Derecho comparado
Tema: Derecho comparado.
El derecho comparado suele ser calificado como una disciplina o método de estudio 1
del derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los
diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados (esto dentro de una
perspectiva funcionalista). Por este motivo queda claro que no es una rama del derecho
sino una metodología de análisis jurídico. Si bien la expresión "derecho comparado" es la
que se afianzó en países de habla hispana, luce como poco adecuada para sintetizar el
enfoque, toda vez que parece dar a entender que se trata de una rama del Derecho, como el
Derecho Civil o el Derecho Penal.
El derecho comparado, como método, puede ser aplicado a cualquier área del derecho,
realizando estudios específicos de ciertas instituciones. A este tipo de análisis se le
denomina micro-comparación. Por su parte, si se estudia las diferencias estructurales entre
dos sistemas jurídicos se le denominará análisis macro-comparativo. Las escuelas al
interior del movimiento son múltiples e incluso admiten la incorporación de otras
aproximaciones funcionales, tales como el análisis económico del derecho.
I- Tres conceptos sobre Derecho comparado de diferentes Autores:
Hans Kelsen: Kelsen define el derecho como un sistema de normas que regula
la conducta humana. Para él, el derecho es un orden normativo que establece lo
que debe ser, en contraste con lo que es. Su teoría, conocida como el
“positivismo jurídico”, enfatiza que el derecho es un conjunto de normas creadas
y aplicadas por el Estado.
Ronald Dworkin: Dworkin critica el positivismo jurídico y propone que el
derecho no es solo un sistema de reglas, sino también de principios. Según
Dworkin, los jueces deben interpretar las leyes no solo en base a normas
escritas, sino también considerando principios morales y de justicia que
subyacen en el sistema jurídico. Para él, el derecho es una práctica interpretativa.
Gustavo Radbruch: Radbruch ofrece una perspectiva que concilia el derecho
positivo con la justicia. Según su famosa fórmula, el derecho extremadamente
injusto pierde su calidad de derecho (“ley injusta no es ley”). Radbruch sostiene
que el derecho debe aspirar a la justicia y que las leyes que contradicen
profundamente los principios fundamentales de justicia deben ser consideradas
nulas.
Evolución del Derecho Comparado
Formalización Académica: En el siglo XIX, se fundaron las primeras cátedras de
derecho comparado en universidades europeas. Uno de los pioneros fue Sir Henry
Maine, cuyo trabajo “Ancient Law” (1861) comparaba las leyes antiguas y modernas.
Esta época vio el surgimiento de las primeras sociedades y revistas dedicadas al derecho
comparado.
Siglo XX: La disciplina se consolidó durante el siglo XX. En 1900, se celebró en París
el primer Congreso Internacional de Derecho Comparado, marcando un hito en su
desarrollo. Durante este siglo, el derecho comparado se utilizó ampliamente en la
reforma legal y en la creación de nuevos sistemas jurídicos, especialmente en países en
desarrollo.
Globalización y Derecho Comparado: En la segunda mitad del siglo XX y principios del
XXI, la globalización intensificó el intercambio de ideas jurídicas entre países.
Organizaciones internacionales como la ONU y la UE promovieron el uso del derecho
comparado para armonizar legislaciones y resolver conflictos transnacionales. Además,
el derecho comparado se volvió crucial en áreas como el comercio internacional, los
derechos humanos y el derecho ambiental.
Historia del Derecho Comparado
Existen opiniones diversas al abordar el punto del origen del derecho comparado; para el
profesor Rudolf B. Schlesinger la historia del derecho comparado debe incluir el periodo
transcurrido desde los días en que Irnerio comenzó a enseñar en Bolonia hasta una era más
reciente, caracterizada por la codificación del derecho privado en los países pertenecientes
a la familia neorromanista. Durante tal época los abogados ya utilizaban el método
comparativo como parte de su rutina diaria; pero esto cambió con el proceso de
codificación surgido en el siglo XVIII mediante el cual los códigos tenían una vertiente
nacional, dado que ya no eran escritos en latín, sino en sus propios idiomas. En estas
circunstancias el derecho comparado llegó a ser una rama jurídica especializada.
