TEMA 10

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

1. CONCEPTO Y ALCANCE DEL ARBITRAJE EN LAS SITUACIONES

JURÍDICAS CON ELEMENTO DE EXTRANJERIA: EL SISTEMA ESPAÑOL
El arbitraje, es un medio no jurisdiccional de resolución de controversias contractuales y no
contractuales, mediante el cual las partes someten su litigio a uno o varios árbitros aceptando el
cumplimiento del fallo arbitral. En el periodo constitucional ha habido dos leyes de arbitraje:

- La Ley de 5 de diciembre de 1988

- Actual Ley 60/2003 de 23 de diciembre de 2003 que tuvo una modificación por la Ley
11/2011 de 20 de mayo.

El arbitraje es un medio de solución de controversias. Las nuevas leyes españolas, tanto la del
88 como la del 2003, hablan de las materias susceptibles de arbitraje  las controversias que
se refieren a materias de libre disposición para las partes conforme a derecho. El eje del
arbitraje está precisamente en esa idea de la arbitrariedad de las materias que son de libre
disposición para las partes conforme a derecho.

Dentro de este concepto se integra lo que entendemos en derecho español como derecho
dispositivo, frente a las normas de derecho de obligado cumplimiento para las partes.

La Ley de arbitraje actual ha corregido alguno de los problemas y errores que la Ley de 1988
había creado. En 1985, España, tanto en la Comisión de Naciones Unidas para la Codificación de
Derecho comercial internacional (UNCITRAL) como en la Asamblea General, había dado su
apoyo a la Ley Modelo de Arbitraje Mercantil Internacional (de la UNCITRAL). Hay que recordar
que la Ley Modelo no vincula directamente a los Estados pero aparece como un referente al que
ir acomodando las normas y, en este caso, la Ley modelo de arbitraje internacional es
susceptible de ser escogida por las partes para regular el arbitraje que establece.
Resulta que la Ley Española de Arbitraje de 1988 no se inspiraba en la ley modelo de la
UNCITRAL. La cuestión tenía mucha relevancia en materia de Derecho Internacional privado
porque mientras que la ley modelo sí que califica cuando un arbitraje es internacional, la Ley de
1988, no decía cuando un arbitraje era internacional. Se definía lo que era un laudo arbitral
extranjero y se decía que era aquél que no hubiera sido pronunciado en España.
También existía el Título X, relativo al derecho aplicable por el árbitro del arbitraje y se podía
llegar a la conclusión de que un arbitraje pronunciado en España, por árbitro o árbitros que
cumplan la condición de abogados en ejercicio con independencia de su nacionalidad, sería
calificado como arbitraje español. Además, si ese arbitraje presentaba un elemento de
extranjería, el árbitro aplicaría las normas de DIPr del Titulo X.
Por el contrario, si el laudo arbitral no se había dictado en España, sería un laudo extranjero y
necesitaría la concesión del execuátur.

A pesar de que la ley española no establece cuando hay arbitraje internacional, la Ley Modelo
de NU establece que un arbitraje es internacional cuando las partes en el Convenio de
Arbitraje, estén establecidas en dos Estados diferentes o también aun cuando las partes estén
en un mismo Estado, se den las siguientes circunstancias:
- Que el lugar del arbitraje esté en un Estado diferente de aquel en el que se encuentran
establecidas las partes

1
 - Que el lugar de cumplimiento de la parte fundamental de la obligación esté en un Estado
distinto al Estado de las partes
- Las partes litigiosas acepten libremente, de acuerdo con el Convenio de Arbitraje, que la
cuestión litigiosa está conectada con más de un ordenamiento jurídico (acepten de
acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad).
Con todo, la ley del 88 modernizó el arbitraje español incorporando en nuestra legislación las
modalidades de arbitraje que no existían en la legislación anterior. Por tanto, ya distinguía con
toda claridad entre el arbitraje institucionalizado y el arbitraje ad hoc,
- El arbitraje ad hoc es aquel arbitraje en el que las partes someten su litigio a árbitros que
no se encuentran integrados en ningún tipo de institución y que libremente acceden a
fallar ese litigio, de modo que las partes tienen que establecer las normas por las que se
tiene que regir ese arbitraje. El riesgo en este tipo de arbitraje es dejar lagunas sin
regular en el procedimiento arbitral, hasta el punto de que pueden hacer imposible la
realización del arbitraje.
- El arbitraje institucionalizado presupone la existencia de un sistema arbitral con normas
de arbitraje ya establecidas para el desarrollo del procedimiento arbitral. Aquí se ofrece a
las partes todo un sistema regulado que evita las lagunas normativas, que da
certidumbre y que facilita que el procedimiento arbitral discurra con éxito hasta dictar el
laudo arbitral y su posible ejecución. Por tanto, se ofrece seguridad jurídica y la
experiencia de esa institución, aunque pueden encorsetar a las partes, que siempre van
a poder establecer modificaciones a las reglas, al menos hipotéticamente.

También la Ley de arbitraje del 88 contenía la distinción tradicional entre el arbitraje de

Derecho y el arbitraje de equidad.
El arbitraje de derecho consiste en que los árbitros resolverán conforme a las normas jurídicas
aplicables al caso. Si las partes no dicen nada o no se acuerda otra cosa, el arbitraje será de
Derecho y los árbitros deben aplicar normas jurídicas (prevalencia del arbitraje de Derecho
sobre el arbitraje de equidad).
No obstante, las partes pueden acordar que se trate de un arbitraje de equidad donde los
árbitros resuelvan sobre la base de normas éticas, de principios de la buena fe, de la equidad...
El arbitraje de equidad siempre conduce a soluciones salomónicas pretendiendo dar parte de
razón a todos los implicados y no perjudicar a nadie, por tanto, la parte que acude a este
arbitraje siempre se quedará con una parte menor a la que le corresponde.

Por otra parte, hay que hablar del Convenio Arbitral. Es el instrumento en el que se plasma la
voluntad de las partes de someter la cuestión litigiosa de libre disposición al arbitraje.
Solamente ha un caso donde NO se da el supuesto de voluntad: arbitraje forzoso instaurado por
el causante fallecido para el litigio de los herederos no forzosos.
Hay un debate a lo largo del Convenio que tiene que ver con la localización del arbitraje y su
fundamentación jurídica, porque hay que entender que el arbitraje convencional internacional
desempeña una función que es la de ser el brazo resolutivo de la sociedad internacional de
comerciantes.

La Lex Mercatoria (usos y prácticas del comercio internacional) se ha ido configurando como
un tercer genero frente al derecho estatal y al derecho internacional. Es un espacio normativo,
propio de los operadores comerciales internacionales. Estamos ante la idea de un espacio
jurídico no contaminado por el derecho estatal y la idea de que el espacio jurídico de las
grandes empresas multinacionales puede constituir un poder autosuficiente porque el derecho,
en definitiva, es la legitimidad de la coacción.
El debate sobre la Lex Mercatoria es muy largo. No se puede negar la juridicidad de esta ley ya
que es indudable que es un espacio jurídico.

2
Según F. Rigaux, había un solo espacio u ordenamiento jurídico transnacional, sino que los
comerciantes internacionales construían pluralidad de ordenamientos de órdenes jurídicos en
función de sus necesidades. El planteamiento de este autor se funda en las teorías de Santi
Romano que parte de un planteamiento muy básico  derecho es aquello que ordena y regula
las relaciones en una comunidad humana (concepto muy antropológico).
Esto significa que efectivamente hay órdenes jurídicos transnacionales, cuyo tratamiento
jurídico es discutible (si son órdenes u ordenamientos jurídicos autosuficientes o no, si su
legitimidad es suficiente o no tienen legitimidad democrática…).
Dicho todo esto, el arbitraje comercial internacional aparece como el brazo jurisdiccional del
orden jurídico transnacional. Una especie de ‘’parapeto’’ frente a la jurisdicción estatal para
evitar que el Estado toque las relaciones económicas internacionales.
Hay 3 teorías sobre el encuadramiento del arbitraje internacional y su relación con los derechos
estatales.
- Subordinación del arbitraje comercial internacional al derecho estatal. El arbitraje
internacional y la autonomía de la voluntad de las partes para acudir al mismo, se funda
en un derecho u ordenamiento generalmente del ordenamiento del Estado donde el
arbitraje tiene la sede.

