Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL -

SALA 2 -

CCC 31885/2021/TO1/CNC1

Reg. n°1771/2024

En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma

electrónica inserta al pie, el tribunal integrado por los jueces Daniel Morin,
Eugenio C. Sarrabayrouse y Horacio L. Días, asistidos por la secretaria
actuante, Paula Gorsd, resuelve el recurso de casación interpuesto por la
defensa en esta causa nº CCC 31.885/2021/TO1/CNC1, caratulada “V., M.S.
s/ recurso de casación”, de la que RESULTA:
I. El 16 de marzo de 2022, el Tribunal Oral de Menores n° 1
resolvió: “I. CONDENAR a [M.S.V.] (...) a la pena de TRES MESES DE
PRISIÓN, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, y COSTAS, en orden al delito por el
que fue declarado penalmente responsable el 14 de diciembre del 2022 (art. 5, 26 primera
parte, 29 inc. 3°, 45, 164 del Código Penal, 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de
la Nación y 4° de la ley 22.278)”.
II. Contra esa decisión, Juan A. Tobías, a cargo de la Defensoría
Pública Oficial Adjunta n° 3 ante los Tribunales Orales de Menores, interpuso
recurso de casación en representación del nombrado.

Fecha de firma: 16/10/2024

Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: DANIEL EMILIO MORIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HORACIO LEONARDO DÍAS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: PAULA NORMA GORSD, SECRETARIA DE CAMARA

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 III. Al realizar el análisis de admisibilidad, la Sala de Turno de
esta Cámara decidió remitir el caso a la Oficina Judicial para que lo asigne a una
Sala del Tribunal, y le otorgó el trámite previsto en el art. 465, CPPN.
IV. Radicadas las actuaciones en esta Sala II, durante el término
de oficina previsto en los arts. 465 y 466, CPPN, el impugnante se remitió a lo
expresado en su recurso y además, solicitó que, ante una solución contraria a
sus intereses se exima a su defendido del pago de costas procesales en tanto “
tuvo razón plausible para litigar”.
V. Posteriormente, se hizo saber a las partes que se les concedía
un plazo para la presentación de un memorial o para solicitar la realización de
la audiencia del trámite ordinario establecida en el art. 465, CPPN.
En ese plazo, no se han efectuado presentaciones.
VI. Efectuada la deliberación y conforme lo allí decidido, el
tribunal resolvió del siguiente modo.
Y CONSIDERANDO:
El juez Morin dijo:
1. Motiva la intervención de esta sala, el recurso de casación de
la defensa de M.S.V. contra la decisión del Tribunal Oral de Menores n° 1 de
esta ciudad, mediante el cual se condenó al nombrado a la pena de tres meses
de prisión y costas, en orden al delito de robo, por el que responde en calidad
de autor (arts. 45 y 164 del Código Penal).

Fecha de firma: 16/10/2024

Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: DANIEL EMILIO MORIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HORACIO LEONARDO DÍAS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: PAULA NORMA GORSD, SECRETARIA DE CAMARA

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1.1. Para una mayor claridad expositiva, corresponde repasar los

antecedentes relevantes del caso.
- Conforme surge del requerimiento de elevación a juicio de la
presente causa, se atribuye al nombrado -por entonces menor de edad- el
hecho ocurrido “el día 21 de julio de 2021, aproximadamente a las 17:45 horas, en la
intersección de las calles Avelino Díaz y Puan de esta ciudad, oportunidad en la que [M.S.V.
], ejerciendo fuerza en las cosas y violencia en las personas, sustrajo a Mayra Vásquez su
teléfono celular marca Huawei Y5, asociado al abonado n° 11-3571-6957 de la empresa
Movistar. Para lograr su cometido, el acriminado se acercó a la víctima, y aprovechando que
estaba distraída utilizando dicho dispositivo mientras caminaba por dicha intersección con su
madre (...) se lo arrebató de un fuerte tirón, para inmediatamente emprender veloz huida por
Puan, sentido a Balbastro. Ello fue advertido por Gabriel Amaru Guanuco, quien a bordo
de su vehículo salió en persecución del acriminado, siendo que luego de una búsqueda, logró
divisarlo en la intersección de las calles Curapaligüe y Zelarrayán de esta ciudad, donde alertó
a un policía, que rápidamente procedió a su detención (...) no logrando recuperar el teléfono
expoliado...”.
- Las partes solicitaron la aplicación del trámite previsto en el art.
431 bis, CPPN.
- El 14 de diciembre de 2022, M.S.V. fue declarado autor
penalmente responsable del delito de robo en calidad de autor (arts. 45 y 164
del Código Penal) y el tribunal dispuso la realización de la audiencia prevista en
el artículo 4° del decreto-ley n° 22.278 para el 10 de marzo de 2023.

