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24.
2. APROXIMACIÓN A LA DEFINICIÓN DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN:
a) La definición de no discriminación, interpretada a la luz del derecho interamericano :En el derecho
positivo interamericano vigente no se encuentra una disposición que defina el término discriminación.
La Corte IDH ha definido discriminación como “toda diferencia de trato que carezca de justificación
objetiva y razonable, es decir,cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de
proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido”. Dicha definición se adoptó con base en
la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Dicha definición debe ser leída en conjunto
con la proporcionada por el Comité de Derechos Humanos, mediante su Observación General Número
18:“discriminación es toda distinción, exclusión, restricción, o preferencia, qué se basen en
determinados motivos, como la raza, sexo, color, religión, idioma, opinión política, el origen nacional o
social, la posición económica, el nacimiento, etcétera, que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales de todas las personas”. La Corte Interamericana derechos humanos adoptó
está definición en los casos Átala Riffo y Norin Catriman, al referirse a la falta de definición dentro de la
CADH. Se considera entonces que el término “discriminación” en el marco del derecho interamericano
vigente debe entenderse cómo lo ha hecho el comité de Derechos Humanos en su observación general
número 18.
b) IGUALDAD FORMAL Y MATERIAL :Ni el derecho positivo interamericano, ni la jurisprudencia de la
Corte IDH permiten dilucidar con claridad una definición del término igualdad. La doctrina ha señalado
que la CADH admite una doble interpretación del derecho a la igualdad.Un concepto formal, qué se basa
en la idea de que la ley debe aplicarse en forma similar a todos los individuos.Un concepto material o de
igualdad de oportunidades, relacionado con extender la esfera de garantías de los derechos, a grupos
que inicialmente estaban excluidos de su amparo. La jurisprudencia de la corte avala este
planteamiento: En los casos en los cuales se valora la “igualdad entre iguales”, la Corte ha mantenido el
criterio de igualdad formal, por el cual ante situaciones iguales, proceden consecuencias iguales.
En el caso “Átala Riffo”: la corte adopta la tesis de igualdad formal entre ambos padres, frente al
proceso de tuición sobre sus tres hijas y la falta de motivación razonable que justifique la distinción
realizada por el tribunal chileno. Por otra parte, en los casos en los cuales la Corte ha tenido que hacer
referencia a la “igualdad entre distintos”, ha adoptado una interpretación más cercana a la acepción de
igualdad como igualdad de oportunidades exigiendo que el Estado deba brindarcondiciones para que
los grupos que estructuralmente habrían sido excluidos, puedan gozar de los derechos referidos en
condiciones de igualdad. En el caso “Artavia Murillo” la corte interpretó el derecho a la igualdad como
igualdad de oportunidades, en dicho caso, la Corte IDH valoró la prohibición absoluta en Costa Rica, de
los procedimientos de fecundación in vitro, lo cual generó un impedimento alderecho de las parejas a
elegir si someterse a dichos procedimientos, especialmente a aquellas personas que sufren de
infertilidad.La Corte determinó que “es obligación de los Estados inclinarse por la inclusión de las
personas con discapacidad, por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en
todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas
sean desmanteladas”, por lo que “las personas con infertilidad en Costa Rica debían considerarse
protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las
técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva” Así, terminó exigiéndole al Estado
brindar condiciones para que las personas que sufren infertilidad puedan tener herramientas para
atender esa condición.
3. DISTINCIONES LEGÍTIMAS:Una distinción entre dos personas no necesariamente implica que exista
discriminación y, por ende, no implica una violación al derecho a la igualdad y no discriminación previsto
en el derecho interamericano.Existe discriminación en la medida que exista una distinción entre dos
personas, que no sea objetiva ni razonable.Entonces una distinción puede ser legítima, en la medida que
sea objetiva y razonable, lo cual conlleva que mantenga un fin legítimo y que exista una relación
razonable de proporcionalidad entre los medios usados y el fin.
Al momento de valorar la legitimidad de una distinción, puede realizarse 3 operaciones: 1- Determinar si
una situación jurídica entre dos personas es relativamente igual.2- Identificar qué justificaciones podrían
ser consideradas legítimas y cuáles estarían prohibidas según el derecho interamericano.3- Determinar
si la distinción atiende a un test en el que se determina la legitimidad y proporcionalidad.a)
Justificaciones en el derecho interamericano para una distinción :No toda distinción es contraria al
derecho interamericano, existen distintas razones que podrían justificar una distinción, sin embargo el
derecho positivo puede regular de forma expresa algunos casos en los que una distinción se encuentre
especialmente prohibida. El artículo 1.1 prevé una lista de justificaciones prohibidas para realizar una
distinción que concluye con “cualquier otra condición social”.En el caso “Átala Riffo” la corte se vio
obligada a determinar si la orientación sexual era una categoría prohibida, para realizar unadistinción en
el marco del artículo 1.1 de la CADH.La corte confirmo que “Los criterios del artículo 1. 1 de la CADH, no
son taxativos o limitativos, sino enunciativos”. En este caso la corte IDH dejo establecido que “la
orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la convención.
