TORRETAZO

Apuntes Intro 2 Mauricio Torres

FRANCISCO HERRERA B.
SEGUNDO SEMESTRE 2023
Unidad 1: El problema del razonamiento jurídico
Textura abierta: propiedad del lenguaje en virtud de la cual puede ser difícil o controversial
determinar las condiciones de aplicabilidad de un concepto. Se puede usar como
beneficio(agiliza la comunicación) y a veces genera problema (desacuerdos producto de la
ambigüedad)

La textura abierta se origina por:

a) relativa ignorancia de los hechos: no conocer todas las combinaciones posibles del
mundo. (por ejemplo si regulamos el transporte ¿está regulada una maquina
transportadora?)
b) Relativa indeterminación de propósitos: cuando se decide una regla, se pondera y
se decide entre varios fines conflictuados. Pero puede aparecer una situación que nos
demuestre que había un cierto fin que no estábamos ponderando (Ej: las reglas del
semáforo ponderan entre los peatones y los vehículos. Pero ¿y una ambulancia? En
este caso la ambulancia es un caso particular por lo que cuando se presenta toma
preferencia frente al resto).

Durante el S.XIX, en general se ignoraba el problema de la textura abierta ya que durante esa
época primaba el “formalismo radical o ingenuo”

Pero también tenemos el caso del jurista F. Carl von Savigny. Jurista de esa época que
reconocía que la ley podía tener problemas al expresarse:
a) Expresión indeterminada: la ley no completa la expresión, y por tanto es trabajo del
juez completarla.
b) Expresión impropia: la ley se expresa, pero dicha expresión contradice su sentido. El
juez no puede “corregirla”.

En general, en las reglas se puede emplear más o menos textura abierta dependiendo de los
hechos que se conozcan.

Técnica 1: los casos varían tanto en características, número, etc, que no es posible regularlos
con rigor. Se establecen guías muy generales y un cuerpo administrativo lo especificará para
necesidades especiales.
Ej. Tarifa o precio “justo”.

Técnica 2: es imposible especificar una clase de acciones que deban ser realizadas u omitidas.
Ej. “Debido cuidado”.
Teorías de la Interpretación

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Mapa de las teorías de la Interpretación

1. Cognoscitivistas: piensan que la interpretación es obvia, clara y fácil.

¿Qué es interpretar? Descubrir el único o verdadero significado de un texto normativo.
¿Qué tipo de actividad es interpretar? Es descriptiva o Cognoscitiva.
¿Qué hace el intérprete? No crea derecho, lo descubre. No hay espacio para la discreción.
¿Qué son los enunciados interpretativos? Son descripciones de significados descubiertos,
y por tanto tienen valor de verdad.
¿Quiénes eran cognoscitivistas?
1.1. La escuela de la exégesis: la ley es suficientemente clara, univoca y libre de
contradicciones, y por tanto el juez solo debe identificar la norma correcta y
aplicarla mecánicamente al caso. Los jueces son la boca que pronuncia las
palabras de la ley. Solo aplican el derecho sin razonarlo.
Criticas:
1. Ignoran la distinción entre disposición normativa y norma. Para ellos el texto ya
contiene en si un significado.
2. No advierten que el juez realiza elecciones valorativas al escoger las premisas del
silogismo (silogismo: justificación externa)
3. Su concepto de ley es enteramente ingenuo e idealizado, ignorando la ambigüedad
y vaguedad propia de todos los elemento lingüísticos.
4. Tienen la ingenua percepción de que la ley es perfecta.

1.2. Teorías post-positivistas como la de R. Dworkin: Sostenía que el juez debe

encontrar una única respuesta correcta para cada caso, a partir de la aplicación de
principios que son correctos por su valor moral. Dworkin acepta que la legislación
no es perfecta y es el deber del juez tapar esas fisuras del derecho utilizando los
principios correctos por su valor moral.

Criticas:
a) Es empíricamente falso que las disposiciones normativas tengan un único significado.
No tiene presente la ambigüedad y vaguedad del lenguaje.
b) Dependiendo del caso, no es cierto que cada caso haya un solo principio aplicable al
caso. La ponderación no es automática.
c) La suya no sería una teoría descriptiva, sino normativa de lo que los jueces deben
hacer cuando deciden un caso.

2. Teorías escépticas radicales: piensan que la interpretación es difícil, poco

clara y no hay una respuesta correcta.

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¿Qué es interpretar? Atribuir un significado a un texto normativo. Los textos normativos
no tienen significado antes de la interpretación.
¿Qué tipo de actividad es interpretar? Es decisoria o volitiva. Decidir.
¿Qué hace el intérprete? El intérprete crea derecho, y por tanto siempre hay discreción
judicial.
¿Qué son los enunciados interpretativos? Son decisiones, y por tanto no tienen valor de
verdad.

2.1.Realismo jurídico extremo: mira al derecho como un conjunto de hechos (de

decisiones que de hecho toman los tribunales). El realismo jurídico extremo
suscribe una tesis de escepticismo ante las reglas, que sostiene que las reglas solo
existen realmente cuando son usadas por los tribunales para decidir. Solo existen
realmente las decisiones de los tribunales, y las reglas son meramente
predicciones de lo que los tribunales decidirán. El legislador es quien dicta las
palabras y el juez quien las interpreta.
Criticas:
a) Para Hart el Realista es un absolutista desilusionado
b) Afirmar que el texto no tiene significado es negar que existan reglas lingüísticas
compartidas. Se confunde comprensión con interpretación y esta teoría no es capaz
de advertir cuando el juez está siguiendo las reglas compartidas, y cuando las está
pasando a llevar.
c) Se confunde el proceso psicológico de llegar a una decisión (contexto de
descubrimiento) con el problema justificatorio de la sentencia (contexto de
justificación). Es importante que el juez justifique su razón de fallo.
d) Definitividad no implica infalibilidad (Hart). Porque un juez tenga la última palabra
no significa que este siempre en lo correcto.
e) Critica de Hart: las reglas jurídicas son en un grado razonable certeras por lo que los
ciudadanos podemos utilizarlo sin que se metan los tribunales a aclarar las cosas. Hart
también dice que la textura abierta existe pero no siempre pasa.

2.2.Posición General: Ninguna regla es determinada, ni las reglas primarias ni las

secundarias.
Critica:
a) Si se sostiene que no hay reglas, tampoco podemos sostener que hay tribunales. Ya
que si existe un tribunal existe una regla que le confiere competencia. Ello no puede
ser suplido por un “habito de obediencia” ya que no existiría la diferencia entre un
habitó y una regla.

2.3. Posición Moderada: concede que hay reglas que establecen la competencia de
los tribunales, pero dice que todas las demás son solo “fuentes” de derecho que
son concretizadas por medio de su aplicación judicial.
Critica:
a) También tiene que haber reglas secundarias que definan al “legislador”: a “sucesiones
cambiantes de individuos” con potestades s.
b) Los jueces se comportan en su modo de trabajo no como agentes de “externo
extremo” sino como agentes “internos”. Las reglas no solo funcionan como hábitos

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 de conducta, sino que para los jueces y funcionarios funcionan como pautas que le
dicen lo que tienen que hacer/decidir.
2.4. Posición “como teoría de la decisión judicial”: esta teoría para Hart es la que
se toma enserio. Esta teoría concede todas las críticas de Hart, pero sostiene: que
como hay textura abierta, no hay decisiones correctas en derecho y que los jueces
no están obligados nunca a tomar una cierta decisión.
Critica:
a) El escéptico como absolutista desilusionado: si las reglas no son lo que serían en un
paraíso formalista, entonces no existen o no determinan ninguna respuesta obligatoria
para el juez. Critica de Hart: este es un falso dilema ya que la regla no deja de ser
regla porque tenga excepciones. Hart diferencia los casos fáciles y difíciles. Dice que
porque el caso sea difícil y requiera textura abierta no significa que la regla no exista.
b) Los que confunden el seguimiento de una regla con una cuestión psicológica: aquellos
que dicen que los jueces no siguen reglas porque en realidad las obedecen por
conveniencia o que primero deciden y luego intentan justificar. Critica de Hart: Las
reglas no son solo para regular un modo de conducta, sino también para exigir a otros
esa conducta. Y con respecto a los jueces Hart dice que se puede dar el caso
excepcionalmente. Pero en general los jueces justifican sus acciones apelando a las
reglas.

2.5.Posición sobre la autoridad final del juez:

Esta teoría sostiene que, dado que el juez supremo tiene la decisión final, él es la verdadera
autoridad, el verdadero legislador.

Discusión respecto a este punto: “Definitividad e infalibilidad”

Esta posición afirma que el juez al tener la última palabra nunca se equivoca, ya que el
derecho es lo que el tribunal supremo dice que es.
Analogía con el “arbitro” en un juego:
en cualquier juego se puede jugar sin un árbitro, ya que los jugadores aplicaran las reglas ya
conocidas para determinar quién gana o quien pierde durante el juego. En este juego, los
jugadores aplicaran las reglas desde un punto de vista interno.
El arbitro es introducido por una regla secundaria para darle status a sus afirmaciones. Lo
que permite distinguir entre enunciados “no oficiales” y “oficiales”.
a) No oficial: Jugador: acabo de hacer un gol, porque metí la pelota en el arco contrario.
b) Oficial: Árbitro: el jugador X acaba de hacer un gol, porque metió la pelota en el arco
contrario.
Ambas afirmaciones tienen la misma estructura, ambas aplican la regla de puntaje y la
invocan como razón. Pero la del árbitro se convierte en indiscutible por efecto de la regla
secundaria.

Ello no quiere decir que cualquier cosa que diga el árbitro es correcta. El árbitro tendrá “el
deber de aplicar (la regla de puntaje) lo mejor posible”. Si “el puntaje es el que el árbitro
diga” quiere decir “no hay regla de puntaje”, eso es evidentemente falso. La existencia del
árbitro no reemplaza o elimina la regla de puntaje. Si “el puntaje es el que el árbitro diga”
significa “no hay regla de puntaje” estaríamos jugando otro juego: la discreción del árbitro,
y no al fútbol/cricket/etc.

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Esta autoridad final hace que las críticas (i.e. las formulaciones de los jugadores sobre que la
regla estuvo mal aplicada) no tengan status oficial. Pero las críticas no son meras
“predicciones” de lo que el árbitro dirá, sino que conservan su, por decirlo así, “cualidad
lógica” de ser aplicaciones correctas de la regla de puntaje.

Claridad y Oscuridad:
Las reglas de puntaje en un juego “normal” tiene áreas de claridad y oscuridad de la regla. El
árbitro no puede salirse del área de claridad de la regla.
En el derecho, los jueces tienen que ser claros a la hora de la sentencia.

Conclusión:
Definitividad =/= infalibilidad. Que una decisión sea final es por un status de autoridad
conferido por una regla secundaria, pero ello no niega la existencia de la regla primaria que
fija el puntaje.

Una decisión definitiva incorrecta puede seguir siendo criticada. El hecho de que nuestras
críticas a una mala decisión no tengan status jurídico oficial, no implica que no puedan
formularse o que no tengan fuerza cognoscitiva.

3. Teorías mixtas: mezclan ambas visiones

3.1. Dworkin: Dworkin distingue entre casos fáciles y difíciles. En los casos fáciles
no surgen dudas a la hora de clasificar casos. Mientras que en los casos difíciles
hay ambos argumentos válidos para ambas posiciones. En los casos difíciles Hart
dice que el juez tiene que decidir el fallo. Dworkin pretende criticar al positivismo
jurídico analítico
3.1.1. Critica al positivismo jurídico analítico: Dworkin criticara
fundamentalmente la concepción positivista del modo en que se aplica el
derecho por parte de los tribunales. Aunque para ello formulara críticas a las
3 tesis. Para Dworkin hay una distinción fundamental introducida por
Dworkin es la de normas y principios.
3.1.2. Principio:. Estos principios orientan a una respuesta correcta
a) Directriz política: propone a una entidad publica un objetivo a ser
alcanzado. Son los principios que las entidades públicas deben cumplir y
estar de acuerdo con estos.
b) Principio en sentido estricto: no propone un objetivo, sino que debe ser
observado por una exigencia de la justicia, la equidad u otra dimensión de
la moralidad.
La diferencia entre la directriz política y el principio en sentido estricto es que
el principio en sentido estricto es más inmediato y apunta hacia los jueces. En
cambio la directriz política son principios a largo plazo que apunta hacia los
legisladores.

3.1.3. Diferencia entre principio y norma: Las normas son reglas que se aplican
binariamente (si/no) y toda excepción debe estar contenida en el antecedente.
Las normas establecen las condiciones que hacen necesaria su aplicación. Los

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 principios se aplican gradualmente (a veces si, a veces no, a veces a medias),
y el antecedente no contiene todas las excepciones que sería posible encontrar.
Los principios solo son razones a favor de una u otra decisión, pero en
principio.
Conflicto entre reglas: Si hay conflicto entre normas, una de ellas debe
necesariamente ser invalidada(por criterios de cronología, especialidad o
jerarquía). Si hay conflicto entre principios, debe verse cual pesa más en el caso
concreto. Pero puede pasar que en el siguiente caso, pese más la contraria. Si el
principio contradice la regla ya es más complejo ya que hay que distinguir en muchos
parámetros.
3.1.4. Síntesis critica de Dworkin:
Positivismo Dworkin
Separación del derecho y la moral Dworkin acepta que una norma no deja de
ser jurídica por ser inmoral, pero rechaza
que una norma no sea jurídica según su
valor moral. (distinción entre norma y
principio)

La juridicidad de una norma depende que hay principios que no han sido recogidos
haya sido puesto por actos humanos. El por un legislador sino más bien que el juez
derecho Siempre se puede identificar lo recoge. entonces no es cierto que el
siempre por su origen social y empírico. derecho sólo se puede identificar estudiando
los hechos sociales que los produjeron.
Nadie “produjo” los principios, y sin
embargo ellos son parte del derecho.

Cuando las fuentes sociales no En casos difíciles, cuando las normas

proporcionan una respuesta única y creadas por hechos sociales no son
correcta. Los jueces pueden resolver el tema suficientes, los jueces deben encontrar
tomando nuevas decisiones. una respuesta correcta usando los
principios, sellando así las fisuras del
derecho.

La norma valida debe seguirse siempre por el derecho es muy injusto no hay porque
el hecho de ser valida. seguirlo. Pero esto no significa que Dworkin
sea iusnaturalista porque, en rigor, no acepta
la tesis de “la ley injusta no es ley”, salvo en
extremos inaceptables.

4. Teoría Argumentación jurídica:

 Su tesis nos dice que hay varias interpretaciones posibles y algunas más correctas
que otras en virtud de valores u otros parámetros. Pero la interpretación debe ser
argumentada y se puede controlar si ella ha sido mejor argumentada.

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  Los argumentos no son solo recopilaciones de lo que suelen hacer los jueces o de
cuales resultan más persuasivos para ellos(aceptación). Sino modos de mostrar la
justificación de una decisión(aceptabilidad).

 Esta tesis no compara la veracidad de la ley, sino del argumento que lo justifica.

Unidad 2: Lógica, Razonamiento y Argumentación

Conceptos clave:
a) Razonar (como verbo): se asocia más al pensamiento.
b) Argumentar: se asocia a una actividad social y lingüística frente a otros.
c) Razonamiento y Argumento: designan productos compuestos por enunciados.
d) Argumento además, tiene en cuenta consideraciones pragma-lingüísticas (ej. La
intención del argumentador).
el argumento básico o simple se compone de una premisa que deriva en una conclusión.
Premisa: una afirmación desde la cual comenzamos a argumentar. Por lo general, las
premisas se emplean porque ellas son compartidas por hablante y oyente.
Conclusión: un punto de llegada, es aquello de lo cual queremos convencer a la otra persona.
En el momento inicial, antes de argumentar, la otra persona no comparte la aceptabilidad de
la conclusión.

Pero por regla general una premisa no permitirá un paso eficiente hacia la conclusión. Si
“Sócrates es hombre”, eso no permite concluir por sí solo que “Sócrates es mortal”. Se
requiere una estructura que convierta al argumento en un razonamiento válido desde el punto
de vista lógico.

Desde la lógica aristotélica se ha entendido que los argumentos completos requieren de al

menos 2 premisas y una conclusión.

Un argumento no tiene por qué presentarse en orden correlativo. Basta con que
contextualmente se entienda la función que cada enunciado cumple. A veces un mismo
enunciado puede servir como premisa o a veces como conclusión, cuestión que también
depende del contexto.
¿Cómo podemos saber que algo es una argumentación?
Generalmente, por el contexto situacional. Podemos descubrir que algo es argumentación
porque la acción del hablante muestra que está intentando convencernos de algo. Pistas: está
tratando de apelar a algo con lo que nosotros estamos de acuerdo (premisas) para llevarnos
hacia algo con lo que en principio no estábamos de acuerdo (conclusión).
En otras ocasiones, por ejemplo en el texto escrito, no tenemos el contexto. Pero ciertas
palabras nos hacen darnos cuenta que lo que hace es argumentar: CONECTORES: Por lo
tanto; Por este motivo; Por esta razón; Se sigue que; En consecuencia; Ello muestra que […]
todos son conectores que indican una cierta relación entre unas oraciones y otras.