Fecha de firma: 16/10/2024

Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: DANIEL EMILIO MORIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HORACIO LEONARDO DÍAS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: PAULA NORMA GORSD, SECRETARIA DE CAMARA

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 Habiendo el imputado cumplido la mayoría de edad y ante la
firmeza del pronunciamiento en el que previamente se declaró su
responsabilidad penal, el tribunal de grado dictó la sentencia que aquí se
recurre.
Inicialmente, relevó lo expresado por M.S.V. en el marco de la
audiencia, quien expuso “(...) que estaba viviendo solo en la localidad de Ostende, en una
casa en la calle Dante 2249, trabajando en el rubro de la construcción todos los días durante
la mañana y la tarde; que ha cursado hasta 7mo. grado, no teniendo en la actualidad
problemas con las drogas ni con el alcohol. Dijo haber estado detenido en la localidad de
Dolores, habiendo recuperado su libertad hace poco tiempo a raíz de varias causas que
registraba. A otras preguntas dijo que vivía en Ostende desde los 17 años; que en Buenos
Aires se dedicaba a cartonear, viviendo en esa época junto a su novia, habiéndose trasladado
a Pinamar en el año 2021, mencionando que no había estado en Santiago del Estero tal
como le indicara en su momento al equipo interdisciplinario. Siguiendo con su relato, dijo que
había tenido contacto con el Servicio Social de Pinamar en un par de oportunidades,
habiéndole conseguido un turno para realizar un tratamiento por las drogas pero que
finalmente no lo hizo. A preguntas de la fiscalía dijo que quería anotarse en la escuela y que
tenía ´los papeles para anotarse en el turno de la noche”.
Seguidamente, repasó las pretensiones de las partes expresadas
en la audiencia.
De esta manera, destacó que el representante del Ministerio
Público Fiscal refirió que, si bien el hecho no revestía gravedad, desde agosto
del 2020 hasta octubre de 2022 V. registró cuatro causas en trámite, todas ellas
Fecha de firma: 16/10/2024
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: DANIEL EMILIO MORIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HORACIO LEONARDO DÍAS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: PAULA NORMA GORSD, SECRETARIA DE CAMARA

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ante el Departamento Judicial de Dolores; luego, examinó que durante la tutela

se intentó infructuosamente que el causante continúe con sus estudios y que no
se ausente del domicilio sin autorización. En línea con ello, precisó que, de un
total de quince informes, en nueve ocasiones no fue localizado. Por ello, la
fiscalía solicitó la imposición de una pena de seis meses de prisión en suspenso.
Posteriormente, recordó que los defensores intervinientes
esgrimieron que se trataba de una calificación jurídica de poca entidad, en la
que se ejerció un mínimo de violencia; de igual forma, pusieron énfasis en la
situación de vulnerabilidad de su asistido, en su falta de escolarización y
referentes. Por tales motivos, los defensores consideraron que debía primar el
principio de excepcionalidad penal.
Ingresando en el fondo de la cuestión, el tribunal de la instancia
evaluó el seguimiento tutelar implementado que se extendió desde el 4 de
agosto de 2021 hasta el 5 de diciembre del 2022 –un año y tres meses-.
Examinó que, desde el comienzo de la intervención, se verificó
una reticencia del nombrado a colaborar con el abordaje tutelar y aprovechar
las herramientas brindadas por el equipo interviniente.
Recordó que el primer informe del 19 de agosto del 2021 dio
cuenta de que no se logró contactar con el joven.
A continuación, señaló que, del informe de fecha 17 de
septiembre, 7 de octubre y 1° de noviembre del 2021, surge que V. residía en el
domicilio de la familia de su novia y que carecía de una organización cotidiana
pautada ya que se dedicaba únicamente al cartoneo -actividad que realizaba una
Fecha de firma: 16/10/2024
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: DANIEL EMILIO MORIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HORACIO LEONARDO DÍAS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: PAULA NORMA GORSD, SECRETARIA DE CAMARA

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 o dos veces por semana- y que, por ello, se le sugirió concurrir a una iglesia y
participar en algún taller de su interés; sin embargo, tal ofrecimiento no fue
receptado por el menor.
Tras ello, de acuerdo al informe del 9 de diciembre de 2021, V.
manifestó su deseo de retornar a Santiago del Estero para residir junto con su
madre. Las delegadas le recordaron que debía requerir autorización al tribunal,
lo que fue soslayado por el imputado, quien se trasladó sin autorización a la
mencionada provincia.
Asimismo, valoró que, de acuerdo a las constancia del informe
del 6 de diciembre del 2021, V. regresó a Buenos Aires. En esa oportunidad, su
suegra manifestó su preocupación por él pues no respetaba normas ni pautas,
se ausentaba constantemente del domicilio, retornaba tarde al hogar y no
realizaba ninguna actividad.
Puso de resalto que las delegadas informaron que el 7 de
diciembre de 2021 se entabló comunicación con el menor, quien hizo saber
que estaba proyectando viajar al Partido de la Costa para residir en el domicilio
de sus hermanos mayores. En esa ocasión, se le volvió a recordar que debía
requerir autorización a la judicatura. De igual forma, se fijó una entrevista
personal para el 13 de diciembre de ese año en la sede del Juzgado Nacional de
Menores n° 1, a la cual no compareció ni se pudo establecer una comunicación
con él.
Al respecto, señaló que la madre de la novia manifestó que el
joven se negó a concurrir al juzgado y que se había mudado a una vivienda que
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Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
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alquilaba por cuenta propia; reiteró que había hecho todo lo que estaba a su
alcance para ayudarlo y acompañarlo.
Apuntó que, el 18 de enero de 2022 se informó que tampoco se
pudo establecer un contacto con V. y que, al entablar comunicación con su
madre, ésta cuestionó los motivos de intervención del equipo interdisciplinario
con una actitud reticente y de poca disposición para conversar sobre la
situación de su hijo.
Agregó que, de los informes del 15 de febrero y 2 de marzo de
2022 emerge que tampoco se pudo contactar a V., “manteniendo únicamente
contacto con su madre, quien informó que el joven había viajado a residir con ella en Santiago
Del Estero, haciéndosele saber que debía pedir autorización al tribunal para cambiar de
domicilio, que [motivó] a que el tribunal diera intervención a la Subsecretaría de Niñez,
Adolescencia y Familia de Santiago del Estero, quienes nunca pudieron dar con el joven”.
Destacó que, más adelante, V. indicó que nunca se mudó a
Santiago del Estero sino que se encontraba en el partido de la Costa, pero no
quería conversar con el equipo de delegadas que lo llamaban todos los meses.
Precisó que, en virtud de las constancias que se desprenden de
los informes del 12 de abril, 27 de junio, 14 de julio y 11 de agosto del 2022 -en
los que el causante no tampoco fue ubicado-, el 26 de agosto de 2022 el
juzgado interviniente dispuso su averiguación de paradero, lo que se dejó sin
efecto un mes después cuando su defensora informó que recibió un llamado
telefónico de la madre de su asistido, quien brindó nuevos datos de contacto.

