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De la sucesión
La sucesión testamentaria
La sucesión intestada

1. De la sucesión
2. La sucesión testamentaria
3. La sucesión intestada
4. Conclusión
5. Bibliografía

INTRODUCCIÓN
Dada la existencia de un derecho, es posible que el mismo se extinga o
que por el contrario, si continua existiendo, cambie de titular. En este
último caso se habla en sentido lato de sucesión. Pero ésta es de dos
especies, porque una sustituye a otra en un determinado derecho o
relación y se tiene la llamada sucesión particular o a título particular. O
bien una persona sustituye a otra en la totalidad de sus relaciones
patrimoniales consideradas como una entidad compleja y se tiene la
llamada sucesión universal o a título universal. Ahora, en el derecho
vigente esta segunda especie de sucesión no se verifica nunca por acto
entre vivos sino solamente mortis causa. Se evidencia que el concepto
de sucesión universal responde a pautas romanísticas. Sólo que en el
derecho romano existieron prácticamente sucesiones universales entre
vivos, como lo demuestran los institutos de la adrogación y el
matrimonio cum manus, como dejamos establecido, pero cayeron en
desuso dentro de la misma Roma. Asimismo, la sucesión universal
mortis causa puede ser o bien a título particular o universal, pero sea
cual fuere opera por causa de muerte.
La sucesión legítima es la que se defiere de acuerdo la ley, cuando no
existe testamento; cuando habiendo testamento el testador no ha
dispuesto de todos sus bienes, entonces la parte no dispuesta se defiere
conforme a las normas del Código Civil. En la sucesión legítima o
intestada existen dos formas de suceder: por derecho propio o
representación. El primero, cuando el sucesor recibe llamado directo o
inmediato de la ley. Por ejemplo, cuando existe un solo heredero,
siempre que se encuentre dentro del grado máximo exigido por la ley.
Cuando hay varios herederos, todos suceden por derecho propio cuando
son descendientes inmediatos de un mismo tronco común. El segundo,
la representación, consiste en un llamado indirecto al sucesor, a objeto
de que tome el lugar de un heredero por derecho propio, por no ocurrir
éste a la herencia. La sucesión intestada acoge los principios y
directrices del derecho justinianeo, como ha podido evidenciarse. El que
desee conocer las instituciones de hoy, debe sumergirse en esa ciencia
milenaria que marcó como ninguna otra, la regulación de las conductas
humanas al compás de los cambios y transformaciones que inciden en la
sociedad.
Los diversos ordenamientos jurídicos recogen las ideas de la doctrina
sobre el testamento. En efecto, la susodicha doctrina refiere que la
sucesión testamentaria tiene su basamento en la voluntad individual del
causante, o sea, en la autonomía de la voluntad que debe respetarse,
aun cuando el autor de misma hubiere fallecido. En lo que atañe a la
clasificación de los testamentos, éstos pueden ser ordinarios y
especiales extraordinarios.

Capitulo I

__________________________________________________ II
De las sucesiones _ Romano II
 DE LA SUCESIÓN
Según el diccionario de la Real Academia Española, la palabra sucesión
proviene del latín "successio", "successionis", que posee varios
significados a saber:
a) Conjunto de bienes, derechos y obligaciones transmisibles a un
heredero o legatario.
b) Entrada o continuación de una persona o cosa en lugar de otra.
c) Entrar en una persona o cosa en lugar de otra o seguirse de ella.
d) Descendencia o procedencia de un progenitor.
Definición. "Es la sustitución o suplantación de una persona por otra en
una relación jurídica".
En su acepción estricta, "es el cambio de titular en el conjunto de
relaciones jurídicas de una persona por fallecimiento de ésta".
Agreguemos que también la expresión sucesión responde a una
identidad o sinonimia con el término herencia. Desde ese punto de vista,
es "la transmisión de ese acervo de bienes, créditos y deudas a otra
persona -heredero-, que continuará la personalidad del causante".
Clases de Sucesión:
Partiendo de la acepción restringida, la sucesión que se opera en virtud
de la sustitución del titular por otra persona, en el conjunto de
relaciones jurídicas patrimoniales de aquél, como consecuencia de su
fallecimiento, en el derecho justinianeo y en razón de su alcance, se
clasifican en:
a) Sucesión a título universal. "Comprende todo el patrimonio,
considerado éste como la universalidad jurídica de los derechos
reales y personales, que una persona puede tener apreciables en
valor, o sea, el conjunto de bienes corporales o incorporales,
activos y pasivos o una parte alícuota de este -la mitad o más de

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De las sucesiones _ Romano II
 la mitad-, pertenecientes a una persona determinada". La sucesión
universal puede producirse por acto entre vivos o mortis causa.
b) Sucesión a titulo particular. "Se refiere a uno o varios derechos
individualmente determinados". La sucesión a titulo particular,
puede ser también por acto entre vivos o mortis causa.
ESQUEMA
Directa (legado)
Singular
Indirecta (fideicomiso singular)

CLASES DE
SUCESIONES Voluntaria (testamentaria)

Universal Bonorum Possessio

Legitima (forzosa o ab-intestata)

Elementos de la sucesión:
I. El Causante. "Conocido entre los romanos como defuntus, mortus.
Es esta la persona que transmite los derechos sucesorios al
heredero".
No tenían ejercicio del derecho de testar:
a) Los impúberes sui iuris, porque carecen de juicio necesario.
b) Los locos, estos sólo pueden testar válidamente en un intervalo
lúcido.
c) Los pródigos interdictos, porque ya no tienen el commercium.
d) Los sordos y los mudos, es decir, aquellos que no entiendan ni
hablan de una manera absoluta. , pero si su enfermedad es

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De las sucesiones _ Romano II
 accidental y han hecho el testamento antes de estar atacados,
éste produce todos sus efectos.
II. El Heredero. "Una vez fallecido el causante, debe haber ya sea por
disposición legal, o disposición testamentaria una persona que
ocupe el puesto, esta persona que recibe los bienes del difunto
recibe el nombre de heredero, adquiriente, sucesor,
causahabiente".
Para adquirir la cualidad de heredero:
a) La muerte de un sujeto.
b) La capacidad de un difunto para tener heredero.
c) La capacidad de suceder.
d) Que se diera la delación o llamamiento a la herencia.
e) La aceptación del heredero.
Para tener capacidad de suceder, el llamado a suceder no podía
ser un sujeto sometido a la capitis diminutio, o peregrino, debía
ser un ciudadano romano.
III. El Patrimonio. "Estaba compuesto por todos los bienes, el caudal
activo y pasivo que conformaban el caudal hereditario, el cual era
llamado por los romanos "as", con lo que le daban configuración
monetaria que lo asemejaba a la moneda romana".