Lógica y argumentación

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La lógica ha sido definida de dos formas: Como un método para determinar los
razonamientos válidos e inválidos Y como un lenguaje artificial diseñado para evitar
ambigüedades sintácticas.

La lógica como lenguaje artificial (formal) intenta prescindir de los significados naturales de
las palabras, así como de las ambigüedades sintácticas de las oraciones en gramáticas
naturales.

la lógica formal sólo reconoce al argumento deductivo como argumento válido. Un

argumento deductivo es aquel donde, si las premisas son verdaderas, la conclusión será
necesariamente verdadera (criterio de validez).
Si las premisas son verdaderas, la conclusión es necesariamente verdadera.

Tipos de Argumentos deductivos:

Modus Ponens: Afirmación del antecedente

Si P entonces Q
Hay P
Por lo tanto Q

Modus Tonens: Negación del Consecuente

Si P entonces Q
No hay Q
Por lo tanto no hay P

Formas inválidas de argumentación:

Afirmación del consecuente:

Si P entonces Q
Hay Q
Por lo tanto hay P

Negación del antecedente:

Si P entonces Q
No hay P
Por lo tanto no hay Q

Los argumentos cuya conclusión no se sigue necesariamente de las premisas, son, al mismo
tiempo, argumentos “no-deductivos” o “no válidos”. Pero en la cotidianidad humana los

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razonamientos no deductivos se usan todo el tiempo, como una garantía probable,
contingente o presumible de razonabilidad.

Otros tipos de Argumentos:

Argumentos Inductivos: aquellos que no garantizan la verdad de la conclusión, sino que la

garantizan con un grado de certeza probable.
A) Argumentos probabilísticos: “En general, los edificios no se caen. Este es un edificio,
por lo tanto, en general no se caerá”.
B) Argumentos de generalización: “Hay un perro café, hay otro perro café, hay otro perro
café. Por lo tanto es probable que todos los perros sean café”.
C) Argumentos analógicos: “X funcionó en Madrid. Santiago es en general parecido a
Madrid. Por lo tanto es probable que X funcione en Santiago”.
Argumentos Abductivos: la conclusión no está garantizada pero es “la mejor explicación”
dentro de las premisas disponibles.

Podemos usar cada tipo de argumento como guía para saber cuándo los argumentos son
correctos e incorrectos. Además, cada tipo de argumentos tiene modos de ser criticado.

Razonamiento Razonamiento Razonamiento Razonamiento

teórico (o alético) normativo (o normativo teórico defectuoso
práctico) defectuoso
Compuesto por dos Compuesto por (al Compuesto por dos Compuesto por (al
(o más) premisas menos) una premisa (o más) premisas menos) una premisa
asertivas (teóricas, normativa (una asertivas (teóricas, normativa (una
descriptivas). norma). descriptivas). norma).

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 Compuesto por una Compuesto por una Compuesto por una Y por una
conclusión también conclusión también conclusión conclusión asertiva.
asertiva (teórica, normativa. normativa.
descriptiva).
El razonamiento no El razonamiento El razonamiento El razonamiento
tiene problemas de exhibe problemas tiene problemas de tiene problemas de
validez desde el por la aplicabilidad validez desde el validez desde el
punto de vista de la de la lógica a las punto de vista de la punto de vista de la
aplicabilidad de la normas. “Ley de Hume”. “Ley de Hume”.
lógica a las normas.

Ley de Hume:
“No se pueden extraer conclusiones normativas a partir de premisas puramente descriptivas;
ni conclusiones descriptivas a partir de premisas puramente normativas”.

Falacias:

La falacia es para Jonhson y Blair un argumento que parece aceptable, pero no lo es en

realidad. La falacia tiene un amplio poder persuasivo, pese a que no sea correcto.

Las falacias se pueden clasificar en:

a) Falacias formales: errores de aplicación de las reglas lógicas.
b) Falacias no formales: premisas materialmente injustificadas o falsas.

Son falacias donde la forma del razonamiento no es deductivamente válido

La falacia de afirmación del consecuente y negación del antecedente 1.

1
Revisar pagina 10

10
Falacias de atingencia:
falacias donde no existe una conexión real entre las premisas y la conclusión; dicho de otro
modo, son aquellas donde las premisas, incluso si fueran verdaderas, no están relacionadas
con la conclusión.

a) Falacia Ad Populum: Apelación al pensamiento mayoritario

b) Falacia Ad Misericordiam: Apelación a la piedad, el altruismo o la compasión del
auditorio.
c) Falacia de hombre de paja: Aquel en que se construye un “oponente falso” que luego
se refuta para dar la apariencia de que la posición propia es más fuerte.
d) Falacia Ad Baculum: Apelación a la fuerza o a la amenaza.
e) Falacia Ad Hominem: Ataque personal, se dividen en 3 tipos
i) Ofensivo: Ataque directo a la persona.
ii) Circunstancial: Ataque a las circunstancias de la persona.
iii) Tu quoque: Ataque a la falta de consecuencia de la persona.
f) Falacia de conclusión inatingente, irrelevante o ignoratio elenchi: Un razonamiento
sobre un tema particular es usado para apoyar una conclusión no relacionada con
dicho razonamiento.

Falacias de Razonamiento Deficiente:

Son un tipo de falacia en que si bien las premisas no son irrelevantes, el salto desde ellas a la
conclusión adolece de algún tipo de falta, ya sea por insuficiencia o por error de
razonamiento, entre otras.
a) Falacia Ad Ignorantiam: Algo es verdad porque no se ha probado que no sea verdad.
Revisar la Carga de la prueba en el derecho. Dependiendo del caso varia la carga de la prueba.
b) Falacia Ad Verecundiam: O “apelación a la autoridad”. A veces esta falacia se
describe como “A es cierto porque lo dice X”; pero otras veces podemos considerar
correcto lo que dice una autoridad en la materia, por lo que se suele describir como
la apelación a la autoridad incorrecta. “Existe vida en Marte porque lo dice el Chino
Ríos”.
c) Falacia de Falsa Causa: se dividen en 2 variantes
i) Simple demostración de que una relación causal es falsa.
ii) la confusión entre la sucesión temporal y la causalidad.
iii) Cuando la relación causal es exagerada se puede caer en falacias de pendiente
resbaladiza (cuando se pronostican muchas consecuencias negativas) o de
wishful thinking (cuando se pronostican muchas consecuencias positivas).
d) Falacia de Accidente: Ocurre cuando se aplica una regla general, omitiendo los
detalles (accidentes) que hacen que dicha regla no pueda ser aplicada al caso
particular
e) Falacia de Generalización Apresurada: Cuando a partir de pocos casos, o de casos
extremadamente excepcionales, concluimos una regla general.

Falacias de Ambigüedad:
Son falacias donde se usan términos que pueden ser interpretados en más de una forma; los
términos significan cosas distintas en la premisa y en la conclusión, saltando de un
significado usado en las premisas, a otro usado en la conclusión.

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 a) Falacia de Equivoco: Cuando se usa un término en más de un sentido,
confundiéndolo.
b) Falacia de Anfibología: Se aprovecha de una ambigüedad Sintáctica 2 de la oración.

¿Cómo reconocer si algo es una falacia o no?

Ante la duda de si algo es una falacia o no, es mejor usar un criterio general de evaluación
de argumentos, en lugar de perderse con el nombre y detalle específico de la falacia que se
quiere denunciar.

Características de un argumento aceptable:

Según Johnson y Blair un argumento aceptable debe reunir 3 características:
a) Premisas aceptables, es decir, verdaderas o aceptadas por el auditorio.
b) Premisas relevantes, es decir, tienen que tener relación con la conclusión.
c) El conjunto de premisas debe ser suficiente, es decir, deber por si solas permitir el
paso eficiente hacia la conclusión.

Remedios para las falacias:

Si usted está a punto de cometer una falacia y quiere evitarlo, quizá pueda haber remedios.
a) Contra las falacias formales no hay remedios disponibles. Usted sólo evitará la falacia
formal si usa los modos de inferencia correctamente.
b) Contra las falacias no formales (materiales) el remedio puede ser sacarle provecho al
lenguaje. Ej. Si usted cree que su premisa no es relevante para el argumento, intente
suministrar más información para volverla relevante. Esto se conoce como el
principio de cooperación de Paul Grice.

Verdad, Lógica y Normas:

Distinción de conceptos relevantes:
a) Proposición: el contenido del significado de un enunciado descriptivo.
b) Norma: El contenido del significado de una orden.
c) Proposición normativa: el contenido de significado de una descripción del derecho.

La proposición y la proposición normativa tienen valor de verdad (son verdaderas o falsas).

En cambio, las normas no tienen valor de verdad, ya que, como las verdades reflejan la
realidad, en las normas no hay una realidad que reflejar.

El problema esta en que toda la lógica se basa en la idea de verdad.3

2
La sintáctica es una disciplina de la gramática que se encarga de estudiar los principios según los que se rige
la formación de palabras y oraciones. En otras palabras, la sintáctica se enfoca en cómo las palabras se
combinan para formar oraciones y cómo estas oraciones se relacionan entre sí.
3
Recordar criterio de validez lógica en la página 10.

12
Entonces ¿cómo podemos reconocer la verdad de las premisas en un razonamiento
normativo?

Primero que nada hay que notar que el problema sucede solo en razonamientos normativos
y no en razonamientos areticos o teóricos.

En los razonamientos teóricos no hay ningún problema, porque todas sus premisas pueden
ser verdaderas o falsas. Pero en los razonamientos normativos no se puede aplicar el criterio
de validez, porque no se puede saber si las premisas-normas son verdaderas o falsas.

Posibles soluciones:
a) Iusnaturalismo: Para esta corriente las normas no son directivas, sino descripciones
de valores que existen (metafísicamente) en el mundo.
b) Iuspositivismo estricto: No existen “normas metafísicas”, todas las normas son
consecuencias de hechos (ej: que el legislador decidió crear la norma). Por tanto no
hay razonamiento jurídico lógico (escepticismo jurídico).
c) Solución Ilusoria según Guastini: Que los razonamientos normativos se refieren a
proposiciones normativas, no a normas.
Problema: El mismo Guastini dice que esta solución es ilusoria ya que el mismo
Código puede decir dos cosas contradictorias y distintas.

Soluciones Reales:

a) Que los enunciados deonticos (Prohibido Matar) tienen un componente normativo

(Prohibido) y un componente referencial (matar). Sobre la parte referencial si se
puede establecer relaciones lógicas.
b) Que los razonamientos normativos se refieren a la eficacia de las normas.

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 Unidad 3: LAS TEORIAS DE LA ARGUMENTACION
JURIDICA.

La TAJ surgen como un intento de solucionar la crisis del método positivista.

Para poder entender la tesis de la discreción judicial hay 2 miradas:

a) “Metáfora del marco” de Kelsen: las reglas sintácticas y semánticas proveen sólo
un marco para la interpretación. Cualquier elección que el juez haga dentro de ese
marco es igualmente jurídica.
b) “Casos difíciles” de Hart: los casos difíciles representan el límite de la adjudicación.
Cuando llegamos a los casos difíciles, no es posible decir que el juez tiene una sola
respuesta que aplicar.

Escepticismo
Formalismo TAJ -todos los textos
-la ley es jurídicos
suficientemente asumen la
contienen
clara, completa equivocidad de los
textos jurídicos, ambigüedad y
y coherente. vaguedad.
pero apuntan a
-Decidir un hallar criterios de -Decidir un caso
caso consiste racionalidad de las consiste en un
simplemente en decisiones acto de voluntad
aplicar la judiciales, de modo
que escoge una
norma al caso que se pueda decir
que hay decisiones de tantas posibles
concreto. interpretaciones.
“correctas” o
-La lógica “mejor -No hay control
deductiva es justificadas”. racional posible
suficiente para de las decisiones.
resolver todos
los casos.

Características comunes a las TAJ.

a) De la norma a la decisión: asumen la perspectiva según la cual el juez no sólo aplica

“mecánicamente” la norma, sino que también toma decisiones valorativas,
axiológicas y epistemológicas a la hora de interpretar las normas y valorar las
pruebas. Las TAJ apuestan porque esas decisiones sean controlables bajo un marco
de racionalidad.

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 b) Del conocimiento al consenso: El criterio de conocimiento pasa a ser reemplazado
por el criterio del consenso racional. una decisión está justificada si y solo si cuenta
con la aprobación de todas las personas que participen de una comunidad de diálogo.
c) Del método de justificación: exigir justificación implica que la decisión no es
evidente ni arbitraria, ya que si fuera así no necesitaría justificarse. Para garcia amado,
la justificación reemplaza a la demostración. Ya que la justificación busca la
aceptación de un auditorio y la demostración es univoca y final. Las argumentaciones
son derrotables, pero las demostraciones no.

Con estudiar la justificación de una decisión se refiere a 3 formas de estudio:

i) Estudio descriptivo: diferentes tipos de argumentos y cómo los intervinientes de

hecho los usan.
ii) Estudio lógico: estructura lógica formal de los argumentos.
iii) Estudio normativo: criterios que permitan diferenciar buenas y malas justificaciones.

El estudio normativo es el más discutido porque ¿Qué criterio sirve para diferenciar las
buenas y malas justificaciones?

Los jueces normalmente deciden por una serie de motivaciones distintas a la racionalidad
discursiva. Por lo que hay que distinguir:

i) Contexto de descubrimiento: los motivos, explicaciones causales de cómo los jueces

llegaron de hecho a una cierta decisión (ej. El juez absolvió al imputado porque le dio
pena).
ii) Contexto de justificación: el conjunto de razones con las que el juez intenta convencer
a un auditorio razonable de que su decisión está justificada (ej. Se debe absolver al
imputado por estar en legítima defensa).
Parte de los presupuestos de la TAJ implican distinguir las cosas y afirmar que se estará
concentrando sólo en lo último.

d) Para una TAJ es presupuesto necesario afirmar que no existen verdades a priori.
Toda afirmación es discutible, y el criterio de éxito es el diálogo racional y no la
conformidad con verdades naturales y externas.

Concepto y concepción de la argumentación:

Atienza llama a distinguir entre concepto de la argumentación y concepción de la
argumentación:
a) Concepto: lo común a varias teorías, lo que todas las teorías reconocen como propio.
b) Concepción: lo diferente entre cada teoría, la interpretación que cada teoría hace del
concepto

15
Elementos del concepto de argumentación (Atienza):

i) Argumentar es relativo a un lenguaje, una función del lenguaje que obliga a dar
razones.
ii) Argumentar presupone un problema que debe resolverse aduciendo razones.
iii) Argumentar es un proceso y también un producto.
iv) Argumentar es una actividad racional, en el sentido de que, en primer lugar, se
orienta a fines, y en segundo lugar, hay criterios para evaluar una buena o mala
argumentación.

Concepciones de la Argumentación:
a) Concepción formal: la argumentación es una serie de enunciados formales (si P,
entonces Q) y se pregunta si cierta conclusión se sigue lógicamente de ciertas
premisas. Su principal herramienta es la regla de inferencia (ej. Modus Ponens) 4 y su
preocupación es la validez.
b) Concepción material: se pregunta si el contenido de los enunciados son verdaderos,
correctos o en general verosímiles o plausibles. Su preocupación es la verdad.
c) Concepción Pragmática: la argumentación es una actividad lingüística, es decir, un
medio o herramienta para hacer cosas y conseguir ciertos fines humanos. Apoyado
por la dimensión pragmática del lenguaje: la manera en que los humanos usamos el
lenguaje para obtener resultados. la argumentación es siempre una actividad
social. Se distinguen en 2 sub-perspectivas:
i) Retórica: el auditorio es un ente pasivo al que hay que persuadir.
ii) Dialéctica: el oponente es un dialogante con quien hay que interactuar, refutando
y/o consensuando.

Los Precursores:

Los precursores son aquellos autores que, en el s. XX, establecieron que el método jurídico
no podía ser reducido o comparado con la lógica deductiva geométrica. Estos autores
rechazan la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos.

4
Revisar página 10

16
La tópica de Viehweg

La tópica es un producto de la retórica que invita a pensar por temas o lugares

comunes, en vez de pensar por cadenas de silogismos deductivos. Sus
antecedentes en la antigüedad son Aristóteles y Cicerón.

Tópica de Aristóteles:
Aristóteles conservo un espacio para aquellos argumentos que no son demostrativos, que
parten de lo opinable o verosímil y no de primeras proposiciones. A este espacio destino la
“tópica”. Sin perjuicio de ser argumentos “opinables” que parten de premisas compartidas
pero no necesariamente demostradas, las inferencias propias de los argumentos dialécticos
(= no demostrativos) son formalmente válidas. A la reflexión sobre la inducción y el
silogismo, la tópica de Aristóteles acompaña la reflexión sobre el descubrimiento de las
premisas, la distinción de los sentidos de las palabras, del descubrimiento de géneros y
especies, y del descubrimiento de analogías.