Otra explicación a cerca de cuando surge el derecho comparado de acuerdo con la
investigación que realice contenida en el libro de Sirvent donde nos expone que en el
siglo XIX es cuando se despierta un gran interés por el derecho extranjero y por su
comparación con el nacional. Surge en Alemania a partir de la obra de Pablo Anselmo de
Feuerbarch quién fue el primero en tener una idea clara de la necesidad de los estudios
comparados. Ese interés se trasladó a Francia, donde en 1832 se comienza a impartir la
cátedra de legislación comparada y en 1900 se celebró el primer congreso mundial de
legislación comparada.
La disciplina como tal surge en la primera mitad del siglo XIX, siendo su exposición
mundial en el Congreso Internacional de Derecho Comparado (celebrado el año 1900),
con la participación de sus precursores Edouart Lambert y Raymond Saleilles, quienes
tenían en mente la conformación de un derecho común para la humanidad. Dichos autores,
propusieron que debía crearse un derecho mundial, destacando la misión que tiene el
derecho comparado de solucionar las diversas diferencias en los sistemas jurídicos, en el
desarrollo social y en las divergencias en materia legal. En este sentido, el derecho
comparado se ocupa necesariamente del derecho extranjero; por lo que, este interviene
cuando se concilian reflexiones comparativas específicas acerca de algún problema,
destacando los aspectos esenciales de los sistemas legales nacionales. De modo que, se
instituye a partir de la comparación crítica de país por país, llegando a la solución y
conclusión más apropiada, según sea el caso.
Finalmente se da la formación de grandes institutos del derecho comparado. En 1916 se
fundó el instituto de Derecho Comparado en la Universidad de Múnich; en Francia,
Edouard Lambert fundó en 1920 el Instituto de Derecho Comparado; en 1924, a nivel
internacional se dio la Academia Internacional de Derecho Comparado y no podemos
omitir que en México en 1940 se creó el Instituto de Derecho Comparado de la
Universidad Nacional Autónoma de México, conocido hoy en día como Instituto de
Investigaciones Jurídicas. Constantinesco señala que, después de la Segunda Guerra
Mundial se inició una nueva fase en la vida del derecho comparado, debido a la creación
de las Comunidades Europeas (hoy Unión Europea) y el surgimiento del Derecho
Comunitario.
Utilidad del Derecho Comparado
La utilidad del derecho comparado es variada, tanto para la doctrina como para
la jurisprudencia y el legislador.
La doctrina jurídica estudia con detenimiento casos de otros ordenamientos para realizar
su estudio y comentario del derecho vigente.
La jurisprudencia en ocasiones acude al derecho comparado para interpretar las normas
jurídicas. En este sentido se trata de aplicar una analogía amplia, a nivel internacional,
para interpretar la ley interna.
El legislador suele tomar ideas y modelos del exterior, para implantarlos en nuevas leyes
que buscan solucionar problemas que se plantean localmente. Puede ser categorizado
como la recopilación de información para hacer comparaciones tal laboral, penal,
mercantil y civil.
Así, el derecho comparado comprende tanto el proceso metodológico mismo de la
comparación como los resultantes procesos de análisis, equiparación e incluso
homologación de los aspectos comparados, como un problema dado, propuestas de
solución.
Actualmente, el interés en el derecho comparado rebasa el ámbito meramente académico y
se extiende hacia horizontes prácticos.
Fines del Derecho Comparado
Unificación del derecho, sobre todo en materia comercial, a través del
comercio internacional, se habla de unificación jurídica y también de
armonización.
Entendimiento internacional, porque nos hace comprender la razón de ser de
las normas en los distintos estados, por lo cual es necesario precisar que los
diplomáticos sean formados además en derecho comparado, de lo contrario
sería compleja la aplicación de las convenciones internacionales entre los
diferentes sujetos del derecho internacional.
Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir, que utilizando el
método comparativo se puede estudiar con mayor detalle los defectos y
aciertos legislativos.7
Interés del estudio del Derecho Comparado:
El estudio del derecho comparado es de gran interés tanto en el ámbito académico como
en el práctico. Aquí se detallan varias razones por las que el derecho comparado es
valioso:
Mejora del Conocimiento Jurídico
Comprensión Ampliada: Proporciona una visión más completa y diversa del derecho, al
analizar cómo diferentes sistemas jurídicos abordan problemas similares.