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Dependía, en el derecho romano "de la adquisición precedente de un
estado o de un título personal que era el título de heredero". El heredero
era el continuador de las relaciones jurídicas de las que el de cujus era
titular, salvo aquéllas no transmisibles por herencia, como sucedía, entre
otras: con las servidumbres personales (usufructo, uso y habitación), por
el carácter vitalicio de éstas, y las cuales se extinguían con la vida de la
persona; las relaciones de carácter familiares (manus y tutela); algunas

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De las sucesiones _ Romano II
obligaciones derivadas del contrato (contrao de mandato y sociedad,
que se extinguían con la muerte de las partes); con algunas garantías
personales accesorias (sponsores y fideipromissores); y algunas que se
contraen al ámbito del derecho público, derivadas del ejercicio del cargo
público del causante.
Se observa pues, que esta sucesión -hereditas- se provoca cuando el
fallecimiento de una persona, otra (heres) ocupa su lugar y se
incorporan a éste integramente las relaciones jurídicas del causante,
excepción hecha de algunos derechos no transmisibles por herencia.
Varias tesis gobiernan la naturaleza juridica de las hereditas: a) la que
mantiene que la hereditas es una continuación de la personalidad del
cujus, como una especie de representante del causante y se circunscribe
posiblemente, en el orden de los derechos patrimoniales; b) los que
sustentan el criterio de que no hay adquisición o transmisión, sino
colocación en el lugar de otro, y por tanto, la adquisición y transmisión
es un efecto derivado al asumirse el puesto de la persona fallecida; c) la
que explica los caracteres de la sucesión por causa de muerte, por la
naturaleza del objeto que se adquiera en directa relación con el
concepto de patrimonio, entendido éste, como una universalidad jurídica
de derechos apreciables en valor, que una persona pueda tener; o
conjunto de derechos, acciones y cosas de una persona, deducidas de
las deudas.
Origen de la sucesión por causa de muerte:
Arias Ramos dice, que pueden agruparse en tres hipótesis el origen de la
sucesión. En efecto: Una primera hipótesis, antes de la ley de XII Tablas,
"la sucesión hereditaria no es sino la transmisión del patrimonio, un
patrimonio que en tiempos más remotos no sería individual sino del
grupo (gens), de un jefe de familia a los miembros de ésta". Una
segunda hipótesis, sostenida al concebirse la hereditas como el traspaso

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De las sucesiones _ Romano II
de los derechos y obligaciones al heredero. Y finalmente, la tercera
hipótesis, señala que la sucesión en su origen no responde a la idea de
patrimonio, sino que el heres, al ocupar el sitio del causante, lo subentra
y sustituye en el derecho y ejercicio que aquél tenía en el grupo familiar,
y el traspaso patrimonial era una derivación del hecho de asumir la
soberanía sobre el grupo.
Fundamentos:
La institución de heredero cumplía un triple objeto: a) en interés del
causante, ya que, al heredero hacerse cargo del pago de sus
obligaciones, se impedía que los acreedores procedieran a la venta de
bienes que conducía a la tacha de infamia, a la memoria del causante;
b) en interés de los acreedores, porque se satisfacían sus créditos; y c)
en interés religioso, porque el heredero era el continuador del culto
familiar del causante, fundamento éste también del instituto de la
adopción.

LA HERENCIA
Definición. "La herencia es la transmisión universal de los bienes y de los
derechos de un difunto, porque el heredero no recibe cosas particulares,
sino la totalidad del patrimonio o de una cuota de éste, es decir
comprende el patrimonio del difunto considerado en su conjunto,
debiendo también responder a las deudas al igual que su antecesor".
Esta tiene dos aspectos:
a) Aspecto objetivo. "Referido al patrimonio del difunto, y este
comprende todas las relaciones jurídicas, como por ejemplo:
cosas, derechos, créditos, obligaciones, acciones, etc".
b) Aspecto subjetivo. "Es la subrogación de un heredero en las
obligaciones de su causante y la nueva condición que este
asume".

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De las sucesiones _ Romano II
 MOMENTOS DE LA HERENCIA: APERTURA
"La sucesión se abre en el momento de muerte y en el lugar del último
domicilio del de cujus". La apertura es el momento que se produce con
la muerte del titular de un patrimonio.
Existen algunos aspectos que se desprenden de la apertura de la
sucesión. Es el momento que se toma en cuenta para determinar
quienes son los sucesores y que derechos tienen en la sucesión:
 No existe sucesión de una persona viva.
 Origina una comunidad hereditaria sujeta a partición.
 Genera la obligación de asumir aspectos tributarios. Está referido al
impuesto sobre sucesiones.
 Determina el Fuero Sucesoral, es decir, cual es el Tribunal
competente para conocer las acciones derivadas de la herencia.
También es importantísimo colocar la hora en el Acta de Defunción,
debido a que de esta forma pueden determinarse quienes son sus
herederos, no solamente quienes se encuentran con vida, sino por
aquellos que se encuentran concebidos.

DELACIÓN
Definición. "Delación es el llamamiento hecho a una o varias personas
para adquirir una herencia determinada".
La herencia se defiere por testamento o por la ley. Podemos decir que la
delación o llamada a heredar puede ser de tres clases:
a) Testamentaria. "La designación del heredero la hace el causante
en su testamento, incluyendo en éste una cláusula en la que
designa a una o varias personas con cualidad de heredero para
sucederlo".

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De las sucesiones _ Romano II
 b) Intestada. "Se provoca cuando la vocación hereditaria se
determina por la ley, y la misma se abrirá a falta de testamento o
que existiendo éste, se encuentre afectado de nulidad por estar
incurso en causas que pudieren producirla".
c) Forzosa o "legítima". "En la que el heredero lo es en virtud de la
ley, pero no a falta de testamento, sino oponiéndose a lo que en él
se ordena respecto a designación de heredero. Es decir, la
legítima es la porción del patrimonio hereditario que determinados
parientes deberán recibir del testador, pues de lo contrario el
testamento se hace inoficioso, o sea, queda como anulado por
haber omisión por el testador de mencionar a sus descendientes
legítimos o naturales o adoptados, ascendientes, hermanos o
hermanas, instituyéndolos, desheredándolos o despojándolos de lo
que por ley les corresponde como legítima".

ADQUISICIÓN
La adquisición de la herencia era diferente según la clase de herederos:
Los herederos domésticos sui y esclavos propios manumitidos e
instituidos en el testamento, adquirían la herencia de forma automática,
sin necesidad de expresar su voluntad y aun en contra de ella, es por
eso que se les designaba herederos necesarios por que no podían
rechazar o repudiar dicha herencia.
Al esclavo, con la finalidad de protegerlo se le otorgo el beneficium
separationis, para lograr la separación de los bienes hereditarios, de los
por el adquiridos después de la manumisión, pero éste no podía
abstenerse de la herencia. Todos los demás herederos, llamados
herederos extraños eran libres de aceptar o rechazar la herencia, por
eso también se les llamó herederos voluntarios. En la adquisición de la
herencia hay que distinguir:

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De las sucesiones _ Romano II
 1. Heredes necesarii. "Son los herederos que adquieren la herencia,
automáticamente, sin necesidad de aceptación y aun en contra de
su voluntad. No pueden, por tanto, repudiar la herencia". Se trata
de dos clases de heredes:
 Heredes sui et necesarii. "Son los hijos sometidos a la patria
potestad del causante en el momento de su muerte".
 Heredes necesarii. "Son los esclavos a los que el testador ha
dado la libertad e instituido herederos".
2. Heredes voluntarii. "A todas las demás personas se aplica el
régimen de la delación y adición de la herencia. A estas personas
se les defiere la herencia y tienen la posibilidad de aceptarla o no
aceptarla. El acto adquisitivo se llama adición". Existen dos tipos
de adición:
 La cretio. "Es una declaración formal que expresa la voluntad
de aceptar la herencia". Lo normal es que el testador la
imponga fijando, además, un plazo. Esta declaración la suele
realizar el heredero ante testigos. La cretio, reconocida en la
sucesión testamentaria, sirvió para agilizar el trámite de lo que
se conoció como usucapio pro herede, por la cual cualquier
tercero que adquiriera y conservara los bienes de la herencia
durante un año, se convertía en dueño absoluto de los bienes.
 El heredero puede, empero, manifestar su voluntad de adir la
herencia no de manera expresa, sino tácitamente, por medio de
una conducta, es decir, actuando simplemente como heredero.