Por ello ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, puede disminuir o restringir, deningún
modo, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”. En el caso “Gonzales Lluy” la corte
determinó que el VIH es un motivo por el cual está prohibido la discriminación en el marco del término
“Otra condición social” del artículo 1.1.b) EL TEST:Ante una situación de desigualdad procede la
aplicación de un test, para determinar si la desigualdad es legítima, si obedece a criterios objetivos y
razonables.La aplicación de este test se ve en el caso “Átala Riffo vs Chile”: Chile justifico la distinción
alegando como fin legítimo el interés superior del niño. La corte señaló que la sola referencia al mismo,
sin probar los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no
puede servir de medida para restringir un derecho protegido, como lo es el derecho de ejercer todos los
derechos humanos, sin discriminación alguna, por la orientación sexual de la persona”. Por lo tanto,
quién alegue que una distinción es legítima debe demostrar el fin por el cual se aplica dicha distinción y
cómo afectaría la falta de aplicación de dicha distinción al fin legítimo que se pretende proteger. En el
caso “Artavia Murillo” sobre Fecundación in vitro el fin legítimo era la protección absoluta de la vida de
un embrión, pero la corte sostuvo que la vida del embrión no goza de protección especial por parte de la
CADH, razón por la cual afirmo que encontraba desproporcionado pretender la protección absoluta del
embrión, ya que se limitaba otros derechos involucrados, se afectaba la integridad personal, la libertad
personal, la vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el acceso a la salud reproductiva, y el
derecho a fundar una familia, dichos derechos eran anulados para aquellas personas cuyo único
tratamiento posible para la infertilidad era la FIV. En contraste, el impacto a la protección del embrión es
muy leve. En la medida en que el grado de afectación sobre uno de los bienes jurídicos sea
desproporcionado, la Corte procedería a determinar que dicha distinción es ilegítima, constituyendo de
esta manera discriminación y, por lo tanto, una violación a las obligaciones estatales previstas en la
CADH.c) El test estricto de ponderación y las categorías sospechosas:Este test estricto aplica “para
analizar la utilización de ‘categorías sospechosas’, respecto de las cuales resulta casi imposible
imaginarlas como causa razonable de un trato diferente justificado”. En el derecho interamericano se
deben considerar como categorías sospechosas no solo a las expresamente previstas en el derecho
interamericano, por ejemplo las establecidas en el artículo 1. 1 de la CADH, sino también a las que se
desprenden de la interpretación del enunciado “Otra condición social”. Una distinción fundada en una
categoría sospechosa no es incompatible con el derecho interamericano, pero existe una presunción de
invalidez, que tiene dos consecuencias jurídicas:1-Se requiere que el fin que pretende buscar dicha
distinción atienda a “fuertes razones”, una necesidad social imperiosa o razones de mucho peso.2-
Corresponde al Estado demostrar la justificación de la distinción objeto de escrutinio, probar que
atiende a una necesidad social imperiosa y justificar que dicha distinción es necesaria.
Este test aplico la corte en el caso Átala Riffo y sostuvo que siendo la orientación sexual una categoría
enmarcada bajo el concepto“otra condición social” dentro del artículo 1.1 de la CADH “la eventual
restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además,
la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía
un propósito ni un efecto discriminatorio”.
Se observa que la Corte, aunque sin hacer referencia al término “categoría sospechosa”, sí aplicó un test
estricto de igualdad al momento de desechar la justificación brindada por la Corte Suprema de Chile. En
este sentido, la Corte requirió un escrutinio de mayor nivel para valorar la justificación, exigiendo una
razón “de mucho peso” para que la distinción fuera considerada como legítima, y además requiriendo
que sea el Estado quien pruebe dicha distinción.
4. DISCRIMINACIÓN DIRECTA E INDIRECTA:La CADH prohíbe tanto la discriminación directa como la
discriminación indirecta. Directa: se materializa en aquellos actos en los que existe un trato
desfavorable en perjuicio de una persona frente a otra en circunstancias comparables. Corresponde al
demandante demostrar que otros han sido tratados de mejor forma, sin justificación y que ambos se
encuentran en una situación comparable.Eje:la práctica generalizada de violencia sexual en Perú entre
1980 y 2000, dirigida específicamente contra mujeres, identificada por la Corte en el caso “Espinoza
Gonzáles”.Indirecta: se observa en aquellos casos en los que a primera vista la práctica o norma aplicada
al caso y que genera consecuencias jurídicas distintas, es neutral, sin embargo su impacto en un grupo
determinado podría generar una consecuencia discriminatoria. De esta forma, aunque en principio no
habría diferencia en el trato, la situación estructural en la que se encontrarían estos grupos conllevaría a
una situación de discriminación. La corte IDH, en el caso de “Migrantes Haitianos”, valoró los hechos en
atención a la especial condición de vulnerabilidad de las personas migrantes y entendió que fueron
víctimas de discriminación indirecta, ya que la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban
género qué hechos que originalmente no serían constitutivos de discriminación, tuviesen consecuencias
negativas, generando desigualdad.