- Subordinación del arbitraje comercial internacional a los derechos estatales en su

globalidad. Una de las batallas de este arbitraje ha sido la de convencer a los Estados de
que este arbitraje no es una modalidad del arbitraje interno. Esta visión incorpora la
dimensión trasnacional o transfronteriza sin desvincular al arbitraje de los derechos
estatales.

Hay que tener en cuenta que hay un gran debate teórico sobre si la naturaleza del
arbitraje es meramente contractual. También hay una visión mas jurisdiccional donde el
elemento publico del arbitraje como sistema de solución de controversias pesa más.
Después hay una tesis mixta entre lo privado y lo jurisdiccional.

- Subordinación del arbitraje comercial internacional como un arbitraje completamente

autónomo de los derechos estatales: esto se funda en el principio ‘’pacta sunt
servanda’’.

Todo este debate sobre el Convenio Arbitral tiene mucha más importancia de la que parece
porque esa autonomía o no del orden jurídico de la Lex Mercatoria y del arbitraje condicionará
su despegue o desvinculación con los ordenamientos estatales y también condicionará el juego
del orden público y de las normas imperativas.
B. Goldman, en el Curso de la Haya de 1963, decía que el arbitro no tiene foro. Esta
consideración está vinculada con lo dicho anteriormente: si el arbitraje comercial internacional
depende o no de un derecho estatal, condicionando así toda la aplicación de las normas
imperativas y del orden público.
 Si el arbitraje tiene Lex fori, el foro operaría como ley del estado de Sede del arbitraje y,
por tanto, el árbitro no solamente va a tener que aplicar las normas imperativas y la
excepción del orden público internacional, sino que aplicará también las normas
imperativas del foro como verdaderas normas que no son de libre disposición para las
partes.
 Por el contrario, si el arbitraje NO tiene lex fori, la ley del estado de la sede del arbitraje
operaría como un orden jurídico tercero, de tal modo que el juego de las normas
imperativas quedaría casi exclusivamente a la Ley del Estado de ejecución.

En este sentido, hay que pensar que una de las ventajas del arbitraje comercial internacional
frente a las jurisdicciones estatales es que el litigio arbitral puede no conocerse y no ser público,
porque puede haber un pacto de no conocimiento y de discreción. Esto es así porque el arbitraje

3
internacional puede resolver controversias entre empresas que tienen relaciones continuas y
que utilizan el arbitraje para interpretar una cláusula del contrato.

La ejecutividad del laudo arbitral deriva de que hay un sistema de sanción social. En un
mercado con un sistema de sanción social, si el árbitro es autosuficiente, no tiene foro y no
aplica normas imperativas de ninguna ley del foro, luego las partes ejecutan voluntariamente el
laudo y NO HAY CONTROL de la ejecución de las normas de orden público. Por tanto, estamos
ante sistemas que eluden la aplicación de normas imperativas de los Estados.
Finalmente, el laudo arbitral es la sentencia arbitral que necesita ser ejecutada (cumplida). El
modo usual de cumplimiento de los laudos es el cumplimiento voluntario y en algunos ámbitos
del comercio internacional de modo muy claro. Pero, en último término, existe posibilidad de un
cumplimiento coactivo si NO existe un cumplimiento voluntario y esto depende del Estado, que
pone su sistema jurisdiccional al servicio del sistema arbitral internacional. La vía de
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales es la Convención de NY de 1958 de las NU.

La ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje parte de la voluntariedad de la institución

arbitral y de la idea de que más allá de cual sea el carácter o naturaleza que se le atribuya, el
arbitraje se va a articular sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad.
En último término, son las partes las que deciden acudir al arbitraje para resolver sus litigios
presentes o futuros y las que van a especificar la forma en que el mismo arbitraje se va a
plantear y desarrollar.
La ley española de arbitraje de 2003 asume como inspiración la ley Modelo de la UNCITRAL de
1985, y hay que decir que con toda claridad, las soluciones que incorporó la ley de 2003, están
en la línea del monismo regulatorio (regulación común del arbitraje interno e internacional,
incluyendo en el caso de arbitraje internacional un número más limitado de normas que
establecen las particularidades del mismo y que se refieren a la determinación del carácter
internacional del arbitraje, a la regulación del Convenio Arbitral, a la arbitrabilidad de los litigios
y a la determinación de la ley aplicable al fondo).
En este sentido hay que decir que la ley de 2003 reconoce los efectos positivo y negativo
del arbitraje.
 Efecto positivo: permite a las partes establecer un tribunal arbitral como juzgador de sus
diferencias.
 Efecto negativo: la atribución de la competencia excluye la competencia jurisdiccional.

Serán también las partes las que determinen el carácter del arbitraje como derecho de equidad
y también las partes decidirán si remiten el desarrollo del arbitraje a una institución estatal o si
diseñan su propio procedimiento o su propio sistema arbitral a través de un arbitraje ad hoc.
Lo relevante es que queda en manos de las partes la determinación del número de árbitros, el
procedimiento de nombramiento, la recusación, el procedimiento a seguir en el desarrollo del
arbitraje, el idioma, la capacidad de los árbitros para establecer medidas cautelares, etc.
La ley también recoge el deber de diligencia de las partes, el cual les obliga (al menos
teóricamente) a no obstaculizar el desarrollo del arbitraje.

Contra el laudo arbitral solamente se va a poder ejercitar por las partes una acción de
anulación (NO recurso). Esta acción estará basada en alguna de las causas tasadas que se
recogen de modo expreso en los arts. 40 y ss de la Ley de Arbitraje.
- Que las partes no hayan hecho una revisión válida del arbitraje
- Que no se haya notificado debidamente la designación de un árbitro
- Que una de las partes no haya podido hacer valer sus derechos.
- Que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas al arbitraje, es decir que
han excedido el mandato de las partes.

4
 - Que la designación de los árbitros o del procedimiento arbitral no se haya ajustado al
acuerdo de las partes, salvo que este acuerdo fuera contrario a una norma imperativa
estatal o, en defecto de acuerdo, no se hayan ajustado a la ley.

El laudo arbitral, desde el momento en que es firmado y tiene firmeza, va a tener efecto de cosa
juzgada y frente a él, únicamente cabe solicitar su revisión de acuerdo con lo establecido en la
LEC para las sentencias firmes.

¿Cuál es la intención de esta ley?

La intención clara de la Ley de 2003 era crear una ley que facilitara, sobre todo, el arbitraje
comercial internacional y que España se situara dentro de la lista de sistemas
inconstitucionalizados de arbitraje más requeridos (sobre todo el arbitraje de la Cámara de
Comercio de Madrid).
Esto es así porque el arbitraje comercial internacional es un enorme negocio y, en consecuencia,
lo que se está produciendo es una especie de competición de competencia por atraer el
arbitraje a los distintos territorios o Estados. Por tanto, la ley 2003 fue adaptada con una doble
intención:
- Incorporar las posiciones de la ley modelo de la UNCITRAL
- Hacer mucho más atractivo el arbitraje en España para poder competir frente a otros
sistemas arbitrales.

La ley de arbitraje, en relación con el carácter internacional del arbitraje desarrollado en

España, establece lo siguiente:
 La internacionalidad del arbitraje
Se contempla en el art. 3.1 de la Ley 2003, y establece que el arbitraje será internacional
cuando concurran alguna o algunas de las siguientes circunstancias:
o Que en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus
domicilios en Estados diferentes.
o Que el lugar del arbitraje determinado de forma directa o indirecta en el convenio
arbitral esté situado fuera del Estado en el que las partes tengan su domicilio.
o Que el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la
relación jurídica de la que derive la controversia esté situado fuera del Estado donde
las partes tengan su domicilio.
o Si las partes tuvieran diversos domicilios se atenderá a aquel domicilio que tenga una
relación más estrecha con el convenio arbitral. Si NO constan los domicilios, se
atenderá a la residencia habitual.
o Que la relación jurídica que derive de la controversia afecte a intereses del comercio
jurídico internacional, es decir, que existan relaciones comerciales transfronterizas.

 Particularidades referidas al régimen jurídico del Convenio Arbitral:

Al respecto, el legislador español incluye en el art. 9.6 LA una norma que aborda la cuestión del
régimen jurídico del convenio arbitral si el arbitraje es internacional y dice “cuando el arbitraje
fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de
arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes
para regir el convenio arbitral o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia o
por el derecho español’’.