BENEFICIOS: LA SEPARATIO BONORUM

La separatio bonorum, "separación de patrimonios", ha sido definida
como "el beneficio que, en caso de venta de los bienes del heredero-
deudor, se concede a los acreedores del causante a fin de que puedan

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De las sucesiones _ Romano II
separar y reservar para sí el patrimonio hereditario, evitando que a la
venta del mismo puedan concurrir los acreedores del heredero y
manteniendo así intacta la garantía patrimonial que aquél suponía".
Esta institución conocida como la separatio bonorum tenía su
fundamento en la existencia de una masa perteneciente al heredero y
otra al causante que debían ser consideradas como distintas, si bien
pertenecientes a un solo titular. La finalidad de la misma era conceder
preferencia a unos acreedores del causante frente a otros. Con el
transcurrir del tiempo se extenderá su aplicación a la separación de los
bienes del esclavo instituido como heres necessarius. Algunas
instituciones no son en realidad casos de separación como la bonorum
venditio o la separación del heres necessarius.
Representa una separación entre el caudal hereditario y el patrimonio
del heredero acordada por el pretor en beneficio de los acreedores del
causante. En efecto, podía suceder que a un causante de clara solvencia
le sucediese un heredero lleno de deudas y que no inspirase confianza
que la que mereciese el difunto, entonces el patrimonio del difunto
suficiente para satisfacer a sus acreedores podía resultar escaso para
cubrir además los delitos propios del heredero. La Separatio es una
figura dirigida a evitar la concurrencia de los acreedores personales con
los del difunto y, en consecuencia, permitió a los acreedores del difunto
la satisfacción de sus créditos sobre los bienes de la herencia con
preferencia a los acreedores del heredero.

BENEFICIOS: LA BENEFICIUM INVENTARII

A partir de un decreto de Justiniano, el derecho que tiene el heredero de
pedir un inventario de la herencia. El inventario debía de ser hecho ante
un notario y representantes con credibilidad del Estado.

__________________________________________________ XI
De las sucesiones _ Romano II
 ACCIONES
I. Hereditatis petitio. "El heredero puede ejercitar las «acciones
singulares» correspondientes a las relaciones jurídicas que, siendo
susceptibles de transmisión, componen la herencia. El ejercicio de una
acción real o personal que competía al difunto es suficiente cuando
alguien niega el derecho de éste en orden a una relación concreta, pero
cabe que el demandado no impugne la existencia del derecho del
causante, sino la cualidad de heredero". Pues bien, una acción general,
fundada en la cualidad de heredero, o si se quiere, en el propio título
hereditario, es la hereditatis petitio. Si «universal» es la herencia, en
cuanto implica sucesión en un conjunto unitario, universal es esta
acción, enderezada al reconocimiento del «derecho hereditario».
II. Interdictum quorum bonorum. "El bonorum possessor se haya asitido
por un interdicto adipiscendae possessionis llamado interdictum quorum
bonorum. Es ejercitable contra todo poseedor: contra quien posee pro
herede o pro possessore; contra quien poseería las cosas hereditarias, si
no las hubiera usucapido pro herede –possideresve, si nihil usucaptum
esset-, y contra el que deja maliciosamente de poseer –qui dolo desiit
possideri. Frente a quien posee título de legado, sin permiso del propio
bonorum possessor las singulares acciones que competían al difunto,
fingiéndose en la correspondiente fórmula que es heredero –formula
ficitia".

Capitulo II
LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. NOCIÓN GENERAL
Se dice que en la romanística no existe una sistemática relacionada con
el testamento. La afirmación que antecede no quiere decir que la
sucesión testamentaria no haya sido objeto de tratamiento y estudio en

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De las sucesiones _ Romano II
la ciencia romana. El testamento tiene importancia extraordinaria en la
conciencia social; así, según Cicerón, "es el acto más grave de la vida
del civil, como lo es la lex en la órbita pública. Tanto era su importancia,
que respondía en un tiempo a la exigencia no ya de perpetuar la sacra,
ya que éstos eran independiente de las disposiciones de última
voluntad, sino de mantener la unidad patrimonial de la familia bajo un
nuevo jefe, y tenía sus profundas raíces en la tradicional inspiración
individualista del derecho y en la sociedad romana, en la cual la certeza
de la eficacia de la propia voluntad ultra morten se consideraba como
solitium mortis".
Por otra parte, la sucesión testamentaria en la doctrina romana y la
confección del testamento, respondía a un hecho normal de la vida, por
tanto era excepcional que no se testase. Esta forma de proceder
provoca repercusión en cuanto a importancia se refiere, y se reafirma
desde la Ley de las XII Tablas, pues este instrumento admite la apertura
de la sucesión legitima al haberse fallecido sin testamento o cuando
existiendo éste se declarase nulo, por encontrarse incurso en alguna
causal de nulidad absoluta que lo haga ineficaz. Incluso en las
codificaciones modernas prevalece la sucesión testamentaria sobre la
sucesión ab-intestato.

EL TESTAMENTO
Definición. En las fuentes se encuentran dos definiciones del
testamento. Según Ulpiano, testamentum es mentis nostrae iusta
contestatio, id in solemniter facta, ut post mortem nostram valear
(testamento es la expresión legítima de nuestro pensamiento, hecha
solemnemente para que valga después de nuestra muerte).
Su discípulo Modestito se expresa de este modo: Testamentum est
voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suma

__________________________________________________ XIII
De las sucesiones _ Romano II
 fieri velit (testamento es la justa declaración de nuestra voluntad, hecha
solemnemente respecto de lo que cada cual quiere que se haga tras su
muerte).
El testamento, desde el punto de vista del derecho natural, "es un acto
jurídico mortis causa, unilateral y solemne, por el cual el causa dans
dispone de sus bienes, derechos y obligaciones transferibles para
después de su muerte". En cuanto a su naturaleza, el mismo es un acto
jurídico sui géneris, que tiene por objeto hacer actuar la facultad natural
que el hombre tiene de disponer con libertad de sus cosas y bienes
patrimoniales, para cuando hubiere fallecido. En lo que respecta a su
fundamento, el derecho de testar es natural pero reconocido,
sancionado y amparado por los poderes públicos, ese orden dimanado
de la naturaleza.

FORMAS DE TESTAMENTO
Testamentu –in comitis calatis, in procinctu, per aes libram y
mancupativo.
I. Formas antiguas de testar:
En un principio, nos dice Gayo, hubo dos clases de testamento: el
testamentum in comitiis calatis y el testamentum in procinctu.
a) El testamentum in comitiis calatis. "El jefe de la familia
declaraba ante los comicios a quien instituía como heredero,
aprobando aquéllos su decisión, y por eso el testamento era
prácticamente una ley. Se hacía en tiempos de paz.
b) Testamentum in procinctu. "Únicamente los soldados, al entrar
en batalla, pueden testar sin esa formalidad, manifestando sus
últimas voluntades al oído del compañero de armas más
cercano". Se hacía ante el ejército y bajo las armas.

__________________________________________________ XIV
De las sucesiones _ Romano II
Se añadió después una tercera clase de testamento, que se hace por el
cobre y la balanza –quod per aes et libram agitar. El que no había
otorgado testamento, si se encontraba en peligro de muerte –si subita
morte urguebatur-, mancipaba su patrimonio a un amigo, rogándole que
dispusiera del mismo en consonancia con las instrucciones que le
señalaba. El amigo, que recibía el patrimonio por el acto mancipatorio,
convertía formalmente en dominus, aún cuando la fe depositada en él le
obligaba a cumplir la voluntad del mancipante. No era heres, pero se le
consideraba como heredero –heredis locum optinebat.
El testamento oral continúa subsistiendo: conserva su utilidad cuando no
cabe disponer mortis causa de otro modo. El testamento escrito ofrece
la ventaja de mantener secretas las propias disposiciones, a la vez que
no se corre el riesgo de que la memoria o la buena fe de los testigos
puedan enflaquecer. El testamento escrito es envuelto y signado con los
sellos de los cinco testigos –obsignatio.
II. Formas de testar en el Derecho nuevo:
En la época posclásica el testamento puede ser escrito –per scripturam-
y oral –per nuncupationem. Teodosio II y Valentiniano III disponen que el
testamento escrito haya de otorgarse ante siete testigos. Extendido por
el testador, de su propio puño, o por un escribano en su nombre –
testamentarius-, ha de presentarlo, abierto o cerrado, a los siete
testigos, que deben ser ciudadanos romanos púberos, y simultáneos
rogados, esto es, llamados expresamente.
Justiniano acoge las normas señaladas, si bien limita la exigencia –propia
de la época clásica, como consustancial al acto mancipatorio- de la
unitas actus, esto es, del cumplimiento del acto sin ninguna
interrupción. En efecto, no perjudica a la validez del testamento una
breve interrupción, siempre que venga impuesta por evidente
necesidad. De otra parte, si el testador escribe de su propio puño, y tal