5. LAS OBLIGACIONES GENERALES DEL ESTADO Y LA ACCIÓN POSITIVA: Del artículo 1.1 de la CADH se
desprende la obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos contenidos en ella. El deber
de respeto de los derechos configura una obligación negativa, en cabeza del Estado, por la cual el Estado
debe abstenerse de realizar cualquier actuación que pueda ser discriminatoria en perjuicio de una
persona o situación jurídica. El deber de garantía, por su parte, se refiere a la obligación positiva del
Estado, de organizar el aparato estatal con el fin de prevenir la discriminación, y de investigarla y
sancionarla en caso de que ésta ocurra. Los estados tienen la obligación de tomar acción positiva. Ante
situaciones en las cuales un grupo de personas se encuentra en una situación de exclusión social el
estado debe implementar distinciones legítimas para corregir dicha situación. Caso Xákmok Kásek: Ante
la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban los integrantes de la comunidad indígena
Xákmok Kásek, la Corte no sólo determinó que existió una discriminación en contra de sus integrantes,
sino también afirmó que “el Estado no ha adoptado las medidas positivas necesarias para revertir tal
exclusión”. La Corte IDH en el caso Furlán, sobre personas con discapacidad, sostuvo que: es imperativa
la adopción de medidas positivas necesarias para que toda discriminación asociada con la discapacidad
sea eliminada y propiciar la integración de esas personas en la sociedad. Dichas medidas pueden ser de
carácter legislativo, social, educativo, laboral y se requiere que:- Se apliquen con el consentimiento de
los miembros del grupo.- Se adopten con la finalidad exclusiva de lograr igualdad.- Sean temporales y se
descontinúen cuándo se alcance el objetivo.
6. INTERSECCIONALIDAD DE FACTORES DE VULNERABILIDAD: La Corte IDH, en el caso “Gonzales Lluy”,
introduce el debate sobre interseccionalidad de factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación y
sus consecuencias jurídicas. La Corte IDH concluyó que existió discriminación derivada de su condición
de persona con VIH, ser niña, ser mujer y en situación de pobreza. También señaló que la discriminación
que vivió Talía González Lluy, resultó de la intersección de dichos factores. En efecto, la pobreza impactó
en el acceso inicial a una atención en salud que no fue de calidad y que, por el contrario, generó el
contagio con VIH. La situación de pobreza impactó también en las dificultades para encontrar un mejor
acceso al sistema educativo y tener una vivienda digna. Posteriormente, siendo una niña con VIH, los
obstáculos que sufrió Talía en el acceso a la educación tuvieron un impacto negativo para su desarrollo
integral, que es también un impacto diferenciado teniendo en cuenta el rol de la educación para superar
los estereotipos de género. Como niña con VIH necesitaba mayor apoyo del Estado para impulsar su
proyecto vida. La suma de todos los factores antes enunciados, le impactó de una forma muy distinta y
agravada con respecto de aquellos casos en los cuales la situación de vulnerabilidad deriva de una sola
condición social. El estado estaba en una obligación especial de aplicar medidas de diferenciación
positiva a favor de Talía, por el resultado de la interrelación de los distintos factores de vulnerabilidad.
13. DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES
Marco normativo internacional: A. CONVENCIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (CEDAW).Define “discriminación” en su Artículo 1º: La expresión
"discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y
civil o en cualquier otra esfera.
B. CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER "CONVENCION BELEM DO PARA".(Importante: Esta convención tiene jerarquía
infra-constitucional y supra-legal).
Definición de violencia:Art 1: Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra
la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.Tipos y Ámbitos: Artí 2: Se
entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:a. que tenga lugar
dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor
comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación,
maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y
que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada,
secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos
de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde
quiera que ocurra.Mecanismos interamericanos de protecciónArtí.10: Con el propósito de proteger el
derecho de la mujer a una vida libre de violencia, en los informes nacionales a la Comisión
Interamericana de Mujeres, los Estados Partes deberán incluir información sobre las medidas adoptadas
para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a la mujer afectada por la violencia, así
como sobre las dificultades que observen en la aplicación de las mismas y los factores que contribuyan a
la violencia contra la mujer. Artí.11: Los Estados Partes en esta Convención y la Comisión Interamericana
de Mujeres, podrán requerir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos opinión consultiva sobre
la interpretación de esta Convención. Artí 12: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede
presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o
quejas de violación del artículo 7 de la presente Convención por un Estado Parte, y la Comisión las
considerará de acuerdo con las normas y los requisitos de procedimiento para la presentación y
consideración de peticiones estipulados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el
Estatuto y el Reglamento de la Comisión Interamericana de DerechosHumanos.
C. LEY 26.485: LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA
VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES EN LOS ÁMBITOS EN QUE DESARROLLEN SUS RELACIONES
INTERPERSONALES. Definición de violencia: Artí.4º: Se entiende por violencia contra las mujeres toda
conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto
en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida,
libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política,
como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por
sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción,
omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto
al varón.Tipos:Art.5º —Quedan especialmente comprendidos en la definición, los siguientes tipos de
violencia contra la mujer:1.- Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor,
daño a su integridad física.2.-Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o
perjudica y perturba el pleno desarrollo personal, etc. O cualquier otro medio que cause perjuicio a su
salud psicológica y a la autodeterminación.3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en
todas sus formas, con o sin acceso genital, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras
relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada,
explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres. 4.-Económica y patrimonial: La que se
dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer,5.-Simbólica:
La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca
dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales.6.- Política: La que se dirige a
menoscabar, anular, impedir, obstaculizar o restringir la participación política de la mujer.