5
Aquí son de intereses diversos aspectos.
Por un lado, parece que este precepto establece alguna referencia al método de la norma de
conflicto (normas jurídicas escogidas por las partes, normas jurídicas aplicables al fondo o el
derecho español).
Al establecer puntos de conexión alternativas, se establece con toda claridad el favor negoti
pero van más allá de la autonomía de la voluntad de las partes porque si el convenio NO es
válido de acuerdo con la ley elegida por las partes, y sin embargo, lo es para las normas
aplicables al fondo de la controversia o para el derecho español, el convenio será válido.
Esta es una solución curiosa que lo que hace es favorecer en todo caso, la validez del convenio
arbitral, más allá de la voluntad de las partes.

Por otro lado, la referencia a la que se hace no es a una ley aplicable, sino a normas jurídicas.
Esto quiere decir que se está refiriendo a usos y prácticas del comercio internacional: la lex
mercatoria. Está aceptando la deslocalización del arbitraje. La voluntad de las partes es capaz
por sí misma de funda el arbitraje internacional sin necesidad de fundarlo en un ordenamiento
jurídico estatal concreto.
Por tanto, lo que se busca es que no necesariamente esté un Derecho estatal detrás, sino que
puedan ser los usos y prácticas del derecho internacional los que se recogen como aplicables.

En tercer lugar y en cuanto al ámbito de aplicación, el precepto NO resuelve todo lo relativo

al régimen jurídico del Convenio Arbitral porque van a quedar fuera aspectos como la capacidad
para concluir el convenio arbitral.
Además, tampoco se incluye en este art. 9.6 LA lo relativo a la forma del Convenio arbitral, pero
esto sí que se regula en los 5 primeros apartados del art. 9 LA y por el art. 2 del Convenio de NY
de 1958: se exige que se trate de un Convenio escrito, firmado por las partes, incorporado en
un contrato independiente del mismo, que exprese la voluntad de las partes de someter sus
disputas al arbitraje.
Se admite también la incorporación por referencia, es decir, que se haga referencia a una norma
de una ley que pueda operar como cláusula de compromiso y también se considera que va a
haber convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación, una
parte afirma la existencia del convenio y la otra parte no lo niega.
En definitiva, este precepto regula las cuestiones de fondo del Convenio Arbitral, que son
aspectos que se refieren a la validez del Convenio y abarcan la existencia de un consentimiento
autentico de las partes, las consecuencias de los vicios del consentimiento, momento y lugar de
consentimiento del convenio, licitud del convenio, extinción, efectos…

En cuarto lugar, hablamos de la arbitrabilidad de la disputa. El art. 2.1 LA establece que son
susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a
Derecho. No obstante, esta regla general hay que matizarla para el arbitraje internacional en un
doble aspecto:
- El art. 9.6 no solo establece que sean controversias sobre materias de libre disposición
de las partes conforme a derecho, sino que además, deben cumplirse los requisitos
establecidos por las normas establecidas por las partes para regir el convenio arbitral,
por las normas aplicables al fondo del litigio o por el Derecho Español.
- El 2.2 LA se refiere al arbitraje mixto entre un Estado y un particular. Establece que si la
controversia es entre un particular y un Estado como empresa, organización o sociedad,
el Estado no va a poder alegar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse de
las obligaciones que deriven del Convenio Arbitral. Esto es una norma paraguas de los
contratos de inversión y del Convenio Arbitral, de tal modo que el compromiso privado
del Convenio Arbitral viene amparado por el derecho español a través de la ley de
arbitraje. Esto es lo que se llama ‘’neutralización del poder jurisdiccional del Estado por el
arbitraje’’.

6
Por último, en cuanto a la Ley Aplicable al fondo de la controversia por los árbitros, el
art. 34.2 LA aborda la cuestión de la Ley aplicable al fondo del litigio (una de las cuestiones más
delicadas y relevantes del arbitraje comercial internacional).
En primer lugar, el art. 34.1 LA distingue entre arbitraje de equidad y arbitraje de derecho y
establece expresamente que los árbitros solamente resolverán en equidad si las partes le han
autorizado de modo expreso para ello.
Por su parte, el art. 34.2 LA sobre el arbitraje de derecho, parte de diferenciar los supuestos en
que las partes han manifestado su voluntad en relación con la ley aplicable al fondo del litigio
respecto de aquellos supuestos en los que las partes NO han manifestado nada:
- Cuando las partes han escogido la ley aplicable, la Ley de Arbitraje recoge expresamente
el principio de la autonomía de la voluntad en relación con la ley aplicable al fondo y con
los arbitrajes internacionales desarrollados en España. Esto lo hace con absoluta
liberalidad.

Aquí el legislador español no habla de ley aplicable o derecho aplicable, sino que usa la
expresión ‘’normas jurídicas’’, de modo que las partes no solo vana. Poder seleccionar
una o varias leyes estatales a la hora de regular el fondo del litigio, sino que tienen
abierta la posibilidad de referir el mismo a los usos y prácticas del comercio internacional
(lex mercatoria).

- Cuando las partes no hayan decidido nada, son los árbitros los que determinarán que
normas jurídicas se aplican según lo que ellos consideran apropiado. Por tanto, pueden
deslocalizar el arbitraje sin ningún problema.

Aunque la ley no dice nada, según parte de la doctrina, los árbitros deberían actuar a la
hora de determinar la ley aplicable, de acuerdo con una pauta de conducta ordinaria. Es
decir, de acuerdo con una pauta de conducta sobre la base de la buena fe y que
aplicando las normas de modo ordinario se entiende que las partes deberían aplicar en el
desarrollo de su actividad.

Hay una posibilidad de secreto del arbitraje, es decir, que no sea conocido públicamente (a
diferencia de la jurisdicción que exige publicidad). Esto tiene un perjuicio y es que pueden no
cumplirse normas de orden público y nadie lo sabría.
Por otro lado, tenemos varios problemas. Podemos estar ante inexistencia de una Lex fori en
el arbitraje. Esto implica que NO se apliquen normas imperativas del orden público de un Estado
determinado en el arbitraje.
Además, puede que no haya lex causae, porque si las normas aplicables al fondo son los usos y
prácticas del comercio internacional, no hay derecho de fondo.
El tercer problema es el propio concepto de ‘’orden público internacional’’. La excepción de
orden público permite aplicar las normas doblemente imperativas (no las meras normas que no
son de libre disposición para las partes dentro de la regulación del fondo). Pero resulta que, en
algunas materias, en todos los ordenamientos existen normas comunes en la regulación del
fondo que NO son de libre disposición para las partes y que se van a aplicar en función de cual
sea la ley del estado aplicable al fondo del litigio.
Ej: la prohibición de enriquecimiento sin causa NO es una norma imperativa, sino que cada
Estado la regula de modo diferente.

7
  Laudo Arbitral
Desde el punto de vista de DIPr, el laudo arbitral es eficaz en España desde que se produce la
notificación por las partes.
No obstante, puede ser que una de las partes NO cumpla el laudo arbitral y, para este supuesto,
la ley prevé que en los 10 días siguientes a la notificación se podrá solicitar la ejecución forzosa
ante el juez de Primera instancia del lugar donde se dictó el laudo.
La ejecución debe hacerse conforme a las normas de la LOPJ.

2. EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES

EXTRANJERAS
 Reconocimiento y ejecución en España de los laudos arbitrales
extranjeros
El art. 46 LA después de señalar en el primer apartado que se entiende por laudo extranjero
(pronunciado fuera de territorio español) hace una remisión en el 2º apartado al Convenio de
NY de 10 de junio de 1958 sobre exequátur y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras, sin perjuicio de lo que establezcan otros convenios internacionales de modo más
favorable a la concesión del exequatur.
El reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros se va a sustanciar según el
procedimiento establecido en el proceso civil para las sentencias dictadas por los tribunales
extranjeros.
Lo que hace el art. 46.2 LA es un recordatorio de lo establecido en el Convenio de NY de 1958
en el que:
- En primer lugar, se establece la aplicabilidad universal erga omnes del Convenio de NY
con independencia de que el laudo que se busque reconocer provenga de un Estado
parte del Convenio. Es decir, afecta a todos los laudos arbitrales provengan de donde
provengan.
- En segundo lugar, se afirma y se establece la aplicación de los convenios o normas más
favorables.
- En tercer lugar, se remite a las normas del país en el que se solicita reconocimiento en
cuanto al procedimiento a seguir para conseguir ese reconocimiento.
- En cuarto lugar, en lo relativo a los posibles convenios bilaterales o reconocimiento de
ejecución, hay un conjunto de convenios que en la hipótesis de que fueran mas
favorables, serían aplicables. Así España tiene convenios con Brasil, Bulgaria, Italia,
Suiza…

En cuanto al ámbito de aplicación del Convenio de NY, se va. Aplicar al reconocimiento y

ejecución de sentencias arbitrales que se dicten en territorio de un Estado distinto de aquel al
que se dio reconocimiento y ejecución, y deben tener diferencias o litigios entre personas
naturales o jurídicas.
También se va a aplicar a aquellas sentencias que NO sean consideradas nacionales en el
Estado en que hayan sido dictadas y se soliciten en él su reconocimiento y ejecución. Esto
redunda en la distinción entre arbitraje extranjero y arbitraje internacional, y laureado
extranjero y laudo internacional.