__________________________________________________ XV
De las sucesiones _ Romano II
hace constar especialmente en la escritura, no se exige, ni de él, ni de
otro por él, firma alguna. Deben manifestarse los nombres de los
herederos, o de la letra del testador, o dándolos a conocer de viva voz a
los testigos, cuando no hubiere podido hacer lo primero, pero de modo
que éstos no dejen de indicar en sus firmas a las personas llamadas a
heredar. No pueden ser testigos los locos, salvo en los momentos de
lucidez, los mudos, los sordos, los pródigos, los impúberes, las mujeres,
los improbi et intestabilis, los esclavos y los extranjeros.
El testamento escrito es llamado por Justiniano tripertitum, en
consideración a su triple origen: la necesidad de los testigos y su
presencia en un solo acto arranca del Derecho civil antiguo; las
subsriptiones del testador y de los testigos, de las constituciones
imperiales, los sellos y el número de testigos, del Edipto pretorio.
Teodosio II y Valentiniano III sancionan la validez del testamento escrito
enteramente del puño de puño del testador –holografa manu-, y sin la
necesidad de testigos. En orden al testamento oral –testamentum per
nuncupationem-, se requiere la presencia de siete testigos, reunidos
juntamente y aun mismo tiempo –simul uno eodemque tempore collecti-
para oír la voluntad del testador, como de quien hacía testamento sine
scriptura. En la última época del Derecho romano aparecen formas
públicas: el testamentum apud acta conditum, otorgado de palabra ante
la autoridad judicial o municipal, y el testamentum principi oblatum, que
se entrega al emperador o se deposita en el archivo público.

TESTAMENTOS ESPECIALES O EXTRAORDINARIOS

Hay casos en que la atenuación o simplificación de las normas comunes
responde al dictado de circunstancias extraordinarias: en tiempo de
epidemia, y para evitar el contagio, no se exige que los testigos
concurran simultáneamente al acto de testar, ni que se ponga en

__________________________________________________ XVI
De las sucesiones _ Romano II
relación directa con el testador –testamentum pestis tempore conditum-;
en el campo, basta la presencia de cinco testigos, y si alguno no saben o
no pueden escribir, cabe que firmen otros por ellos –testamentum ruri
conditum.
En el derecho justinianeo se hace mención a diversos tipos de
testamentos especiales, entre otros:
a) Testamento militar. "Consiste en la facultad conferida a los
soldados en campaña, a fin de que puedan testar válidamente, sin
someterse al cumplimiento de los trámites referentes al testamento
ordinario". Julio César concedió esa prerrogativa solamente a los
militares ad tempos y no en forma perpetua, facilitándoles de esta
manera la posibilidad de confeccionar testamento.
b) Testamento del ciego y sordomudo. "Que si alguno adolece de
ambas enfermedades a la vez desde el tiempo de su nacimiento, no
podrá testar ni llevar a efecto otros cualesquiera actos jurídicos
relacionados con la última voluntad; y esto se debe aplicar tanto a los
varones como a las mujeres. Pero, si dichas enfermedades no son
naturales, y quien las tiene sabe de letras, podrá otorgar testamento
valido, siempre que lo escribiere desde el principio hasta el fin de su
puño y letra". Continúa, "pero si las enfermedades en referencia no
van juntas, como acontece no pocas veces, concedemos que los
sordos, aun cuando lo sean desde su nacimiento, puedan otorgar
testamento y realizar otros cualesquiera actos jurídicos mortis
causa…".
…"Si nos referimos a aquellos, por enfermedades que les sobrevino,
perdieron la facultad de oír, no hay duda alguna en que puedan
testar y hacer todo lo demás como otro cualquiera". "Si alguno puede
oír, pero fuese incapaz del todo para comunicarse con sus semejante,
aunque los autores antiguos opinaron de diversa manera en este

__________________________________________________ XVII
De las sucesiones _ Romano II
 caso, con todo, si tiene conocimiento de letras, es claro que podrá
escribir todo el testamento". En cuanto al testamento sordomudo, se
exigía una declaración escrita de puño y letra del testador.
c) Testamento rural. "El derecho justinianeo, refiriéndose l
testamento que podía otorgarse en los campos en que las gentes
tiene poco conocimiento de las normas que regulan su conducta,
determinó que era suficiente para la validez del testamento en estos
casos, que su otorgamiento se hiciese con la presencia de cinco
testigos y se exigía sólo que uno de ellos supiere escribir y firmar,
habida cuenta de que el testador debía manifestar su voluntad antes
todos ellos, quienes antes de fallecer, como juramento, debía
manifestar lo que oyeron y entendieron".
d) Testamento en tiempo de peste. "El testamento en tiempo de
epidemia, y como consecuencia del estado de necesidad surgido, no
exigía la coetaneidad de la presencia de los testigos en el momento
de su redacción".
e) Testamento del analfabeto. "El testamento del analfabeto exigía la
presencia de ocho testigos".

CAPACIDAD DE TESTAR
Testamenti factio es expresión genérica, con la que designan los
romanos la capacidad del testador, sea respecto de sí mismo y en orden
a otorgar testamento -ius testamenti faciendi-, sea con referencia al
válido llamamiento de una persona concreta como heredero legatario o
tutor -testamenti factio cum herede, cum legatario, cum tutore- o como -
testamenti factio cum teste.
Sólo goza de testamenti factio activa quien tiene plenamente la
capacidad jurídica y la capacidad de obrar, En consecuencia con lo
primero, el testador ha de ser libre, ciudadano romano y paterfamilias.

__________________________________________________ XVIII
De las sucesiones _ Romano II
Se hace excepción con el esclavo del Estado -servus publicus-, que
puede disponer por testamento de la mitad de su peculio, y con el
filiusfamilias, que puede hacerlo también respecto del peculium
castrense y quasi castrense.
Por faltarles la necesaria capacidad de obrar, no pueden otorgar
testamento el sui iuris -quonian nondum plenum iudicium haber-; el loco,
salvo en los momentos de lucidez -dilucida intervalla-; el pródigo, en
cuanto no tiene el commercium, y, el Derecho posclásico, el apóstata, el
maniqueo, el herético.
El mudo y el sordo son incapaces, al principio, de otorgar testamento: el
mudo no podía pronunciar los verba nuncupationis; el sordo, porque no
podía oírlos. Introducidas las formas escritas, el sordo y el mudo han de
impetrar autorización del emperador para poder testar. En el Derecho
justinianeo la capacidad de testar se limita a los sordomudos de
nacimiento.
La testamenti factio activa debe existir desde el momento de otorgar
testamento hasta aquel en que acaece la muerte. Si el testador tiene
capacidades el instante en que testa, pero sufre luego una capitis
deminutio, el testamento se inritum, salvo que al prisionero de guerra se
aplican la fictio legis Corneliae y el ius postliminio. La adquisición de la
testamenti factio activa en momento posterior a aquel en que se otorgó
testamento, no lo convalida, pero el Pretor confiere la bonorum
posssesio secundum tabulas cuando el testador muere siendo ciudadano
romano y sui iuris. Tal bonorum possesio es cum re en el caso de que no
haya herederos en el Derecho civil.