Modalidades:Artí 6: Se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de
violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las
siguientes:a) Violencia doméstica: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo
familiar. Se entiende por grupo familiar el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el
matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos.Incluye las relaciones vigentes o finalizadas,
no siendo requisito la convivencia;b) Violencia institucional: aquella realizada por las/los
funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución
pública,. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos,
organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;c) Violencia laboral: aquella que
discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al
empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre
estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también
violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual
tarea o función. Incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada
trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral;d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella
que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el
intervalo entre los nacimientos.e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el
cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado.f) Violencia
mediática: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier
medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres
o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las
mujeres.g) Violencia contra las mujeres en el espacio público: aquella ejercida contra las mujeres por
una o más personas, en lugares públicos o de acceso público, como medios de transporte o centros
comerciales, a través de conductas o expresiones verbales o no verbales, con connotación sexual, que
afecten o dañen su dignidad, integridad.h) Violencia pública-política: aquella que, fundada en razones
de género, mediando intimidación, hostigamiento, deshonra,descrédito, persecución, acoso y/o
amenazas, impida o limite el desarrollo propio de la vida política o el acceso a derechos y deberes
políticos. Medidas de protección:Art. 26. — Medidas preventivas urgentes.A) Durante cualquier etapa
del proceso el/la juez/a interviniente podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar una o más de las
sigte medidas preventivas de acuerdo a los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres definidas
en los artículos 5º y 6º de la presente ley:a. 1. Ordenar la prohibición de acercamiento del presunto
agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia
de la mujer que padece violencia;a.2. Ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación
o intimidación que, directa o indirectamente, realice haciala mujer;a.3. Ordenar la restitución inmediata
de los efectos personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto privada de los mismos;a.4. Prohibir
al presunto agresor la compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que estuvieren en su
posesión;a.5. Proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así
lo requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos públicos y organizaciones de la
sociedad civil con formación especializada en la prevención y atención de la violencia contra las
mujeres;a.6. Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer;a.7. Ordenar toda otra medida
necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situaciónde
violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato del
agresor hacia la mujer.B) Sin perjuicio de las medidas establecidas en el inciso a) del presente artículo, en
los casos de la modalidad de violencia doméstica contra las mujeres, el/la juez/a podrá ordenar las
siguientes medidas preventivas urgentes:b.1. Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir,
ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja
conviviente;b.2. Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente
de la titularidad de la misma;b.3. Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si ésta se había retirado,
previa exclusión de la vivienda del presunto agresor;b.4. Ordenar a la fuerza pública, el
acompañamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio para retirar sus efectos
personales;b.5. En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria
provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas
que rigen en la materia; b.6. En caso que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante
resolución fundada y teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la
adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad,
o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad.b.7. Ordenar la suspensión provisoria
del régimen de visitas;b.8. Ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en
el ejercicio de la guarda, crianza y educación de los/as hijos/ as;b.9. Disponer el inventario de los bienes
gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En los
casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno;b.10. Otorgar el
uso exclusivo a la mujer que padece violencia, por el período que estime conveniente, del mobiliario de
la casa.
14-DESCA (Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales).Antecedentes:La CADH, se ocupa
de los Derechos Civiles y Políticos de manera preponderante, dándole a los mismos, carácter operativo.
En suart. 26, aborda los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), pero
imponiendo a los Estados la obligación de adoptar providencias tanto a nivel interno, como mediante la
cooperación internacional, para lograr ‘progresivamente’ su plena efectividad. De esto surge que los
DESCA no eran totalmente operativos.Esto es así porque en el año 1969, cuando se dispuso este
documento internacional, no estaban dadas las condiciones en este sector continental para que tales
derechos fueran self executing (operativos); y pensaron que podían incorporarse luego –como
realmente fue– a través de un Protocolo Adicional y demás documentos y prácticas.En algunos fallos de
nuestro más alto tribunal regional (Corte IDH) se perfeccionan ciertos criterios antiguos, para darle a los
derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, una sustancia operativa con inmediata
vigencia.El constitucionalismo social fue lo que puso en marcha estas prerrogativas sobre la base del
‘Estado Benefactor’, para que los DESCA tengan una efectiva promoción y protección, a fin de
“equilibrar las desigualdades naturales”.La Constitución de Weimar puso énfasis en el fin social de la
propiedad; en la Revolución Francesa de 1793, se reconoció el Derecho al Trabajo; en la antigua
Constitución Mexicana de 19176, se le dio algún recorrido a estas potestades.No debemos perder de
vista el desarrollo histórico que se fue gestando. Por ejemplo, para la Revolución Norteamericana el
Estado tenía que cumplir una obligación de “no hacer”, es decir abstenerse de violar los derechos
económicos, civiles y políticos; mientras que a partir del constitucionalismo social tuvo el “deber de
hacer”.
Marco normativo:La CADH se ocupa, de los DESCA:1. en su Preámbulo, donde señala que sólo puede
realizarse el ideal del ser humano libre si se permite a cada persona gozar delos derechos económicos,
sociales, culturales tanto como los civiles y políticos; 2. En su artí 26: Desarrollo Progresivo: Los Estados
Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de
los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. 3.
tácitamente en el art.31, ya que dicha norma admite el reconocimiento de otros derechos y libertades
no incluidos en el documento analizado; _4. y también, implícitamente, en su artí. 42, que obliga a los
Estados a remitir a la Comisión copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos someten
anualmente las Comisiones Ejecutivas del Consejo Americano Económico y Social, y del Consejo
Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura.
Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: Protocolo de San Salvador:Para paliar las carencias que tenía el sistema interamericano en
materia de DESCA, a partir de 1981 se elaboró este documento. Consta de un preámbulo y 22 artículos,
reconoce el derecho al trabajo, derechos sindicales, derecho a la seguridad social, a la salud, a un
medioambiente sano, a la alimentación, a la niñez, a la protección de la familia, a la cultura, a la
educación, etcétera. Otorga competencia a la Comisión Interamericana derechos humanos y a la Corte
IDH para que actúen. Establece que los estados parte están obligados a presentar informes periódicos a
la secretaría general de la OEA, sobre medidasprogresivas que adopten para asegurar los derechos
consagrados.
Principios aplicables que ratifica la jurisprudencia de la Corte IDH:Hay una serie de principios de
Derechos Humanos que están directamente vinculados con los DESCA. 1- Interdependencia - Acevedo
Buendía VS Perú 2009:La corte resaltó la interdependencia existente entre los derechos civiles y
políticos y los económicos sociales y culturales, ya que todos ellos deben ser entendidos integralmente
como derechos humanos, no existiendo jerarquía alguna entre ellos y siendo exigibles ante las
autoridades competentes.2- Indivisibilidad: La asamblea general de la ONU determinó que todos los
derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes, y que deberá
prestarse atención y urgente consideración, tanto a los derechos civiles y políticos como a los
económicos sociales y culturales. La Corte Interamericana ratificó este criterio.3- Progresividad - Cuscul
Pivaral VS Nicaragua: En el caso Cuscul Pivaral la Corte IDH ratificó este principio contenido en el art 26
de la CADH. La tesis central en “Cuscul Pivaral” sostiene que si bien el estado goza de un margen de
actuación para cumplir con la progresividad en materia DESCA, esto no puede ser interpretado como la
posibilidad de no adoptar medidas o de que sean tan precarias que dejen a las personas en una
situación de desprotección. Recordó el voto mayoritario del Tribunal cuando el Estado, a pesar de
conocer la existencia de la epidemia de VIH y Sida habida en el territorio guatemalteco, adoptó medidas
regresivas y no dispuso del máximo de sus recursos disponibles para prevenir la propagación de la
enfermedad. En el caso “Poblete Vilches” se había definido a la progresividad y el tribunal estableció
tres elementos. Sosteniendo que la progresividad:# Se entiende como la prohibición de inacción del
estado._#Se incumple con la progresividad cuando no se demuestra que se han hecho esfuerzos para
llegar a la efectividad del derecho._# El estado debe poner en marcha el máximo de sus recursos
disponibles.
JUSTICIABILIDAD SEGÚN JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH: La Comisión IDH ha recomendado
adoptar todas las medidas al alcance del Estado en favor de los DESCA, tanto en forma individual como
colectiva, incluyendo a los derechos a la seguridad social. La Corte IDH había tenido oportunidad de
referirse a estos derechos económicos sociales y culturales por ejemplo en el caso Aloeboetoe vs
Surinam en el año 1993 y le ordenó al Estado demandado reabrir una Escuela y dotarla de personal
docente y administrativo para que opere correctamente el derecho a la educación. En el Caso Villagrán
Morales vs. Guatemala del año 1999 y en especial el Voto Concurrente Conjunto de los Jueces Cançado
Trindade y Abreu Burelli se abordó la cuestión de los derechos del niño en situación de riesgo (art. 19
CADH), señalando que en esta hipótesis se hace víctima a los menores de una doble agresión ya que
corren el riesgo de perder la vida y no vivir dignamente. En 2015, la Corte IDH dictó una Sentencia
mediante la cual declaró responsable internacionalmente al Estado de Ecuador por ciertas violaciones
de derechos humanos cometidas por el contagio con VIH a Talía Gabriela Gonzales Lluy cuando tenía
tres años de edad. Consideró que era responsable por la violación de los derechos a la vida e integridad
personal, a la educación, y a la garantía judicial del plazo en el proceso penal, ya que no tomó las
medidas necesarias para garantizarle a la menor y su familia el acceso a sus derechos sin discriminación,
se trata de derechos humanos sin jerarquía entre sí, y exigibles en todos los casos ante aquellas
autoridades que resulten competentes. La Corte IDH condenó al Estado de Perú por violación del art. 26
de la CADH con motivo de la vulneración directa del derecho al trabajo, con referencia a la estabilidad
laboral y a la libertad de asociación. En el caso Cuscul Pivaral año 2018 la corte se ocupa del derecho a la
salud, respecto de personas que fueron infectadas por el VIH, responsabilizando al Estado. Encontró que
distintas comisiones estatales en el tratamiento médico de las víctimas constituyeron un incumplimiento
al deber de garantizar el derecho a la salud .El tribunal también expreso que de las normas económicas,
sociales, de educación, ciencia y cultura se deriva el derecho a la salud y que en ciertas circunstancias le
otorgan al afectado una exigibilidad inmediata. También se consideró a si misma plenamente
competente para analizar violaciones a los DESCA.