8
En determinados Estados NO basta con que el arbitraje se desarrolle en su territorio para
considerar que es un arbitra o un laudo nacional.

Los Estados parte en el Convenio de NY se comprometen a reconocer el acuerdo arbitral en el

que hayan concurrido las partes. Y consideran como tal todo acuerdo escrito de acuerdo con el
cual las partes se comprometen a someter todos o alguna de sus diferencias que hayan surgido
o puedan surgir entre ellas, respecto de una determinada relación jurídica (sea contractual o no)
relativa a un asunto arbitrable.
Es curioso que la ley española de 2003 se distancie del Convenio de NY. Hay que ponerlo en
relación con el art. 5.1.a) del Convenio de NY donde se regula que el laudo extranjero puede ser
rechazado si las partes …..
También hay que considerar el art. 5.2.a) del Convenio de NY que establece o acepta el rechazo
del laudo si el objeto de la diferencia no es arbitral.

El reconocimiento del acuerdo arbitral vincula directamente a los tribunales de los Estados
contratantes y, en particular, del Estado contratante ante el que se plantee un litigio respecto
del cual las partes hayan concluido un acuerdo. Es decir, el efecto negativo del acuerdo de
arbitraje es incluido en el Convenio de NY de tal modo que el juez de un Estado parte del
Convenio estaba obligado a remitir a las partes al arbitraje salvo que compruebe que el acuerdo
es nulo, ineficaz o inaplicable.

En cuanto al procedimiento para el reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros,

el Convenio de NY afirma que cada uno de los Estados contratantes debe reconocer la autoridad
dl laudo arbitral concediendo su ejecución de acuerdo con las normas de procedimiento
vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada de acuerdo con las condiciones que se
establecen en el propio Convenio.
En el caso de España, este procedimiento se regulará de acuerdo con lo dispuesto en el art.
46.2 LA y, en la actualidad, también con lo visto sobre reconocimiento de sentencias
extranjeras en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.
Son competentes los juzgados de primera instancia del domicilio del lugar de residencia de la
parte frente a la que se solicite el reconocimiento o ejecución. Esta remisión del procedimiento a
la normativa estatal va a venir condicionada por el propio convenio de tal modo que este
convenio prohibe que se impongan condiciones más rigurosas, honorarios o costas más
elevados al reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros que los aplicables al reconocimiento
o ejecución de los laudos arbitrales nacionales.

Respecto a la documentación que se debe adjuntar para el reconocimiento y ejecución, la parte

que solicite el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral extranjero debe presentar junto
con la demanda:
- En primer lugar, el original debidamente autenticado del laudo o una copia de ese
original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad
- En segundo lugar, el original del acuerdo arbitral o una copia de ese original que reúna
las condiciones requeridas para la autenticidad.
- En tercer lugar, respecto a ambos, si no se encuentran redactados en el idioma oficial del
país donde se busca reconocimiento del laudo, la parte que pida reconocimiento y/o
ejecución deberá presentar una traducción oficial a ese idioma de los documentos.

Respecto de las causas de denegación, el Convenio de NY contiene una presunción a favor

del reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros, de modo que afirma que
solo se va a poder denegar el reconocimiento y la ejecución si se da alguna de las 7 causas

9
cerradas como numerus clausus que aparecen en el propio texto convencional (5 que van a ser
alegables a instancia de parte y 2 que serán verificables de oficio por el juez).
En principio, a instancia de parte, el reconocimiento y ejecución puede ser rechazado por la
parte frente a la que se invoca si la parte prueba ante la autoridad competente del país donde
se pide reconocimiento y ejecución, alguna de las 5 causas siguientes, y de no probarse, el
laudo será reconocido y ejecutado.
Estos 5 motivos son de carácter formal, es decir, el juez no puede entrar a valorar la respuesta
que ha dado el árbitro en relación con el fondo del litigio o con el derecho aplicado al fondo si se
tratara de un arbitraje de derecho. Por tanto, el juez tiene vedado entrar en el fondo.
Las 5 causas son:
- Invalidez del acuerdo arbitral, el rechazo se da ya sea por falta de capacidad de una de
las partes, ya sea porque el acuerdo no sea válido conforme a la ley elegida por las
partes, o en caso de no haber elegido, por la ley del país donde se haya dictado el laudo
arbitral.

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva : el rechazo se da si la parte contra la

que se invoca el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral no fue debidamente
notificada de la designación del árbitro, del procedimiento del arbitraje, o si por cualquier
circunstancia no pudo hacer valer sus medios de defensa.

En lo que a España se refiere, el art. 24 CE relativo al derecho a la tutela judicial efectiva

alcanza a la materia de arbitraje.

- Exceso de actuación o inconsistencia del laudo arbitral , el rechazo también se da si el

laudo resuelve una diferencia que no haya sido sometida por las partes, o contienen
decisiones que exceden los términos del acuerdo.

Aquí cabe separar aquello que excede dentro de la resolución del laudo, lo que excede
de la competencia, y aquello que queda dentro de lo sometido por las partes. Lo que este
dentro se puede ejecutar, y lo que exceda no se reconocería ni ejecutaría.

- La parte contra la que se busca reconocimiento del laudo puede oponer errores en el
desarrollo del procedimiento, por tanto, el rechazo se da porque no se hayan ajustado al
acuerdo celebrado entre las partes, a la ley del país donde se ha desarrollado el
procedimiento arbitral.

Aquí se incluyen también los errores por la inaplicación, por no ajustarse a las normas de
un procedimiento institucional, si se ha escogido el procedimiento institucional como la
vía de solución del arbitraje.

- Falta de firmeza del laudo arbitral: que el laudo no fuera obligatorio para las partes, bien
porque el laudo ha sido anulado o suspendido por una autoridad competente del país de
acuerdo con cuya ley ha sido dictada, o bien porque todavía el laudo no es firme (porque
se haya presentado una demanda de anulación). se rechazará el reconocimiento o
ejecución.

En este caso, si la demanda de anulación estuviera pendiente, podría solicitarse a la

parte demandante garantías para que en caso de que fuera rechazado, cumpla sus
obligaciones.

Por otra parte, hay 3 motivos apreciables de oficio por la autoridad del país donde se pide el
reconocimiento o ejecución:
 Se rechazará el reconocimiento y ejecución si de acuerdo con la ley del país donde se
pide reconocimiento y ejecución el objeto de la diferencia no es susceptible de solución
por vía arbitral (por la razón que sea).

10
  Se rechazará el reconocimiento y ejecución si el laudo vulnera el orden público de ese
país (excepción de orden público).

Por último, el Convenio de Ginebra contiene 4 causas de denegación en las que NO entramos
porque a esos efectos el Convenio de NY se superpone sobre el Convenio de Ginebra.
3. EL ARBITRAJE SOBRE CONTROVERSIAS DE INVERSIONES
Hay que decir que el arbitraje sobre controversia de inversiones se inserta dentro de un
conflicto histórico por la regulación de la inversión internacional, un conflicto que se remonta al
siglo XIX al momento en el que aparecen las sociedades comerciales privadas, que a lo largo de
este siglo son utilizadas como un instrumento de internacionalización del capital.
El ámbito más claro donde se desarrolla este conflicto en el siglo XIX es en América Latina,
donde las sociedades europeas (muy especialmente británicas) se establecen en los Estados
llegados a la independencia entre 1810 y 1824. A partir de ahí comienza una ocupación de
inversiones europeas en los países latinoamericanos, a través de contratos de concesión o
similares las empresas europeas van desarrollando actividades económicas en los países de
América Latina.
El problema es que en su actualidad la sociedad mercantil, radicada en el extranjero, pueda
sufrir un daño que le cause el Estado de acogida.
Los países de América Latina durante todo el siglo XIX reclamaron la aplicación del principio de
tratamiento nacional, y los países europeos consideraban que los países de América Latina
trataban con discrecionalidad, entonces había que establecer un estándar mínimo de trato
internacional que consuetudinariamente se fue elaborando sobre la base de dos principios:
- Trato justo y equitativo: prohibición de la arbitrariedad y discriminación injustificada.
- Plena protección y seguridad: el Estado era garante también por la omisión de
protección.