Fecha de firma: 16/10/2024

Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
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 Por último, mencionó que el 4 de octubre y 9 de noviembre de
2022 se informó que V. se encontraba en la localidad de Ostende trabajando
en el rubro de la construcción y percibiendo como remuneración la suma de
cinco mil pesos ($ 5.000) por jornada laboral.
1.2. Sobre esa base, el tribunal evaluó la necesidad de imponer
una pena en el caso.
Indicó que, “[en] lo que respecta a la valoración del tratamiento tutelar
impartido, si bien este tribunal no puede soslayar las circunstancias de vida de [M.S.V.] y
el marco social en el cual tuvo lugar el desarrollo psico-físico del joven, cierto es que, teniendo
en cuenta todos los informes señalados, se aprecia una conducta de evitación de las entrevistas
pautadas, sostenida por el causante durante el extenso tiempo que rigió su disposición tutelar,
denotando un desinterés absoluto y una falta total de conciencia en lo que respecta a el proceso
penal que se llevaba en su contra, impidiendo llevar adelante el propósito de resocialización al
que apunta la ley penal juvenil. Por ello, debo manifestar que evidentemente nos encontramos
ante un joven que no ha demostrado interés en la construcción de un proyecto personal
superador, que demostrara interés en la construcción de un proyecto autovaliente favorable. De
esta manera, entiendo, que no se han logrado los objetivos propuestos para esta etapa”.
Ponderó que la impresión recogida en la audiencia de visu
conduce a idéntica conclusión.
Aclaró que, respecto de las causas que registró el imputado
-aludidas por el fiscal en su alegato- “nada corresponde señalar, dado que no ha recaído
condena en ninguno de los procesos detallados”.

Fecha de firma: 16/10/2024

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En mérito al análisis efectuado, concluyó que “no se advierte que el

joven haya podido [encauzar] su conducta y por lo tanto, no puede afirmarse que [M.S.V.]
se haya reinsertado en la sociedad y, en consecuencia, que resulte innecesaria una sanción, la
cual tendrá el fin pedagógico de alertar al menor de las consecuencias de sus actos”.
1.3. Al determinar la medida de la pena, sostuvo que “la reducción
punitiva es la regla en el juzgamiento de los menores, por su menor culpabilidad comparada
con la de los adultos en situaciones idénticas, debido a su inmadurez emocional o afectiva,
universalmente reconocida en términos vitales evolutivos –considerando 40° del voto
mayoritario en el citado fallo ´Maldonado´ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.
En consecuencia, y tras citar los arts. 40 y 41 del Código Penal,
entendió ajustado condenar a V. a la pena de tres meses de prisión de ejecución
condicional y costas.
2. El recurso de la defensa.
2.1. Errónea aplicación de la ley sustantiva en punto a las
previsiones del art. 4°, ley n° 22.278 en lo que respecta a la necesidad de
imponer pena.
El recurrente objetó la interpretación y aplicación del art. 4° de
la ley n° 22.278 en lo que respecta al juicio de necesidad de la pena y denunció
la existencia de un supuesto de arbitrariedad por haberse llevado a cabo un
análisis sesgado de las constancias de la causa.
Argumentó que el resultado del tratamiento tutelar no puede ser
el único ni el primer parámetro a considerar para determinar si un joven, por

Fecha de firma: 16/10/2024

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 hechos cometidos como menor, debe ser pasible de una sanción penal, ello, en
función del orden de prelación estipulado en la citada norma.
Insistió en que no se contempló la edad que tenía su asistido al
cometer el hecho ilícito -16 años y 6 meses-, lo intrascendente de la conducta
-atento su falta de gravedad y ausencia de violencia-; ni se merituó que M.S.V.
reconoció su accionar en el marco del acuerdo de juicio abreviado.
Arguyó que el pronunciamiento trasunta “un reproche moralista, a
modo de castigo punitivista encubierto” y que no es factible considerar que el Estado,
con sus magros recursos, brindó a su defendido “un abanico de oportunidades” que
éste desaprovechó. En ese sentido, hizo hincapié en que durante el año 2021 se
encontraba vigente el Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio y que,
por esta circunstancia, el acompañamiento y las herramientas otorgadas fueron
escasas.
Denunció que, al analizar la información que surge de los
citados informes, el tribunal soslayó el contexto y la historia de vida de V.
En particular, remarcó la vulnerabilidad económica que se
desprende de su desempeño como recolector de material reciclable y afirmó
que esta circunstancia relativiza su incomparecencia a las actividades
recomendadas, como así también, las dificultades verificadas al momento de
contactarlo telefónicamente, ya que no cuenta con un teléfono propio.
Entendió que deben valorarse “los esfuerzos y logros alcanzados, sin
que eso implique un resultado exitista sino, antes bien, alguna modificación en el desempeño
del o la joven”.
Fecha de firma: 16/10/2024
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
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En razón de lo expuesto, el recurrente propició que se case la