FALLOS MÁS SIGNIFICATIVOS DE LA CORTE IDH EN MATERIA DE DESCA: Acevedo Buendía: Sostuvo allí
la Corte que se había violado el art. 26 de la CADH. Consideró la interdependencia entre los derechos
civiles y políticos y los sociales y culturales. Reiteró que el Tribunal es plenamente competente para
analizar todos los derechos reconocidos en la Convención, entre ellos el aludido art. 26, en virtud de los
principios de la progresividad a interdependencia. La importancia de este fallo radica que ya en el año
2009 el tribunal regional se había ocupado de los DESCA, haciendo un desarrollo muy detallado sobre
esta problemática, destacando que en esta materia el Estado tiene la obligación de “hacer” siempre
sobre la base de los recursos económicos disponibles.Derecho del trabajo:(caso):“Lagos del campo
2017”: la corte IDH sentenció la violación del artículo 26 de la convención americana y encontrando
responsableinternacionalmente al estado de Perú como consecuencia del despido irregular de Alfredo
Lagos del Campo de una empresa privada.La corte declaró que es responsable por violación del derecho
de pensamiento y expresión, por violación del derecho a la estabilidad laboral y a la libertad de
asociación y que es responsable por violación al derecho a la protección judicial arts. 8 y 25. El Juez
Ferrer Mac Gregor sostuvo que la sentencia dejó en claro que el artículo 26 no es meramente una
norma programática sino que es una regla que impone a la corte la obligación de lograr la plena
efectividad de los DESCA considerándolos justiciables.“Trabajadores cesados de Petroperú”: La corte
entendió qué se violó el derecho laboral de los trabajadores que fueron cesados y afirmó su
competencia para conocer y resolver controversias referidas al artículo 26 de la convención
americana.También condenó a Perú por violar el derecho al acceso a la justicia. Dado que los empleados
no gozaban de un recurso judicial efectivo para discutir la irregularidad de sus cesantías, se configuró ala
par una violación del artículo 26 del Pacto en relación al art. 1.1 del mismo instrumento.Derecho a la
salud:“Caso Gonzales Lluy vs Ecuador”: se en cuenta la problemática del VIH respecto de una menor
(Talía), que cuando tenía 3 añosfue contagiada en un Instituto Privado (Cruz Roja) a través de una
transfusión de sangre, lo que originó una serie de problemas,inclusive la imposibilidad de asistir al
colegio Ecuador violó el derecho a la educación, la integridad personal y la salud.“Caso Poblete Vilches
vs Chile”: en este caso se violó el derecho a la salud de personas mayores.El tribunal desarrollo cuatro
puntos cardinales:1- El derecho a la salud es autónomo y está protegido por el art 26 de la CADH.2- Este
derecho, en situaciones de urgencia, exige a los Estados velar por una adecuada regulación de los
servicios que seannecesarios de conformidad con los elementos de disponibilidad, accesibilidad y
calidad sin discriminación;3- Las personas mayores gozan de un nivel reforzado de protección en lo
atinente a los servicios de salud, prevención y urgencia 4- El consentimiento informado es una
obligación a cargo de las instituciones de salud. Las personas mayores gozan de latitularidad de este
derecho, sin embargo, se puede transferir, bajo ciertas circunstancias a sus familiares.“Caso Cuscul
Pivaral vs Guatemala”: se ocupa de la salud como derecho autónomo y justiciable. Es la primera ocasión
en que la corte abarca la exigibilidad inmediata y la progresividad de los DESCA. La corte encontró que
distintas omisiones del Estado en el tratamiento médico de las víctimas constituyeron el incumplimiento
de la obligación de garantizar el derecho a la salud violando en ciertas circunstancias el derecho a la vida
y a la integridad personal. También abordó la discriminación interseccional en perjuicio de dos mujeres
embarazadas que viven con VIH y sida. En la Argentina, se produjo un contagio de meningitis en la cárcel
que afectó al interno, José Hernández. Aquí la Comisión IDH consideró al Estado responsable. Su
Informe del 5 de septiembre de 2017 ha sido sometido a la Corte IDH, la que todavía no se expidió.
Derecho a la seguridad social:“Caso Muelle Flores vs Perú”: la corte se pronunció por primera vez
respecto a la seguridad social en el caso particular de personas vulnerables, refiriéndose al derecho a la
pensión como derecho autónomo. Se abordó un grave perjuicio a la calidad de vida de una persona
mayor en condiciones de discapacidad, que se jubiló en una empresa estatal de Perú en el año 1990 y
por diversas razones el Estado incumplió en los últimos tres años los pagos pertinentes, siendo su
reclamo luego demorado por las autoridades judiciales locales y no ameritando el deber de celeridad de
una situación de tal vulnerabilidad. Se condenó al Estado de Perú por violación al plazo razonable, el
derecho a la seguridad social y a la propiedad privada.
15-AUTONOMÍA PERSONAL:DERECHO A LA PRIVACIDAD: Marco Normativo:#Artículo 19 de la
Constitución nacional._#Artículo 11 CADH._#Artículo 4 y 5 DUDH._#Artículo 16 de la Convención sobre
los derechos del Niño._ #Artículo 17 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.Este derecho
protege "la libertad de realizar cualquier acción que no cause daño a los demás", y en ese marco afirma
"la libre elección de planes de vida e ideales de excelencia humana” y niega la interferencia con esa libre
elección.se trata de "la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a otros)". La
CSJN ha entendido que el derecho a la privacidad “otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual
puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna
por parte del Estado o los particulares siempre y cuando no violen derechos a terceros”. La Corte IDH
sostuvo que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o
agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. El derecho a la
privacidad puede sintetizarse como aquel que toda persona tiene a elegir libremente su plan de vida,
sus modelos de virtud personal y sus preferencias morales, y a realizar libremente acciones que no
provoquen un daño relevante a terceros, y que prohíbe al Estado u otros individuos la posibilidad de
interferir en ellas.
