Autos N° 10365/2021
“ETI POR LOS NIÑOS O.,R.D. Y S.O.,A. P/CONTROL DE LEGALIDAD DE MEDIDAS DE EXCEPCION”.
Mendoza, 12 de mayo de 2023.
AUTOS Y VISTOS:
Los autos arriba caratulados llamados a resolver, habiéndose fijado el orden de votos
y,
CONSIDERANDO:
I.- Que vienen estos autos a la alzada por el recurso de apelación interpuesto por la
progenitora K.O. en contra de la resolución de fecha 27 de febrero de 2023 en la que se declara la
situación de adoptabilidad de R.D.O., hijo de K.V.L.O. y de A.S.O. hija de K.V.L.O. y W.O.S.
II.- La resolución apelada.
Luego de hacer una extensa relación de la causa y mencionar minuciosamente todos
los
antecedentes del caso, a los que remitimos por razones de brevedad, la jueza de grado entiende que
son reiterados los informes y abordajes que mencionan la inexistencia de una estructura personal y
familiar adecuada por parte de los progenitores para asumir el cuidado autónomo y responsable de
sus hijos. Que si bien existe red familiar extensa, la misma no puede asumir un cuidado responsable
de los niños causantes. Que tal como surge de las constancias de autos y lo remarca en su dictamen
el Ministerio Público Pupilar, surge con claridad suficiente el agotamiento y fracaso en la estrategia
de protección de derechos de R. y A. desplegadas por el ETI y la Dirección de Cuidados Alternativos
para lograr la revinculación y reintegro con su familia de origen y en especial con los progenitores.
La progenitora no pudo revertir la situación personal en la que se encontraba desde el
dictado de la medida excepcional, lo que implica una imposibilidad de brindar a sus hijos el espacio de
contención y desarrollo necesarios en la etapa vital en la que se encuentran y si bien está en un espacio
terapéutico desde el año 2021 no presenta grandes avances y éstos pudieran llegar a ser en aspectos
puntuales después de mucho tiempo de tratamiento porque presenta una personalidad deficitaria de
tipo estructural, vinculada a carencias de aspectos que forman y satisfacen necesidades, emocionales
como materiales, imperiosas de los primeros años de vida. Luego alude al progenitor y sus severas
dificultades en el ejercicio del rol paterno, rasgos de impulsividad y reacciones violentas detectadas
en la pericia realizada. Sin que la pareja O.-S. hubiera podido modificar en su estilo de vinculación la
forma de establecer para con sus hijos un vínculo de apego seguro, donde puedan captar las
necesidades emocionales, materiales y aquellas que surgen del mismo desarrollo y poder responder
a las mismas.
Estima agotadas las instancias desplegadas por los profesionales intervinientes, sin que
O.-S. hubieran revertido las causas que dieron origen a la medida de excepción oportunamente
adoptada.
Formula consideraciones acerca del derecho de todo niño a vivir y crecer en el seno de
su familia de origen. Y cuando ésta se encuentra imposibilitada de garantizarles un desarrollo
saludable y adecuado y agotadas las estrategias de protección de derechos desplegadas por el Estado
que en el caso demandaron casi dos años de intervención - queda la adopción como la última y
subsidiaria forma de garantizar a los niños un crecimiento y desarrollo personal en el más pleno
ejercicio de sus derechos posible.
Concluye que debe brindarse a ambos niños la posibilidad de hacer efectivo su derecho
a crecer amparados en un ambiente familiar adecuado y beneficioso, aspecto que resulta fundamental
y urgente para ellos por cuanto se encuentran en plena etapa de formación y desarrollo de su
personalidad.
Luego del despliegue de medidas excepcionales y de protección de derechos efectuado
por los organismos competentes del Estado sin que hayan tenido el resultado esperado, se encuentra
configurado el supuesto previsto por el art. 607 inc. c del CCC.
Ante ello y habiéndose realizado audiencia con los Sres. O.-S. en forma personal con la
magistrada, habiendo ejercido R. su derecho a ser oído y no habiéndose modificado las causas que
dieron origen a la medida excepcional oportunamente adoptada, corresponde la declaración de
situación de adoptabilidad de ambos niños la que, firme, permitirá el inicio del proceso de vinculación
con un nuevo ámbito familiar.
III.- Los agravios.
La apelante se agravia de la decisión adoptada en tanto que estima que en este caso
los
cuidados de los menores sí pueden ser brindados por la familia de origen y que nunca se agotó
realmente la posibilidad de permanencia en la familia de origen.
