UNIDAD TEMÁTICA 6:

-Daño: -concepto: El daño se presenta en la actualidad como el elemento más

importante de la responsabilidad civil. El CCyC hace referencia a él en el art. 1737,
cuando dispone: “ Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un
derecho de incidencia colectiva”.

Mosset Iturraspe sostiene que puede sintetizarse la noción de daño como: “La lesión
o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como
consecuencia de una acción”.

El daño puede ser individual o colectivo. En el individual se afecta un derecho o un

interés lícito y no contrario a derecho que tiene por objeto el patrimonio o la persona;
en el colectivo se afecta un derecho o un interés que recae sobre un bien de
incidencia colectiva. En todos los casos el daño puede ser patrimonial o
extrapatrimonial.

-Requisitos: El art. 1739 dispone: “Para la procedencia de la indemnización debe

existir un perjuicio d irecto o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente”. Para
que el daño sea resarcible debe ser: personal, cierto, y subsistente.

a) El daño debe ser personal de quien pretende la indemnización. Se trata de una

aplicación simple del principio fundamental según el cual si no hay interés no
hay acción.
Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio, es decir,
solamente podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio.
Puede ser a su vez directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés
afectado es la víctima del ilícito (ej: una persona que resulta lesionada en un
accidente de tránsito y reclama los perjuicios sufridos en su integridad física). Es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una
lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero (ej: la viuda y
los hijos del muerto reclaman la reparación del perjuicio material y moral
derivado de la muerte de un tercero).
b) El daño debe ser subsistente. Este requisito exige que el daño deba subsistir al
tiempo del resarcimiento; el mismo no debe haber sido aún resarcido. Inclusive
este se mantiene vigente si la propia víctima afrontó por sí el pago de los daños
o si lo hizo un tercero que puede subrogarse en sus derechos.
Si el dañador o responsable no indemnizó el daño, queda subsistente porque no
se lo canceló y se mantiene con independencia de que la víctima o un tercero
hubieran logrado el restablecimiento de la situación material.
c) El daño resarcible debe ser cierto y no eventual. Es menester que el daño sea
real y efectivo, y no puramente eventual o hipotético. El daño cierto puede ser
presente o actual si ya se produjo, o futuro cuando se producirá segura o
probablemente con posterioridad a la sentencia.
-Clasificación del daño: - Daño patrimonial y extrapatrimonial: El daño será
patrimonial o extrapatrimonial, dependiendo de cuál sea la índole del interés afectado.
Los daños serán patrimoniales o extrapatrimoniales, fundamentalmente si producen un
menoscabo patrimonial o en la esfera espiritual. Si la lesión repercute en el
patrimonio, ya sea produciendo una disminución de ingresos o impidiendo su
incremento, estamos ante un daño de tipo patrimonial. Pero si incide sobre valores
como los sentimientos o el proyecto de vida, será de carácter extrapatrimonial.

-Daño emergente y lucro cesante: El daño emergente, consiste en la pérdida o

disminución de valores económicos ya existentes en el patrimonio, a raíz del hecho
ilícito aquiliano o del incumplimiento obligacional, generándose un empobrecimiento
patrimonial a raíz de dicha pérdida. El lucro cesante se traduce en el valor de las
ganancias frustradas, dejadas de percibir por el damnificado, a raíz del ilícito o del
incumplimiento obligacional.

Por ejemplo: una persona embestida por un automóvil que experimenta daños en su
integridad física, los daños emergentes serán aquellos gastos de atención médica
(honorarios, gastos de internación, medicamentos, etc.) y el lucro cesante por las
ganancias dejadas de percibir durante el período en el cual el damnificado se vio
impedido de trabajar.

-Daño actual y futuro: El daño actual es aquel ya producido al momento de dictarse

sentencia; el daño futuro es el que todavía no se ha producido al tiempo de dictarse
sentencia, pero que se presenta como una previsible prolongación o agravación de un
daño actual, o como un nuevo menoscabo futuro. En materia de daño futuro siempre
existe un cierto grado de aleatoriedad.

-Daño compensatorio y moratorio: El daño compensatorio comprende todo el

menoscabo patrimonial provocado por el incumplimiento total y definitivo de la
obligación. En tal caso, la prestación originaria se convierte en la de pagar daños e
intereses. Daño moratorio es el que resulta del retardo en el cumplimiento de la
obligación.

La indemnización del daño compensatorio sustituye a la prestación originaria,

mientras que la indemnización del daño moroso se acumula al objeto de la obligación.

-Daños comunes y daños propios: Son daños comunes los que cualquier persona
habría experimentado como consecuencia del incumplimiento obligacional. Por ejemplo: si
Pedro ha vendido un automóvil a Pablo y no le cumple el contrato, daño común sería la
diferencia del mayor precio que tuviera que pagar este por otro automóvil semejante.