sentencia y se absuelva a su representado.
2.2. El segundo agravió se dirigió a objetar la ausencia de
motivación respecto de la mensura de pena.
Sobre el particular, indicó que el tribunal prescindió de exponer
sobre la base de qué argumentos entendía necesario imponer la pena de tres
meses de prisión, que se aleja en gran proporción del mínimo de la escala penal
aplicable al caso.
3. La solución del caso.
3.1. El primer aspecto del planteo de la defensa remite,
inicialmente, a un examen del art. 4° de la ley n° 22.278.
Tal como expresé en el precedente “Mamani” [Caso “Mamani
Ramos”; sentencia del 1.11.17, Sala II, jueces Días, Sarrabayrouse y Morin, registro n°

1113/2017] la norma parte de condicionar la imposición de pena a una persona

menor de edad a los siguientes requisitos, a saber: 1) que previamente haya sido
declarada su responsabilidad penal; 2) que haya cumplido dieciocho años de
edad; y 3) que haya sido sometida a un período de tratamiento tutelar no
inferior a un año prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.
Una vez cumplidas estas exigencias, “si las modalidades del hecho, los
antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por
el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, [el tribunal competente] así lo resolverá
pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa”.

Fecha de firma: 16/10/2024

Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
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 Se observa, entonces, que la ley contiene un mandato expreso
para los sentenciantes al momento de establecer la necesidad de aplicar una
pena; esto es, valorar al pronunciarse, al menos, los cuatro elementos
expresamente enunciados: a) la modalidad del hecho; b) los antecedentes del
menor; c) el resultado del tratamiento tutelar; y d) la impresión que la
inmediación hubiera proporcionado a él o los jueces.
Si, por el contrario, “fuese innecesario aplicarle sanción” -dispone la
norma- el tribunal “lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso 2”.
Llegado este punto, no es posible soslayar que la ley n° 22.278
integra un marco jurídico de protección de los derechos humanos de los niños
que entran en conflicto con la ley penal mucho más amplio, del que,
interpretado de manera armónica, derivan los principios que deben orientar la
aplicación de toda medida estatal con relación a aquéllos.
Este sistema tuitivo, a nivel internacional, está compuesto en lo
sustancial por la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), el art. 19 de
la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) ambas con
jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc. 22, CN, las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (“Reglas de
Beijing”, 1985), las Reglas sobre Medidas no Privativas de la Libertad (“Reglas
de Tokio”, 1990), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de
la Delincuencia Juvenil (“Reglas de Riad”, 1990) y las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (“Reglas de La
Habana”, 1990).
Fecha de firma: 16/10/2024
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
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A ello se aúna una serie de pactos que, si bien no atañen de

manera exclusiva a este colectivo, contienen garantías que los amparan, así el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP) y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESyC),
ambos con jerarquía constitucional, y las resoluciones, observaciones e
informes emanados del Comité para los Derechos del Niño.
Con ese conjunto normativo se articulan las normas internas; así,
huelga aclarar, la Constitución Nacional y, en lo que aquí interesa de manera
más específica, las disposiciones que con relación a las personas menores de
edad contienen el Código Penal, el Código Procesal Penal de la Nación, la
citada ley n° 22.278 que establece el régimen penal de la minoridad y la ley n°
26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
De esa fusión emergen derechos y garantías en cabeza de
aquéllos, que, como contrapartida, imponen obligaciones y límites al Estado.
Entre estos últimos, se encuentran los que condicionan el ejercicio del poder
punitivo.
En esa dirección se orientan numerosos principios que derivan
de los instrumentos mencionados, tales como el de mínima intervención
estatal, que impone que la privación de la libertad de los menores de edad
proceda, únicamente, como último recurso, por el tiempo más breve, cuando
no existan opciones menos gravosas y sea estrictamente necesario teniendo en
cuenta la gravedad del hecho imputado.

Fecha de firma: 16/10/2024

Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
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 Así, las “Reglas de Beijing” disponen que “a) La respuesta que se dé al
delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino
también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la
sociedad; b) Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras
cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible; c) Sólo se impondrá la privación de
libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que
concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y
siempre que no haya otra respuesta adecuada (…)” (cfr. regla 17.1 el resaltado no
pertenece al original y, en el mismo sentido, reglas 10, 13 y 19).
En el derecho penal de la minoridad, la respuesta punitiva no se
encuentra vedada, pero sí reservada a situaciones excepcionales, esto es, a los
hechos de mayor lesividad, y procede solo cuando no resulta posible emplear
mecanismos que comprometan en menor medida los derechos fundamentales
de los niños y jóvenes, puesto que se debe procurar evitar siempre su entrada al
sistema de justicia formal con todas las implicancias que apareja y son por
demás conocidas.
Se trata, así, de un régimen signado por su especificidad, que gira
en torno a un lineamiento central: la consideración del interés superior del niño
en todo acto y medida que los involucre.
He señalado en la causa “F., J.E. o M. y otros” [Sentencia del 9.06
.17, Sala II, jueces Días, Sarrabayrouse y Morin, registro n° 456/2017] que, si en la tarea