Enriquecimiento Académico: Enriquece el conocimiento de juristas y académicos,
permitiéndoles aprender de las experiencias y soluciones de otros países.
Reformas Legales
Benchmarking: Permite a los legisladores identificar y adaptar las mejores prácticas de
otros sistemas jurídicos, mejorando la eficacia, equidad y modernización de las leyes
nacionales.
Innovación: Inspirar la creación de nuevas leyes o la modificación de las existentes con
base en modelos exitosos de otros países.
Armonización y Unificación del Derecho
Integración Regional: Facilita la armonización de leyes en regiones integradas, como la
Unión Europea, promoviendo la cohesión y cooperación legal y económica.
Estándares Internacionales: Contribuye al desarrollo de estándares legales
internacionales, esenciales en un mundo globalizado.
Solución de Conflictos Transnacionales
Derecho Internacional: Ayuda a resolver conflictos legales que surgen en contextos
internacionales, como en el comercio internacional, el derecho de familia y los derechos
humanos.
Litigios y Arbitrajes: Los abogados y jueces utilizan el derecho comparado para
interpretar y aplicar leyes en casos con elementos extranjeros.
Fomento del Entendimiento Cultural y Legal
Tolerancia y Cooperación: Promueve una mejor comprensión y apreciación de las
diferencias culturales y legales, fomentando la cooperación y el respeto mutuo entre
países.
Diplomacia Legal: Mejora las relaciones internacionales mediante el entendimiento de
los sistemas jurídicos de otras naciones.
II- Establecer un informe sobre el Derecho Comparado en el siglo XlX y el siglo
XX:
El derecho comparado ha experimentado una evolución significativa desde el siglo XIX
hasta el siglo XX, reflejando cambios en el pensamiento jurídico, las necesidades
sociales y la globalización. Este informe detalla el desarrollo de esta disciplina en
ambos siglos, destacando los principales avances, enfoques y figuras representativas.
Siglo XIX Contexto Histórico y Origen
El derecho comparado comenzó a formalizarse como disciplina académica en el siglo
XIX, influenciado por varios factores:
Codificación del Derecho: La promulgación de códigos civiles y penales en varios
países europeos, como el Código Napoleónico en Francia (1804), motivó el interés en
comparar estos nuevos sistemas jurídicos.
Romanticismo y Nacionalismo: El Romanticismo enfatizaba la importancia de las
tradiciones nacionales y culturales, lo que llevó a un interés en cómo las leyes reflejaban
estas diferencias.
Histórico y Evolución: El siglo XX vio una expansión y consolidación del derecho
comparado como disciplina:
Globalización y Guerra Mundial: Las dos guerras mundiales y la posterior globalización
aumentaron la necesidad de entender y armonizar los sistemas legales internacionales.
Descolonización: La independencia de numerosas colonias llevó a la adopción y
adaptación de sistemas legales europeos, promoviendo estudios comparativos para
facilitar la transición.
Impacto de la Globalización
Armonización y Unificación del Derecho: La globalización incrementó la necesidad de
armonizar leyes para facilitar el comercio y la cooperación internacional, llevando a una
mayor integración de principios de derecho comparado en tratados y acuerdos
internacionales.
Derechos Humanos y Comercio Internacional: El derecho comparado se volvió crucial
en el desarrollo de normas internacionales en áreas como los derechos humanos y el
comercio internacional.
Papel del Derecho Comparado
Armonización de Normas Comerciales: La Ronda de Uruguay utilizó principios del
derecho comparado para armonizar las normas comerciales entre los países miembros.
Esto implicó comparar y evaluar diferentes sistemas legales nacionales para desarrollar
normas comerciales comunes que pudieran ser aceptadas globalmente.
Propiedad Intelectual (Acuerdo TRIPS): Uno de los resultados más significativos de
la Ronda de Uruguay fue el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPS). El derecho comparado fue
fundamental en la elaboración del TRIPS, ya que se necesitó armonizar las leyes de
propiedad intelectual de diferentes países, tomando en cuenta sus particularidades
jurídicas y económicas.
Resolución de Disputas: La creación de un mecanismo de resolución de disputas bajo
el GATT también se benefició del derecho comparado. Se estudiaron y adaptaron
prácticas de resolución de disputas de diferentes sistemas legales para diseñar un
procedimiento que fuera equitativo y aceptable para todos los miembros.