Tópica de Cicerón:
Para Cicerón los tópicos son lugares comunes, puntos de vista de aceptación generalizada
aplicables ya sea universalmente o a ciertas áreas del saber. Este autor centra su estudio en la
invención de los argumentos: cómo el buen orador puede crear argumentos estratégicos para
convencer (persuadir). Por otro lado, a la lógica aún le corresponde la averiguación de cómo
pasar de premisas a conclusiones.

Tópica de Viehweg:
La tópica es en: Definición:
Su objeto una técnica del pensamiento problemático.
(se encarga de resolver problemas o
controversias)
Su instrumento Recurre a topos o a lugares comunes
Su actividad Consiste en una búsqueda y exámenes de
premisas (se centra más en encontrar buenas
premisas más que en cómo llegar a su
conclusión)

Topos:
Los topos como dije anteriormente son lugares comunes, ósea, premisas que al ser aceptadas
por la mayoría, gozan de presunción de aceptabilidad. Por lo tanto, al gozar de esta
presunción de aceptabilidad, recae la carga de prueba a aquel que va a cuestionar esta
premisa.

Problemas:
El problema es toda cuestión que aparentemente permita más de una respuesta y en la cual
hay que buscar una única respuesta como solución.
Un problema es un asunto discutido, de modo que los argumentos se ofrecen como intento
de resolver este problema.

17
Viehweg sostendrá y apoyara la clásica jurisprudencia romana y medieval consistía en
elementos para la resolución de problemas típicos, como por ejemplo el ius civile, que
coleccionaba reglas para casos concretos y que se legitimaban por su aceptación por los
grandes juristas. Será la modernidad temprana la que deseche el pensamiento sobre
problemas a favor del pensamiento sobre sistemas. Viehweg es opositor a este modo de
concebir la jurisprudencia.

La nueva retórica de Perelman

Chaïm Perelman parte su reflexión sobre lógica formal e intenta formular un
concepto de justicia desprovisto de todo juicio de valor. Así, comprende que
la única forma de describir la justicia sin valoraciones es con una fórmula formal

“Se debe tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categoría”.

¿Quiénes pertenecen a la misma categoría?

Todos; los que la ley diga; lo que su rango diga; lo que sus méritos digan;
lo que su trabajo diga; lo que sus necesidades digan.

Perelman descubre que es imposible aplicar el criterio de justicia sin hacer

valoraciones y preferencias, y por tanto, empieza a investigar sobre cómo es
posible razonar sobre valores.

En 1958, junto a Lucía Olbretchs-Tyteca publica La nueva retórica. Tratado de la

Argumentación, exponiendo una teoría retórica de la jurisprudencia. Perelman entiende a la
lógica jurídica como el paradigma del pensamiento retórico.

Perelman parte de la distinción aristotélica, ya estudiada, entre razonamientos demostrativos

y razonamientos dialécticos (o simplemente retóricos, ambas cosas para Perelman son
sinónimos).
Un razonamiento deductivo busca demostrar que las premisas implican necesariamente la
conclusión. Por su parte, los argumentos retóricos sólo muestran el carácter razonable o
plausible de una determinada decisión u opinión, y apuntan a un auditorio al que se trata de
persuadir.

Para esta teoría, son fundamentales 3 aspectos:

a) Los presupuestos de la argumentación: El auditorio.
El auditorio se entiende como “el conjunto de todos aquellos en quienes el orador quiere
influir con su argumentación”. Acá Perelman hace la distinción entre auditorio universal
y auditorio particular.
i. Auditorio Universal: está compuesto por todos los seres de razón
ii. Auditorio Particular: un auditorio reducido conformado sólo por quienes
comparten ciertos valores comunes (ej. Un auditorio provida; un auditorio
Swiftie)

18
La persuasión está destinada a auditorios particulares, porque apela a lo que es común a ellos.
Por otro lado, el convencimiento 5 está destinado a auditorios universales, porque se pretende
que las razones aducidas a favor de una idea podrían valer para cualquier ser dotado de razón.

b) Los puntos de partida:

Son los tópicos o acuerdos mínimos que el orador comparte con el auditorio. Pueden
tratarse de hechos (observados o supuestos convencionalmente), verdades (sistemas de
creencias, teorías científicas, religiosas, etc) o valores (acuerdos respecto a lo preferible).
Hay que destacar que los puntos de partida funcionan similar a los tópicos de Viehweg:
suponen una inversión de la carga de la prueba. Ademas, los valores pueden ser
jerarquizados de distinta forma en distintos auditorios, lo que dependerá de sus lugares
comunes. La tópica es un aspecto o componente de la retórica.
La manera en que el orador identifica lo que es común a él y al auditorio forma parte de
una elección estratégica. En ello, pueden ser importantes las figuras retóricas como
estrategias de presentación del discurso.

c) Técnicas argumentativas:
Perelman hace una clasificación extensa de técnicas argumentativas mediante las cuales
se puede hacer el paso desde los antecedentes hasta la conclusión. Lo importante de esto
es que, al determinar la fuerza de los argumentos, Perelman introduce el criterio de
adaptación al auditorio, pero ésta es una noción obscura y la tensión entre aceptación y
aceptabilidad permanece.

La lógica informal de Toulmin.

Stephen Toulmin busca mostrar que, en la vida cotidiana, usamos

argumentos que no siguen el estricto patrón de la lógica deductiva
clásica.

Toulmin desplaza a la geometría como paradigma del razonamiento, y

la reemplaza por la jurisprudencia, en tanto ejemplo de lógica operativa
o aplicada.
Los argumentos humanos son más similar a pretensiones frente a
un tribunal que a demostraciones matemáticas.
Los argumentos deben ser justificados frente al “tribunal de la razón”
(metáfora), dando así cuenta de un componente normativo.
Lo normativo en Toulmin y el “modelo”.
Toulmin construirá un modelo explicativo de cómo funcionan los
argumentos en la vida cotidiana. Su pretensión no es sostener que
los argumentos construidos así, por el hecho de serlo, son buenos
argumentos.

5
Perelman insinúa que el convencimiento es un género discursivo propio de la filosofía, y que estaría
inspirado por la regla formal de justicia (i.e. Lo que es capaz de convencer a unos sobre un tema, debería
poder convencer a otros sobre el mismo tema).

19
Toulmin comprende que tanto las bases o datos (lo que “cuenta” como dato), como las
garantías y los respaldos, tienen un componente universal y un componente situado.

Para Toulmin, que una garantía funcione depende, en parte, del campo argumentativo en que
nos encontremos. (Ej. Un argumento científico, médico, sociológico, jurídico, etc).

20
Pero también hay algo común a toda la humanidad (un “sentido común”), en la medida en
que todos formamos parte de una comunidad racional, y por tanto, podemos apelar a
argumentos similares en similares ocasiones (nuevamente “el tribunal de la razón”).

La teoría “estándar” de la AJ
Atienza llama “teoría estándar” a una teoría de la argumentación jurídica más sistematizada
y completa, que abordó el problema del razonamiento jurídico directamente y sin confundirlo
con el razonamiento general, además de preocuparse por tematizarlo con asuntos de teoría
del derecho.
La teoría estándar integra, en lugar de excluir, a la lógica formal.

Los autores que veremos que se encasillan en esta teoría no son antagonistas, pero si tienen
matices.
McCormick: emotivismo de Hume, positivismo Hartiano, concepción retórica más
descriptivista. Parte de la práctica real de los jueces ingleses y escoceses para reconstruir
racionalmente su comportamiento.
Alexy: teoría del discurso de Habermas (y por tanto moral Kantiana), concepción dialéctica
más normativista. Parte de una noción general de razón práctica para luego aplicarla al
derecho.

Neil MacCormick:

Tiene dos obras importantes sobre el razonamiento jurídico.

En “Razonamiento Jurídico y Teoría del Derecho “defiende al positivismo de
las críticas de Dworkin.
En “Retórica y Estado de Derecho “simplemente afirma que el carácter
argumentable del derecho no obsta a la seguridad jurídica.
MacCormick busca armonizar el sentido kantiano de razón con una teoría de las
Pasiones de hume. Para así dar cuenta con mayor profundidad de todos los
aspectos involucrados en la toma de decisiones jurídicas.
Su teoría es al mismo tiempo descriptiva (= muestra cómo los jueces de hecho
argumentan) y normativa (= muestra qué decisiones se encuentran bien
fundamentadas). Para eso, MacCormick propone distinguir claramente los
contextos de descubrimiento y justificación.
Los jueces toman decisiones por una serie de condicionantes emotivos (“pasiones”). Pero no
pueden ofrecer esas pasiones como un argumento razonable y serio de su decisión. Justificar
es asegurar la justicia de acuerdo con el derecho.

Justificación interna y justificación deductiva

En casos fáciles, basta con que una decisión se encuentre justificada mediante un silogismo
modus ponens6 que aplique una norma a un caso.

6
Revisar página 8

21
Las normas pueden provenir de elecciones afectivas (pasionales), pero la norma es tan clara
y poco controvertida que no origina problemas de justificación.

Justificación externa y casos difíciles.

Toda norma puede ser expresada: Si SH(Supuesto de hecho)  CN (consecuencia normativa)

¿Existe una norma tal que SH  CN? Problema de determinación.

¿Sabemos claramente los significados de SH o CN? Problema de interpretación.
¿Es verdad que ha ocurrido SH? Problema de prueba.
¿Es verdad que lo ocurrido es un caso de SH? Problema de calificación.

¿Cómo podemos argumentar si existe un caso difícil?

1. Cumplir con el requisito de universalidad.
2. Cumplir con que la decisión tenga sentido en relación con el sistema (consistencia y
coherencia).
3. Cumplir con que la decisión tenga sentido en relación con el mundo (argumento
consecuencialista).

1. Universalidad: a favor de la decisión no sólo deben proveerse razones particulares,

sino también normas generales o principios, que cuenten con un carácter universal.
La norma 7debe ser válida tanto en el pasado (todos los casos han sido tratados así) y
para el futuro (se debería poder tratar así a todos los casos que vengan).
2. Consecuencia y coherencia: que satisfaga la consecuencia se refiere cuando se basa
en premisas que no entran en contradicción con otras normas válidas del sistema. Con
coherencia puede significar:

7
que coincide con la garantía de Toulmin y la regla formal de justicia de Perelman

22
 i) Coherencia normativa: la relación de la norma con una serie de principios
generales o valores (ej. Que una restricción a la libertad no sea promovida por
mera arbitrariedad).
ii) Coherencia narrativa: relación de hechos e historias entre sí (ej. Que la decisión
sobre la prueba no sea inconsistente con otros hechos que también se tengan por
probados).
En ambas ideas de coherencia se presupone una cierta racionalidad del mundo.
3. Argumento consecuencialista: relación de la decisión con el mundo. Los
argumentos sobre las consecuencias que traerá la decisión son fundamentales para
justificarla. jurídicas son implicancias lógicas de la decisión, en cuanto a lo pLas
consecuencias rohibido o permitido (ej. Obligar al vendedor a indemnizar permite
reparar a la víctima). Por su parte, las consecuencias mediatas o lejanas de la decisión
son irrelevantes (ej. Producto de ser obligado a reparar, el vendedor quedó pobre, se
botó al trago y murió de cirrosis). En definitiva, MacCormick propone una evaluación
sobre los fines y valores perseguidos por las normas.

MacCormick VS Dworkin

Dworkin (criticando a Hart) MacCormick

Hart no da cuenta del papel de los principios Los principios están mal caracterizados en
en la aplicación del derecho Dworkin. En las analogías se aplican reglas
sin que sean todo-o-nada, y en la
interpretación hay normas que no se
invalidan por colisionar con principios
Los principios no son identificados por una Los principios no pueden ser cualquiera,
regla de reconocimiento en tanto fuente sino aquellos que se identifican por servir de
social. fundamento y explicación de las normas
positivas.

La teoría de las fuentes sociales es El punto de vista interno es también un

insostenible. aspecto volitivo de aceptación, por tanto
quien usa el PV interno también usa
principios.

Hart caracteriza erróneamente las No hay discreción, porque hay límites de

decisiones como discrecionales. razón práctica, pero a su vez ésta tiene sus
propios límites.

23
Robert Alexy

Influencia de Habermas en Alexy

Habermas plantea que no solo hay racionalidad en el campo teórico, sino
también en el de las cuestiones prácticas, que pueden ser decididas
racionalmente mediante la “coacción racional (no coactiva) del mejor
argumento”.

Para Habermas, un argumento es verdadero, no solo si se corresponde con el

Mundo, sino si cualquier persona racional aceptaría ese enunciado. Verdad por consenso
racional.

Habermas en su teoría propone una pragmática universal:

Todos los humanos, hacemos lo mismo cuando presentamos argumentos, estableciendo
pretensiones de validez de nuestros actos de habla. Si nuestros actos de habla son
cuestionados, podemos defender dichas pretensiones de validez mediante argumentos.
Actos de habla constatativos Se pretenden verdaderos
Actos de habla regulativos Se pretenden normativamente correctos
Actos de habla emotivos Se pretenden veraces
Cuando actuamos, lo hacemos mediante acción comunicativa (acción orientada al
entendimiento con otros). Esto se distingue de la acción instrumental, que sólo mira a los
otros como recursos para el éxito. En la acción instrumental, el hablante influye sobre el otro
(mediante amenazas o promesas) a fin de compelerlo a actuar como él quiere. En la acción
comunicativa, el hablante expone razones tematizadas de por qué ambos deberían entender
que el suyo es el mejor argumento (para la creencia o para la acción).

La empresa de Robert Alexy.

Alexy pretende fundar una teoría procedimental de la racionalidad.
Para las teorías normativistas un problema que han tenido es el “trilema de Münchhausen”,
propio de teorías “justificacionistas”.

Trilema de Münchhausen:
Si se pretende para todo una justificación, entonces:
- O se justifica hasta el infinito (impracticable);
- O se cae en un argumento circular (lógicamente inválido);
- O se detiene la justificación en un punto (arbitrario).

Solución de este trilema (Alexy)

Alexy propone una teoría procedimental, sosteniendo que, no se llegara a una solución
ultima, pero siempre se seguirán criterios de racionalidad. Con esta teoría todo puede ser
sometido a crítica, mediante un procedimiento que asegure la imparcialidad en el diálogo.
Las reglas de diálogo son presupuestos pragmáticos-universales: todo el que argumenta
presupone estas reglas, pues son condiciones de posibilidad de la comunicación. Pueden ser
reglas orientadas a las proposiciones (reglas semánticas), pero también orientadas a los
sujetos (reglas pragmáticas).

24
Reglas de Comunicación:

1. Reglas Fundamentales:
a. Ningún hablante puede contradecirse (contradicción lógica).
b. Todo hablante sólo puede afirmar aquello que cree (sinceridad).
c. Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a
aplicar F también a otros objetos similares a a (universalidad).
d. Todo hablante sólo puede afirmar juicios de valor que afirmaría para todos los
casos similares (universalidad).
e. Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos significados
(claridad y falta de ambigüedad).
2. Reglas de razón:
a. Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser
que pueda dar razones para rechazar esa petición.
b. Quien puede hablar, puede tomar parte en el discurso.
i. Todos pueden problematizar cualquier aserción.
ii. Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso.
iii. Todos pueden expresar sus deseos y necesidades.
c. A ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados en C.
3. Reglas de carga de la argumentación:
a. Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona
B, está obligado a fundamentarlo.
b. Quien ataca una proposición o norma que no es objeto de la discusión debe
dar una razón para ello.
c. Quien ha alegado un argumento sólo está obligado a dar más argumentos en
caso de ser contrargumentado.
d. Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus
opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una
anterior manifestación tiene, si se le pide, que fundamentar por qué lo hizo.
4. Reglas de la forma de los argumentos: Acá básicamente Alexy describe las formas
de argumentos en base a la aplicación de reglas o a la determinación de las
consecuencias de una acción. En ambos casos se sigue una estructura similar a la de
Toulmin, y si ellas son cuestionadas, se responderá con una argumentación de
segundo nivel.
5. Reglas de fundamentación (características de la argumentación práctica):
a. Quien afirma una proposición normativa que presupone una regla para la
satisfacción de intereses de otras personas, debe poder aceptar las
consecuencias de dicha regla también para él mismo.
b. Las consecuencias de cada regla deben poder ser aceptadas por todos.
c. Toda regla debe poder enseñarse en forma abierta y general.
6. Reglas de génesis social:
a. Las reglas morales deben pasar la prueba de su génesis histórico-crítica (debe
poder justificarse hoy, o bien si no se pudo justificar en su momento).
b. Deben poder justificarse histórico-individualmente (es una regla no aceptable
socialmente).
7. Reglas de Transición: Todo hablante debe tener derecho a pasar de un nivel del
discurso a otro, de un tipo de discurso (teórico o práctico) a otro, etc.

25
El derecho y la razón practica:
Que estemos en condiciones de saber qué es lo correcto/bueno/justo, no implica
necesariamente que estemos dispuestos a hacer lo bueno/justo o cumplirlo.
Para ello existe el derecho en al menos tres tipos de procedimientos jurídicos:
a) Creación estatal de normas jurídicas, para elegir, de todas las posibles, aquellas
que vayan a ser preferidas, idealmente sin contradicción.
b) Argumentación o discurso jurídico, advirtiendo las posibilidades de resolución de
los casos; y
c) Proceso judicial, que cierra la laguna de racionalidad produciendo una sola respuesta
de entre todas las posibles.