judicial de aplicar reglas generales a situaciones particulares de ordinario se

impone el deber de abstenerse de soluciones dogmáticas, ello se acentúa
Fecha de firma: 16/10/2024
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cuando se encuentran involucrados niños, niñas y adolescentes, ante la

necesidad de privilegiar su bienestar en todos los casos.
En esa dirección, el art. 3 de la Convención sobre los Derechos
del Niño dispone que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”.
Por su parte, la Observación General 10 del Comité sobre los
Derechos del Niño, específicamente en lo atinente a la administración de la
justicia de menores, apunta que en todo pronunciamiento: “el interés superior del
niño deberá ser una consideración primordial. Los niños se diferencian de los adultos tanto en
su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas
diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con
la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia
de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La protección del interés
superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a
saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva
cuando se trate de menores delincuentes. Esto puede realizarse al mismo tiempo que se presta
atención a una efectiva seguridad pública” (Considerando 10).
Al igual que la ley nacional, destacó el Comité que en aquellos
supuestos en los que el “interés superior” del niño entre en conflicto con los
derechos de otras personas, “si no es posible armonizarlos, las autoridades y los
responsables de la toma de decisiones habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los
Fecha de firma: 16/10/2024
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: DANIEL EMILIO MORIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HORACIO LEONARDO DÍAS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: PAULA NORMA GORSD, SECRETARIA DE CAMARA

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 interesados, teniendo en cuenta que el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial significa que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son
una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor
para el niño” (cfr. ap. 39, Observación General 14).
Las “Reglas de Beijing”, de manera concordante, establecen en su
apartado 5º que el sistema de justicia de menores “hará hincapié en el bienestar de
éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento
proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”.
Así, a poco que se analice el art. 4 de la ley n° 22.278 a la luz de
tales principios, se colige que las personas menores de edad a quienes se ha
declarado responsables por la comisión de un delito son pasibles de ser
eximidas de la sanción penal cuando, valorando las circunstancias del caso de
manera integral, frente a un hecho que no revista particular gravedad,
demuestren cambios positivos en su conducta, que evidencien sus esfuerzos
por reinsertarse y asumir una función constructiva en la sociedad.
Caso contrario, esto es, si el tratamiento tutelar no refleja una
verdadera vocación de progreso por parte del niño o si, por sus antecedentes,
las modalidades del hecho y/o la impresión directa recogida por el juez, las
medidas alternativas se revelan insuficientes y la imposición de una sanción se
demuestra necesaria, corresponde en todos los casos evaluar la posibilidad de
circunscribirla al mínimo previsto para el delito de que se trate, en grado de
tentativa de acuerdo al mandato legal, velando siempre por el interés superior
de aquél.
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Sobre esta base, desde ya adelanto que se comparte la solución

adoptada por el tribunal oral, toda vez que luce ajustada a los estándares
exigidos por las disposiciones que informan el régimen penal de la minoridad.
3.2. Entiendo que los requisitos para imponer la pena se
encontraban, en efecto, reunidos: la responsabilidad penal del imputado ya
había sido declarada en un pronunciamiento anterior y había alcanzado la
mayoría de edad. Respecto del requisito previsto en el inc. 3° del art. 4°, ley 22
.278, surge de la resolución en crisis que el joven fue dispuesto tutelarmente
desde el 4 de agosto de 2021 hasta el 5 de diciembre del 2022, momento en el
que alcanzó la mayoría de edad.
De tal manera, advierto que la evaluación realizada por el
tribunal no luce arbitraria ni desajustada a los elementos reunidos y que se han
ponderado correctamente las constancias del legajo tutelar.
Conforme se ha relevado en los puntos que anteceden, al
resolver, el tribunal de menores valoró el contenido de los diversos informes
de seguimiento elaborados luego de la disposición del causante.
En particular, merituó que, pese a brindarse y ofrecerse diversas
herramientas, el joven no logró sostener el tratamiento y las pautas establecidas
.
Sobre este aspecto, obran en el expediente tutelar numerosos
informes remitidos por el Equipo Interdisciplinario que resultan claves para
acompañar la apreciación del tribunal en punto a que la conducta del -por
entonces- menor, evidenció una marcada reticencia al tratamiento proferido.
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 En lo sustancial, pese a la activa participación de los miembros
de ese equipo, sus acciones no han encontrado eco en el comportamiento del
tutelado, quien permaneció gran parte de la tutela alejado de su domicilio y
referentes, sin poder ser ubicado para su correcto seguimiento.
Las excusas presentadas por la defensa en su recurso no logran
conmover la apreciación relativa a la actitud demostrada por su asistido y el
incumplimiento sistemático de las obligaciones impuestas a lo largo del tutelaje.
Sin perjuicio de la calidad y cantidad de recursos que el Estado
destine a los efectos de proporcionar acompañamiento y herramientas a los
menores en conflicto con la ley penal, lo cierto es que, indudablemente, las
otorgadas en el caso fueron desaprovechadas por su representado.
En ese contexto, el “exitismo” al que alude el impugnante no es
tal, puesto que el anteúltimo párrafo del art. 4 de la Ley 22.278,
específicamente prevé que al evaluar la necesidad de imponer una pena, el
juzgador debe valorar el resultado del tratamiento tutelar, lo que en definitiva
sucedió, por lo que corresponde rechazar el agravio formulado por la defensa.
3.3. Por el contrario, las alegaciones relativas a la falta de
fundamentación por parte del tribunal al momento de graduar la pena a
imponer en el caso, lucen atendibles.
Al examinar los fundamentos brindados en la decisión en crisis,
se advierte que el tribunal no incluyó en su evaluación del caso ninguno de los
parámetros que fijan los arts. 40 y 41, CP a los fines de determinar la pena
aplicable, más allá de la cita desnuda de tales normas.
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El punto titulado “graduación de pena” ha incluído únicamente una