Son daños propios aquellos que sufre exclusivamente una persona determinada por
las circunstancias que atañen a ella. Por ejemplo: si Pedro fuera taxista, el daño propio
consistiría en las pérdidas que hubiera experimentado en su profesión, hasta conseguir
otro automotor.

Como principio general la indemnización de perjuicios solo se computa a los daños

comunes; por excepción, entran en consideración los daños propios cuando fueren
conocidos por el deudor al tiempo de contraer la obligación.

-Daño directo e indirecto: Existen distintos tipos de sentidos que se le atribuye a

esta categoría de daños.
Por un lado, el daño patrimonial sería directo cuando la lesión recae directamente
sobre los bienes que conforman el patrimonio de la persona, e indirecto cuando
recae directamente sobre derechos extrapatrimoniales e indirectamente sobre el
patrimonio.
En otro sentido, el daño es directo cuando afecta a la víctima demandante o
damnificada directa; y es indirecto cuando quien reclama es una persona distinta a
la víctima, que sufre un perjuicio propio, derivado de aquel (por ej: la conviviente de
la víctima de un siniestro vial).

-Daño al interés positivo y negativo: El daño al interés positivo es el que sufre el

acreedor ante la expectativa que le habría deparado el cumplimiento del contrato, es
decir, que el acreedor tiene derecho a ser indemnizado para quedar colocado en
aquella situación en que se encontraría si el contrato se hubiese cumplido. El daño al
interés negativo es el que sufre el acreedor a raíz de la invalidez del contrato, es
decir, el daño sufrido por quien ha confiado en la validez del negocio jurídico, y por
cuyo motivo ha realizado gastos y erogaciones.

2- Daños a la persona: -concepto, supuestos: Violación a los derechos

personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida. Dentro del concepto de daño a la persona, fue incorporado el daño a la salud
que es aquel que atañe al bienestar integral del sujeto. Dentro de esta faceta
quedarían incluidos los siguientes daños:

- El daño a la vida de relación: cuando el damnificado experimenta una

disminución psicofísica que le impide o dificulta la aptitud para gozar de los
bienes de la vida que tenía antes del hecho lesivo (practicar deportes,
asistir a un espectáculo, viajar, etc).
- El daño estético: La misma deriva en la degradación de aspecto de la
persona.
- El daño sexual: es aquel que produce la pérdida o disminución de la
función de los órganos sexuales, lo que tiene que ver, con la reproducción y
el placer. Por ejemplo: quien experimenta una imposibilidad temporaria o
definitiva para procrear, quien resulta contagiado de una ETS, etc.
- El daño psíquico: entendí como una perturbación de la personalidad del
damnificado.
- El daño al proyecto de vida: Afectaría la manera de vivir que cada uno
ha elegido y la libertad que todos tenemos de definir nuestro propio
proyecto existencial, de ser como somos.

La opinión mayoritaria de nuestra doctrina sostiene que en nuestro ordenamiento

jurídico solo se conciben dos grandes categorías del daño: daño patrimonial
(emergente, lucro cesante, pérdida de la chance) y daño extrapatrimonial
(moral).

-Prueba del daño: El art. 1744 establece “El daño debe ser acreditado por quien lo
invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios
hechos”. La carga de la prueba incumbe a quien afirme la existencia de un hecho
controvertido.

En consecuencia, el onus probandi recae en cabeza de quien alega o afirma la

existencia del daño o su cuantía. La norma deja a salvo dos supuestos en los que no
rige esa regla: 1) los daños presumidos o imputados por la ley. 2) los hechos notorios.

1) Las presunciones legales son las directamente establecidas por la ley de fondo o
procesal y pueden ser absolutas o admitir prueba en contrario. Las presunciones
judiciales son las conclusiones que establecen los jueces en base a las reglas de
la experiencia y a partir de la existencia de una pluralidad concordante de
hechos a los que se puede inferir razonablemente el resultado, son creación de
la jurisprudencia. Los hechos presumidos por la ley no requieren prueba
adicional, por ejemplo, que el fallecimiento acarrea gastos de sepelio.
En materia de presunciones judiciales, por ejemplo, la rotura de partes
esenciales de un auto afecta su valor de reventa en el mercado de usados.
 2) Con respecto a los hechos notorios, se trata de los que surgen per se de los
mismos hechos: los daños que surgen notoriamente de su propia existencia. Los
hechos notorios son los conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad e las
personas de mediana cultura en el lugar y en el tiempo en que se desenvuelve
el proceso. Por ejemplo: la muerte de un ser querido o las afecciones físicas
presupone un daño moral. En estos supuestos el demandado deberá probar que
el daño no se produjo.