El discurso jurídico como caso especial del discurso práctico general.

La argumentación jurídica es un sub-tipo de discurso sobre decisiones, al cual son aplicables,
las mismas reglas.
i. En ambos se discuten cuestiones practicas
ii. En ambos se erigen pretensiones de corrección.
iii. Pero en el discurso jurídico, se tematiza la relación con el derecho
vigente.
Alexy al igual que MacCormick distingue entre Justificación interna (para la cual se ocupan
reglas generales con otras proposiciones más una deductividad lógica) y Justificación
externa8. con varios pasos deductivos previos para justificar la existencia de una norma a ser
aplicada

La Argumentación Jurídica como una discusión critica: luces y

sombras.
Evelyn Feteris (NO HAY FOTO :C ) ha hecho un esfuerzo de aplicar los conceptos de la
pragma-dialéctica 9 a la argumentación jurídica.

Pero el proceso no es automático, porque la argumentación jurídica es altamente

convencionalizada (a diferencia de las argumentaciones cotidianas. Ej. Actos de habla
indirectos).

El “código de conducta” y las 10 reglas de la discusión crítica

El enfoque pragma-dialéctico mira la argumentación teniendo como modelo el ideal de
resolución crítica de disputas.
Para esto, define 10 reglas que deben observar los dialogantes. Están reglas a pesar de ser
basadas en un “dialogo ideal”, están pensadas para argumentaciones cotidianas.

8
Revisar página 22
9
La Pragmadialéctica o teoría Pragma-dialéctica es una perspectiva en teoría de la argumentación que ofrece
herramientas conceptuales para analizar y evaluar argumentaciones, así como para analizar empíricamente los
patrones argumentativos.

26
La aplicabilidad de estas reglas deben ser matizadas:

Regla n1: “No impedirse presentar puntos de vista”. Por ejemplo: En las reglas de
prelucion se pueden impedir re-visitar un punto. Ademas, el “objeto de prueba” impide
discutir temas inatingentes al juicio. Al interior de ciertas reglas básicas procesales, la regla
n1 sigue siendo aplicable.

Reglas 2, 3 y 4. “Obligación de defensa o carga de la prueba”, “Regla de no

distorsionar” y “Regla de relevancia” siguen siendo plenamente aplicables.

Reglas 5 y 6 sobre “Puntos de partida” y “Premisas implícitas”. En cuanto a las reglas

implícitas, la alta codificación de la argumentación jurídica requiere matizar la atribución de
premisas implícitas a las distintas partes.

 Reglas “implícitas” de valoración de la prueba, se esperaría que las partes

explicitaran el proceso de valoración, de lo contrario uno puede suponer que no están
suficientemente fundamentadas sus peticiones.
 Los puntos de partida 10 están dados por las reglas internas del proceso

Regla 7 sobre esquemas. Los esquemas dependerán de:

a) etapas procesales.
b) sentido del argumento (ej. No tiene sentido usar argumentos interpretativos si se está
discutiendo una cuestión meramente de hecho)

Regla 8 sobre aplicación de reglas lógicas tiene plena aplicación.

Regla 9 sobre “clausura” o “apertura mental” es muy difícil de considerar aplicable. Los
abogados de las partes no pueden renunciar (por Regla General) a sus pretensiones, salvo en
ciertas etapas procesales y/o bajo la instrucción de sus representados.
 Juez no interactúa “dialógicamente” 11 con sus audiencias y por tanto no tiene la
posibilidad de “dejarse convencer” por ellas.

Regla 10 tiene plena aplicabilidad (claridad y falta de ambigüedad).

10
Revisar página 20
11
La dialógica es la ciencia que analiza y estudia las configuraciones discursivas generadas en la interacción
entre seres humanos a través del uso del lenguaje natural (u ordinario). El objeto de conocimiento de la
dialógica es entendido como dato observativo de tipo textual, es decir lo que se manifiesta en el empleo del
lenguaje natural, en cada forma y codificación

27
Las partes y el juez:
La pragma-dialectica entiende a la argumentación jurídica como una discusión explicita o
implícita. Dos partes pueden estar explícitamente dialogando, o bien las partes pueden
anticiparse a las criticas que van a recibir.

El rol de la pretensión hace que se divida entre protagonistas o antagonistas. Siendo el que
expresa la pretensión(o el demandante). el protagonista, y el que trate de refutar esa
pretensión (o el demandado) el antagonista. El juez al formular dudas o criticas al
protagonista también hace un rol de antagonista.

“las actitudes del demandado”

Allanamiento: el punto de vista no es puesto en duda.

Silencio: los punto de vista son negados. con el silencio se supone que se niega la
pretensión tácitamente.
Defensa negativa: pasa lo mismo que el silencio.
Defensa activa (excepciones y/o reconvención): demandado se vuelve protagonista de su
punto de vista, y entonces se produce una disputa mixta.

El juez también está siendo “antagonista” de las pretensiones de las partes (puede serlo
tanto de la demanda como de las defensas activas del demandado). Pero en rigor mantiene
una duda crítica sobre el P.V. El juez en la sentencia se vuelve protagonista del P.V. que
justifica la decisión adoptada.

“El juez debe verificar si la demanda es aceptable a la luz de las reacciones críticas de la
otra parte y a la luz de los puntos de partida jurídicos y de las reglas de evaluación que se
deben tener en cuenta al evaluar los argumentos en un proceso legal”.

Esto típicamente convierte a la argumentación judicial en una actividad institucionalizada,

donde el juez debe emplear las fuentes del derecho como puntos de partida obligatorio de
sus argumentos.

Las audiencias en el proceso judicial

Las partes se enfrentan recíprocamente no para convencerse mutuamente, Las partes intentan
convencer al juez. Sus indicadores verbales explicitan ello claramente.

28
Ahora la duda es ¿quién es la audiencia del juez?

a) ¿Las partes? El juez no necesita convencerlas, porque tiene el poder jurídico de

obligarlas. La sentencia es válida (= obligatoria, vinculante) para las partes porque ha
sido creada válidamente, no porque sea aceptada por las partes.
b) ¿El juez superior? En algún sentido, el juez sentenciador anticipa las críticas que
podría recibir del juez con competencia para revocar su sentencia.
EL PROBLEMA CON ESTA TEORIA: el problema radica en que la teoría no se da cuenta
que el juez no usa indicadores verbales que expliciten que se está dirigiendo a los jueces
superiores. Tampoco está compelido a usar los puntos de partida comunes con su auditorio,
más allá de las fuentes del derecho propias del sistema jurídico.

Aca el profesor no esta de acuerdo con la pragma-dialéctica. Si pensamos en el juez como

quien está en un diálogo crítico, nos dificulta comprender asuntos como la elección de los
tópicos, la falta de indicadores verbales, u otros.
El profesor adopta la mirada de Lilian bermejo-luque:
“la argumentación es un intento de justificar una afirmación de referencia.”12

Las etapas de la discusión critica:

En el modelo pragma-dialéctico de discusión crítica, se plantean 4 etapas (“ideales”) que

recorren los participantes. Para adaptarlo a la argumentación jurídica debemos verificar en
qué sentido y cómo se instancian las etapas:

1. Etapa de confrontación: se establece la existencia de una disputa y los puntos de

vista a ser disputados. En esta etapa el juez se mantiene inerte salvo la observación
de requisitos mínimos.
2. Etapa de apertura: se fija la necesidad de resolver la diferencia de opinión y los
puntos de partida procedimentales y materiales. Implícito en todo proceso judicial.
Las “actitudes del demandado” pueden ayudar a saber si existe o no controversia.
Puntos de partida procedimentales están dados por el procedimiento judicial, y puntos
de partida materiales son las fuentes del derecho.
3. Etapa de argumentación: teoréticamente es una etapa posterior a la enunciación del
desacuerdo. Pero en los sistemas procesales ambas etapas se superponen: demanda o
querella incluye ya los argumentos. Las etapas de discusión suelen agotar la
posibilidad de introducir nuevas consideraciones (v.gr. Alegatos de apertura).
4. Etapa de clausura: el Juez debe revisar si la argumentación de la parte que levanta
la pretensión, superó las dudas críticas.

Las etapas son teoréticamente recorridas por el Juez en su sentencia, aunque

fenomenológicamente consistan en un mismo acto.
En la sentencia, el juez:
i. Determina los puntos de vista que están en disputa (el “objeto del juicio”).
ii. Lleva implícita la necesidad de resolverlo.

12
Recordar auditorios particulares y universales en la página 19

29
 iii. Entrega los argumentos a favor de su decisión.
iv. Resuelve si esos argumentos superan las dudas críticas.

En el modelo teórico ajustado que usaremos para analizar y evaluar la argumentación

jurídica, debemos tener en cuenta ciertos aspectos centrales de ella en tanto argumentación
institucionalizada.

La argumentación… Definición
es una actividad constitutivamente  un tipo de actividad que, por su
normativa. propia naturaleza, permite distinguir
entre “afirmaciones que no son
argumentos”, “argumentos”,
“argumentos buenos” y
“argumentos malos”.

 Un conjunto de enunciaciones puede

ser argumentación, pero serlo de
mala calidad.

 El sólo hecho de instanciar la

argumentación no es garantía de que
se esté argumentando
correctamente.
 Por lo tanto, su propia naturaleza
instituye una distinción entre
argumentos correctos (o “fuertes”) e
incorrectos.

Jurídica es un caso especial de la  La razón por la cual podemos aplicar

argumentación general. las herramientas de argumentación
general a la A.J. es porque ambas
guardan una relación de género-
especie.
 Lo propio y distintivo de la A.J.
frente a la argumentación general ya
lo hemos analizado gracias al trabajo
de Feteris.13

judicial es una constelación de argumentos  La naturaleza de las cuestiones de

de hecho y de derecho. hecho y de derecho amerita que
ambas tengan condiciones de
realización distintas.
 Las condiciones bajo las cuales es
verdadero que “P ocurrió” son

13
Volver a revisar la pagina 27

30
 distintas a las cuales es verdadero
que “P es la decisión correcta para el
caso” o “P es la interpretación
correcta de la disposición
normativa”.

UNIDAD IV: El razonamiento Jurídico como razonamiento

institucionalizado

Diferencia entre normas generales y normas particulares.

1. Normas generales: la norma puede ser general respecto al sujeto o respecto a la

ocasión.
a. General respecto al sujeto: “cualquiera que mate a otro debe ser condenado a 10
años”.
b. General respecto a la ocasión: “una persona que celebra un contrato debe, en
general, respetar ese contrato”.
2. Normas particulares: una norma es particular respecto al sujeto y respecto a la
ocasión. Ej: “Juan debe pagar una indemnización de 10 millones en un plazo de 3
años”.
La teoría tradicional: la teoría tradicional respecto a la distinción entre creación y
aplicación del derecho se extiende desde la revolución francesa y va unida a la doctrina de
separación de funciones.

1. Poder legislativo: Crea leyes

2. Poder ejecutivo: Ejecuta normas generales mediante dictación de normas
particulares (reglamentarias).
3. Poder judicial: Aplica normas generales.

La premisa principal de la “teoría tradicional” es la supremacía de la ley estatal.

Para la ideología de la ilustración, el cuerpo legislativo (idealmente democrático) es la mejor
expresión de la voluntad del pueblo.
Por eso solo el órgano electo democráticamente puede crear leyes. Por otro lado, los jueces
no pueden crear leyes y solo deben ser “esclavos de la ley” porque no fueron elegidos
democráticamente para representar la voluntad popular.

El positivismo del S.XX, y su extremo escéptico, cuestionaban la distinción entre creación y

aplicación.

Ante una teoría tradicional que plantea que:

1. Legislación y jurisdicción se diferencian “materialmente”
2. Legislación y jurisdicción se diferencian “formalmente”;

31
Los escépticos dirán que esas distinciones no son empíricamente verdaderas.

1. Distinción entre legislación y jurisdicción materialmente:

Teoría tradicional Critica del positivismo del S.XX (Guastini)
La ley es general y abstracta. La sentencia Existen leyes concretas (ej. Una ley que cree
es individual y concreta. una empresa pública con nombre y apellido)
La ley es el resultado de un acto de voluntad. La ley, para ser creada, necesita reconocer
La sentencia es un acto de conocimiento. las normas constitucionales que la regulan
(más de esto se verá con la teoría de Kelsen).
La ley es “libre en sus fines”; la jurisdicción La sentencia no sólo (re)conoce las normas
está condicionada a aplicar la ley. jurídicas, sino que en rigor interpreta
disposiciones (textos) – conexión con la
teoría escéptica de la interpretación.
La ley es independiente de otras normas; la Que los jueces sólo apliquen la ley
jurisdicción depende de la ley. presupone la completitud del derecho
legislado, pero esto es falso.

2. Distinción entre legislación y jurisdicción formalmente:

Teoría tradicional:
1. La ley proviene de un órgano colegiado representativo (el Congreso); la
sentencia proviene de un órgano “burocrático” (nombrado).
2. La ley se decide deliberando entre congresistas iguales; la sentencia se decide
al final de un proceso judicial altamente estructurado.
3. La ley no tiene una sección de “justificación”.
4. La ley tiene eficacia erga omnes14 mientras que la sentencia tiene eficacia
relativa.
Critica de Guastini:
Aca Guastini dice que esta distinción entre legislación y jurisdicción formal depende de cada
gobierno y su constitucion. Ya que cada constitucion asigna funciones a cada órgano con sus
normas constitucionales. Pero dice que no es cierto que legislación y jurisdicción tengan
asignadas esas tareas “por concepto/por definición”.

Dependerá de cada sistema qué funciones (qué potestades) le entrega a sus respectivos
órganos. No es una cuestión decidida de antemano sino que depende de la configuración
específica de cada sistema estatal.

Ejemplo: la sentencia tiene eficacia erga omnes en los sistemas del common law.
¿Como caracteriza Guastini la aplicación del derecho?

Primero hay que distinguir entre disposición (texto) y norma (significado).

a) Disposición: un conjunto de enunciados gramaticalmente correctos contenidos en
fuentes del derecho. (ej: un artículo del CC)
b) Norma: el significado atribuido a una o más disposiciones.

14
Significa que aquel se aplica a todos los sujetos

32
El juez al “aplicar” no sólo descubre el derecho que existe, sino que en rigor toma varias
decisiones interpretativas (tesis escéptica).

Distinción entre “aplicar disposiciones” y “aplicar reglas”:

a) Aplicar disposiciones: aplicar (usar) textos es asignarles significado. El juez debe
decidir qué significado atribuir a las disposiciones.
b) Aplicar reglas: aplicar (usar) reglas (es decir, normas ya interpretadas) es situarlas
como premisa mayor de un razonamiento subsuntivo.

Razonamiento subsuntivo:
1. Primera premisa: regla
 “El que cometa homicidio deberá ser condenado…”
2. Segunda premisa: proposición fáctica
 “Juan ha dado muerte a Pedro mediante…”
3. Tercera premisa: enunciado subsuntivo
 “Lo realizado por Juan cuenta como homicidio…”
4. Conclusión: precepto singular y concreto.
 “Juan debe ser condenado…”.

Creación del derecho:

Según Kelsen, para la creación de normas generales no es conceptualmente necesario que

sean creadas por un cuerpo “legislativo colegiado representativo”. Ya que por ejemplo los
dictamenes de un monarca también son “leyes”.

Para poder explicar la creación del derecho, Kelsen hace la distinción entre sistema estatico
y sistema dinamico.
SISTEMA ESTATICO SISTEMA DINAMICO
 La norma superior posee un  La norma superior dispone un modo
contenido específico. de creación.
 Las normas inferiores se derivan  Las normas inferiores son creadas
intelectualmente de las superiores mediante actos normativos (i.e.
mediante una deducción lógica. actos humanos).
 Si la norma superior posee un  Las normas inferiores son válidas o
contenido, y sólo pueden derivarse inválidas según si respetan el modo
normas que no sean contradictorias de creación.
con la superior, entonces siempre  Pero una norma inválida, bajo
pueden derivarse unas y las mismas ciertas condiciones, puede
normas. pertenecer al sistema. También
 Ergo: el sistema es estático. puede haber normas contradictorias
entre sí.

El sistema estático es siempre COMPLETO y COHERENTE.

33
 a) Si hay contradicciones entre normas, una de las dos normas contradictorias está
incorrectamente derivada (no respetó reglas lógicas).
b) Si hay lagunas, corresponde que el aplicador derive una norma adicional desde la
norma superior (en rigor: descubra la norma correspondiente mediante su derivación).

En los sistemas dinámicos, en cambio, el ejercicio no es intelectual, sino material. Se

produce mediante hechos lingüísticos pronunciados por autoridades competentes.
El sistema puede quedar incompleto e/o incoherente, porque la autoridad competente puede
crear cualquier norma mientras respete el modo de creación. Por lo tanto, cualquier
contenido puede ser derecho.

Relación entre creación y aplicación:

La premisa fundamental de Kelsen es que la creación y aplicación del derecho son un

continuo que se da a lo largo de la operación jurídica.