mención a la modalidad de cumplimiento de la pena -sustentado en la ausencia
de antecedentes condenatorios y en la edad del causante al momento de
cometer el hecho-.
Ello no puede considerarse suficiente a los efectos de motivar la
sanción que ha decidido imponer, máxime cuando ésta no se ubica en el
mínimo aplicable al caso.
La solución que propicio me exime de analizar la petición de la
defensa en términos de oficina, relativa a la eximición del pago de las costas.
Por las razones expuestas, propongo al acuerdo hacer lugar
parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa de M.S.V.,
anular parcialmente la resolución recurrida en lo atinente a la mensura de pena
practicada por el tribunal y, en consecuencia, reenviar el caso para que se dicte
un nuevo pronunciamiento de conformidad con las pautas aquí indicadas; y
rechazar los demás agravios traídos por la defensa a esta instancia, sin costas,
atento al resultado del presente trámite (arts. 456, 463, 465, 468, 469, 470 y 471
530 y 531, CPPN).
El juez Horacio L. Días dijo:
1. El recurso de casación es formalmente admisible, toda vez
que la sentencia recurrida es definitiva; los planteos esgrimidos encuadran
dentro de los motivos establecidos por el art. 456, CPPN (de conformidad con

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 la sentencia “Casal” – Fallos 328:3399) y se han cumplido los requisitos de
temporaneidad y fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código
ritual.
2. La defensa técnica de V. presentó dos críticas diferenciadas
contra la decisión de imponer una pena a su asistido, enmarcadas ambas dentro
de un planteo en el que se alegó una errónea interpretación del art. 4, ley 22
.278.
Como primera medida, adujo que el único parámetro observado
en la instancia anterior fue el resultado del tratamiento tutelar, lo cual significaba la
desatención de la ínfima gravedad del hecho delictivo cometido por V; y del
reducido margen de culpabilidad derivado de que, al tiempo de los hechos,
contaba con 16 años y 6 meses de edad.
Indicó que la ley y la jurisprudencia son claras respecto de que el
primer parámetro que se debe analizar en esta clase de exámenes es el relativo a
la modalidad del hecho; y que si se hubiesen visto las cosas en su debida
perspectiva, se habría concluido que la pena era innecesaria frente a un injusto
de escasa magnitud, y una capacidad de culpabilidad disminuida.
En segundo lugar, aseguró que el tribunal oral de menores
analizó sesgadamente los datos que tenía a disposición para concluir que el
resultado del tratamiento tutelar fue negativo.
Resaltó que los informes muestran que V. es un niño vulnerable,
que durante el primer tramo del seguimiento tutelar se dedicaba al “cartoneo”,
que tenía dificultad para comunicarse producto de que no contaba con
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teléfono celular propio, y que se mudó a distintas ciudades, sin dar aviso, en
busca del acompañamiento familiar que no tuvo a lo largo de su vida.
De manera que, a criterio de la parte, no fue el desinterés lo que
llevó a V. a incumplir con algunas de las pautas trazadas en su tratamiento
tutelar; sino, antes bien, su situación de vulnerabilidad, aspecto que no fue
tomado en cuenta por el tribunal oral de menores.
Como corolario de todo ello, la parte reiteró que la observación
del resultado del tratamiento tutelar como único aspecto relevante para la
determinación de una pena constituye una fundamentación insuficiente, que
conduce a la absolución de V., lo que solicitó que se resuelva en esta instancia.
3. El repaso de la sentencia recurrida muestra que le asiste razón
a la parte recurrente en sus críticas.
En el acápite titulado “Caso Particular - B) Necesidad de
imposición de pena”, el juez de grado inició su análisis señalando que la
decisión de imponerle una sanción a un menor de edad en conflicto con la ley
penal se debe basar en cuatro parámetros, a saber: “el resultado del tratamiento
tutelar, la impresión directa recogida por el tribunal, las modalidades del hecho
y los antecedentes del imputado”.
Luego de esta breve introducción, hizo un repaso del
tratamiento tutelar dispensado a V., tramo en el que se destacó el “desinterés
absoluto” y la “falta total de conciencia en lo que respecta al proceso penal
llevado en su contra”, todo lo cual impidió “llevar adelante el proceso de
resocialización al que apunta la ley juvenil” (para conocer las aristas más
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 relevantes de ese tratamiento, me remito al punto 1.1. del voto del juez Morin,
para evitar reiteraciones innecesarias).
Seguidamente, se dijo que la impresión recogida en la audiencia
de conocimiento personal conducía a la misma valoración; y que en punto a los
antecedentes del menor nada correspondía señalar, pues en las causas penales
mencionadas por la acusación pública, V. no registraba sentencias
condenatorias.
3.1. Llevo dicho desde la causa “Prieto” [Reg. N° 351/2016 de esta
cámara] que el Sistema de reacciones penales en materia juvenil, en particular la