Los niños estuvieron por decisión del órgano administrativo a cargo de su abuela la Sra.
C. y en octubre 2020 ésta afirmó estar atravesando dificultades para que la progenitora respetara la
medida y no poder continuar a cargo de los mismos por lo que se intentó una medida diferente con la
Sra. P. que no resultó y finalmente los menores fueron trasladados a un hogar.
C. no permaneció indolente ante esta situación e inmediatamente solicitó hacerse
cargo
de los menores, sin embargo las autoridades del órgano administrativo rechazaron dicha posibilidad,
ya que se encasilló y discriminó a la abuela paterna por su antecedente anterior en el año 2020 cuando
manifestó no poder cumplir la medida y que cuando los niños fueron trasladados a un hogar ella
estaba en condiciones de reasumir su cuidado y así lo solicitó.
Afirma que tanto la encuesta ambiental como la pericia psicológica de la Sra. C. dan
cuenta que a nivel social y psicológico se encontraban dadas las condiciones para que se dispusiera
que los menores permanecieran bajo su cuidado. En la pericia se pondera de manera injusta, ambigua
y arbitraria que en la Sra. C. se advierten como factores de riesgo que ya se encuentra al cuidado total
de A., otra hija de la pareja. Aduce que el tener a su cargo otra niña que le insume muchas
responsabilidades lejos de ser algo en su contra debería ser un factor decisivo a la hora de haberle
reintegrado los menores, porque la niña A. es la hermana de los causantes, lo que genera una
desigualdad de condiciones generada por el órgano de control entre hermanos, siendo contradictorio
que C. esté capacitada para cuidar de A. pero no de sus hermanos, lo que ha generado en A. afectación
anímica y psicológica ante la situación de no poder vincularse con ellos.
El equipo le negó a la progenitora y a la abuela paterna el contacto con los menores
desde aproximadamente mayo del 2022 sin motivo justificado y sin muchas explicaciones, lo que fue
expuesto en presentaciones desde junio 2022, luego en escrito que provee el decreto del 28/11/22
como en el escrito de fecha 08/11/22.
Imputa responsabilidad a los órganos intervinientes dado que la sentencia se basa en
la
falta de capacidad de la progenitora para el ejercicio de su rol, pero se detectó su situación de
vulnerabilidad con escasos recursos internos y su inserción en un ciclo de violencia grave a la mirada
del órgano administrativo y sin embargo no se hizo nada.
Entiende que el interés de los menores prevalece pero la recurrente también fue
detectada en situación de vulnerabilidad y en lugar de solicitar las derivaciones formales hacia otras
áreas de género, grupos de apoyo o de trabajo real con las mujeres que pasan por estas situaciones,
se limitaron a mandarla a que haga sola tratamiento. No existió un acompañamiento o un mínimo
apoyo con herramientas que le permitieran identificar su situación, sostener medidas para superarla
y poder asumir de manera plena su rol materno.
En subsidio solicita se mantenga la posibilidad de vinculación de los menores con su
progenitora, con su abuela paterna y con su hermanita A., ya que existen en nuestra jurisprudencia
antecedentes de casos donde si bien se tuvo como no apta a la progenitora/or y/o otros parientes
para el cuidado de los menores causantes, se reconoció o se dejó abierta la posibilidad de vinculación
con el niño, niña o adolescente con la familia de origen, yl en este caso no existe motivo para negar o
impedir el contacto en el futuro.
IV.- Dictamen del Ministerio Público Pupilar.
La Asesora de NNAyPCR Dra. Edith Pelegrina contesta la vista conferida y se expide por
el rechazo del recurso por las razones que expresa a las que remitimos por razones de brevedad.
V.- Análisis y solución del caso.
Ingresando al examen del recurso adelantamos que el mismo no prospera.
La recurrente no logra conmover con los argumentos sostenidos en esta instancia los
sólidos fundamentos que sustentan el fallo apelado.
Tal como expresa este último, se agotaron las estrategias desplegadas desde el año
2020
por el órgano administrativo con la familia de origen y la red comunitaria, que han sido
convenientemente abordadas y evaluadas. Los niños primero estuvieron con la Sra. C. y luego con la
Sra. P. para ser posteriormente albergados en hogares a fin de proteger sus derechos vulnerados, por
lo que urge adoptar una decisión que evite prolongar su institucionalización frente a las escasas
posibilidades de reintegro con su familia de origen.