Tanto los órganos creadores (legisladores) como los aplicadores (jueces) crean y aplican
derecho a la vez.
Los órganos legislativos aplican las normas constitucionales para:
a. conocer el modo de producción
b. conocer los límites de contenido materiales que la Constitución pueda fijar.

Los órganos jurisdiccionales crean las normas individuales que prescriben las sanciones
aplicadas a casos particulares.

Sólo hay dos momentos “límite”: uno de pura creación y otro de pura aplicación.
a) El “primer constituyente”, el constituyente fáctico, crea una Constitución sólo porque
domina la obediencia de los súbditos. No aplica ninguna norma que lo autorice a
dictar la primera Constitución.
b) En el otro extremo, los actos materiales de ejecución son pura aplicación de normas,
sin que se cree ninguna otra norma individual (ej. El despojo de un bien embargado).

34
Crear, aplicar y acatar:

Entonces, Kelsen plantea una diferencia entre la creación, aplicación y acatamiento, de una
manera concordante a su teoría:

1. Creación: una norma es creada cuando se realiza un acto normativo (simple o

complejo) mediante el cual se formulan disposiciones normativas, cuyo sentido o
significado son normas.
Su validez depende de de que haya respetado las normas que establecen su modo de
producción y sus límites de contenido.
a) Los legisladores tendrán como límite de contenido los límites constitucionales.
b) Los jueces tendrán como límite de contenido de su norma individual, lo que digan las
normas generales.
2. Aplicación: Una norma es aplicada cuando es usada como fundamento de validez
para crear otra norma individual.
a) Los legisladores aplican normas constitucionales cuando las invocan como
fundamento de validez de sus leyes.
b) Los jueces aplican normas legales cuando las usan como fundamento para la
dictación de sus sentencias.
Para Kelsen, las leyes generales lo que hacen es ordenar al juez que, bajo ciertas condiciones,
aplique ciertas sanciones. Entonces el juez “obedece” (aplica) la norma general cuando aplica
la sanción adecuada según el ordenamiento.

3. Acatamiento: una norma es acatada cuando los ciudadanos ajustan su

comportamiento a ella.
Los jueces acatan normas al mismo tiempo que las aplican: cuando “obedecen” la
norma que les ordena aplicar una sanción bajo ciertas condiciones.

35
 Por tanto, la eficacia de la norma puede verificarse de dos maneras:
a) Porque los ciudadanos efectivamente se comportan como la norma dice;
b) O porque, de no hacerlo, los tribunales efectivamente aplican las sanciones
apropiadas.

Razonamientos institucionales:

El razonamiento institucional es un discurso producido en representación de un órgano, para

justificación de una decisión que representa a toda la institución.
Asi, por ejemplo, el juez no se representa a sí mismo, sino al poder judicial.

La validez del razonamiento institucional depende de la correcta aplicación de las normas.

Este razonamiento institucional explica porque hay poco razonamiento legislativo, ya que los
legisladores no estas obligados a aplicar normas, sino que las crean a su voluntad.

Razonamiento legislativo:
Los legisladores individuales formulan argumentos para convencer a los otros legisladores
de votar su proyecto. Pero “el legislador” como ente institucional no emite razonamientos
justificativos. En ese sentido, el legislador es “libre en sus fines”.

El tipo de razonamiento que emplean los legisladores para convencerse entre ellos es el
razonamiento teleológico.
 Premisa 1: “Es necesario conseguir X fin”.
 Premisa 2: “Y es el mejor medio para conseguir X fin”.
 Conclusión: “Se debe aprobar Y”.

Se pueden hacer algunos matices respecto a lo anterior. Los legisladores (individuales) si

pueden usar razonamiento normativo, , en el específico caso en que argumentan no votar a
favor de un proyecto de ley por ser inconstitucional.

Razonamiento dogmático:
Es el razonamiento que utilizan los juristas al interpretar la ley, asumiendo los textos como
un dogma al cual no se le puede discutir. Los juristas intentan influir en las decisiones de los
jueces por la vía de entregar argumentos para optar por una u otra decisión interpretativa
posible.

Razonamiento de órganos administrativos aplicadores:

El estudio respecto a este razonamiento es muy escazo debido a la errónea concepción de que
la administración sólo sigue instrucciones (funcionarios) o toma decisiones discrecionales
(altos cargos públicos).

Errónea concepción ya que los sistemas de derecho administrativo moderno han exigido que
las resoluciones administrativas contengan “emoción” 15

15
Motivación = fundamentos

36
En nuestro sistema, el articulo 41 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos
(19.880) prescribe que “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada.”
En términos generales, las decisiones administrativas no se diferencian demasiado de las
decisiones de los jueces.

La administración del estado puede adoptar 2 tipos de decisiones:

a) Mostrar que una decisión o situación está conforme a la ley. En este caso, el tipo de
razonamiento no es nada distinto al de los jueces.
b) Tomar decisiones “discrecionales” en base a ciertos fines (ej. Políticas públicas). En
este caso los fines no son libres (vienen dados por las leyes y la Constitución), pero
sí lo son los medios. Razonamiento teleológico.

En cualquiera de los casos, los órganos cuando emiten razonamientos deberán

interpretar la ley. En este sentido, la interpretación se diferencia en su fuerza obligatoria:

Interpretación privada
a) De cualquier persona: ningún valor.
b) De juristas destacados (doctrina): valor persuasivo.
Interpretación pública
c) Jueces: vale sólo para el caso particular (art. 3° CC).
d) Legislador: vale erga omnes. 16

Dependiendo de quién haga la interpretación, ésta tendrá variados efectos.

La interpretación, en primer lugar, puede ser doctrinal (privada), o de autoridad (pública).
1. Int. Doctrinal: es aquella que realiza cualquier particular cuando aventura una
determinada interpretación de la ley. En este sentido, la interpretación que haga
Alessandri, o el profesor de esta cátedra, o el alumno durante su estudio, no tiene
ningún valor obligatorio. Una interpretación doctrinal o privada compite con
otras en su búsqueda de convertirse en derecho vigente.
2. Int. De autoridad: la Interpretación de autoridad o pública es obligatoria, pues se
produce tal y como se produce cualquier norma jurídica. La interpretación toma la
forma de una “norma interpretativa”, cuyo contenido es:
“Es obligatorio interpretar la disposición X en el sentido Y”
La interpretación de autoridad o pública puede provenir del legislador o del juez. El
art. 3° del Código Civil regula este tipo de interpretación:
a) Si la interpretación la realiza el legislador, es obligatoria para todos los casos
futuros en que esa ley se aplique.
b) Si la interpretación la realiza el juez (o un ente administrativo como la
Contraloría), sólo vale para el proceso judicial en el cual se empleó.

Esto último permite distinguir entre los órganos creadores de derecho de los órganos
aplicadores de derecho.

16
Significa que aquel se aplica a todos los sujetos

37
Los órganos que son creadores de derecho en principio son “libres”, por lo tanto, no tienen
la obligación jurídica de fundamentar sus decisiones. PERO, igual realizan un razonamiento
teleológico17.
Los órganos que son aplicadores de derecho tienen la obligación de fundar sus decisiones en
normas del derecho vigente. Su razonamiento es deontológico, pues su misión consiste en
identificar qué prescribe el derecho vigente para dicha acción:
1) Para los casos X, el derecho prescribe Y.
2) A es un caso de X.
3) POR LO TANTO: a A debe aplicarse Y.

LOS JUECES Y SUS RAZONAMIENTOS

a) El razonamiento del juez es normativo, incorpora al menos una premisa normativa y

una conclusión normativa. No puede ser únicamente teórico porque incumpliría la ley
de Hume18
b) El razonamiento del juez es deontológico, ósea, su punto de partida es una norma y
lo único que puede hacer es aplicarla al caso. Es decir, el juez esta “atado” a la norma
y solo puede tomar decisiones en base a lo que la ley establezca.

Para conocer el razonamiento del juez no nos tenemos que meter en su cabeza, simplemente
tenemos que fijarnos en como justifica su decisión. (distinción entre contexto de
descubrimiento y contexto de justificación)
a) Contexto de descubrimiento: lo que motiva al juez en su cabeza para tomar una
decisión.
b) Contexto de justificación: como el juez nos intenta convencer de que su decisión es
correcta.
Hay quienes afirman que el juez no sigue un razonamiento lógico. Como por ejemplo
Hernández Marín.

Hernández Marín:
Para Hernández Marín los destinatarios de la ley y de la sentencia son distintos. La ley es
obligatoria para los jueces; la sentencia es obligatoria para los órganos ejecutores (ej. Los
gendarmes). Cuando la ley ordena al juez “castigar”, no le está diciendo que lo tome del
brazo y lo encierre. Más bien le está ordenando que dicte sentencia (un acto lingüístico). En
cambio la sentencia sí es un acto que ordena una conducta material (el gendarme literalmente
debe tomar del brazo al condenado y llevarlo tras las rejas).

Por lo tanto, para hernandez marin no hay una relación lógica entre la ley y la sentencia ya
que su lenguaje es distinto. Eso significa que las distintas premisas y conclusiones del
razonamiento tienen objetos y referencias distintas.
En conclusión, aplicar el derecho es hacer eficaz la norma cuyo destinatario es el órgano
encargado de resolver el conflicto. Y así, la sentencia es parte de la referencia de la ley. La
ley le ordena a los jueces dictar sentencias.

17
Recordar página 36.
18
Recordar página 10

38
Todos los ordenamientos jurídicos modernos le piden al juez razones de su decisión
(motivación: fundamentos de por qué es correcta).¿Por qué?
I) Inexcusabilidad: los jueces no pueden dejar de fallar, porque de lo contrario no
habría certeza jurídica.
II) Legalidad: las decisiones de los jueces deben estar fundadas en normas jurídicas,
porque de lo contrario el juez crearía derecho y no se respetaría la separación de
poderes.
III) Justificación: ambas cosas explican que el juez debe proveer argumentos de su
decisión.

Las decisiones judiciales se fundamentan a través del modelo del silogismo.

Ya hemos visto que los argumentos (en general) tienen una forma y una validez, además de
que sus premisas pueden ser verdaderas o falsas.
Para que un argumento jurídico sea correcto, deben cumplirse dos condiciones
simultáneamente:
a) Que sea lógicamente correcto (deductivo).19
b) que sea materialmente verdadero (premisas correctas).

Esta forma (la de los argumentos deductivos) es fundamental en la argumentación jurídica.

Todo argumento jurídico válido debería ser posible de ser reconstruido en la forma de un
silogismo deductivo correctamente formulado.

ESTRUCTURA BASICA DEL SILOGISMO JUDICIAL.

Si [conducta x] entonces [consecuencia Y]  Premisa NORMATIVA

[A] describe [conducta x] Premisa FÁCTICA
POR LO TANTO: [A] merece [consecuencia Y]  CONCL. NORMATIVA

a) Premisa normativa: es un enunciado que describe una norma interpretada.

b) Premisa fáctica: un enunciado que describe la ocurrencia de un hecho pasado y
calificado.
c) Conclusión normativa: es un enunciado que describe la aplicación de una
consecuencia al hecho.

DISTINCION IMPORTANTE: En la sentencia hay 2 momentos. La conclusión y la

decisión.
a) La conclusión normativa es la conclusión a la que llega el juez al darse cuenta que la
ley lo obliga a imponer una determinada consecuencia normativa.
b) , la decisión es un acto de voluntad, que consiste en el pronunciamiento de ciertas
palabras mediante las cuales el juez cambia el status normativo del caso.
Nótese la diferencia:
a. CONCLUSIÓN: << El Código Civil castiga a Juan con la restitución >>.
b. DECISIÓN: << Condénese a Juan >>.
La conclusión es una proposición normativa (o norma, según la solución que usemos). La
decisión es un acto de voluntad.

19
Volver a la pagina 8

39
Aun así, restan quienes aún critican el modelo del silogismo por no dar cuenta
verdaderamente de cómo funciona el razonamiento judicial. Por ejemplo, Guarinoni
Enunciado que afirma que el razonamiento Critica de Guarinoni
judicial es un silogismo
Los jueces no tienen el hábito de razonar contra esto se responde distinguiendo
sino que deciden por impulsos, emociones, contexto de descubrimiento de contexto de
prejuicios, etc. justificación. 20
Que el juez no sólo aplica lógicamente, sino contra esto se responde distinguiendo
también selecciona/elige premisas justificación interna y externa. Las
decisiones que se toman para elegir
premisas también son argumentables, y se
justifican internamente.
La lógica es demasiado rigurosa, ya que contra esto se responde distinguiendo lógica
sólo acepta argumentos deductivos. Los formal de lógica informal. Hay parámetros
argumentos de la sentencia son probables o que a pesar de no ser deductivos, son
contingentes suficientemente seguros como para poder
utilizarse en el razonamiento judicial.
La lógica proposicional no puede tratar con
enunciados que no sean aserciones. Las
normas no pueden ser verdaderas o falsas.
Si no se puede saber si una de las premisas
es verdadera, entonces el silogismo no
puede ser seguramente válido. La solución
más aceptada a esto, aunque no es
definitiva, es la de usar proposiciones
normativas en vez de normas como tal.
La lógica no da cuenta de decisiones, que
son actos de voluntad. Esta es una crítica
escéptica radical proveniente del Kelsen
tardío. Como son actos de voluntad, las
decisiones no pueden ser medidas
lógicamente. No hay respuesta.

20
Recordar Pagina 38

40
Para leer una sentencia:
1) Convertir la decisión del tribunal en la conclusión del silogismo. La premisa
normativa es el consecuente (q)
2) Las condiciones que el tribunal consideró que llevaban al consecuente son la premisa
fáctica (p)
3) si se puede reconstituir el silogismo desde una sentencia y cada una de las premisas
es verdadera (hay pruebas, son razonables), entonces la conclusión es correcta.
Para hacer el escrito judicial:
Cuando se arma el escrito judicial
1) en primer lugar hay que presentarse y explicitar la conclusión (decir lo que se está
pidiendo que declare el tribunal), formulada como una petición.
2) se cuentan los hechos.
3) se hace la subsunción, se desarrollan las normas aplicables y se dice de qué manera
los hechos cumplen con los requisitos para que se apliquen las normas.
4) Finalmente se reitera la conclusión: “por lo tanto y en virtud de los artículos xxx,
ruego a su señoría a declarar que xxx y condenar a xxx.”

El ejercicio de afirmar que un caso corresponde a una regla se llama “subsunción”: el

caso se subsume bajo la regla.
Para que un argumento sea valido necesita en primer lugar una construcción valida de un
silogismo. Si en el argumento no hay forma lógica, es invalido.
Pero, la estructura lógica no es suficiente para la validez, también las premisas deben ser
verdaderas.
Justificación interna y externa:
A) Justificación interna: correcta realización del silogismo deductivo.
B) Justificación externa: que las premisas sean correctas materialmente, respecto al
derecho vigente.

41
Los problemas que podemos encontrar en la justificación externa de un argumento jurídico
se clasifican en cuestiones de hecho y cuestiones de derecho. CASOS DIFÍCILES.

Los problemas que pueden suscitarse en relación a las cuestiones de derecho, según
MORESO son:
1. Problemas de decisión sobre las normas aplicables al caso
2. Problemas de interpretación de la norma.
En cambio, los problemas sobre cuestiones de hecho son:
1. Problemas de prueba
2. Problemas de calificación

Resulta fácil explicarlo así:

“Si HO => CN”
¿Existe una norma tal que HO => CN? Determinación de la norma aplicable.
¿Qué significan HO y CN? Interpretación en sentido estricto.
¿Es verdad que HO? Prueba.
¿Es verdad que lo ocurrido es un caso de HO? Calificación.

Problema de determinación de una norma aplicable:

¿Qué norma es la que resuelve el caso? Pueden ocurrir los siguientes dilemas:

42
 a) No se sabe si la norma pertenece;
b) No se sabe si la norma es aplicable;
c) No se sabe si existe una norma (laguna);
d) No se sabe cuál norma (entre dos contradictorias) se aplica (antinomia).

Pertenencia: la norma pertenece al sistema si

a) es una norma originaria (la primera Constitución).
b) es una norma producida válidamente según lo establecido en una norma superior.
c) es una norma que se deduce válidamente de una norma explícita.

Aplicabilidad: la norma es aplicable si

a) internamente: cuando ella misma dice los casos que regula.
b) externamente: cuando otra norma ordena aplicar esa norma.

Problemas:
a) cuando una norma pertenece pero no es aplicable: caso de vacancia legal. La vacancia
legal “se produce cuando una ley comienza a regir en una época posterior a la de su
publicación” (Contemplado en el artículo 7 inciso tercero del CC).
b) Cuando una norma no pertenece pero es aplicable: derecho extranjero.

Lagunas:

Primero que nada, no hay que usar el término “vacíos legales” (el profe te rajara). Reemplaza
ese término por “lagunas”.

El legislador, bajo el principio de inexcusabilidad le exige al juez siempre resolver un caso.

Entonces:
¿Siempre existirá una ley que resuelva todos los casos o el juez debe crear nuevo derecho
cuando no exista esta ley?