-Compensación del lucro con el daño: Se trata del caso que la víctima recibe
ciertos beneficios a causa del daño. Según la doctrina el beneficio derivado del mismo
hecho que causó el daño debe descontarse de la indemnización, porque el
damnificado no debe lucrar a expensas del responsable, y si no se practicara la
compensación se convalidaría un enriquecimiento sin causa. La compensación se concreta
en la disminución proporcional del monto del daño resarcible como consecuencia del
lucro.

Requisitos: que el lucro provenga del mismo hecho que ha causado el daño y que el
hecho (ilícito o incumplimiento obligacional) haya sido la causa adecuada de los
beneficios.

Casos: - si la víctima cobró igualmente sus salarios durante el período de incapacidad

derivado del accidente, no tiene derecho a reclamárselo al autor.

- si la compañía aseguradora abono el valor del vehículo asegurado, y que resulto

destruido en el accidente, el damnificado no puede pretender que la indemnización que
reclama (el total de dicho valor) sea independiente de la suma abonada por el
asegurador. En cambio, no procede, si el conductor del vehículo fallece y por tal causa
su viuda recibe una pensión, no habrá compensación y tendrá la viuda derecho a la
indemnización.

3- Pérdida de la chance: -concepto: Existe pérdida de chance cuando se frustra

una oportunidad de obtener un beneficio. Adviértase que lo frustrado no es el
beneficio esperado, sino la mera probabilidad de lograrlo en caso de no haber
ocurrido el hecho. Nada permite afirmar que, de no haber mediado el evento lesivo, el
damnificado hubiese obtenido el provecho económico o espiritual pretendido. El
ejemplo típico es el jugador de fútbol que no pudo continuar su carrera deportiva
ascendente. La pérdida de chances puede ter repercusiones patrimoniales o no
patrimoniales como el padecimiento y la aflicción por la pérdida de la probabilidad de
continuar su carrera deportiva en Europa.

En la chance frustrada lo indemnizable no es la ventaja misma, sino la probabilidad de

obtener el beneficio, el que siempre será más reducido o más bajo que la totalidad de
la ventaja. La indemnización por pérdida de la chance consiste en el valor de la
posibilidad, lo reparable es la “probabilidad perdida”.

El art. 1739 del CCyC dispone que “… La pérdida de la chance es indemnizable en la

medida en que su c ontingencia sea razonable y guarde adecuada relación de
causalidad con el hecho generador”.

-Requisitos:

1) La chance debe ser real y seria, y no una mera ilusión o conjetura de la mente
 del damnificado.
2) El otro aspecto, a tener en cuenta, es la mayor cercanía temporal, por cuanto
existen mayores y mejores posibilidades de obtener resarcimiento por
frustración.

-La reparación de la pérdida de chance: Es una cuestión en la que predomina el

prudente arbitrio judicial, para determinar el quantum indemnizatorio se debe tener
en cuenta lo siguiente:

- la chance en sí misma, valorada en función del interés del afectado, el grado de

probabilidad de su producción y el carácter reversible o irreversible del perjuicio.
- El monto indemnizatorio que hubiese correspondido en caso de haberse concretado
la chance y obtenido el beneficio esperado.

En la “chance” concurre siempre una cuota de incertidumbre.

4- Daño no patrimonial o moral: -concepto: El daño moral era considerado

como una lesión a las afecciones legítimas (los sentimientos), a la integridad personal y a
los bienes de goce, es el sufrimiento o dolor que padece una persona no susceptible de
apreciación pecuniaria.

Más modernamente, se destaco que este tipo de daño opera como una modificación
disvaliosas del espíritu consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que
habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes
del hecho, como consecuencia de este, y anímicamente perjudicial.

El CCyC alude al daño con consecuencias no patrimoniales, haciendo referencia

justamente al perjuicio que provoca la lesión a intereses espirituales de una
persona, que produce consecuencias disvaliosas, que se traducen en un
modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho
lesivo, lo cual significa una concepción amplia del daño moral.

Art. 1738 2da Parte CCC. : “…Las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que r esultan de la interferencia en su
proyecto de vida.”

-Prueba del daño moral: El daño moral debe ser probado, en tanto y en cuanto la
ley no consagre una presunción legal de daño. Dicha prueba operará normalmente
por vía de las presunciones judiciales atento a la imposibilidad de mensurar el daño
moral de la misma forma que el daño material. La demostración de los hechos
siempre queda a cargo del actor. Esa es la regla. La jurisprudencia ha sostenido que
en materia de lesiones a la integridad psicofísica, dolores, angustias, otros padeceres
sufridos por la víctima o incapacidades permanentes o afecciones vinculadas con el
parentesco cercano, el perjuicio extrapatrimonial se tiene probado in re ipsa, es decir,
por la misma fuerza de los acontecimientos.

Deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares del caso, tanto las de
naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus representantes), como las
personales o subjetivas de la propia víctima.

Por tratarse de un supuesto de daño moral aquiliano o extracontractual, el daño moral

debe presumirse a partir de la lesión y no se requiere prueba alguna por parte del
damnificado.

Por tratarse de una responsabilidad contractual, el daño moral no se presume y debe

ser probado por el damnificado.

-Antecedentes, Derecho Comparado:

Francia: Fue la jurisprudencia francesa quien primero se pronunció sobre la

aceptación del daño moral y quienes esbozaron y dieron cuerpo delineando el
concepto frente a una doctrina dividida al respecto.
España: El Código Civil no hace referencia alguna al daño moral, pero la doctrina y
jurisprudencia extraen de la amplitud de uno de sus artículos, la recepción del mismo.

Alemania: Prohibía la indemnización del daño moral en los casos no previstos

expresamente por la ley; se refería a cuatro supuestos: Lesión corporal, daño a la
salud, privación de la libertad y ciertos actos contra la libertad sexual femenina; que
luego la jurisprudencia ampliaría por vía de la analogía.
Italia: Impera el carácter negativo del resarcimiento de los daños no patrimoniales;
debiendo ser resarcido solo en los casos determinados por ley, que se reducen a los
supuestos de daños derivados de delitos del derecho penal.

Régimen del Código Civil de Vélez: Vélez Sarsfield consagro en el art. 1078 la
posibilidad de resarcir el daño moral únicamente dentro del ámbito de la responsabilidad
extracontractual, cuando se cometa un delito que a su vez sea un delito criminal.

Reforma 17.711: Esta reforma cerro el debate ya que modificó el texto del artículo
1078, e introdujo una nueva redacción al art 522 del Código Civil que ahora admite la
posibilidad de su reclamo en el campo contractual.

1- Daño Moral en los Actos Ilícitos: Con anterioridad a la reforma 17.711, no

existía precepto alguno que estableciera a quien correspondía la titularidad de
la acción resarcitoria por daño moral.

La reforma dispuso que la acción por indemnización del daño moral solo
competa al damnificado directo, salvo que hubiere resultado en la muerte de
la víctima, en la que tendrán acción los herederos forzosos.

Un proyecto de ley reformaba el Art. 1078 del CC, ampliando el espectro de

damnificados indirectos de la siguiente manera: “Si hubiere resultado la
muerte de la víctima, o bien le hubiere ocasionado una incapacidad
permanente y grave, tendrán acción los herederos forzosos, y quien haya
convivido con la víctima en aparente matrimonio. A falta de ellos, tendrán
derecho a impetrar la acción los parientes consanguíneos colaterales hasta el
segundo grado.”

2- Daño Moral en la Inejecución Contractual: El Art. 522 disponía que “En los
casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá
condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad
y las circunstancias del caso”.

La doctrina entendía que el único legitimado para iniciar una acción

resarcitoria por daño moral que deriva del incumplimiento obligacional es el
acreedor, solo cuando a raíz de la muerte del acreedor los herederos forzosos
pueden reclamar iure propio la indemnización del daño moral indirecto por
ellos experimentado.

Art.1078: Se modificó este artículo de responsabilidad extracontractual. La doctrina y la

jurisprudencia entendieron que ya no había distinción y debía aceptarse la
indemnización en todos los supuestos de hechos ilícitos, sean o no del derecho
criminal, es decir delitos civiles y cuasidelitos.

Y modifica el art.522: se le da una nueva redacción en la que se introduce la

reparación del daño moral contractual. Actualmente mientras se pruebe el perjuicio,
se podrá repara el daño moral tanto en la órbita contractual como en la
extracontractual (teoría amplia).

-Régimen Legal: -Legitimación: Art. 1741 CCC.: “ Esta legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible.

La acción solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta

por este.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las
sumas reconocidas.”

En 1° lugar: el damnificado directo (quien sufre el daño en calidad de

víctima inmediata del suceso).

Y en 2° lugar, como excepciones: el damnificado indirecto

(Ascendiente; descendientes; cónyuge; quienes convivían con aquél
recibiendo un trato familiar ostensible) a título personal si resultare la
muerte de la víctima directa o sufriere una gran discapacidad.

Y sólo se transmite a los herederos universales de la víctima fallecida,

SÓLO si había sido interpuesta en vida por el causante.