En este conflicto la institución que se utilizaba era la protección diplomática, una institución
un poco cínica en su denominación porque dio lugar durante todo el siglo XIX a la llamada
diplomacia de la cañonera. La protección diplomática era una institución de DIPúblico por la que
un Estado nacional puede proteger a sus nacionales (personas físicas o jurídicas) cuando otro
Estado les ha producido un daño en su persona o sus bienes.
En realidad, el origen de esta protección viene de la idea del origen del Derecho internacional
como una especie de derecho interfamilias, entre los grandes reyes, donde en realidad se les
aplicaba entre ellos una especie de adaptación del derecho civil, del derecho de familia y del
derecho de contratos.

La protección diplomática entre soberanos venía a ser una suerte de aplicación de la ley del
Talión (‘’ojo por ojo, diente por diente’’), de tal forma que si un monarca dañaba a otro monarca
o producía a uno de sus súbditos un daño en su persona o bienes, estaría dañando al otro
monarca porque era alguien bajo su soberanía.

Esto se transfiere al moderno Derecho Internacional en el sentido de que cuando un Estado

daña al ciudadano de otro Estado, le está produciendo daño a ese último Estado. Lo que se
produce en realidad es una suerte de endoso, de engaño, del ciudadano nacional a su Estado
nacional.

Hoy en día, la protección diplomática y su mayor desarrollo en el S. XIX permitía que si se

producía un daño al nacional de un Estado, éste podía reclamar judicialmente, pero durante
todo el S. XIX, la protección diplomática legitimaba el uso de la fuerza. Es decir, que si un Estado
producía un daño al nacional de otro Estado en su persona o sus bienes, el Estado nacional de
ese ciudadano tenía todos los medios a su alcance (incluido el uso de la fuerza) para responder
al Estado que había producido el daño.

11
La historia del S. XIX entre América Latina y Europa, está plagada de casos, de reacciones del
uso de la fuerza por parte europea contra los países de América Latina por daños económicos.
Hasta tal punto es así, que los países latinoamericanos, frente a la protección diplomática,
fueron muy creativos en la construcción de teorías o de doctrinas para desactivarla o atenuar
sus efectos. Así, se pueden mencionar 3 doctrinas:

- Doctrina Irigoyen: era un canciller argentino en 1876, cuando se produce la quiebra del
Banco de Londres y Río de la plata en la ciudad del Rosario. El Banco de Londres y Río de
la Plata era un banco de capital británico que emitió una suerte de moneda que competía
con la moneda nacional. Este Banco llevó a cabo algunas actuaciones no muy claras ni
muy legales con esa moneda y, la provincia de Santa Fe decidió su liquidación.

La cancillería británica lo que hizo fue enviar la cañonera por el Río de la Plata a
bombardear la ciudad de Rosario.

Este canciller dijo una frase que creó doctrina: ‘’el dinero no tiene patria’’. Es decir, las
sociedades mercantiles no tenían nacionalidad. Se discutía con esa frase la legitimación
para ejercer la protección diplomática en beneficio de las sociedades.

- Doctrina Calvo: tiene que ver con la idea de que la protección diplomática supone un
privilegio para Carlos Calvo. Éste consideraba que la protección diplomática era un
privilegio para las sociedades extranjeras que debían ser tratadas de acuerdo con el
principio de tratamiento nacional. Inspiró una cláusula en los contratos de Estado
llamada ‘’cláusula calvo’’ por al que los inversionistas renunciaban a reclamar a su
Estado la protección diplomática.

- Doctrina Drago: se inicia en 1902 con un hecho del uso de la fuerza que fue el
bombardeo y bloqueo de los puertos de Venezuela por Alemania, Italia y Reino Unido,
debido al impago por parte de Venezuela de la deuda que tenía con los acreedores de
esos 3 países.

El bombardeo fue tan salvaje que en 1907 se firma la convención Drago Porter, que lo
que busca es limitar el uso de la fuerza en la reclamación de deudas. Esto produce una
evolución en la prohibición paulatina del uso de la fuerza en las relaciones
internacionales.

Después, desde 1947/48, el uso de la fuerza en las relaciones internacionales se

encuentra prohibido. Esta evolución del uso de la fuerza lo que hizo fue quitar a la
protección diplomática su mejor elemento disuasorio o coactivo porque el mejor
instrumento de la eficacia de la protección diplomática era la amenaza del uso de la
fuerza.

Cuando desaparece el uso de la fuerza, la protección diplomática queda disminuida. Hay dos
casos paradigmáticos que tienen importancia en materia diplomática:

- Caso de la Angloiraña: viene de que en el marco del protectorado británico, política

colonial, la empresa británica de petróleo firma con Persia la concesión Arcy en 1905,
teniendo todo el derecho de explotación petrolera en Persia. En los años 30, cuando se
está ya atisbando la independencia de Persia se añade una cláusula arbitral.

12
 Esta cláusula arbitral atribuye la competencia para todos los litigios sobre la conversión
al Presidente del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Se trataba de un arbitraje
ad hoc que falla porque dicho presidente considera que la sucesión del TIJ respecto del
TPJI, es una sucesión de DIPúblico y, en esto, se estaría ante un ámbito que no es
DIPúblico. En consecuencia, esa sucesión no tiene efectos en este ámbito.

Este caso demostrará que la protección diplomática no puede alcanzar a determinados

supuestos cuando no hay un compromiso de sometimiento a un tribunal internacional
entre las partes.

El TIJ dijo que un contrato y luego un arbitraje entre un particular y u n estado, no

establece obligaciones de Derecho Internacional, dado que el particular no es sujeto de
Derecho Internacional. En consecuencia, el TIJ no se declaró competente, y se resolvió
con un golpe de Estado en Persia que proporcionaron EEUU y Reino Unido (uso de la
fuerza).

- Caso Barcelona Traction: BT era una sociedad canadiense incorporada en Canadá. BT

había emitido unas obligaciones pagaderas en libras esterlinas antes de la Guerra Civil
Española. Los accionistas de la sociedad eran dos sociedades belgas, que al parecer
tenían a su vez control norteamericano.

El hecho es que la BT solicita el pago de los intereses después de la guerra civil española
a las autoridades españolas y, en consecuencia, pide divisas a la autoridad monetaria
española, la cual justificándose por los daños de la guerra le deniega la entrega de las
divisas.

En paralelo, Juan Mark se dedica a ir comprando a bajo precio las obligaciones propiedad
de los canadienses transfiriéndoselas también a alguno de los testaferros, que en un
momento dado presentan una solicitud de quiebra ante el Juzgado de Reus fundándose
en que el tendido eléctrico de alguna de sus empresas subsidiarias pasaba por el término
municipal de Reus en Tarragona. Los manejos de Juan Mark, concertado con el juez de la
quiebra, llevan a la BT hasta la venta en pública subasta, aunque nunca se notificara su
quiebra en su sede en Canadá.

Al final, la BT y sus bienes se venden en pública subasta a través de una operación muy
espiritual (porque lo único que tenía la BT eran las acciones de sus filiales). Esto se
concede a Juan Mark por un precio ridiculizar y crea FECSA (Fuerzas Eléctricas de
Cataluña).

La quiebra se produce en 1948, y comienza una verdadera batalla por la reclamación de

la BT, inicialmente, a través de una negociación a varias bandas donde estaba Canadá,
Reino Unido, EEUU y Bélgica. Canadá en el momento en el que se venden sus
obligaciones por parte de los nacionales, se desentiende del caso, el Reino Unido y EEUU
firman un acuerdo en el que consideran que todo se ha desarrollado de modo legal y
Bélgica presente una demanda contra España ante el TIJ cuando España entra en NU.

Bélgica y España tenían firmado un Convenio para acudir al TPJI. Hubo en realidad dos
demandas porque Juan Mark intentó negociar con los propietarios norteamericanos y el
litigio duró 22 años, hasta la sentencia de la BT el 5 de febrero de 1970.