INSTITUCIÓN DE HEREDERO

__________________________________________________ XIX
De las sucesiones _ Romano II
Definición. "Se entiende por institución de heredero, la cláusula o
estipulación esencial inserta en el testamento, en virtud de la cual el
testador atribuye a una o varias personas el titulo de heredero".
Solemnidades en la Institución de Heredero:
En cuanto a las solemnidades, se señala: a) que el lugar que debía
ocupar la institución de heredero era en la cabeza (caput), al inicio del
testamento; b) posteriormente se admitió que, con anterioridad a dicho
instituto, podían incluirse las desheredaciones y los nombramientos de
tutores testamentarios; c) luego, el derecho justinianeo estableció que lo
que se requiere es que en el testamento exista la institución de
heredero, en cualquier lugar en que se hiciere.
Modalidades en la Institución de Heredero:
Las modalidades en relación con la institución de heredero: a) condición;
b) término; y, c) modus.
a) Institución de heredero sometida a condición. "Signifiquemos que
era lícita la institución de heredero hecha bajo condición suspensiva,
consistente en un hecho futuro e incierto y cuya verificación se
hiciera depender del propio heredero… como por ejemplo, la
construcción de un mausoleo para perpetuar in aevum la memoria
del testador".
b) Institución de heredero sometida a término. "En relación con esta
institución, es necesario distinguir si el término era incierto o cierto.
Si era incierto, era admisible, pues este tipo de plazo se equiparaba a
la condición suspensiva. Si el término era cierto, la romanística
mantiene que carecía de eficacia y ha sido esa la expresión de las
Fuentes con Papiniano, quien alude tanto al término inicial como al
final".

__________________________________________________ XX
De las sucesiones _ Romano II
c) Institución de heredero sometida a Modus. "La institución de
heredero con ciertas cargas, debía ser cumplidas, excepción hecha
de que hubiera sido establecidas a su favor".

CAPACIDAD PARA SER HEREDERO

En lo que respecta a la testamenti factio pasiva o capacidad para
suceder por testamento, o sea, la capacidad para ser instituido heredero
de acuerdo con la doctrina romanística, se requiere que éste "disfrute de
ius commercium, por tratarse de una adquisición regulada por el
derecho civil"
Se encuentran privados de suceder los peregrinos y la categoría de los
intestábiles, o sea, los hijos de perduelles, reos de libelo famoso,
apóstatas y maniqueos; los manumitidos dedicticios y las personas
inciertas. Estas últimas son las personas que necesitan ser determinadas
por un acontecimiento futuro y las personas jurídicas. Se reconocieron
excepciones: en el derecho clásico, los póstumos sui o nacidos después
de otorgado el testamento. En el derecho nuevo Constantino a Justiniano
además del Estado, se le reconoció plena capacidad a las ciudades,
iglesias y obras pías, a las corporaciones y a los póstumi alieni, a
condición de que hubieran sido concebidos.
Tienen capacidades limitadas y por tanto sujetas a ciertas prohibiciones:
a) Los esclavos, ya que se pueden instituir tanto al esclavo propio,
libertándolo en el testamento, con lo que se convierte en heredero
necesario; como el esclavo ajeno, y en este supuesto la testamenti
factio pasiva debe existir en el amo que adquiere definitivamente.
Los libres para disponer en testamento para quien quisieran, eran
los militares, pero Justiniano estableció restricciones, como hemos
visto en el testamento militar.

__________________________________________________ XXI
De las sucesiones _ Romano II
 b) Las mujeres, en el derecho anterior a Justiniano, eran incapaces,
según la ley Voconia, de ser instituidas herederas por ciudadanos
de primera clase 8aquellos cuya fortuna no fuere inferior 100.000
ases); limitación esta que fue abolida en el derecho justinianeo.
c) En el derecho se establecen algunas limitaciones parciales, entre
otras: la relativa a los padres y a los hijos de unión incestuosa,
entre ellos la viuda que contrae nuevo matrimonio antes del año;
los hijos naturales en presencia de los hijos legítimos no pueden
recibir más de 1/12 de la hacienda paterna todos juntos; la
concubina que no puede recibir más de 1/24 de la misma.

HEREDEROS SUSTITUTOS
"Su fundamento estriba en que puede suceder que aquellos herederos
que primeramente son puestos en el testamento, mueran antes que
hayan fijos o no cumplen aquellas condiciones, o aquellas cosas que les
mandó el que hizo el testamento… y por derecho en un mismo
testamento pueden establecer herederos de muchas maneras, porque si
los primeros muriesen o no cumplieran la condición de la voluntad del
testador, entrasen otros en lugar de ellos… Como se habla de los
primeros, queremos aquí decir de los otros que llaman en latín
substitutus".
Existen entones varias especies o clases de sustituciones:
a) Sustitución vulgar. "La sustitución vulgar tenía lugar cuando el
testador, después de haber instituido un heredero, designaba a
otro para el caso de que aquél no llegara a serlo. Podía así el
causante instituir herederos en varios grados, de manera que en
defecto de uno heredera el que le seguía en orden".
b) Sustitución reciproca. "Se entiende por sustitución reciproca,
brevilosa o compendiosa, aquélla en el que el testador después de

__________________________________________________ XXII
De las sucesiones _ Romano II
 haber instituido varios herederos, los sustituía entre ellos para el
caso de que faltare alguno de éstos".
c) Sustitución pupilar. "Consiste en el nombramiento o designación
de un heredero al propio hijo impúber, para el caso de que éste (el
hijo) falleciere antes de haber arribado a la pubertad, y por tanto
en un momento en que se encuentra incapacitado para
confeccionar el acto testamentario".
d) Sustitución cuasi-pupilar. "Se fundamenta en una circunstancia o
factor modificatorio de la capacidad de ejercicio, como lo es la
insanidad mental". Además, esta puede ser hecha no sólo por el
padre, sino por cualquier otro ascendiente de ambos sexos, ya que
su fundamentación como hemos dicho, no radica en la patria
potestad.

INVALIDEZ DE LOS TESTAMENTOS

I. Invalidez. "El testamento puede adolecer de un vicio o defecto que
impide desde un principio su propia vigencia, su existencia misma. El
testamento afectado por invalidez radical o inicial recibe calificaciones
diversas".
a) Se habla de testamentum iniustum o nom iure factum cuando en
el otorgamiento no se observa la forma debida –testamentum
imperfectum se le llama también- o falta en el tstador o en el
heredero la testamenti factio.
b) Dicese inutile, o nullius momento, del testamento en que los
heredes sui son preteritos.
Varias denominaciones recibe también el testamento que, siendo
inicialmente válido, viene anulado después:
a) Llámase testamentum irritum factum. "Cuando sobreviene la
pérdida de la capacidad jurídica, salvo que, tratándose de capitis

__________________________________________________ XXIII
De las sucesiones _ Romano II
 deminutio máxima, tienen aplicación el postliminium y la fictio
legis Corneliae".
b) Testamentum ruptum. "es expresión empleada cuando nace un
heres suus después de la muerte del testador, y éste no lo ha
tenido en cuenta, instituyéndolo o desheredándolo".
II. Ineficacia. "Un testamento de suyo válido –y al principio
sucesivamente- puede resultar ineficaz. Tal ocurre, de un lado, cuando
los herederos premueren al testador, o queda incumplida la condición
fijada en la institución, y de otro, cuando la herencia no es aceptada, sea
por muerte del llamado a heredar, sea porque éste renuncia a la misma.
Háblese entonces de testamentum desertum o destitutum".