regla del art. 4 de la Ley 22278, debe ser interpretada a la luz de los arts. 3, 37,
39 y 40 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el art. 19 de
la CADH, el art. 17 de las Reglas de Beijing, y las de la RIAD, en tanto el
principio rector ha de ser el interés prioritario del Niño, a partir del cual la
prisión deberá ser utilizada sólo como último recurso y durante el período más
breve que sea posible, y que únicamente se impondrá en hechos considerados
actos graves en el que concurran violencia contra las personas. Ello, en
consonancia con el contenido de la opinión consultiva 17/2002 de la CIDH, y
del informe 172/10 de la Comisión IDH, donde se señala específicamente que
criterios meramente retributivos en esta materia, resultan incompatibles con los
estándares internacionales del derecho penal juvenil. Razón por la cual, la
sanción penal sólo debe aplicarse cuando resulte necesario en el caso concreto.
Toda esta línea de argumentación ha sido expresamente reconocida por
nuestra CSJN en el precedente “Maldonado” (Fallos: 328:4343), donde se dejó
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en claro que la necesidad de pena, de ningún modo puede ser equiparada a la

gravedad del hecho.
Complementando ello, el informe 41/99 de la Comisión IDH,
precisa que la regla de pena como último recurso conduce a que no debe
emplearse frente a situaciones que no son graves. Mientras que la Observación
General nro. 10 del Comité de los Derechos del Niño explica que los
tradicionales objetivos de represión y castigo deben ser reemplazados por los
de rehabilitación y justicia restitutiva.
3.2. Como bien señala la defensa técnica de V., la gravedad del hecho
es el presupuesto principal para la aplicación de una sanción en los casos de
niños en conflicto con la ley penal.
Y es que, en este aspecto del art. 4°, ley 22.278, es decir, aquel en
el que se señala como parámetro relevante la modalidad del hecho, “...es en donde
rigen los principios liberales de acto, lesividad y culpabilidad” [Beloff, M. (dir.)
Nuevos problemas de la justicia juvenil, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2017, p. 123].
En este aspecto que el legislador mandó a observar
puntualmente surgen varias aristas relevantes.
El primero se vincula con el hecho de que la fiscalía había
alegado que “el hecho no revestía gravedad alguna” (p. 3 de la sentencia
recurrida), la defensa oficial se había pronunciado en idéntico sentido (p. 4 de
la sentencia recurrida), y el propio juez del a quo expuso que la modalidad del hecho

Fecha de firma: 16/10/2024

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 constituía un factor por el cual debía regirse la necesidad de imponerle pena a
un menor de edad (p. 12 de la sentencia recurrida); y, pese a todo ello, en el
análisis concreto del caso, nada se dijo.
El punto es particularmente sustancial, no solo por lo apuntado
con anterioridad, con relación a que es el presupuesto principal para una
sanción penal en estos casos; sino, además, porque se trató de la prédica
principal de una de las partes. La omisión de tratar aquel aspecto constituye, de
por sí, un vicio relevante en la sentencia.
Aquí, en sintonía con lo señalado por la defensa técnica de V. en
el trámite recursivo, y por ambas partes del proceso en sus alegatos, se aprecia
que el injusto penal no ostenta especial gravedad, y que a ello se suma una
capacidad de culpabilidad especialmente disminuida en función de la edad del
imputado: a este respecto, debe tenerse en cuenta que si la capacidad de
culpabilidad se trata de una atribución normativa graduable, el hecho de que al
tiempo de los hechos V. tuviese 16 años y 6 meses de edad refleja un ámbito
de asequibilidad normativa sumamente restringida.
Como conclusiones preliminares de este apartado podemos
extraer, entonces: que el hecho delictivo acreditado en esta causa no fue de
gravedad; y que, pese a que las partes alegaron en ese sentido, la defensa lo
constituyó en su principal línea argumentativa, y que la ley específicamente
manda a observar la gravedad del hecho como primer aspecto relevante, el juez
del a quo nada dijo al respecto.

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3.3. La segunda de las críticas dirigidas por la defensa contra este