Aquí Bulygin despeja rápidamente la confusión con otra tesis: la de que los jueces crean
normas “individuales” (Kelsen). Bulygin cree que eso no es relevante para esta discusión. La
pregunta es si el juez crea derecho en el sentido de normas generales.

Para este problema existen 2 miradas. La mirada positivista (clásica y kelseniana) o la mirada
escéptica.

43
Mirada Kelseniana:

Todo lo que no está prohibido, está permitido.

Bulygin discute este argumento preguntándose:

¿Qué significa exactamente “todo lo que no está prohibido está permitido”?

Primero que nada hay que recordar la distinción entre normas y proposiciones normativas

a) Norma: enunciado directivo. Tiene por misión dirigir la conducta. No

es verdadero ni falso.
b) Proposición normativa: enunciado descriptivo meta-lingüístico.
Describe el contenido del derecho. Puede ser verdadero o falso.
Si “todo lo que no está prohibido está permitido” es:
A) Una norma, significa que el legislador dictó expresamente que
quería permitir todo lo que estuviera en silencio. La existencia
de esta norma es contingente dependiendo del sistema (en
penal sí, en otros sistemas no).
B) Una proposición normativa que expresa un permiso débil,
significa que el jurista está diciendo que lo que está
“permitido” no ha sido simplemente prohibido por el
legislador. No hay una norma que prohíba lo permitido. Bajo
este argumento “permitido” significa “no prohibido” y la
expresión es redundante. “Todo lo que no está prohibido no ha
sido prohibido”. Tesis trivial.
C) Una proposición normativa que expresa un permiso fuerte,
significa que el jurista está diciendo que en todos los casos de
no prohibición hay una norma que expresamente lo permitió.
Esto es falso porque las normas permisivas son contingentes:
el legislador puede, o no, haberlo permitido expresamente.
Tesis falsa.
El permiso débil: significa solamente que no ha sido prohibido por ninguna norma
expresa. Ósea que el legislador no se ha pronunciado al respecto.
El permiso fuerte: el permiso fuerte es en el caso donde el legislador a autorizado a hacer
algo.

La tesis trivial es analíticamente verdadera: siempre es cierto que lo que no está

prohibido no ha sido prohibido. Pero este argumento es compatible con la existencia de
lagunas, porque de que no esté prohibido no se sigue nada. (Podría ser obligatorio,
facultativo, castigado con un impuesto, etc).

La tesis falsa es empíricamente falsa en el sentido de que no es cierto que un sistema,

por el sólo hecho de ser sistema, tiene una norma que expresamente permite todas las

44
cosas que no están prohibidas. Esa norma podría existir en algunos sistemas (el sistema
penal, nullum crimen21) y podría no existir en otros (el sistema de derecho público).

La mirada escéptica:

Bajo la observación empírica de que el legislador es nada más que humano, podemos advertir
que éste pudo haber dejado espacios sin regular. La mirada escéptica hace 3 categorías de
lagunas:

1. Lagunas normativas
se producen cuando el legislador no ha previsto una consecuencia jurídica para algún
caso.22
Ej:
 N1: Si es ciudadano => debe impuesto a la renta.
 N2: Si no es residente => no debe impuesto a la renta.
 N3: Si está desempleado => no debe impuesto a la renta.
¿Qué pasaría con un extranjero residente con un trabajo que no esta regulado?

Debido al enunciado n1. No podemos inferir que seguidamente una norma N1a “si no es
ciudadano no debe pagar impuesto”. La norma N1a será un producto de una interpretación
decisoria distinta respecto a unas mismas disposiciones normativas.

En conclusión, la identificación de lagunas ocurre posterior a la interpretación, no antes.

Las disposiciones podrían ser interpretadas de la ‘forma A”, en cuyo caso originarían lagunas.
O podrían ser interpretadas de la “forma B”, en cuyo caso se evitaría la laguna.

21
no hay infracción sin ley
22
Entender como caso “una combinación de supuestos de hecho

45
Esto significa que la solución a una laguna:
a) Puede ser interpretativa, si mediante la interpretación se escoge no producir una
laguna.
b) Puede ser integrativa, si una vez producida la laguna mediante la interpretación, se
soluciona creando una nueva norma.

2. Lagunas técnicas:
Se produce cuando falta en el ordenamiento una norma cuya existencia es requerida para la
eficacia (efectividad en el sentido de funcionamiento correcto) de otra norma.

La norma existe, pero las condiciones para que sea aplicada correctamente aún no están
establecidas.

3. Lagunas Axiológicas:
Se produce por por la falta de una norma que, según el criterio político del intérprete, debería
existir.

De este modo, se catalogan dos tipos de lagunas axiológicas:

a) La que existe porque la solución que el derecho establece no es justa, según lo que
el intérprete prefiera como justo
b) La que existe porque la solución es contraria a un valor expresado en una norma
positiva.

En este último caso (el punto B) , se suele presentar la laguna axiológica como contraria a
una regla básica y formal de igualdad: “se debe tratar igual a los iguales, y desigual a los
desiguales”.

En ese sentido, una laguna axiológica puede producirse por:

a) Que el intérprete considera que al tratar el caso A de forma distinta al caso B, ha
discriminado a uno de los dos, ya que, los casos deberían haberse tratado de la misma
forma. En esta situación, la solución del intérprete será hacer extensiva la regla
del caso correcto.
b) Que el intérprete considera que al tratar el caso A de la misma forma que el caso B,
ha omitido las diferencias que los separan – los casos deberían haberse tratado de
forma distinta. En esta situación, la solución del intérprete será construir una
excepción implícita o identificar la derrotabilidad de la norma.

Guastini indica que no se deben confundir estas situaciones con otra categoría conceptual a
la que se les suele llamar lagunas: las lagunas de conocimiento y reconocimiento.

Lagunas de conocimiento y reconocimiento:

Conocimiento: cuando el jurista no sabe porque no se tienen todos los antecedentes de hecho
del caso.
Reconocimiento: no se sabe, porque el concepto es vago.

46
Guastini cree que todas las lagunas son axiológicas (existe pero no debería existir).
Cuando se presenta una laguna los jueces lo primero que se preguntan es si debería estar
regulado. Que un caso no este regulado no es un problema a menos que el juez crea que es
un problema.

Antinomias:

La antinomia es una situación en la que un caso está regulado por dos o más normas
incompatibles.

Para comenzar a discutir sobre ellas bobbio parte de la nocion de sistema de Kelsen.

¿de qué naturaleza es el sistema jurídico?

Los iusnaturalistas dirían que es un sistema estático. Ya que todas las normas jurídicas
derivaban de una ley natural.

Kelsen y el positivismo tardío vieron el sistema como puramente dinámico, en la medida en

que sus normas sólo valen por su modo de producción.

¿Hoy existen normas que son válidas por su contenido? Crítica de Guastini al concepto de
Kelsen.

En un sistema estatico no pueden existir contradicciones. Una norma que es contradictoria

con otra, ya sea superior o de la misma jerarquía, es una norma incorrectamente derivada.

47
En cambio, en un sistema dinámico sí puede haber contradicciones. Es perfectamente
posible que una autoridad, o dos autoridades distintas, dicten normas contradictorias en
distintos momentos.

Contradicción normativa:
Una contradicción normativa se trata de una misma conducta que está regulada por dos (o
más) normas, de modo tal que la regulación es incompatible.

48
Entonces, las verdaderas situaciones de contradicción normativa son:
 Entre una norma que obliga P y una norma que prohíbe P.
 Entre una norma que obliga P y una norma que permite no hacer P.
 Entre una norma que prohíbe P y otra que permite P.
Para que las normas sean contradictorias, deben:
i. encontrarse en el mismo sistema jurídico
ii. referirse al mismo ámbito de validez temporal, material, personal y espacial.

Clases de antinomias:

1. Antinomia total-total (para Guastini es simplemente total): el mismo supuesto de

hecho, en toda su magnitud, está regulado por normas incompatibles. (por ejemplo:
una norma permite y otra norma prohíbe el divorcio )
2. Antinomia total-parcial (o parcial unilateral según Guastini): una norma controla un
supuesto de hecho general. Otra norma controla una especie de ese supuesto de hecho.
La antinomia sólo se producirá cuando se aplique al caso controlado por la
norma más específica. Ej. “Prohibido el aborto” vs “Permitido el aborto
terapéutico”.
3. Antinomia parcial-parcial (o parcial bilateral): ambas normas controlan supuestos
de hecho con especificidades, que coinciden sólo en ciertos casos particulares. Ej.
“Prohibida la caza de mascotas con dueño” vs “Permitida la caza de animales
menores”.
Guastini dice que las antinomias se producen o evitan dependiendo de la interpretación
(“ejemplo del gato”)

49
Criterios de resolución de antinomias:
Criterio cronológico: lex posteriori derogat lex priori.

Si dos normas contradictorias pertenecen a la misma fuente del derecho, entonces prevalece
o prima la norma que haya sido dictada en un momento temporal posterior.
También se aplicará este principio si ambas normas han sido dictadas por órganos que tienen
ámbitos de competencia parcialmente coincidentes.
La norma anterior es simplemente derogada, deja de estar en vigencia. no es anulada, no
tiene un vicio de invalidez, sólo se deroga.

Criterio jerárquico: lex superior derogat lex inferior.

Si dos normas pertenecen a distinta fuente, por regla general habrá una fuente de mayor
jerarquía. En ese caso, prima o prevalece la norma de mayor jerarquía.

La denominación puede variar si:

i) Si la contradicción entre ambas es material, se viola una jerarquía material. La
norma inferior es inválida y debe ser derogada.
ii) Si la contradicción entre ambas es sobre la invasión de un órgano a la competencia
de otro, se viola una jerarquía formal (el acto normativo excedió su ámbito de
competencia). La norma inferior también es inválida y debe ser derogada.

Criterio de especialidad: lex specialis derogat lex generali.

Si dos normas tienen una relación de regla general-excepción, entonces la antinomia se

producirá solamente cuando se apliquen ambas al caso excepcional.
En este caso, prima o prevalece la norma especial. PERO no se produce invalidación ni
derogación de la norma general, sino sólo inaplicabilidad de ella al caso excepcional.

Caso de colisión de principios constitucionales: ponderación.

Si dos normas con condiciones de aplicación amplias (i.e. “principios”) tienen la misma
jerarquía (ej. Jerarquía constitucional), ninguno de los dos se invalida o deroga. Simplemente,

50
se pondera cuál de los dos tiene más peso en el caso concreto, y se declara inaplicable el que
tenga menos peso.

Antinomias de 2do grado

¿Qué ocurre si hay conflicto entre criterios de resolución de antinomias?

Ejemplos:
a) Hay conflicto entre una norma jerárquicamente superior pero más general, y otra
jerárquicamente inferior pero más específica;
b) Hay conflicto entre una norma jerárquicamente superior pero anterior, y otra
jerárquicamente inferior pero posterior.
En estos casos se produce una antinomia de segundo grado y se discute su modo de
resolución.

Conflictos:
a) Conflicto entre jerarquía y cronología: es relativamente consensuado que prima el
criterio jerárquico. Las leyes posteriores no pueden derogar las leyes de jerarquía
superior.
b) Conflicto entre especialidad y cronológico: prima el criterio de especialidad, porque
la ley especial justamente evita que la ley posterior derogue esa excepción.
c) Conflicto entre jerarquía y especialidad: no existe criterio consolidado. La ley
inferior especial puede especificar el contenido de una regla constitucional, o bien
pasarla a llevar. Dependerá del aplicador. (*ver regla de “contenido esencial”).

OJO: Guastini evita hablar de antinomias de 2° grado justamente especificando las

condiciones donde se aplican los criterios. Ej. Para Guastini el criterio cronológico
simplemente no se puede aplicar entre fuentes de distinta jerarquía.

Justificación de las decisiones judiciales:

Problemas de interpretación stricto sensu.
Para solucionar problemas de interpretación en sentido estricto se usan argumentos
interpretativos. Cuando hay conflicto entre dos o más posibles interpretaciones también se
pueden usar meta-criterios o reglas.
Destinaremos la unidad V al problema de la interpretación.

Problemas de prueba:
El problema es que los hechos están en el pasado y no podemos reconstruirlos certeramente.
Como este problema no puede ser resuelto “naturalmente” (no hay nada “en la realidad” que
nos diga la verdad de hechos pasados), los distintos sistemas jurídicos toman decisiones
normativas respecto a cómo considerar probado un hecho. Esto significa que habrá que
estarse al estándar probatorio fijado por el derecho, no necesariamente a la “verdad
real”.

51
Razonamiento Probatorio

solo pertenece al razonamiento probatorio el intento por justificar una proposición que da
cuenta de la existencia de un hecho (problema de prueba).

El razonamiento probatorio se trata de problemas de clasificación, solo será necesario rendir

prueba si para calificar es necesario saber más detalles. De lo contrario, estamos en el ámbito
de la interpretación

Este razonamiento ¿busca la verdad?

Generalmente esta pregunta se tematiza distinguiendo entre “verdad formal” (o procesal) y
“verdad material” (o “real”, “verdadera”, etc).
i. Verdad formal: aquella establecida como resultado del proceso.
ii. Verdad material: aquella en su sentido de correspondencia con el mundo

La verdad procesal o formal es la que se constituye por la sentencia judicial, ósea solo existe
cuando el juez da por acreditado ciertos hechos.
Si la verdad material es inalcanzable por el juez ¿significa que es irrelevante?

Tesis de canale y tuzet: no es posible afirmar que los jueces “buscan” la verdad procesal,
porque precisamente ella nace al final del juicio. Si esa fuera la teoría, la actividad probatoria
del proceso sería superflua (no tendría sentido), o, peor aún, enteramente arbitraria.
En ese sentido, la “verdad material” es el horizonte de sentido del proceso: el proceso
existe como un intento de buscar la verdad, y tiene sentido buscarla aunque no siempre sea
cierto que la encontraremos.

Estandartes de prueba:

en distintos sistemas, la ley establece distintos estándares de prueba, así como sistemas de
valoración de la prueba.

Estándar probatorio (Canale y Tuzet): umbral de justificación de una premisa fáctica. Es una
especie de línea demarcatoria: si tal línea es superada, el hecho se considera probado.

La razón por la cual hay distintos estándares probatorios es por razones internas a cada
sistema judicial. Ej. El estándar probatorio penal es más alto porque el tipo de decisiones que
se toman son más graves (pena de muerte, presidio perpetuo, etc).

El sistema penal chileno acoge el estándar llamado “duda razonable”

Art. 340 CPP: “Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare
adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere
cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al
acusado una participación culpable y penada por la ley”.

Queda la duda del significado “duda razonable” pero lo relevante es que es un estándar alto.

52
En el sistema civil chileno, el estándar probatorio se confunde con el sistema de valoración
de la prueba, porque ciertos hechos se van a dar por probados sólo porque están probados
mediante los instrumentos adecuados.
Para todos los otros hechos que no tienen un instrumento de prueba asociado directamente,
el Código Civil no ha fijado un estándar probatorio claramente explicado.
Pero la doctrina y la jurisprudencia han dicho (y en esto concuerdan con lo señalado por
Canale y Tuzet) que el estándar probatorio es la prueba preponderante, es decir, que haya más
indicios a favor de la existencia del hecho que en contra del mismo.

Sistemas de valoración de la prueba

En general, que una evidencia sea útil para probar un hecho depende de la credibilidad de
esa prueba.
Las pruebas deberían ser insertadas en un silogismo con una regla epistémica: una regla que
nos dice qué debemos creer.

 Premisa 1 (evidencia): La testigo dijo que X.

 Premisa 2 (regla epistémica): Testigos imparciales como la señora, deben ser
creídos.
 Conclusión: Debemos creer que es verdad X.

En nuestro ordenamiento se suele distinguir entre 3 sistemas de valoración. Los sistemas de

valoración son conjuntos de reglas epistémicas, clasificados según la fuente de las mismas.

a) Prueba legal o tasada. La ley es la fuente de las reglas epistémicas. La ley indica
qué medios de prueba se deben usar, y qué valor se les debe otorgar.
b) Sana crítica. Las reglas epistémicas deben ajustarse a disciplinas extra-jurídicas. El
juez es libre de valorar la prueba, pero debe respetar las leyes de la lógica, las
máximas de la experiencia, y el conocimiento científicamente afianzado.
c) Libre convicción. Las reglas epistémicas las decide con total libertad el juez. El juez
valora la prueba sin sujeción a reglas externas.

Prueba y Lógica

¿Pueden los razonamientos probatorios ser representados deductivamente?

¿Cuáles son los problemas de la presentación de forma deductiva?

53
a) La premisa mayor no expone la relación en forma causal (En el ejemplo anterior, el ser un
experto en un tema es causa de llevar mucho tiempo en él, y no al revés).
b) Es poco honesto, en el sentido de que prácticamente nunca la regla probatoria ni la
conclusión se afirman categóricamente.

En este sentido, es mejor presentarlo como un razonamiento abductivo. El argumento

abductivo es lógicamente defectuoso (afirmación del consecuente), pero materialmente
razonable.