DISTINCIÓN CON EL DERECHO A LA INTIMIDAD:Según Carlos Nino la doctrina y jurisprudencia han
confundido sistemáticamente ambos derechos. Se trata de dos conceptos diferentes, cuya regulación se
encuentre en artículos distintos de la Constitución.La privacidad (Artículo 19) se vincula a los actos que
solo afecten al propio agente y no dañen a terceros sin importar el lugar o el medio en que son
realizados. La intimidad (Artículo 18) se refiere al ámbito exento del conocimiento generalizado de
otros. Este derecho protege el domicilio, los papeles privados y la correspondencia epistolar. La CSJN ha
considerado de manera idéntica estos conceptos. En "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida",
utiliza los términos intimidad y privacidad como sinónimos.- El derecho a la privacidad es absoluto y
veda cualquier intervención estatal. _- El derecho a la intimidad admite excepciones, ya que ese ámbito
puede ser franqueable en ciertos supuestos específicos. Por ejemplo: orden judicial de allanamiento de
domicilio o requisa personal. Sí bien esos actos tienen lugar en el ámbito de la intimidad, no pertenece
al ámbito de la privacidad, porque producen daños a terceros. Confundir ambos derechos podría llevar a
una confusión grave. Así podrían caracterizarse equivocadamente situaciones de violencia de género
doméstica, por el solo hecho que ocurren al interior de la vivienda, cuando en verdad se trata de
acciones públicas cometidas en un ámbito de intimidad, y no privadas, en virtud del daño a terceros que
provocan
INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 19 DE LA CN: La corte ha oscilado en sus interpretaciones.
Doctrina de acciones interiores:La encontramos entre las posiciones más restrictivas y más autoritarias.
Es una doctrina de las Cortes de facto que ha limitado el ámbito de protección del artículo 19,
exclusivamente a las acciones interiores, que de ningún modo trascienden al conocimiento de terceros,
tales como los pensamientos o sentimientos. Según el tribunal de facto las acciones privadas de los
hombres a qué se refiere el artículo 19 de la CN, son aquellas que permanecen en la interioridad de la
conciencia de las personas, sin concretarse en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de
otros. Está interpretación es autoritaria y se reduce al derecho de pensar libremente. Está doctrina no
ha sido replicada por la CSJN en periodos democráticos, posiblemente porque es imposible que encaje
en una democracia constitucional moderna.Doctrina de las acciones exteriores:Esta es la doctrina
prevaleciente en la CSJN. Está doctrina entiende a las acciones privadas, a los pensamientos y también a
las acciones con proyección al exterior, en tanto no afecten al orden, la moral pública, ni perjudiquen a
terceros.Interpretación restrictiva del art 19.:Esta doctrina se inspira en ideales perfeccionistas, y se
propone restringir el ámbito de elección moral individual, sustituyéndolo por la imposición de una moral
reputada como correcta por el Estado.Por ejemplo en el caso "Capalbo" se convalidó la
constitucionalidad de la criminalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal por
vulnerar la "moral del hombre medio", que a su juicio era a lo que aludía el art. 19 de la
CN.Interpretación amplia del art. 19: La interpretación actual de la Corte sobre la norma ofrece un
ámbito de protección mayor a las acciones privadas, al haber entendido el tribunal que "mientras una
persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso
públicos pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos aunque resulten molestos o desentonen con
pautas del obrar colectivo", sin importar incluso si son realizados en ámbitos ocultos a la mirada de
terceros o de plena exposición pública.
NEUTRALIDAD ESTATAL:De la libertad personal de elegir libremente, se desprende una restricción del
estado de imponer planes de vida o modelos devirtud, conforme a nuestra Constitución Nacional el
estado debe ser neutral en términos morales.Pero la neutralidad estatal no debe ser confundida por un
estado inactivo o indiferente, es su deber asegurar la libre elección de planes de vida, el estado debe
llevar adelante medidas activas para asegurar que la libre elección sea real, debe implementar acciones
paternalistas para fortalecer la capacidad del individuo para actuar autónomamente.#Una intervención
Estatal que imponga al individuo la elección de un modelo de vida o moral será PERFECCIONISTA.#Una
intervención Estatal que ofrezca elementos para que el sujeto sea más libre en su elección de planes de
vida, seráPATERNALISTA. Estos son los tipos de acciones que está obligado a llevar el estado.