Las pericias que se practicaron a los adultos integrantes de este grupo familiar resultan
categóricas en cuanto a las serias dificultades para el ejercicio de sus roles.
La progenitora posee a nivel de personalidad una modalidad vincular de tipo superficial
que ha construido con sus hijos; posee un vínculo simbiótico y de dependencia con el Sr. S. Éste
presenta severas dificultades en el ejercicio del rol paterno, también posee un estilo de vinculación
de tipo superficial lo que se advierte en relación al vínculo paterno filial construido con su hija A.;
presenta baja señal de alarma, indicadores de impulsividad, adicciones que refiere haber controlado,
frente a situaciones de crianza de los hijos - como berrinches o no respuesta a las indicaciones dadas
- puede expresarse con una reacción violenta como forma de corrección de conducta y al analizarla
en la evaluación pericial tiene dificultad en criticarla.
Ambos progenitores tienen personalidades de tipo deficitarias, con déficits
estructurales,
por lo que de realizar tratamiento psicológico intensivo de años, los cambios serían sobre conductas
muy puntuales y con acompañamiento continuo.
Presentan baja señal de alarma. Como producto de sus historias de vida se detectan
fallas
en la construcción de sus personalidades y en la capacidad de impregnación entre sus hijos/as y la
figura de protección. No han podido modificar en su estilo de vinculación la forma de establecer para
con ellas/os un vínculo de apego seguro. Manifiestan importantes dificultades en anteponer sus
necesidades por sobre las propias. Hay aspectos estructurales en ellos que son de muy difícil
modificación a nivel de personalidad y para generar cambios conductuales se necesitan tratamientos
a largo plazo y en forma continua.
Con los informes psicológicos evacuados por el CAI Salud Mental es claro que R. y A. no
pueden ser reintegrados a sus progenitores y que la declaración de la situación de adoptabilidad es la
que mejor se condice con la plena satisfacción de su mejor y superior interés.
No otra conclusión puede extraerse de la ponderación de la pericia de la abuela
paterna,
que es la única figura que se perfiló en principio como proclive a cuidar a los niños, no obstante que,
luego de tener a los niños durante un tiempo ella misma advirtió las dificultades que se presentaban
en esa tarea de cuidado y atención y le trasmitió al ETI su imposibilidad para cuidarlos, reintegrándolos
al órgano de control, quien debió abordar otra estrategia –dejarlos al cuidado de la Sra. P. y, ante el
fracaso de la red comunitaria, albergarlos en hogares de la DGP.
En la evaluación psicológica efectuada por el CAI Salud Mental a la Sra. C., de 63 años a
esa fecha, se la vio emocionalmente vinculada a sus nietas y con marcado sentimiento de culpa por
no haber seguido con su cuidado. Se evidenciaron en ella factores protectores y el poder llevar
adelante conductas proactivas en pos de buscar soluciones. Como factores de riesgo se ponderó que
se encuentra al cuidado total de una niña, hija de la pareja, de siete años, quien ha requerido apoyo
psicopedagógico y extra escolar.
Contrariamente a lo sostenido por la apelante, no se ha estigmatizado a la abuela por
su
edad, pero se ponderan sus competencias y habilidades en función de su edad para hacerse cargo del
cuidado de los tres hermanos/as.
No resulta contradictorio que la abuela se hubiere hecho cargo de A. y sin embargo ello
no se pondere como elemento positivo para hacerse cargo de R. y A. porque el cuidado de A. por la
abuela no es de carácter definitivo y la medida adoptada respecto a su nieta A. ha sido en su propio
contexto y con otra receptividad de su parte.
La Sra. C. es la progenitora del Sr. S. y éste ha tenido problemas con las drogas y el
alcohol y presenta serias limitaciones para el ejercicio de su rol con un perfil impulsivo y violento.
La Sra. Asesora destaca en este sentido acertadamente que se trata de evitar la
repetición
de situaciones vinculares como ocurrió entre el hijo de C. y ella y por ello tampoco es la persona
adecuada para asumir un rol parental, aún cuando pudiera seguir relacionándose con sus nietas/os.
Tampoco podemos soslayar que no obstante los sentimientos de culpa que afirma
tener C.
y su vinculación emocional con las niñas/o, en la escucha concretada en esta Cámara, ambos han sido
claros en cuanto a que no han recibido visitas en el hogar.