Esta sentencia es fundamental porque viene a constatar la ineficacia de la protección

diplomática. Hay que tener en cuenta que Bélgica era el Estado nacional de los
accionistas, no el Estado nacional de la sociedad. El daño que había generado España se
lo había generado a la BT y a los accionistas no les había vulnerado sus derechos, sino

13
 que les vulneró sus intereses. Un derecho subjetivo es el interés jurídicamente
reconocido.

La sentencia de la BT vendrá a decir que todavía el Derecho Internacional no reconoce

directamente la protección de los accionistas, al menos cuando existe un Estado nacional
de la sociedad diferente (como era el caso – Canadá). En realidad, hay que entender que
esta sentencia se enmarca en un momento que es el momento de máxima confrontación
entre los países exportadores de capital (países occidentales) y los países receptores de
capital (países descolonizados).

Después de la 2ª Guerra mundial, los países descolonizados se encuentran que las

potencias coloniales les han dejado de recuerdo a sus empresas extractivas. A través de
concesión, las potencias coloniales les han dejado en su territorio las empresas. Desde el
momento de la descolonización, a partir de los años 60, la década del 60 y del 70, están
plagadas de resoluciones de la Asamblea General de las NU reclamando el pleno derecho
de los pueblos a sus riquezas y recursos naturales, lo que significa el ‘’derecho de
nacionalización’’ de las empresas coloniales.

Frente a esto, los países exportadores de capital, lo que reclaman es el respeto del
derecho de propiedad y el derecho de propiedad extranjera.

El conflicto se desarrolla a través de la construcción de instrumentos alternativos a la

protección diplomática. Esencialmente, de varios instrumentos alternativos como son los
contratos de Estado, el arbitraje de inversión, los tratados bilaterales de inversión, los tratados
que internacionalizan el arbitraje de inversión como el Convenio de Washington de 1965 y el
Convenio del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones de 1985 (Convenio de Seúl).

El caso de la Barcelona Traction puso en evidencia las deficiencias de la protección diplomática,

y que la ausencia de un reconocimiento expreso de la protección de los accionistas evidenció
que esos instrumentos a los que la sentencia hacía referencia debían ser la vía de protección de
la inversión internacional, utilizando el arbitraje como instrumento clave en la estrategia de
protección.
Los primeros debates que tuvieron lugar alrededor del arbitraje de inversiones tenía que ver con
el arbitraje ad hoc. En la medida en que el arbitraje ad hoc, no enmarcado en un sistema
institucional y no internacionalizado, planteaban determinados retos jurídicos sobre la base de
que se trataba de un arbitraje mixto entre una persona privada y un sujeto de derecho público
con la finalidad de saber la razón de cuál era el orden jurídico en el que se insertaba la relación.

El arbitraje entre un particular y un Estado se puede considerar de 3 maneras:

- Arbitraje internacional: así, un sector doctrinal, varios laudos arbitrales, sostenían que se
trataba de un arbitraje de derecho internacional. La debilidad de esta posición es que
ante la existencia de un sujeto de derecho privado, como era la empresa, no se podía
entender que fuera un arbitraje internacional. Es lo que F. RIGAUX llamó la
‘’internacionalización salvaje del arbitraje de inversiones y de los contratos de Estado’’..
- Arbitraje de DIP: con elemento de extranjería y que debía localizarse en un ordenamiento
estatal.
- Arbitraje trasnacional o trasfronterizo: no debía ubicarse ni en los ordenamientos
estatales ni en el derecho internacional sino que siguiendo la teoría de los ordenes

14
 jurídicos trasnacionales, se trataba de un espacio jurídico autónomo, deslocalizado de
cualquier OJ interno y también del derecho internacional.

En paralelo, estaba el debate del OJ de base de la diferencia, litigio o controversia.

El eje alrededor del que se articula la protección son los llamados “contratos de Estado”, que
son contratos entre una empresa (normalmente multinacional) y un Estado, en el que la persona
privada se compromete a realizar una inversión. Lo característico de este contrato es que el
Estado se compromete a respetar la inversión y a no someterla a sus competencias soberanas,
especialmente a las modificaciones legislativas.

El OJ de base del contrato, diferencia, litigio o controversia es el derecho internacional, un

derecho interno o la lex mercatoria.

Finalmente, el kit de la cuestión está también en el carácter del laudo arbitral y los medios
para su ejecución. Con la idea de que en muchas ocasiones la ejecución de este tipo de
laudos es voluntaria, porque la inaplicación de los laudos genera efectos en el ámbito del
comercio internacional.

En realidad, el proceso de construcción de un sistema jurídico que garantizara un clima de

seguridad a la inversión internacional frente a la ola de nacionalizaciones de los años 60 y
70, se construyó sobre la base de 3 instrumentos:

- Tratados bilaterales de Inversión

- Convenio de Washington de 1965 relativo a las diferencias en materia de inversiones
entre estados y nacionales y otros estados.
- Convenio de Seúl de 9 de marzo de 1988 sobre el organismo multilateral de garantía de
inversiones del Banco Mundial.

Estos 3 instrumentos en realidad lo que hacen es aprovechar las técnicas elaboradas en la

neutralización del poder normativo del Estado por los contratos de Estado y por otros
instrumentos internacionales mucho más primarios como los Tratados de amistad, comercio y
navegación que se desarrollaron a finales del S.XIX y hasta después de la 2ª GM, y los llamados
Lump Sam agreements (acuerdos de indemnización global).

Así, los Tratados bilaterales de inversión, recogían cláusulas paraguas de los contratos de
Estado, de tal modo que los compromisos bilaterales establecidos en un contrato de Estado
entre el particular y la empresa, se transformaban a través de la cláusula paraguas, en
compromisos internacionales entre los Estados miembros del tratado.

Este tratado incluía también cláusulas o normas sobre el tratamiento de la inversión donde el
Estado se comprometía a no nacionalizar ni expropiar, salvo a través de procedimientos legales
y con una indemnización pronta y efectiva. De modo que los tratados de inversión aparecieron
como el instrumento de vinculación con el arbitraje de inversiones, porque otra de las cláusulas
usuales en estos tratados es el compromiso o apertura de la competencia en la materia al
arbitraje de inversiones y singularmente al arbitraje del Convenio de Washington de 1965 al
arbitraje del CIADI (Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias sobre Inversiones).

El segundo instrumento es el CIADI. Fue promovido por el Banco Mundial en el contexto de las
nacionalizaciones de los años 50 y 60 y, muy particularmente, como respuesta al caso de la
Angloiraña, que mostró el fallo del arbitraje ad hoc en el ámbito del arbitraje de inversiones.

15
El objeto del Convenio de Washington es resolver mediante la conciliación o el arbitraje las
controversias que se susciten entre un Estado miembro y el nacional de otro Estado por las
inversiones que el particular hubiera realizado en el primero de los Estados.

La convención tuvo durante largo tiempo una importancia relativa, limitada en cuanto a los
logros que hubiera podido alcanzar. En realidad porque la adhesión a la Convención fue durante
largo tiempo bastante modesta. No obstante, su éxito se produce después de la crisis de la
deuda (crisis de la inversión) a partir de 1981, arrastrado por el éxito del Convenio de Seúl que
crea el MIGA (Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones).

El Convenio de Washington producía todas las reticencias de los Estados receptores de capital,
como la reticencia de los países recientemente descolonizados, que consideraban el respeto de
la propiedad de las empresas coloniales que se hubieran mantenido como una herencia colonia
que había que desterrar.

A partir de los años 80 y comienzos de los 90 se produce una especie de boom del CIADI hasta
llegar a incluir a más de 160 Estados adheridos y convertirse, en algunos casos, en el sistema
ordinario para resolver las controversias sobre inversiones.

Hay que decir también que a partir de mediados de los años 90, una vez conseguido un sistema
de protección con los países en desarrollo, se produjo lo que se puede llamar ‘’nueva frontera’’,
en la regulación de las inversiones; que es trasladar el sistema de protección de la inversión no
solo con los países en desarrollo sino también con los países desarrollados, aplicando el CIADI.

Trasladar el arbitraje de protección de inversiones a los países desarrollados NO tiene una

verdadera fundamentación porque si el arbitraje de inversiones se fundamentó en algún
momento en algún motivo, ese motivo era en la falta de garantía del os sistemas jurídicos del
Estado de derecho en los países en desarrollo. De tal modo que las regulaciones nacionales de
los Estados en desarrollo no eran fiables porque no era un sistema jurídico garantista del
derecho de propiedad.