LOS CODICILOS
Definición. "Los codicilos son actos de ultima voluntad que no estaban
sometidos a ninguna de las formalidades del testamento, pudiéndose
dejar varios escritos en tablillas separadas. Eran formulas para poderle
añadir ciertas disposiciones a un testamento hecho, lo que no se hubiera
podido realizar por medio de un nuevo testamento sin revocar el
primero". No puede contener ni institución de heredero, ni sustitución ni
revocación de institución ni desheredación.
El codicilo podía existir anexo a un testamento o sin éste; al primero se
le dio el nombre de codicilo confirmado y podía contener legados,
manumisiones, fideicomisos y nombramientos de tutores y curadores; el
segundo solo podía contender fideicomisos. Ninguno podía contener la
institución de herederos o consignar desheredaciones.
El codicilo nace en la época de Augusto, cuando un famoso General que
murió en el extranjero le pidió al Emperador que si su testamento no
vaya como tal, se cumpliera n de cualquier forma las disposiciones
fideicomisarias ahí consignadas. El Emperador autorizó la medida y así

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De las sucesiones _ Romano II
se instituye la figura del codicilo, en donde frecuentemente se consignan
los fideicomisos. Desde entonces fue muy frecuente también que las
personas agregaran a su testamento la cláusula codicilar, por la cual
pedían que si el testamento no era eficaz se le considerara como
codicilo y así los fideicomisos conservaran su eficacia.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

Definición. "Cuando el donante puede, en cualquier momento, revocar
libremente la donación, salvo pacto en contrario o renuncia de la
facultad de revocar". Existen dos formas conocidas:
a) Expresa. "Para la revocación de estas donaciones se observarán
las mismas formalidades que para su otorgamiento. Si la
aceptación de la donación hubiere sido comunicada al donante o
éste hubiese hecho entrega de los bienes, la revocación no surtirá
efecto mientras no sea notificada al donatario".
b) Tácita. "Cuando no se haya dispuesto otra cosa, las donaciones
mortis causa quedarán revocadas sin necesidad de formalidad
alguna si el donatario muere en vida del donante, salvo el derecho
de representación de los descendientes de aquél. Tampoco será
necesaria la revocación expresa cuando claramente se hubiere
supeditado la donación a la muerte esperada por el donante en
una determinada ocasión, si éste no falleciere en el momento
previsto".

LOS LEGADOS
Definición. "Disposición testamentaria a título gratuito, recaída sobre
cosas o derechos que un testador destina a otra persona, natural o
jurídica".

__________________________________________________ XXV
De las sucesiones _ Romano II
Su complejidad está reflejada en las diferentes definiciones dadas desde
la clásica de Justiniano, que han pretendido dar idea de su contenido.
Valverde dice que es "disposición testamentaria por la que el testador
manda una cosa o porción de bienes a título singular a persona o
personas determinadas". Otros autores prefieren ofrecer una definición
negativa, y así Barassi dice "que es toda disposición testamentaria que
no sea institución de heredero". El derecho romano distinguió dos clases
de legados: el propiamente dicho, que era una disposición en términos
imperativos, dirigida al propio legatario o al heredero, y el fideicomiso
singular, que era otra cualquiera disposición que el difunto confiaba a la
buena fe de su sucesor o de otra persona.
Es una disposición mortis causa contenido en un testamento o en un
codicilio confirmado y siempre con carga al heredero, cabe recordar que
la institución de heredero y el testamento son sucesiones a título
universal en cambio el legado son sucesiones a titulo particular, es decir
el legado es un traspaso de derecho singulares pero siempre con carga
al heredero.
Justiniano, en sus instituciones, define al legado diciendo que "es una
especie de donación dejada por el difunto sin embargo a esta definición
le hacían falta las características del legado clásico".
Características. Legado Clásico:
El legado en el Derecho Clásico debía constar en un testamento y en
tiempos de Justiniano en un codicilo. Para los clásicos el legado debía ser
redactado en términos imperativos, para Justiniano poco importan los
términos empleados. Tanto para el derecho Clásico como para el
Justiniano el legado es una parte que le es quitado al heredero a lo que
los romanos llamaron delibatio hereditatis.
El derecho clasificó a los legados en cuatro:

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De las sucesiones _ Romano II
1) Per Vidicationem. "Era el legado que otorgaba el dominio de una
cosa, y tan pronto la herencia era aceptada por el heredero, nacía
ipso facto un derecho para el legatario para exigir la entrega de la
propiedad de la cosa legada". En caso contrario, nacía para él el
derecho de ejercer una actio rei vindicatoria o cualquier otra
acción real. En consecuencia, solo podían legarse cosas del
testador cuyo derecho de propiedad fuera quiritario. Si el legado
era de cosas fungibles, bastaba que la propiedad existiera en el
momento de su muerte. Este legado era disposición de piedad y se
llevaba mediante la siguiente fórmula "tan pronto es aceptada la
herencia el legado pasa a disposición del legatario".
2) Per Damnationem. "Era hecho imponiéndole al heredero la
obligación de transmitir al legatario la propiedad de la cosa
legada, podían legarse así créditos que tuviese el testador contra
alguien, por lo que este derecho nacía en el momento de la
muerte del testador, es decir es el legado en el cual se va a dar
algo particular mediante la siguiente formula heres meus (que
significa "es mío")".
3) Per Sinendi Modo. "En el derecho romano era una variedad de
legado que consistía en que el testador se limitaba a indicarle al
heredero que debía permitir que el legatario se llevara lo que
quisiera en la sucesión, aunque se vieran afectados los bienes del
heredero". Este legado recaería sobre un siniestro en el cual el
heredero no estaba obligado a transmitir la singular propiedad al
legatario.
4) Per Praeceptionem. "Era un legado otorgado en favor de uno de
los coherederos, lo cual modernamente se denomino prelegado".
Era una carga para los demás coherederos en beneficio de uno de
ellos, le permitía al coheredero pedir la entrega de su cosa, antes

__________________________________________________ XXVII
De las sucesiones _ Romano II
 de que se efectuase la división y partición de la masa hereditaria
para que tomase de ella el objeto legado.
Objetos Posibles de los Legados:
El legado atendiendo a su objeto puede ser del más variable contenido:
a) Lagatum. "Especies, es decir que el legado versa sobre un bien
específico y concreto en el cual si se lega un caballo determinado
deberá darse este y no otro".
b) Legatum generis. "Es decir si se lega algo genérico estará en la
categoría que los romanos llamaban genus pero de tratarse de un
legatum per vindicatium la cosa deberá pertenecer al testador y la
preferencia será del legatario".
c) Lagatum optionis. "En este caso el legatarium tania la opción de
elegir a un esclavo entre varios".
d) Legatum electionis. "El Derecho de Justiniano contempló la option
y la electio como sinónimos pero se permitió por primera vez la
elección del heredero siempre y cuando los legatarios hubieran
muerto".
e) Legatum partitionis. "Es una parte de la herencia o bien de una
fracción numérica".
Restricciones al Legado:
a) Lex furia Testamentaria. "Esta prohibido adquirir a capere tanto en
donaciones martis causa como en legados que excedían de 10,000
ases, y concedió al heredero una manus inectio para recuperar lo
que el legatario se hubiese llevado de más".
b) Lex Vacania. "Que prohibió al legatario recibir una parte mayor
que el heredero, sin embargo esta ley no fue perfecta porque los
testadores podían instituir a varios legatarios mermando de esta
manera el patrimonio del heredero".

__________________________________________________ XXVIII
De las sucesiones _ Romano II
 c) Lex falcidia. "La cual reglamentó definitivamente la materia
ordenando que el testador no podía legar más de tres cuartas
partes de la herencia".

LAS DONACIONES MORTI CAUSA

Definición. "Son donaciones mortis causa las que se hacen en
consideración a la muerte del donante". Se presume que la donación se
hace en consideración a la muerte del donante cuando la adquisición de
los bienes donados queda diferida al fallecimiento de aquél.