Por lo que el declamado interés de la familia biológica se diluye, a pesar de la
presentación espontánea de K.O. el 31/08/2022 en la que solicitó ver a sus hijo/a, si no acreditó reales
obstáculos para concretar la comunicación y sin que las afirmaciones que efectuó en este sentido en
primera instancia con relación al proceder del órgano administrativo - en rigor sus integrantes - fuera
de alguna forma acreditado.
Volviendo a la escucha realizada por los integrantes de esta alzada, en la misma se
traslució el interés de R. y A. en integrarse con una familia adoptiva.
A pesar de su corta edad A. se mostró afable y alegre y pudo expresarse con una sonrisa.
Sabe que antes estuvo en Casa Cuna. Tiene una madrina y un padrino y ha viajado con los chicos del
hogar a conocer el mar. Ve a su hermano R.. Él la va a visitar al hogar. Le ha traído un huevito de
pascua. Sabe que tiene otra hermana que se llama A. y que está “con la familia que yo tenía antes”.
Ella no la ha visto. Su mamá y su abuela no la han ido a visitar. Preguntada si le gustaría ir con una
nueva familia, asiente gestualmente con su cabecita. Le gustaría que R. también viviera con ella.
Con relación a R. preguntado sobre su abuela dice que antes vivió con ella - sabe que
no
es su abuela biológica -. Que la relación con ella estaba “bien”. Se muestra permeable a distintas
posibilidades - sea volver con la abuela o tener una nueva familia -. Se le explica que aún cuando
tuviera una nueva familia eso no significaría que no pueda ver a su abuela o romper el vínculo. Sabe
que A. vive con la abuela. Cuando se le pregunta si le gustaría más ir con su abuela y A. o con otra
familia y seguir viendo a su hermana y a su abuela, responde gestual y verbalmente que sí.
Los niños llevan albergados en hogares de la DGP un tiempo prolongado y es claro que
su
institucionalización no debe extenderse. Y, si se han agotado las estrategias y abordajes con la familia
biológica y los equipos técnicos intervinientes han concluido que aquélla no se encuentra en
condiciones de afrontar su crianza en condiciones adecuadas para su desarrollo saludable, se deben
activar de manera inmediata los mecanismos que conduzcan a insertarlos en el seno de una nueva
familia con la finalidad de hacer efectivos sus derechos personalísimos a una vida digna y a crecer en
el seno de una familia aún cuando no sea la de origen.
No dudamos de los legítimos sentimientos de afecto de la recurrente para con sus
hijos –
sin perjuicio que posee una modalidad vincular de tipo superficial con ellos/as según detecta la pericia
psicológica - pero se trata de ponderar condiciones, capacidades y circunstancias objetivas que le
permitan criarlos en condiciones adecuadas.
La progenitora reafirma su situación de vulnerabilidad y su necesidad de apoyo estatal.
El
órgano administrativo a través de sus distintos efectores ha abordado su situación y la del resto del
grupo familiar desde hace muchos años sin resultados positivos. Las pericias aluden a deficiencias
estructurales en K.O. que sólo en algunos aspectos podrán ser afrontadas con tratamientos a largo
plazo. Por su parte los niños se presentan en situación de extrema vulnerabilidad, dada su corta edad
y las experiencias que en particular R. ha debido afrontar por la vulneración de derechos a los que fue
expuesto por los adultos responsables de su cuidado.
En el balance de derechos involucrados no dudamos en priorizar los de R. y A.;
particularmente R. atravesó situaciones vitales de maltrato por parte de su progenitor con una
participación pasiva de la progenitora, quien se alineaba con las conductas de aquél, evidenciando
negligencia y falta de empatía con marcada carencia de un vínculo protector hacia sus hijas/o.
En este lineamiento hemos expresado: “Aún frente al legítimo interés de la progenitora
de mantener el vínculo con su hijo y sin desconocer los genuinos sentimientos de amor por él, lo cierto
es que no pueden ser antepuestos al interés del niño que se encuentra institucionalizado, tornándose
imperioso encontrar soluciones perdurables en resguardo de sus derechos que resultan ser prevalentes
a cualquier otro”.
Coincidimos con que “hay situaciones que se verifican en la realidad de los niños, niñas
y adolescentes, en las que solamente ser de la familia, no es suficiente” (cfr. Chamale de Reina,
Ivana, “Situación de adoptabilidad: cuando ser de la familia no es suficiente”, Editorial: El Dial ~ Cita
online: DC2200).
Los derechos de la niñez dejaron de ser mentados para constituirse en derecho positivo
argentino de rango constitucional, y los derechos de los progenitores u otros integrantes de la familia
extensa deben ceder en exclusivo beneficio de aquéllos.