En virtud de ello, se planteaba establecer un sistema que neutralizara el poder normativo del
Estado en Estados que tenían una fluctuación política e inseguridad jurídica bastante notable, lo
que generaba una clara incertidumbre para la inversión internacional.

Pero la superposición de sistemas como los tratados de inversión y el arbitraje de inversiones, a

Estados que poseen un Estado de derecho garantista, lo que hace es poner en cuestión el
Estado de derecho o superponer las expectativas de ganancia del inversor sobre el equilibrio de
valores e intereses del Estado de derecho.

Las reglas del CIADI o condiciones para la atribución de la competencia son:

- Sometimiento de las partes: para acudir al arbitraje del CIADI no basta con que el Estado
receptor de la inversión que haya producido hipotéticamente un daño sea miembro del
Convenio de Washington sino que es necesaria una manifestación de consentimiento de
someterse al arbitraje (consentimiento escrito, bilateral e irrevocable).

Ahora bien, con los Tratados bilaterales de inversión, se comienza a modificar lo relativo
al consentimiento y éstos incluyen el compromiso de los 2 Estados de sometimiento al
arbitraje de inversión. Aquí el compromiso solamente lo firman los Estados, lo que
convierte al arbitraje del CIADI en un arbitraje unilateral. Esto produce con toda claridad
un desequilibrio entre las partes.

16
 - Los sujetos que participan en el arbitraje del CIADI van a ser un Estado miembro del
Convenio del Washington (o empresa pública) y una persona física o jurídica de otro
Estado miembro (nacional). La determinación de la nacionalidad del particular respecto
de un Estado miembro aparece muy abierta en el Convenio de Washington.

o En relación con las personas físicas : el inversionista que sufre el daño, si es

persona física, ha de ser nacional del Estado que sufre el daño, en el momento en
el que se produce el daño y en el momento de presentar la demanda. Esto ha
dado lugar a algunos problemas con personas que entre los dos momentos
habían perdido la nacionalidad del Estado que les legitimaba, o que por el medio
habían tenido doble nacionalidad.

o Lo más relevante en esta materia es la nacionalidad de las sociedades, puesto

que aquí se incorpora el criterio del control. Es decir, este convenio, si las partes
así lo acuerdan, admite las reclamaciones de accionistas nacionales del Estado
que a través del criterio de control controlan la sociedad. En definitiva significa
que sea un nacional de un estado miembro, distinto del que ha producido el daño,
el inversionista o inversionistas que controlan la sociedad que ha sufrido el daño.

o Exigencias de la competencia material, en el ámbito del convenio, la diferencia o

litigio debe tener carácter jurídico y girar en torno a una inversión realizada. No
obstante, el convenio no establece ningún concepto de inversión. Si hubiera dado
un concepto de inversión, se hubiera restringido el ámbito de aplicación. Así pues,
lo que esto ha permitido es incluir los conceptos mas amplios posibles de
inversión, no solo las inversiones productivas, sino también las inversiones
especulativas.

Los procedimientos del CIADI

El CIADI prevé dos procedimientos:
 Procedimiento de arbitraje: es el procedimiento fundamental
 Procedimiento de conciliación.

Lo característico del sistema del CIADI es que no es necesario el agotamiento previo de los
recursos internos del Estado.
En la protección diplomática y su configuración histórica, se consideraba que había que agotar
los recursos internos del Estado por el particular. Esto dilataba el ejercicio de la protección
diplomática, pero los procedimientos del CIADI sustituyen a la jurisdicción estatal.
En el marco procedimental se plantea la existencia de una conferencia preliminar entre las
partes para fijar los términos de la controversia, donde desde el primer momento quede claro
cuáles son los términos en los que hay desacuerdo entre las partes, y los aspectos en los que
hay desacuerdo.
Hay que entender que el recurso al CIADI significa la renuncia a cualquier otra vía de arreglo,
significa la renuncia a las vías internas de arreglo de controversias.
En cuanto a inicio de la instancia, el inicio de la instancia se produce a través de demanda
presentada ante el Secretario General del CIADI. El Secretario General del CIADI puede
rechazarla si entiende que cede la competencia del centro o si no satisface las condiciones de
admisibilidad de la demanda. Ahora bien, puede que algún aspecto pueda ser controvertido, se
sigue una regla que normalmente se hace referencia a ella en alemán, significa que los árbitros
son competentes para determinar la competencia (kompetenz-kompetenz).
La competencia la determina el propio Tribunal, en el ámbito del CIADI en numerosos casos hay
un cuestionamiento de la competencia, y es el propio Tribunal el que emite una decisión sobre
su propia competencia, previa al laudo final.
Se dan casos donde una de las partes reclama al Secretario General del CIADI que rechace la
demanda porque excede la competencia. El Secretario General admite la demanda

17
considerando que es controvertido y va a resolverlo el Tribunal, y al final el Tribunal se declara
competente y llega hasta un laudo final admitiendo no sólo la competencia, sino el daño al
inversor.
El rechazo o admisión de la demanda por el Secretario General del CIADI es una decisión
definitiva, no tiene recursos ni apelación. Esto implica que el rechazo es absolutamente
extraordinario, tiene que estar muy claro y ser un supuesto muy evidente, tiene que estar muy
fuera de la competencia del centro para que el Secretario General rechace el registro de la
demanda.

Constitución del Tribunal

Los árbitros van a ser nombrados por las partes, o en caso de que las partes boicoteen el
procedimiento arbitral, van a ser nombrados por el Presidente del Consejo de Administración del
CIADI. Las partes van a tener 90 días para nombrar los árbitros (único o número impar), la
elección de los árbitros se va a hacer entre una lista de árbitros que ofrece el Secretariado
General del CIADI.
Si alguna de las partes no ha escogido lo que le corresponde, será el Presidente del Consejo de
Administración del CIADI, que es el Presidente del Banco Mundial, el que elija entre la lista.

Derecho aplicable por los árbitros

Aparece regulado en el art. 42 del Convenio de Washington. El Tribunal va a resolver el litigio de
acuerdo con las normas escogidas por las partes, o escogidas en el Tratado bilateral de
inversiones, o en el Tratado de inversiones. En su defecto se va a aplicar el derecho del Estado
miembro parte de la diferencia, incluidas sus normas de conflicto, y los principios del Derecho
Internacional, así como las normas aplicables del Derecho Internacional.
En el caso de que no haya elección de Derecho lo que se va a producir es la evaluación, examen
y análisis del derecho estatal aplicable (incluidas las normas de conflicto) sobre la base de las
normas internacionales de protección de inversiones.
El Convenio de Washington y la regulación de inversiones estaban pensadas para un
determinado tipo de supuestos donde el principio de tratamiento nacional implicaba la
prohibición de la arbitrariedad del Estado. Aparecían como normas mínimas de protección del
inversor ante el riesgo de un sistema jurídico que no protegiera esas normas mínimas.
En la fase que se inicia a partir de los años 90, el Tratado de Comercio de América del Norte que
extiende normas con Canadá y México, esto implica con las nuevas normas establecidas y la
nueva interpretación, en la práctica someter el funcionamiento del Estado de Derecho
norteamericano y canadiense con todo el equilibrio de intereses públicos y privados, y
sometiéndose al análisis de respeto de la ganancia del inversor, haciendo por lo tanto
abstracción de si los motivos o la fundamentación por la que en algún caso se subordina la
expectativa de ganancia es por la aplicación de normas de orden público, o de interés general,
como protección del consumidor o del medio ambiente.
Por lo tanto, la norma del art. 42 del Convenio de Washington en la práctica implica someter el
derecho estatal a la criba de las expectativas de ganancia del inversor.
En cuanto a la solución de la diferencia, el laudo arbitral se debe dictar en 60 días tras el final de
la instancia por mayoría del Tribunal, y frente al laudo solo caben dos recursos:
- Recurso de revisión si aparecen hechos nuevos.
- Recurso de anulación si aparecen vicios en la constitución del Tribunal o si el Tribunal se
ha excedido en su competencia.
El laudo arbitral dictado bajo el amparo del Convenio de Washington no se puede contestar ante
la jurisdicción de ningún Estado, no cabe recurso, y ninguno de los Estados parte del Convenio
puede hacer una remisión de fondo.