Aunque el argumento abductivo sea lógicamente deficiente, aún puede ser materialmente
razonable, dependiendo de criterios sustantivos
 Ejs.
 Un hecho fundamentado en un testigo que vio la mitad del suceso y en otro
que sólo escuchó la historia por terceros.
 Un hecho científico probado por un “experto” de Youtube.
 Una paternidad demostrada porque el padre le llevaba regalos al hijo.

La lógica, con todo, puede ser usada para descartar razonamientos probatorios basándose en
la inexistencia de un indicio importante.
Este razonamiento refutativo llevará la estructura modus tollens:
 Si hay violencia sexual, se producen marcas físicas en la víctima.
 No hay marcas físicas en la víctima.
 Por lo tanto: no hay violencia sexual.

Problema de calificación.
Esto tiene que ver ya no con si un hecho ocurrió o no ocurrió, sino con el problema de bajo
qué categoría jurídica subsumimos el hecho.
El derecho suele agrupar conjuntos de hechos en “categorías” para facilitar la subsunción. A
su vez, el derecho describe el conjunto de propiedades que debe reunir un hecho para ser
considerado dentro de la categoría.

Ej: “Matar a quien se sospecha que puede ser el padre”, ¿Parricidio?

Retomemos la noción de lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento para nuestra

aplicación
 Laguna de conocimiento: no sabemos si un caso se subsume bajo el
concepto, porque no conocemos si el caso posee o no alguna propiedad
relevante. Ej. No sabemos si la pistola estaba cargada.
 Laguna de reconocimiento: no sabemos si un caso se subsume bajo el
concepto, porque no conocemos el significado completo del concepto, o
algunas de las propiedades relevantes para aplicar el mismo. Ej. No sabemos
si “robar” implica necesariamente potencialidad de dañar.

El significado de los conceptos se puede determinar por:

54
 a) Denotación: se trata de incluir todos y cada uno de los individuos que son subsumibles
en un concepto.
b) Connotación: se trata de mostrar el conjunto de requisitos que deben concurrir en una
cosa para poder ser denominada con ese concepto. (ej: ciudad es toda reunión de
población y vivienda con una extensión mayor a)

Tanto denotación como connotación pueden ser fuentes de vaguedad del lenguaje.

Vaguedad:
La vaguedad se puede entender de 2 formas:
a) Vaguedad extensional: una expresión es vaga si, frente a un caso, no se sabe si el caso
clasifica dentro de la expresión.
b) Vaguedad intensional: una expresión es vaga si, en abstracto, no se tiene claridad
sobre las propiedades relevantes que deben tener los casos para ser clasificados
en la expresión.
Potencialmente toda palabra es vaga, porque siempre puede aparecer un caso extravagante
sobre el cual tengamos dudas sobre si clasifica dentro del concepto. Además, puede que una
palabra no sea tan vaga hoy, pero no sabemos qué cosas se pueden inventar a futuro que
hagan difícil la clasificación (ej. “Sistemas de transporte”). Esta vaguedad potencial futura
es conocida como “textura abierta” 23.

La vaguedad puede provenir de una duda sobre las propiedades características o definitorias
de una palabra.

O puede provenir de una característica que se desenvuelve en un continuo, sin un límite claro
de dónde se fija la diferencia.

¿Es Calvo? No se puede definir bien porque el

concepto “calvo” es vago

¿Cómo podemos resolver estas ambigüedades y vaguedades?

Las ambigüedades y vaguedades no son siempre un problema ya que ayudan a agilizar la

comunicación.

Pero, en disciplinas técnicas es necesario ser precisos. Para esto, se pueden usar definiciones
estipulativas para fijar un sentido a nuestras definiciones.

23
Recorder pagina 1

55
Definición estipulativa: un acuerdo propuesto por el orador al auditorio para que se entienda
un concepto en un determinado sentido.

La estipulación siempre contendrá un grado de arbitrariedad (discrecionalidad). No hay una

receta o pauta “natural” para saber dónde se fija el límite.

UNIDAD V: INTERPRETACION JURIDICA

¿Qué es interpretar?
Existen 2 posibles respuestas dependiendo de la mirada

Cognoscitivista:
La interpretación para un cognoscitivista es descubrir o conocer un significado ya impreso
en los textos. Ello presupone que el texto tiene un significado “intrínseco” que hay que hallar.
Si no es “hallado” es porque no se está interpretando correctamente. Hay un criterio o pauta
de corrección que indica cuál es el sentido “correcto”.

Escéptico:
interpretar es atribuir un significado a textos que normalmente no tienen un significado
“inherente”. Un acto de atribución es un acto de decisión que expresa la voluntad del
intérprete.
Los enunciados interpretativos tales como “D significa S” no describen interpretaciones, sino
que las adscriben, no tienen valor de verdad.

Para Lifante, no hay una mirada mas correcta que otra, mas bien ambas interpretaciones son
para cosas distintas.

1. Interpretación como actividad noética:

Captar el significado como un pensamiento intuitivo, inmediato.

En un sentido noético (intuitivo), ningún símbolo tiene significado por sí solo, los símbolos
adquieren significados mediante el pensamiento rápido y sencillo que los seres humanos
empleamos.
Para el sentido noético, interpretar es todo acto de comprensión, ósea siempre se interpreta.
Incluso para enunciados “claros”, se requiere comprenderlo (= interpretarlo) para poder saber
que se trata de un enunciado claro.
El sentido noético podría asociarse con mayor facilidad a una comprensión cognoscitivista:
todo significado se descubre en el sentido de que se comprende mediante reglas que escapan
a ser una pura decisión voluntaria.

2. Interpretación como actividad dianoética:

Para interpretar se requiere un acto discursivo o argumentación.
la interpretación es una actividad discursiva destinada a mostrar, justificar o explicitar las
actividades interpretativas.

La actividad interpretativa deriva en un producto que tiene, en general, la siguiente estructura:

56
  “Existe un enunciado lingüístico E” (enunciado a interpretar)
 “El enunciado E tendrá (tiene) el significado S” (enunciado interpretativo)
 Por lo tanto: “El significado usado es S” (enunciado interpretado)

Ejemplo:
 “La Constitución dice que todos los seres humanos somos libres e iguales”
(E)
 “(E) debe ser entendido en el sentido de que toda discriminación es contraria
a la Constitución”.
 Por lo tanto: La Constitución dice que toda discriminación es contraria a ella.

En un sentido dianoetico, solo es necesario justificar o mostrar nuestra interpretación cuando

el sentido no sea suficientemente claro, es decir, cuando haya necesidad de clarificar
conceptualmente el enunciado.

el sentido dianoético no niega la posibilidad de una comprensión escéptica. Un escéptico

radical diría que siempre es necesario explicitar la actividad interpretativa porque siempre
hay ambigüedad.

La naturaleza de la actividad interpretativa:

Dependiendo de como entendamos la interpretación comprenderemos el objeto de esta

Si la comprendemos como:
a) Interpretación sensu largissimo: todo objeto cultural es susceptible de
interpretación.
b) Interpretación sensu largo: lo que se interpreta son objetos lingüísticos, objetos
estrictamente destinados a la comunicación.
c) Interpretación sensu stricto: sólo se interpretan objetos lingüísticos cuando hay
dudas sobre su significado.

Jurisprudencia y precedente:
Hay que volver a recordar la distinción clásica sobre el valor de la interpretación según su
autor24
El mito fundacional de nuestras escuelas de derecho dice que:
a) Derecho continental (civil law): el precedente no es obligatorio, los jueces no
están obligados a respetar lo fallado anteriormente.
b) Derecho anglosajón (common law): el precedente es obligatorio y se sigue la
doctrina del stare decisis.
Pero aquí acaban los consensos. Si entendemos por precedente la manera en que las
decisiones previas influyen en las futuras, debemos estudiar el efecto de la jurisprudencia.

24
Volver a la pagina 37 y diferenciar la interpretación privada con publica.

57
Históricamente, la jurisprudencia como análisis de las decisiones judiciales buscó ser
desterrada por el movimiento codificador debido a que este movimiento decía que la ley es
auto-suficiente para resolver todos los casos.
Pero ese mito se develó falso al poco andar, y las Cortes de Casación pasaron a ser de
“guardianas de la ley” a “supremos intérpretes” y “unificadores de jurisprudencia”.

Accatino dice que hay que mirar como la jurisprudencia es usada argumentativamente, en un
enfoque donde las reglas y fuentes del derecho son razones para el juez para adoptar una
decisión (correcta).
El discurso de los juristas entiende el precedente como fuente material y como fuente de
conocimiento.
a) Fuente material: son los factores que influyen en la legislación. Pero también influyen
en una decisión judicial en concreta.
b) Fuente de conocimiento: los juristas y abogados miran las decisiones previas como
un modo de predecir las decisiones futuras.

Uso argumentativo de la jurisprudencia

Primera revisión: ¿Tienen los jueces la carga argumentativa de usar los
precedentes?
Carga argumentativa: Es una obligación de presentar un cierto argumento, en la medida en
que ello es visto como una justificación adecuada para una conclusión.

Acattino dice que los jueces no tienen la carga argumentativa de usar los precedentes. Ya que
el precedente no es razón necesaria de una decisión y tampoco es razón suficiente de una
decisión.
Además, el juez tampoco tiene porque justificar el por qué se apartan del criterio usado por
una decisión judicial. Si el juez, interpretando la ley en un sentido B, falla distinto a una
decisión que interpretó la ley en sentido A, no necesita explicar por qué no respetó el
precedente. Sólo necesita justificar que su interpretación es “adecuada”.

En conclusión, no hay un deber de usar los precedentes ni en sentido fuerte ni es sentido

débil:
a) En sentido fuerte: porque no usarlos no invalida la sentencia;
b) En sentido débil: porque no usarlos no implica una menor racionalidad
(razonabilidad) de la argumentación.

Segunda revisión: ¿Está permitido, o por el contrario, prohibido, usar

precedentes?
Está permitido en nuestra cultura jurídica. Los jueces habitualmente usan precedentes sin que
ello tenga consecuencias (aunque, como vimos, estos argumentos deben estar unidos a
argumentos legales, doctrinarios, etc. No pueden ser el único argumento).

58
Por ejemplo: Los jueces inferiores suelen citar decisiones de los tribunales superiores y la
corte suprema suele citar sus mismas decisiones.

diferencias aparentes en el tratamiento de los precedentes por parte de abogados y

jueces

Los jueces suelen usar líneas jurisprudenciales a favor de sus decisiones. Suelen decir “la
jurisprudencia dice…”. Suele ser citada como “argumento de autoridad”.

En cambio los abogados suelen citar sentencias específicas e individualizadas, y citas

específicas a pasajes de las sentencias. Suelen ser citados por su semejanza con el caso
concreto, y la argumentación apela a mostrar su compatibilidad o analogía.

Tercera revisión: ¿Funciona la jurisprudencia, en los hechos, como un

argumento efectivo?
Cuestión de difícil acceso porque estamos haciendo una averiguación del contexto de
descubrimiento (cómo un juez se persuade, psicológicamente hablando, de adoptar una
decisión).

Algunas observaciones empíricas:

a) Que los jueces se hagan caso a sí mismos presupondría algún tipo de regularidad
racional. ¿Pero ella es empírica o normativa?
b) Que los jueces le hagan caso a las decisiones de sus superiores puede estar influido
por cuestiones de la carrera judicial

Notas finales:
Accatino advierte que es posible que enfrentemos un dilema de todo o nada, y que los
tribunales (especialmente la Corte Suprema) tenga el temor de avanzar en un mejor uso del
precedente, por evitar la idea de “traicionar nuestra cultura jurídica”.
Pero voces adicionales han mostrado la relación entre el precedente y el principio de igualdad
ante la ley.
“Es del todo correcto que personas situadas ante la misma situación jurídica sean juzgadas
con los mismos criterios, con independencia de la persona del juez que le toque en su causa
procesal.”

Ambigüedades de la interpretación jurídica

En la idea de interpretación jurídica, Guastini sostiene que esta es ambigua, en distintos
sentidos.

1. Ambigüedad Proceso/Producto

La interpretación puede referirse a una actividad interpretativa, mediante la cual una persona
atribuye un significado a una oración, o también puede referirse al producto de esta actividad.
Puede ser un verbo o un sustantivo.

59
 “La fiscalía está interpretando erróneamente la norma”. “La interpretación de la corte
suprema ha sido difusa”.
Como proceso, la interpretación se define como una actividad mental, que se hace al leer y
entender el significado de un texto.
Como producto, la interpretación es un discurso, es decir, un conjunto de enunciados
articulados coherentemente. Generalmente, la interpretación como producto se expresa
mediante enunciados interpretativos. Se asocia más a la interpretación dianoética.

2. Ambigüedad Abstracto/Concreto

La interpretación puede referirse a la atribución de significado de una disposición en

abstracto, como para la subsunción de un hecho a una norma. En un argumento jurídico, se
deben hacer ambas cosas. Se debe entender el significado de las normas para luego calificar
los hechos en cuanto a la norma.

Interpretar en abstracto es una interpretación orientada a los textos que consiste en

atribuirle una cláusula interpretativa a un texto. A partir de una o varias disposiciones, se
determina el significado de esos textos, pero en abstracto, sin mirar algún caso específico.
Identifica el contenido de sentido de un texto normativo sin referencia a un caso concreto.
 Recordar que Guastini es escéptico, piensa que se puede decidir el significado de una
norma libremente.
Interpretar en concreto consiste en subsumir un caso particular en el campo de
aplicación de una norma. Después de interpretar la disposición, a partir de esa
interpretación debemos decidir si el caso concreto califica como el supuesto de hecho que
contempla la norma.
La interpretación en concreto siempre presupone lógicamente una interpretación en
abstracto anterior. No es posible decir si el caso se subsume bajo la norma si antes no hemos
identificado la norma con la que trataremos.

3. Ambigüedad Cognitiva/Decisoria
Guastini es Kelseniano, comparte la idea de que con las reglas del lenguaje, el lenguaje puede
ser interpretado de varias formas, siguiendo la metáfora del marco de significados posibles.
Dentro del marco de significados posibles, cualquier decisión es igualmente correcta. Para
Kelsen, el descubrimiento de los posibles significados era una actividad cognoscitiva. Pero,
la actividad de elegir uno de esos posibles significados, es voluntaria, decisoria.
Guastini usa esta idea, y le llama interpretación cognitiva a la identificación de los
distintos significados posibles según las reglas del lenguaje, sin escoger ninguno. Es un
acto de conocimiento.
En cambio, la interpretación decisoria significa escoger un significado de entre los varios
identificados previamente. Es un acto de voluntad. Esto implica que lo único que se puede
extraer del texto es una multiplicidad de significados. No existe un solo significado real o
correcto del texto normativo. Esta es una tesis escéptica, presupone que la decisión de elegir
una interpretación es un acto de voluntad no controlable lógicamente.
La interpretación decisoria también presupone la cognitiva.

60
 4. Ambigüedad Decisoria estándar/Creadora

Si se interpreta dentro del marco, si se elige una interceptación que está dentro de las
posibilidades conocidas de interpretación, se llama interpretación decisoria estándar.
En cambio, si un intérprete toma partido por una opción que no proviene de las opciones que
previamente descurió mediante la interpretación comitiva, se llama interpretación creadora.
Por ejemplo: tenemos una disposición normativa x, que se puede interpretar de manera
cognitiva de la forma a o de la forma b. Si elegimos una tercera opción c no previamente
considerada, esta es una interpretación creadora.
Es muy raro que un tribunal admita que está creando una interpretación, porque están regidos
por un estándar de corrección que apunta al derecho vigente. En cambio, intentarían
demostrar que su decisión es en realidad una reconstrucción o interpretación de lo que la ley
dice.

Construcción y activismo:
¿los jueces solo identifican lo que ya esta en la ley o crean y deciden de su propia voluntad?
Para responder esta pregunta necesitamos tener herramientas para discutir esto.

El problema del activismo judicial (Guastini)

Construcción jurídica.
La construcción jurídica se refiere a la operación de crear una nueva norma que no se
encontraba presente en los materiales jurídicos originarios (i.e. en las disposiciones).

Guastini identifica al menos 5 operaciones que pueden constituir “construcción”:

i. La creación de lagunas axiológicas.
ii. La elaboración de normas no expresadas o “latentes” que se pretenden
implícitas.
iii. La creación de jerarquías axiológicas entre normas.
iv. La ponderación de principios en conflicto.
v. La solución de (ciertas) antinomias.
(las que están en negrita son las más importantes)

Creación de lagunas axiológicas:

Las lagunas pueden ser normativas (cuando la ley efectivamente no tiene una solución para
el caso) o axiológicas (cuando sí hay una solución, pero se ve que ella es contraria a un valor
superior del sistema).
Muchas veces los jueces reconocen la vigencia de una norma, pero sostienen que ella no debe
aplicarse por ser contraria a un principio superior.

Normas implícitas.
A veces el intérprete reconoce la existencia de una norma, pero aduce que ella no debe ser
aplicable dado que las circunstancias no son las mismas que ponderó originalmente el

61
legislador. En Chile, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido llana en aceptar
“derechos implícitos”, incluso más allá de lo que los Constituyentes originalmente quisieron.