"Frente a las escasas posibilidades de brindar sostén y contención adecuadas, las
actitudes bien intencionadas de la progenitora y su entorno, no resultan suficientes para responder a
las necesidades de las niñas que han sufrido carencias afectivas desde temprana edad" (cfr. C.S.J.N,
31/08/2010, ``A. M., M. A. Y A. M., C. S/ PROTECCIóN ESPECIAL, EL DIAL EXPRESS 02-112010).
El derecho de toda niña/o a ser parte de una familia, no se refiere ni reduce únicamente
a
la familia biológica, tal como expresamente lo prevé el art.11 de la ley 26061 y los arts. 9, 19, 20, 21 y
cc. C.D.N.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la procedencia sanguínea no es
absoluta sino que constituye una presunción conectada, entre otros extremos, con el hecho que la
familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica
necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata por tanto de una barrera
infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio
original fue de hecho interrumpida o genera sufrimientos y daños aún mayores que los propios de un
cambio. La verdad biológica no es un dato absoluto cuando se lo relaciona con el interés superior del
niño.... la decisión se define por lo que resulta del mayor beneficio para ellos por lo que, frente a un
presunto interés del adulto se prioriza al del niño (Fallos 328:2870) (citado por Cámara 3ª. de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná, sala II, “V. J. P. y Otro s/declaración de estado de
abandono y guarda para futura adopción”, 31/10/2012, Publicado en: LLLitoral 2013 (abril), 323
LLLitoral 2013 (mayo), 363, Cita online AR/JUR/72607/2012).
Lo expuesto, constancias de autos, prueba rendida, intervenciones del órgano
administrativo, medidas adoptadas, pericias practicadas, agotamiento de las estrategias de protección
de derechos desplegadas por el Estado –que en el caso insumieron más de dos años-, conducen a la
confirmación del decisorio que dispone la situación de adoptabilidad de R. y A, como aquélla que
garantiza en mejor y mayor medida sus intereses a través de la plena vigencia de sus derechos, por
encontrarse configurado el supuesto legal de procedencia de la declaración de adoptabilidad (art. 607
inc. c CCyC).
En cuanto a la petición en subsidio formulada por la progenitora en punto a la
posibilidad
de mantener la vinculación de los niños con su progenitora, con su abuela paterna y su hermanita A.,
debe ser ponderada al momento de disponer la adopción de R. y A. por así permitirlo la normativa de
fondo, buscando las alternativas que mejor se adecuen al mantenimiento de los lazos entre los
hermanos y si resulta beneficioso algún tipo de vínculo con otros integrantes de la familia biológica
conforme ha sido expresado en particular por R. Para disponer en consonancia el tipo de adopción y
sus alcances (arts.
621, 625, 627 y cc del CCyC) (ver en este sentido, entre otros, C.A.F., autos Nº 797/15CAF, “DINAF POR
LA MENOR F.Z.A. Y OTRO POR CONTROL DE LEGALIDAD”, 21/09/2016).
Concluímos que la resolución que declara el estado de adoptabilidad de R. y A. se
encuentra adecuadamente fundada en los hechos y en el derecho, conforme a las actuaciones
ocurridas y los principios rectores que la informan y se condice con el principio del superior interés
del niño/a (arts. 3, 4, 6, 9, 12, 19, 20 y cc. de la Convención sobre los Derechos del Niño -Ley 23.849-;
arts. 1 a 7 de la ley 26.061, arts. 607 y ss. del CCyC, art. 706 inc. c CCyC y art. 3 inc. b del CPFyVF),
inclinándonos por su confirmación y el rechazo del recurso interpuesto.
VI.- Las costas se imponen a la apelante por resulta vencida (arts. 35 y 36 ap. I del CPCCyT y arts.
3 inc. i y 35 del CPFyVF).
No corresponde regular honorarios en tanto que la recurrente ha sido patrocinada por una
codefensora del Cuerpo de Defensores Oficiales de Familia del Poder Judicial de la Provincia.
Por lo expuesto el Tribunal,
RESUELVE:
I.- No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sra. K.O. en contra de la
resolución de fecha 27 de febrero de 2023, la que en consecuencia se confirma.
II.- Imponer las costas a la apelante vencida.
NOTIFIQUESE. BAJEN.
Dra. Estela Inés Politino Dra. María Delicia Dr. Germán Ferrer
Juez de Cámara Ruggeri Juez de Cámara
Juez de Cámara