Capitulo III
LA SUCESIÓN INTESTADA
LA SUCESIÓN INTESTADA. CONSIDERACIONES
La sucesión intestada –o legítima, como también decimos hoy- tiene
lugar cuando el difunto no otorgó testamento, o el otorgado no es válido,
o ninguno de los instituidos llega a ser heredero. Es lo que expresan las
Instituciones de Justiniano en estos términos: Intestatus decedit, qui aut
omnino testamentum non fecit aut non iure fecit aut id, quod fecerat,
ruptum irritumve factum est aut nemo ex eo heres extitit (Muere
intestado el que, o no hizo en absoluto testamento, o no lo hizo
conforme a derecho, o habiéndolo hecho, llegó a ser roto o írrito, o no
quedó ninguno en él instituidos).
De lo dicho resulta que la sucesión ab-intestato no se abre siempre a la
muerte del causante, sino también en momento posterior, cuando se
produce la ineficacia del testamento.
La sucesión intestada se regula por preceptos de las XII tablas, por
normas del Edicto pretorio y por leyes imperiales. A lo largo de un curso
histórico que se inicia con la ley decenviral y se cierra con la

__________________________________________________ XXIX
De las sucesiones _ Romano II
Compilación justinianea, semejante sucesión sufrió profundas
transformaciones.
Orden de suceder. La Ley de las XII Tablas:
El parentesco con el causante es el fundamento de la ley para la
determinación de las personas que han de ser herederos ab-intestatos.
Tal supuesto no significa que la ley confiera vocación hereditaria a todos
los parientes del fallecido, pero establece grupos y da preferencia a unos
grupos sobre otros. Los grupos se denominan órdenes y la existencia de
los parientes comprendidos en el orden que la ley declara preferente,
excluye a los de otros órdenes. Por otra parte, la ley considera el hecho
de que el parentesco con el causante sea más o menos próximo, o sea,
el grado.
La ley de las XII Tablas refleja los caracteres propios de la realidad socio-
política en que ella nace, recogiendo el sistema familiar agnaticio con la
autoridad del pater sobre sus miembros y establece tres categorías de
herederos ab-intestatos: a) los herederos sui; b) en defecto de éstos, el
agnado más próximo; y, c) en defecto de los dos grupos anteriores, los
gentiles, o sea, las personas que integraban la gens a la cual pertenecía
el difunto. Se aprecia que no se pasaba al segundo orden sino a falta del
primero; y el tercero en defecto de los dos anteriores, existiendo en ese
sentido prelación y subordinación.
Las personas que eran llamadas en el primer orden –heredes sui-, son
aquellas que al fallecer el de cujus, estaban sometidas a la manus del
mismo, o a su patria potestad de un modo directo. Es decir, son
herederos sui: los descendientes legítimos o adoptivos que se
encuentran de manera directa bajo la patria potestad del difunto; las
mujeres in manus y los hijos póstumos. Suceden todos sin distinción de
grados, o sea, que los de grado más próximo no excluyen a los demás,
sino que todos concurren.

__________________________________________________ XXX
De las sucesiones _ Romano II
 LA SUCESIÓN INTESTADA: DERECHO CIVIL
La sucesión intestada del ius civile descansa en el siguiente precepto
de las XII Tablas (V, 4-5): Si intestato moritur, cui suus heres nec escit,
adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles
familiam habento (Si muere intestado y no hay heredero, tenga la
herencia el próximo agnado. Si no hay agnado, tengan la herencia los
gentiles).
La herencia viene deferida, en primer término, a los heredes sui: filii;
filiae; descendientes no sometidos a otra potestas por la muerte o la
emancipación de los ascendientes intermedios; uxor in manu, que ocupa
el lugar de hija -loco filiae-; nurus in manu o nueva del difunto, que sólo
es heredera cuando el marido no esté bajo la potestad de éste, al ocurrir
su muerte. También son heredes sui los póstumos, es decir, los
concebidos al morir el causante y que, de haber nacido en vida de éste,
caerían bajo su potestad.
Todos los sui, cualquiera que sea su grado, y siempre que estén bajo la
potestas del difunto, son llamados a heredar. La herencia se divide in
capita, es, en iguales porciones, cada una de las cuales se llama cuota
viril. Pero premuerto uno de los hijos, dejando descendencia bajo la
potestad del abuelo, la división se hace in stirpes: los nietos reciben la
cuota viril que hubiera correspondido, de no haber muerto, a su padre.
Concurriendo, pues, un filius y dos o más nietos por parte de otro hijo ya
muerto, aquél obtiene la mitad de la herencia, y éstos la otra mitad.
No existiendo heredes sui, se confiere a próximo agnado o a los
próximos agnados de igual grado el ius familiae habendae, esto es, el
derecho de entrar en los bienes del causante. Entre los adgnati, el
próximo excluye al remoto; y si concurren varios de igual grado, la
herencia se divide por cabezas –in capita. Para ver quien es el más

__________________________________________________ XXXI
De las sucesiones _ Romano II
próximo, no se atiende al momento de la muerte, sino a aquel en que se
sabe ciertamente que el difunto murió sin dejar testamento; en caso de
morir testado, se prefiere ver quién es el más próximo en el momento
de saberse ciertamente que no hay ningún heredero por el testamento
otorgado. Si el adnado más próximo renuncia a la herencia o muere
antes de haber aceptado, al grado subsiguiente no le compete derecho
alguno. No existe, pues, una sucesión entre los varios grados –successio
graduum.
Al principio, no se distinguía entre agnados varones y hembras, pero a
finales de la época republicana la jurisprudencia limita la sucesión de las
mujeres a las hermanas del causante –consaguineae. A falta de
agnados, son llamados los gentiles, es decir, los pertenecientes a la
misma gens del difunto. Tal llamamiento no se da ya en la época clásica.
El ius civile no conoce la delación sucesiva entre los varios órdenes –
successio ordinum. Tal significa que si el llamado a heredar en uno de
los órdenes deja de entrar en la herencia, no se difiere ésta al orden
subsiguiente, sino que queda vacante.
Adviértase, en fin, que las mujeres en cuanto incapacitadas para ser
cabezas de familia y para ejercer el atributo de la patria potestas, no
pueden tener heredes sui. La herencia de la madre que muere intestada
corresponde a los adgnati y a los gentiles.

LA SUCESIÓN INTESTADA: DERECHO PRETORIANO

El Edicto pretorio llama a heredar, como ahora veremos, a cuatro clases
de personas, aunque no se hacen por eso herederas: praetor heredes
facere non potest. Mas confiriéndoles la bonorum possessio, están en
lugar de tales –loco heredum constituuntur. El pretor hace justicia a los
vínculos de la sangre, emparejándolos con los puramente agnaticios de
la vieja y típica familia romana. Reconoce, por otra parte, la successio

__________________________________________________ XXXII
De las sucesiones _ Romano II
graduum y la successio ordinum. El llamamiento pretorio alcanza a
cuatro clases de personas:
a) Unde Liberi. "Está constituida por los sui del derecho civil, y,
además, por emancipados y sus descendientes. Quedan fuera de
llamamiento los hijos dados en adopción que no hayan sido
emancipados por el padre que los adoptó, los hijos adoptivos
emancipados y la uxor o la nurus remancipada".
b) Unde Legitimi. "Está formada por los herederos del Derecho civil.
En realidad, tan sólo por los agnados, ya que, de una parte, los sui
heredes son llamados en la clase de los liberi, y de otra, la
sucesión de los gentiles llegó a desaparecer".
c) Unde Cognati. "Comprende los parientes consanguíneos del
difunto por linea masculina o femenina, hasta el sexto grado, y del
séptimo los hijos de primos segundos del causante –sobrino
sobrinave nati et nate. Dado que en este llamamiento se atiende,
por modo único, al parentesco natral, nada dicen ahora las
calificaciones civiles –emancipati, capite deminuti, sui filiifamilias.
Los hijos ilegítimos suceden a la madre y a los parientes maternos.
Entre los cognados, el más próximo excluye al más lejano, y los de
igual grado suceden por cabezas.
d) Unde Vir et uxor. "El pretor establece, por último, un derecho
reciproco de sucesión entre marido y mujer, siempre que se trate
de matrimonio iustum, disuelto por la muerte".
Dos instituciones en el derecho pretorial debemos destacar: a) Collatio
bonorum; y, b) Collatio dotis.
Collatio bonorum:
El derecho civil no llamaba, como se ha precisado, a los hijos
emancipados del causante, a la herencia de éste, por no encontrarse
bajo la patria potestad al momento del fallecimiento del de cujus. El