apartado de la decisión recurrida muestra otra incorrección en el análisis.
En particular, lo que permite advertir es la imprecisión en la que
se incurrió a la hora de valorar aquello que en el art. 4, ley 22.278 se denomina
“los antecedentes del menor”.
Aquí no se trata, como pretende el juez de grado, de los
antecedentes condenatorios del niño.
A este respecto, debemos destacar que la cuestión quizás era un
poco más difusa previo a la entrada en vigencia de la ley 26.579 con la que se
redujo la mayoría de edad desde los 21 hasta los 18 años.
Si en la actualidad un menor de edad punible en los términos de
la ley penal es un niño que tiene entre 16 y 18 años (art. 1, ley 22.278), y uno de
los presupuestos para aplicar una sanción penal (ergo, para la existencia de
antecedentes condenatorios) es que el niño haya cumplido los 18 años (art. 4,
inc. 2°, ley 22.278), es de toda obviedad que, al momento de los hechos que se
investigan en una causa penal seguida contra un niño, ningún antecedente
condenatorio puede registrar; mientras que, si lo que se considerara relevante
fuesen los antecedentes condenatorios obtenidos con posterioridad al hecho,
se estaría incurriendo en un derecho penal de autor incompatible con el art. 18
de nuestra Constitución Nacional.
Por esto es que la única interpretación plausible de este
parámetro que manda a observar la ley 22.278 es la de que los antecedentes
relevantes del menor son los datos respecto de su situación general, en
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 particular, si informan algún grado de vulnerabilidad que deba ser tenido
especialmente en cuenta.
Sobre esta base, se advierte que tanto la defensoría de menores,
como la defensa oficial de V. habían señalado en sus alegatos que V. era una
persona especialmente vulnerable, lo cual lo llevó a incumplir algunas de las
pautas trazadas en su tratamiento tutelar (a este respecto, ps. 3 y 4 de la
sentencia recurrida).
En particular, se hizo referencia a todos los aspectos que ya
fueron resumidos en el punto 2 de este voto; y, sin embargo, nuevamente
puede verse que en la sentencia recurrida nada se dijo, pese a que se trata de
pautas que el legislador impuso como obligatorias a la hora de analizar la
necesidad de pena.
3.4. El examen realizado muestra que a V. se le imputó un
hecho que no reviste gravedad alguna; que lo cometió con un margen de
culpabilidad seriamente disminuido; y que tampoco se tuvieron en cuenta sus
antecedentes personales relevantes a la hora de analizar si los incumplimientos
en su tratamiento tutelar le son imputables por “indiferencia” y “falta total de
conciencia” (según lo que se señala en la sentencia recurrida) o bien por un
contexto social, familiar, económico y educativo notablemente desfavorable.
El contexto antes reseñado me persuade de que lo correcto es
casar la decisión impugnada por presentar serios déficits de motivación, y
disponer la absolución de V. en esta instancia, por tratarse de un hecho
delictivo de nula gravedad, y por haber sido cometido por un niño que vio
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dificultada la tarea de cumplir con las pautas encomendadas en el marco de su

tratamiento tutelar.
4. Por lo expuesto, voto por hacer lugar al recurso de casación
interpuesto por la defensa técnica de V., casar el punto I de la sentencia
impugnada, disponer la absolución de V. en esta instancia, y declarar inoficioso
el tratamiento del agravio dirigido contra la determinación de la pena; sin
costas, en atención al resultado (arts. 456, 463, 465, 470, 471, 530 y 531,
CPPN).
El juez Eugenio C. Sarrabayrouse dijo:
1. Con independencia de la cuestión de la admisibilidad del
recurso (que considero innecesario tratar, en virtud del precedente “Casal” [
Fallos 328:3399] de la Corte Suprema y la necesidad de garantizar una revisión

amplia de la sentencia de condena), adhiero al voto del juez Días en los

términos expuestos en los precedentes “Romero” [registro n° 96/15],
“Esquivel” [registro n° 617/15], “Prieto” [registro n° 351/16; citado aquí por el juez
Días], “Fernández” [registro n° 416/17], “Bustos” [registro n° 162/18] y “Nobili”

[registro n° 681/22]; entre otros.

En ellos mencioné las reglas que conforman el régimen penal
juvenil (ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas
y Adolescentes que derogó la ley de Patronato de Menores -10.903-; el
Régimen Penal de la Minoridad -leyes 22.278 y 22.803-; y las disposiciones del
CPPN referidas a la competencia de los tribunales de menores -arts. 28 y 29,
inc. 1°- y las que regulan el juicio -arts. 410 a 414-), las cuales deben ser
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 interpretadas a la luz de las disposiciones de la Convención sobre los Derechos
del Niño (CDN), con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, CN), en
particular los arts. 37 y 40 de aquel convenio.
Además, destaqué los lineamientos sostenidos por la CSJN en el
caso “Maldonado” (Fallos: 328:4343) y añadí que, si se pretende que el
derecho penal juvenil no sea uno de autor, en la ponderación para determinar
la eventual pena aplicable deben incluirse valoraciones relacionadas con los
antecedentes del menor de edad y las modalidades del hecho, aspectos que
remiten, en definitiva, a los parámetros que fijan los arts. 40 y 41, CP.
Asimismo, postulé que deben hacerse distinciones con respecto
a un mismo injusto objetivo según si el niño o la niña apenas ha entrado en la
edad de imputabilidad o si estaba más próximo a cumplir los dieciocho años; y
que deben considerarse los antecedentes de la persona menor de edad pero no
referidos, simplemente, a su eventual “historia criminal” previa, en el sentido
de reincidencias, sino que debe examinarse los datos disponibles sobre su
familia, educación, entre otros [cfr. voto del juez Luis García, CFCP, Sala II, causa “G
.,F.M. s / recurso de casación”, registro n° 13.327, del 25.9.08].

Con estos argumentos adicionales, reitero mi adhesión al voto

del juez Días.
En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, por mayoría, RESUELVE:

Fecha de firma: 16/10/2024

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HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la

defensa técnica de V., CASAR el punto I de la sentencia impugnada,
DISPONER LA ABSOLUCIÓN de V. en esta instancia, y declarar
inoficioso el tratamiento del agravio dirigido contra la determinación de la
pena; sin costas, en atención al resultado (arts. 456, 463, 465, 470, 471, 530 y
531, CPPN).
Regístrese, comuníquese mediante medios electrónicos al
tribunal de la instancia, quien deberá notificar personalmente al imputado,
(Acordada 15/13, CSJN; Lex 100) y remítase la causa oportunamente.
Notifíquese. Sirva la presente de atenta nota de envío.

EUGENIO C. SARRABAYROUSE DANIEL MORIN HORACIO L. DÍAS

PAULA GORSD
SECRETARIA DE CÁMARA

Fecha de firma: 16/10/2024

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