PERFECCIONISMO:Un estado perfeccionista es aquel que da preferencia a ciertos intereses o planes de
vida por ser objetivamente “mejores”.“CASO COLAVINI” es un precedente de la doctrina perfeccionista
de la CSJN, en este caso la corte considero que el consumo de estupefacientes no era admisible
moralmente y que era constitucional su criminalización, ya que conducía a la “ociosidad” a la
“delincuencia” y a la “destrucción de la familia”. De este modo la corte adoptó cierto tipo de moral y lo
impuso a los ciudadanos. Esta posición se vio plasmada posteriormente en la decisión de la CSJN en el
caso “Montalvo”. También en el caso “CHA” la corte sostuvo una doctrina notablemente perfeccionista,
la decisión fue de no otorgar personería jurídica a la “Comunidad Homosexual Argentina” en virtud de
su objeto. El juez Belluscio afirmó que no "parece aconsejable poner en un pie de igualdad a personas
de conducta sexual desviada frente a instituciones como la adopción o la tutela”. En la opinión del Juez
Boggiano, sostuvo que “toda defensa a la homosexualidad ofendía ala moral pública y al bien común”.
EL ESTADO FRENTE A LA LIBRE ELECCIÓN DE PLANES DE VIDA:El Estado se encuentra vedado de dar
preferencia a ciertos modelos de virtud personal y excelencia humana, está impedido
constitucionalmente de interferir en cuestiones de moral personal. Un estado antiperfeccionista o
neutral no puede interferir con la elección De personas adultas sobre su sexualidad, religión, hábitos,
tratamientos médicos, etcétera, aun cuando se infiriera que provocarían un daño o degradación a la
propia persona.En los casos “BAZTERRICA” y “ARRIOLA” la corte abandonó el criterio perfeccionista que
adoptó en “COLAVINI” Y “MONTALVO” e inválida la penalización de la tenencia de drogas con fines de
consumo personal, fundándose en el artículo 19 de la CN queestablece la existencia de una esfera
privada de acción de hombres y mujeres en las que no puede inmiscuirse el estado.La libre elección de
planes de vida y el deber del Estado de garantizarla serían fórmulas vacías si la posibilidad de escoger
dependiera de cuestiones ajenas a la voluntad de las personas (haber nacido en un ámbito social y
familiar con condiciones materiales que permiten a una persona elegir qué hacer de su vida, no haber
nacido con una discapacidad, etc.). El art. 19 de la CN impone al Estado la obligación de asegurar esa
libre elección.
DIFERENCIAS ENTRE PATERNALISMO Y PERFECCIONISMO:Las acciones paternalistas tienen el
propósito de "ayudar a los individuos a que elijan libremente planes de vida o a quematerialicen su plan
de vida libremente elegido". El Estado procura fortalecer el carácter autónomo de las decisiones de los
individuos y luego las acepta sin emitir valoración moral alguna sobre esas decisiones.Por ejemplo:
acciones que brindan información sobre las consecuencias de un determinado acto sobre la salud del
individuo (ej.,las consecuencias del consumo de tabaco, estupefacientes o alcohol, las maneras de
prevenir el contagio de ciertas enfermedades, entre otras).En cambio el perfeccionismo busca imponer
al individuo cierta moral reputada como correcta.El paternalismo asume qué es el individuo el que debe
decidir la moral personal que prefiera, asegurando que cuenta con loselementos necesarios para esa
decisión y para que sea producto de su voluntad y no del desconocimiento, o de algún vicio en su
voluntad.
jurisprudencia de la CIDH - Atala e hijas vs chile (2012) El caso se refiere a la remoción de la custodia de
las hijas a la señora Karen Atala y el posterior otorgamiento de la tutela provisional a su padre, en razón
de la orientación sexual de aquella y de su convivencia con su pareja del mismo sexo. La corte se
pronunció también sobre un proceso disciplinario adelantado contra la señera atala en razón de su
investidura como jueza, en el cual se recopilo información relacionada con su orientación sexual. En
relación al primer punto la corte comenzó identificando cual era el fin perseguido por la custodia de las
menores. De conformidad con las pruebas y los alegatos del estado, la corte determinó que el fin era la
protección de interés superior de las niñas e indico que es un fin legítimo. Pero pese a la legitimidad del
fin perseguido la corte sostuvo que no había adecuación del fin con el medio para alcanzarlo, la
orientación sexual de la madre. En relación a la investigación disciplinaria adelantada en contra de la
jueza que tenía como fin proteger la imagen del poder judicial la corte considero que no era un fin
legitimo porque la imagen del PJ nunca puede justificar una diferencia de basada exclusivamente en la
orientación sexual.
Jurisprudencia CSJN Freddo. El litigio fundación mujeres en igualdad (M.E.I) / freddo se inició en 1999
cuando se comprobó que freddo contrataba casi exclusivamente a hombres. MEI no representaba a una
persona en particular sino a un grupo de interés público, el de las mujeres que no podían presentarse ni
competir para obtener un trabajo en la cadena de heladerías. Esto era posible porque la constitución de
1994 habilitaba la acción de clase. La fundación inicio amparo colectivo contra la empresa Freddo SA
alegando que realizaba prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección del personal. Señala
que, tal como resulta del relato de los hechos y la prueba que aporta la demanda rechaza la contracción
de personal femenino basada en el solo motivo del sexo. La cámara dijo que en determinados ocasiones
es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes se encuentran en
una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa y que nuestra constitución
admite. Estas medidas deben ser razonables. Se señala como limites a esta política la búsqueda de
equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a otorgar derecho excesivos en el correlato de
contralor rápido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique diminución de oportunidades
inequitativa a otros, o que trabe la optimización y/o excelencia del servicio cargo o función.