18
Tiene efecto de cosa juzgada y es un título de ejecución, de tal modo que si el Estado parte de
la diferencia se niega a su ejecución se va a poder ejecutar sobre bienes del Estado que estén
en cualquier Estado miembro del Convenio de Washington.
El Convenio de Seúl de 1985
El MIGA es una organización multilateral de carácter financiero, inserta dentro de la estructura
del Banco Mundial que tiene por finalidad la promoción del movimiento de inversiones en los
países en desarrollo.
Son más de 150 Estados miembros, fue la respuesta del Banco Mundial a la crisis de la deuda y
la crisis de la inversión de 1981. El MIGA utiliza dos medios para la protección de las inversiones
y para la gestión y aseguramiento de las mismas:
1. Un medio de tipo diplomático: el establecimiento de contactos para promover
inversiones en Estados en vías de desarrollo, lo que constituyen de modo fundamental su
principal propósito establecimiento de contratos de seguro para las inversiones. El MIGA
tiene personalidad jurídica propia en el orden internacional, va a tener recursos propios,
tiene 3 órganos principales, un Consejo de Administradores (1 por cada Estado miembro)
que eligen un Presidente, una Junta de Directores cuyo Presidente es el Presidente del
Banco Mundial, y el Presidente del organismo multilateral nombrado por la Junta de
Directores a propuesta del Presidente del Banco Mundial.
Es una organización integrada dentro del grupo del Banco Mundial, junto con el CIADI,
está inspirada en principios de liberalismo económico y que apareció como una especie
de acuerdo entre los planteamientos soberanistas de los Estados descolonizados, y los
planteamientos proteccionistas de la inversión extranjera de los países de la OCDE
(desarrollados y exportadores de capital).

El sistema organizativo del MIGA clasifica a los Estados miembros en dos listas de
Estados en un Anexo al final, encontramos los Estados receptores y los Estados
exportadores de capital. Los votos en el marco del organismo se dividen por grupos de
Estados, buscando un equilibrio entre cada grupo de Estados.

España en el momento de la firma del Convenio estaba entre los Estados receptores de
capital. Se trata en definitiva de una institución que tiene por función promover las
inversiones, y aconsejar a los gobiernos receptores, para sustancialmente garantizar la
inversión. El MIGA fue la palanca a través de la cual se consiguió el éxito del Convenio de
Washington, porque el MIGA establece como mecanismo de solución de controversias el
arbitraje del CIADI.

2. Técnica del arbitraje: establece condiciones para garantizar y asegurar las inversiones.
Se establece un sistema de seguros, termina siendo el medio de solución de
controversias previsto en el Convenio. El quid de la cuestión es el establecimiento de un
sistema de seguros, aparecen cuatro tipos de siniestros:

a. Operaciones de transferencia de moneda: en las que el inversor es limitado a

sacar divisas.
b. Medidas de nacionalización, expropiación y similares (como las medidas de
efecto equivalente).
c. Incumplimientos contractuales de cualquier tipo.
d. Conflictos bélicos o disturbios civiles que pongan en peligro las inversiones.

Las cuatro operaciones cubiertas son situaciones clásicas de los daños a la inversión,
aparecen en los Tratados bilaterales de inversión como situaciones de daño. En el caso
específico del Convenio de Seúl se refieren a inversiones productivas, que suponen un
beneficio para el desarrollo del país receptor de la inversión.

No se aceptan inversiones especulativas, y sólo se aceptan inversiones directas de

empresas. Sin embargo, en la órbita del MIGA hay un caso paradigmático y al mismo

19
 tiempo terrible: el llamado caso de aguas del Tunari (caso de la privatización del agua en
Cochabamba). El Banco Mundial promovió la privatización del agua dándole la gestión
del agua a un Consorcio donde había dos empresas (Bachlet y Abengoa), el problema es
que las condiciones de la privatización eran tan leoninas que el precio del agua se había
multiplicado exponencialmente, de tal modo que la gente común no podía acceder al
agua. Hubo varios muertos, una verdadera revolución ciudadana y el Gobierno no tuvo
más remedio que dar marcha atrás al proceso de privatización, hubo un arbitraje al
respecto, donde las empresas española y norteamericana aprovecharon lo que llamamos
como “treaty shopping”, crearon una sociedad holandesa para beneficiarse de un
Tratado de inversiones con Holanda, siendo un uso claramente fraudulento.

Una inversión como esta que cumplía formalmente, era una inversión finalmente
aberrante y que trastocó los principios de inversiones responsables y de contribuciones
al desarrollo.
La figura jurídica básica ideada por el Convenio de Seúl es el contrato de garantía, de
seguro de la inversión, del que son parte por un lado el propio MIGA, y por otro lado, las
personas jurídicas que han realizado la inversión, respecto de las que se garantiza la operación
de inversión.
¿Quiénes son los beneficiarios del seguro? El Estado tiene que ser un Estado miembro del
Convenio, ubicado en la lista de Estados receptores de inversión. La persona física o jurídica
debe ser nacional del Estado exportador de inversiones, o también se acepta el criterio de
control, de tal modo que la empresa beneficiaria pueda estar controlada por accionistas
nacionales del Estado exportador de inversiones.

Los Estados en el Convenio de Seúl hacen una aportación dineraria al MIGA para la
realización de los contratos de seguro. El contrato de seguro de garantía puede cubrir
hasta el 90% del valor de la inversión. En función de lo que cubra será la consideración del
contrato, y el contrato supone que los derechos judiciales y extrajudiciales de reclamación
cuando se produce un siniestro los va a tener el MIGA.

El organismo del MIGA se subroga en los derechos del inversionista para poder
reclamar contra el Estado receptor de la inversión. La garantía que se preste va a ser
proporcional al capital social que haya suscrito el Estado receptor de la inversión en el MIGA, de
tal modo que si se produce el siniestro el organismo paga al inversor la indemnización
correspondiente, y se lo detrae al Estado de ese capital social suscrito en el organismo
multilateral de inversiones.
El Convenio de Seúl prevé tres procedimientos:
1. Procedimiento de negociación: cuando se produce el litigio el organismo multilateral se
pone en contacto con la empresa y durante un período de 120 días se busca una
negociación.

2. Procedimiento de conciliación: a través del cual las dos partes proponen un conciliador
elegido de común acuerdo, si no hay acuerdo lo puede elegir el Presidente del Banco
Mundial o el Presidente del TIJ. Si las partes no aceptan, se acaba el procedimiento de
conciliación, y si aceptan, se iniciará este procedimiento siguiendo las normas del CIADI.
En la conciliación puede haber una determinada finalidad: determinar en qué aspectos
están de acuerdo y en qué aspectos hay desacuerdo entre las partes. Eso también tiene
una consecuencia jurídica, que es la de delimitar las cuestiones sobre las que hay
desacuerdo y limitar el tercero de los procedimientos (el arbitraje).

3. Procedimiento de arbitraje: en su caso debería establecerse entre el actor (MIGA) y el

demandado (Estado receptor de la inversión), aquí se utiliza el procedimiento del CIADI.
El Tribunal aplicará a la solución de la controversia los estatutos del organismo
multilateral, el derecho internacional, el Convenio de Seúl, y las disposiciones del
contrato de inversión.

20
 Esta norma del Convenio de Seúl sobre la ley aplicable a la inversión y a la garantía tiene
una enorme singularidad, porque el Tribunal arbitral será libre de establecer la jerarquía
en la aplicación de estas normas.

El laudo arbitral será un laudo definitivo, firme, título de ejecución (tiene efecto de cosa
juzgada), y es directamente ejecutable (no requiere de exequátur). Se impide por tanto
el control por parte de los Tribunales estatales, no cabe apelación, en consecuencia, el
laudo tiene plena eficacia en todos los Estados miembros del Convenio de Seúl.

Lo que la evolución en materia de inversiones nos muestra es que la búsqueda de un objetivo

en un sentido, y en determinados supuestos considerado legítimo, es el derecho a proteger la
propiedad privada de los inversionistas. Llega un momento en el que el derecho de propiedad
requiere de esta protección, estamos entre la protección y respeto del derecho de propiedad, y
establecimiento de un sistema como este ha terminado teniendo un efecto perverso, de tal
modo que la inversión internacional ha dado lugar a un derecho supraestatal privilegiado que
sustrae a la empresa multinacional en sus expectativas de ganancia en determinadas ocasiones
del equilibrio de valores e intereses del Estado de Derecho (que el derecho de propiedad debe
decaer ante determinados intereses como la vida, o el medioambiente, entre otros).

21