Dilema: ¿Hasta dónde permitimos que los Tribunales suplanten la labor del legislador
democrático? Ese es el drama que ronda el así llamado “activismo judicial”.

Cognocitivistas y escépticos:

Aca el profesor le da a ambos la razón en distintos aspectos:

a) Los cognoscitivistas tienen razón en el sentido de que la argumentación no es pura

acción instrumental (ósea acción para persuadir) y que hay criterios de corrección
para guiarnos en el camino hacia una interpretación correcta.
b) los escépticos tienen un punto en el sentido de hacernos ver que la solución correcta
jurídicamente no es clara y prístina, y que puede ser disputada; por eso, de hecho,
es que existe la profesión del abogado y la posibilidad de discutir la certidumbre de
los casos
Opinión de la catedra (del profe): la argumentación es un estándar regulativo. Es un
estándar que nos indica un ideal y además una pauta de lo que hacemos bien y mal. Los
jueces hacen el esfuerzo por mostrar que sus conclusiones se siguen del derecho vigente,
no por pura ideología, sino porque de ese modo su actividad se vuelve legitima. De este
modo la comunidad puede emitir juicios críticos sobre la actividad judicial. Se concibe
que el juez puede estar equivocado o torcido (debido a que existen instrumentos para
reclamar por esto).

62
Derrotabilidad:

La derrotabilidad son las formas de explicar la inaplicabilidad de las normas a casos

concretos que suelen realizar los juristas (y jueces) como parte de sus operaciones de
decisión.

¿Cómo se produce (construye) un fenómeno de derrotabilidad? (Guastini)

Paso 1: lo primero que hay que hacer es construir una distinción entre tipos de casos. Esto
se realiza mediante una técnica interpretativa llamada “disociación”. La disociación es el
opuesto de la analogía.

Paso 2: justificar la racionalidad de la distinción. esta distinción se debe justificar con

argumentos. Este paso es el mas importante

Paso 3: interpretar restrictivamente la disposición en cuestión para excluir el caso que se

desea tratar de otra forma.

Paso 4: el paso anterior ha creado, en principio, una laguna (normativa). El caso excluido
ahora no está regulado. Entonces se debe buscar otra norma que regule el caso excluido. Si
la norma no existe, entonces deberá ser construida por el intérprete.

Como se está tratando de “vencer” una norma válida y en principio aplicable, la

justificación debe ser de gran entidad. Dicho de otro modo, quien intenta “derrotar” una
norma tiene una carga de la prueba “mayor”.

Para Guastini la laguna axiológica no es una propiedad de los sistemas jurídicos, sino un
efecto de las interpretaciones, y que presupone algún tipo de valoración moral por parte del
intérprete.

Diagnosticar una laguna axiológica presupone:

i. que primero hay que presuponer la disposición debe ser interpretada

literalmente.
ii. valorar que esa interpretación literal no es correcta. Es decir, el sistema sí tiene
regulación, pero esa regulación “no le gusta” al intérprete.
iii. decidir que la interpretación literal no va a ser preferida.

Presupuestos de la teoría de Guastini para comprender la derrotabilidad:

i. Que las disposiciones no tienen significado por sí solas, sino al ser

interpretadas.
ii. Que los términos de una ley no tienen una extensión “natural”, sino que la
interpretación literal es una de entre varias posibles.
iii. Que interpretar es “decidir” el significado en que va a ser tomada una
disposición.

63
 iv. Que las valoraciones axiológicas son meras preferencias, es decir, no existe
forma de determinar una valoración “más correcta” que otra. No hay nada
que justifique que la interpretación restrictiva para cierto caso sea “mejor”
que la interpretación literal.

Argumentos de uso común:

En la idea de que podemos ofrecer argumentos para defender que una interpretación es la
correcta (argumentar para interpretar) o que podemos ofrecer interpretaciones como
argumentos para defender la decisión jurídica (interpretar para argumentar), usamos en
general ARGUMENTOS DE USO COMÚN.

Argumentos de uso común más frecuentes:

1. Argumento del “significado común”
También se le llama “interpretación literal”. Se argumenta apelando al significado literal de
las palabras. de acuerdo a reglas sintácticas y semánticas propias de la comunidad
lingüística determinada.

Problemas:
a) Las reglas semánticas y sintácticas no siempre dan soluciones unívocas y
precisas. Problema de vaguedad y ambigüedad.
b) Las reglas semánticas y sintácticas no resuelven los problemas, sino sólo los
evidencian.

2. Argumento “a contrario sensu”

Variante de la primera: el legislador quiso decir exactamente lo que dijo; lo que no está
incluido es porque el legislador no quiso decirlo.

Si una disposición incluye un término, se entiende excluido todo lo que no es ese término.
 Ej. “Todos los ciudadanos tienen derecho a…”, eso significa que ese derecho vale
para ciudadanos y no para ningún otro que no tenga esa calidad.

Este tipo de argumento contrario permite evidenciar una laguna en la disposición: la

disposición no dice nada sobre los otros casos que no están incluidos.

El argumento a contrario sensu produce una interpretación declarativa 25.

3. Argumento “De la intención”.

Apela a la intención del legislador “real y concreto” para justificar la atribución de un
significado.
Ej. “El que robe una cosa mueble” no debe comprender el robo de electricidad, porque así
lo dijo expresamente el parlamentario que propuso la ley.

25
es aquélla que simplemente declara el sentido o alcance de las palabras empleadas por el legislador, sin
restringirlo, y tampoco sin extenderlo”

64
Puede haber 2 fuentes de “intención” de la ley:
a) La voluntad real de legisladores concretos.
b) La “voluntad de la ley”, es decir, la razón objetiva, el resultado práctico buscado por
la ley.

La intención puede ser fáctica (cuando fue efectivamente dicha por un legislador real), o
contrafáctica (lo que el legislador habría dicho si se hubiese puesto en esta situación).

Condiciones de eficacia del argumento de la intención:

i. la adhesión a una cierta ideología de predominancia de la ley.

ii. la cercanía temporal entre que el texto fue creado y es aplicado.
iii. que haya una cierta regularidad en el acto de creación; si intervinieron
muchos sujetos disímiles entre sí, es más difícil identificar la voluntad.
iv. notar que este argumento rigidiza o mantiene firme el derecho, en lugar de
permitir su maleabilidad a futuras situaciones.

4. Argumento analógico.
Alegar que dos supuestos de hecho son similares, análogos o “sustancialmente similares”.

Puede ser usado para:

a. Interpretar en concreto. Ej. “Una bicicleta también es un vehículo porque
se parece suficientemente a una moto”.
b. Interpretar en abstracto. Ej. “A los convivientes debe aplicárseles las
mismas reglas que a los cónyuges, porque son suficientemente similares”.

Pasos para construirlo:

1. Advertir o identificar la laguna. “Es cierto que no hay ninguna disposición
que regule [x]…”.
2. Advertir la semejanza o “suficiente similitud”. “… pero [x] es
suficientemente similar a [y] que sí está regulado de tal forma”.
3. Aplicar las consecuencias de [y] al caso [x].

¿analogía o a contrario sensu?

Un mismo caso se puede resolver por analogía de una forma, y por contrario sensu de otra.

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los argumentos interpretativos, por lo general, no son concluyentes (es decir: no son los
únicos posibles). Esto se sigue del hecho de que ningún argumento interpretativo es
deductivo.

Los argumentos o “técnicas” por analogía y a contrario casi siempre deben ser reforzados
por una malla argumental que justifique por qué esa solución es la más correcta/apropiada,
etc.

5. Argumento “a fortiori”
si el legislador hubiese tenido la situación a la vista, lo habría regulado así.
Este tipo de argumento tiene 2 variantes:
a. A majori ad minus: quien puede lo más puede lo menos. Ej. Si el CC me
autoriza a reclamar todos los daños, con mayor razón me autoriza a reclamar
sólo un tipo de daño.
b. A minori ad majus: quien no puede lo menos no puede lo más. Ej. Si una
norma me impide entrar a un local con perros, con mayor razón me impide
entrar a un local con elefantes de guerra.
Este tipo de argumento también parte de la constatación de una laguna, y también genera
una interpretación extensiva.

6. Argumento “de la Disociación”

Es lo opuesto a la analogía, se establece que dos casos son sustancialmente distintos y
amerizan ser regulados por diferentes reglas.
a. En concreto: ej, un drone es diferente a un auto, no puede ser
considerado un vehículo.
b. En abstracto: mediante una exepción implícita. Ej, la regla que
establece que la herencia la recibe forzosamente el hijo es para
familias normales. Una familia donde el hijo mató al padre no es
normal, por lo tanto la regla no debe aplicarse.
Genera una interpretación restrictiva.
7. Argumento “sistemático”
Son una familia de argumentos, basado en que el legislador es racional. Apelan al carácter
sistemático, ordenado y coherente del ordenamiento jurídico. Se actúa como si la
disposición hubiese sido creada por un legislador perfecto. Se asume su máxima
racionalidad. El legislador racional no es una descripción meramente fáctica de como son
los legisladores real emiten existentes, sino un ideal regulativo.
8. Argumento de la completitud: si llegamos a una laguna, es la interpretación
incorrecta, porque el legislador racional no habría querido dejar una laguna. La
identificación de una laguna es un defecto, y debe ser subsanado mediante una
interpretación extensiva que haga que el caso sí tenga una solución jurídica. La
laguna puede solucionarse mediante los otros argumentos.
9. Argumento de la coherencia: El legislador racional no ha querido dejar una
contradicción (antinomia). El derecho debe ser interpretado como si no tuviese
contradicciones. Al igual que en el anterior, deben solucionarse las antinomias
mediante los demás argumentos interpretativos, y las técnicas como la lex superior
deroga lex inferior, etc.

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 10. Argumento económico o de la no redundancia: El legislador racional no ha querido
ser redundante. Por tanto, el derecho debe ser interpretado de modo de evitar
redundancias, interpretando una de las disposiciones de manera diferente. Este
argumento puede ser contrastado con uno de legislador real, que muestre que el
legislador sí quiso ser redundante por razones pedagógicas.
11. Argumento de la razonabilidad: cualquier solución que parezca absurda o insensata,
debe descartarse porque el legislador no quiso llegar a interpretaciones irracionales.
Es un argumento muy amplio y subjetivo. Pero, se puede agregar que hay zonas
claras de razonabilidad y zonas de penumbra.
12. Argumento Apagógico: la apelación al legislador racional funciona como un
argumento que Tarello llama apagógico, una “reducción al absurdo”. Reducir una
tesis al absurdo es mostrar que, si se aceptara la tesis, se seguirían consecuencias
indeseables, por lo tanto debe ser desechada. En derecho, esto se utiliza para refutar
un argumento de la contraparte, pero no es un argumento suficiente para reforzar la
propia tesis.

Otros recursos del legislador racional:

a. Combinar distintas disposiciones para obtener una norma.
b. Argumento “sedes materiae”: según en qué parte del cuerpo
legislativo se ubica la disposición.
c. Constancia terminológica: el legislador quiso usar la misma palabra
con el mismo sentido en todo el cuerpo legal.
d. Inconstancia terminológica: contrario al anterior, el legislador usó la
misma palabra con distintos sentidos en distintos cuerpos (ej. dolo
civil y dolo penal).
13. Argumento “Interpretación Conforme”
Cuando hay una interpretación que se condice más con un principio y otro que menos, hay
que preferir el que está más acorde al principio. Se aplica el principio a través de una
disposición.
14. Argumento “De los principios”
En caso de una laguna, se puede aplicar un principio directamente. Por ejemplo, en derecho
de familia, si no hay regulación se aplica el interés superior del niño.
15. Argumento “equitativo”
Argumento supletorio, tiene que ver con el sentido de la justicia.
Se da en dos instancias:
a. LAGUNA: el legislador no reguló el caso, por lo tanto debe decidirse del
modo que más parezca equitativo.
b. SOLUCIONES OPUESTAS: entre dos soluciones interpretativas, debe
preferirse la que más sea conforme a la equidad.

Interpretación de la ley:
interpretar es dotar de sentido a las disposiciones normativas. Para ello no cualquier
fórmula es igualmente aceptada, sino que la propia ley se encarga de regular los métodos
mediante los cuales se puede interpretar una disposición normativa. Como ya hemos visto,
existe una relación entre interpretación y argumentación. Siempre un método de

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interpretación puede ser usado como un argumento a favor de una determinada
solución jurídica.

Los métodos interpretativos están regulados en nuestro sistema jurídico por los artículos 19
al 24 del Código Civil chileno. En consecuencia, no es una interpretación “libre”, sino
“reglada”.

Articulo 19:

Andrés Bello le dio una predominancia especial al tenor literal de la ley.

lo que Andrés Bello buscaba reforzar era el predominio de la ley (como fuente del
derecho) por sobre la jurisprudencia. Se confiaba en el criterio del legislador y se
desconfiaba del casuismo de los jueces

Andrés Bello en su formulación restringe el ámbito de interpretación libre de los jueces.

Cuando la ley contempla una solución jurídica completa, no se debe desatender a esa
solución jurídica en virtud de otra que provenga de otros métodos interpretativos.

Cuando la ley no es clara, es decir, tiene una “expresión obscura”, el Código Civil acepta
que se pueda recurrir a su intención o espíritu, que emanen de dos elementos:
a) La intención o espíritu manifestados en ella misma;
b) O en la historia fidedigna de su establecimiento.

1. Interpretación “originalista”: la ley es un producto de la voluntad humana de

individuos concretos y determinados (legisladores). Esos individuos hacen la ley
con un propósito determinado que es comprobable históricamente. Los que
proponen la interpretación “originalista” dicen que lo que se debe hacer es buscar la
intención del legislador original. Podemos, por ejemplo, encontrarlo en la historia
de la ley.
2. Interpretación “finalista”: la ley tiene un sentido propio y finalidad natural, es
decir, al leerla, nosotros entendemos que la ley tiene un objetivo claro y
determinado. A veces esa finalidad puede estar “expresada en ella misma” (caso Ley
R.P.A.), o a veces se descubre interpretando las disposiciones.

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Estas son reglas de interpretación de expresiones determinadas de la ley (palabras). Al leer
ambas normas descubrimos un orden de prelación o jerarquía:
1. PRIMERO: ver si el legislador definió la expresión (por ejemplo:
“tradición”).
2. SEGUNDO: ver si las palabras tienen una definición técnica, a menos que
aparezca que se tomaron de forma más amplia (por ejemplo: “demente”).
3. TERCERO: si ninguna de esas formas sirve, tomarla en su “sentido natural y
obvio” (el sentido cotidiano de las expresiones).

Esta es la idea de que detrás de la ley hay una coherencia y sistematicidad.

A estos artículos subyace una idea, que será muy importante para el resto del capítulo sobre
interpretación: la idea de que el legislador es racional.
El legislador racional es una “idea regulativa”; es la asunción metodológica de que el
legislador fue máximamente cuidadoso en el diseño de la ley, y que cada una de sus
expresiones ha sido escogida con una finalidad y propósito determinados. Nada fue dejado
al azar.
El legislador racional no es una constatación de hecho. No pretende decirnos cómo
actuaron en realidad los legisladores, sino regular o guiar el modo en que interpretamos la
norma.

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Disposición poco usada. El sentido y utilidad de esta norma no es claro en la doctrina.

Según esta cátedra, Andrés Bello buscaba con esta norma excluir la llamada argumentación
consecuencialista; lo importante no es si la aplicación de la norma llevaría a consecuencias
deseables o indeseables, sino que se respetara la ley. Es decir, el juez no está llamado a
evaluar lo deseable de la existencia de la ley, sino a aplicarla.

Este es el más importante, porque restringe el ámbito de la interpretación. La interpretación

tiene la finalidad de encontrar el verdadero sentido de la ley (influencia cognoscitivista, hay
un único sentido que se debe encontrar). No porque no nos guste, se puede intepretar de una
manera distinta. Las consecuencias que se sigan de interpretar la ley de un cierto modo, no
pueden ser tenidas en cuenta para realizar la interpretación (no permite el argumento
consecuencialista).

Norma de clausura del sistema de interpretación. Cuando ninguno de los otros argumentos
sirva para clarificar las dudas, el juez puede recurrir a dos elementos:
a) El espíritu general de la legislación; y
b) La equidad natural.
Agustín SQUELLA en su Introducción al Derecho sostiene que en estas disposiciones se
aprecia una interpretación conforme a la finalidad o propósito de la norma, es decir, un
sentido teleológico.

Otros autores establecen que ésta es la puerta de entrada a los principios generales del
derecho, que se establecen en las distintas ramas (autonomía de la voluntad, buena fe en el
derecho civil; legalidad, culpabilidad en el derecho penal, protección del trabajador en el
derecho laboral, etc).

El CC prefiere un argumento de justicia a priori, equidad natural, por sobre las

consecuencias que se produzcan.

Si bien el Código de Bello parece ser bastante claro en fijar un orden de prelación a los
elementos interpretativos, hay autores que dicen que en esto Andrés Bello habría seguido a

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Savigny, quien habla de una interpretación armónica en base a 4 elementos, que se aplican
simultáneamente:

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