__________________________________________________ XXXIII
De las sucesiones _ Romano II
pretor modificó en ese sentido al derecho civil, incorporó a los hijos
emancipados a la herencia de padre, confiriéndoles la bonorum
possessio contra tabulas, en el supuesto de que hubieren sido omitidos o
no incluidos en el testamento de su padre; o bien les acordó la bonorum
possessio unde liberi, para el caso de que el causante hubiere fallecido
ab-intestato. En estos casos, se les señaló a los hijos emancipados la
obligación en que se encontraban de concurrir a la herencia, con parte
de los bienes que hubieren adquirido en el lapso comprendido desde la
emancipación hasta la muerte del causante, que por lo demás es
bastante equitativo, ya que las pertenencias de los hijos bajo patria
potestad beneficiaban al pater familias, aumantando el patrimonio.
Collatio dotis:
El pretor estableció que la hija o nieta que concurriere a la sucesión,
debía llevar a colación la dote profecticia, ya que el causante, al
constituir dote a favor de su hija, había desprendido parte del patrimonio
hereditario en beneficio de aquélla. Se descontaba a la hija de lo que le
correspondía por herencia, la porción que había recibido en dote,
manteniéndose el principio de la igualdad.
En el derecho justinianeo se extendió el principio, obligando a colacionar
a todos los descendientes testamentarios a ab-intestatos que hubieren
recibido cualquier liberalidad en vida, entre otras: dote, donaciones
propter nupcias, así como cualquier liberalidad impuesta por el testador.

LA SUCESIÓN INTESTADA: DERECHO IMPERIAL

Siguiendo la vía abierta por el Pretor, el Derecho imperial otorga una
mayor consideración a los vínculos de la sangre. La ley de las XII Tablas
no autoriza la sucesión reciproca entre madre e hijos, a no ser en la
segunda clase civil -proximus adgnatus-, y siempre que aquélla
estuviera bajo las manus de su marido. En el Edicto pretorio tal sucesión

__________________________________________________ XXXIV
De las sucesiones _ Romano II
es posible, pero en la clase de los cognati, que se ordena tras la de los
agnados. Un remedio a tales limitaciones -ius angustiae- viene dado por
Claudio, al conceder a la madre la herencia de sus hijos, salvo que el
remedio tiene alcance particular: la concesión se hace ad solatium
liberorum amissorum, para consolarla de la pérdida de los hijos.
Suma importancia tienen los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano, por
virtud de los cuales el principio de la consanguinidad penetra en la
sucesión agnaticia civil. En virtud del senatus consultum tertullianum,
dado en tiempos de Adriano, se otorga a la madre el derecho de suceder
a sus hijos. A tal efecto, se requiere que la madre tenga el ius liberorum
y que el hijo -iustus o vulgo conceptus- no deje liberi, ni parens
manumissor, ni fratres consanguinei. Con la madre concurren las
hermanas -consanguineae- del difunto, dividiéndose la herencia por
mitad.
Por obra de Anastasio, el principio de la cognación es tomado también
en cuenta en la línea colateral, al disponer que puedan suceder entre sí
los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no emancipados,
aunque no por partes iguales, sino en porción menor que estos últimos.
La restricción es abolida por Justiniano.

LA SUCESIÓN INTESTADA: DERECHO DE JUSTINIANO

La romanística indica que esta disposición del emperador Justiniano
constituye la fundamentación de de las legislaciones modernas en
relación con las sucesiones hereditarias. El sistema justinianeo se
caracteriza por: a) la cognación, parentesco natural, atribuye la cualidad
de heredero ab-intestato, lo mismo que el parentesco civil o agnación,
no importando ya esta última, ninguna preferencia. Ello significa que la
cualidad de heredero ab-intestato puede resultar de la cognación como
de la agnación, sin privilegio de esta última; b) existen, de acuerdo al

__________________________________________________ XXXV
De las sucesiones _ Romano II
parentesco natural, tres órdenes de herederos: descendientes,
ascendientes y colaterales; c) la partición procedía por troncos, entre
descendientes y sobrinos o sobrinas, y por cabeza, entre los demás
parientes; d) la successio graduum es admitida, evitándose las
sucesiones vacantes.
Veamos el primer orden:
Descendientes:
Si el que falleció ab-intestato dejó algún descendiente, sea cual fuere su
grado o sexo, bien pertenezca al grupo de los sui juris o alieni juris,
excluye a todos los ascendientes y colaterales. De tal suerte, que los
hijos sea cual fuere su sexo son preferidos a los mismos padres,
excepción hecha de las leyes que determinan el usufructo de los padres
sobre los bienes que los hijos adquirieron en propiedad, pero si hubiere
fallecido alguno de los descendientes con hijos, éstos ocuparán el lugar
y grado que correspondía a su padre representante, bien sui juris, libres
o que dependan de la potestad de su padre, para recibir la parte de la
herencia que a su padre le correspondía, caso de que éste no hubiere
muerto. Esta forma de suceder es por estirpe.
Ascendientes:
Si el causante no dejó descendientes, pero viven su padre y madre y
otros ascendientes, éstos privan y son preferidos a los cognados
colaterales. "Y si hubiere muchos ascendientes, ordenamos que sean
antepuestos los más próximos en el grado, ora fueren varones, ya
mujeres, paternos o maternos…".
Colaterales:
A falta de descendientes y ascendientes, la ley llama a la herencia a los
hermanos y hermanas nacidos del mismo padre y de la misma madre
(frates germani). En defecto de éstos, heredan los hermanos uterinos y

__________________________________________________ XXXVI
De las sucesiones _ Romano II
consanguíneos, o sea, los que lo son por parte de la sola madre o del
solo padre.
En la novela 118 ordena Justiniano, que si alguien fallecía dejando
ascendientes y hermanos germanos, éstos fueran llamados a la sucesión
juntamente con aquéllos, pero que si uno de sus hermanos hubiere
muerto dejando a su turno hijos, éstos deberían ser excluidos, en todo
caso, en los bienes hereditarios.
En la novela 127 dice que los hijos del hermano difunto deberán ser
llamados a la sucesión, ocupando el lugar de su padre para recoger la
cuota parte que a éste le hubiese correpondido: por estirpes.

CONCLUSIÓN
La expresión sucesión responde a una identidad o sinonimia con el
término herencia. Desde ese punto de vista, es "la transmisión de ese
acervo de bienes, créditos y deudas a otra persona -heredero-, que
continuará la personalidad del causante".
Como titular de un patrimonio toda persona mientras vive, tiene una
serie de relaciones jurídicas, y así será sujeto activo de derechos reales
y personales y sujeto pasivo de diversas obligaciones.
El testamento es definido en el articulo 833 del Código Civil así: "El
testamento es un acto revocable por el cual una persona dispone para
después de su muerte de la totalidad o de parte de su patrimonio, o
hace alguna otra ordenación, según las reglas establecidas por la Ley".
En lo que atañe a la clasificación de los testamentos, éstos pueden ser
ordinarios y especiales o extraordinarios. Los primeros se definen como
todos aquellos que pueden ser otorgados o confeccionados por las
personas que tengan capacidad de testar. Los segundos, son los que
solamente pueden ser otorgados de acuerdo a factores, circunstancias o
causas, de conformidad con un conjunto de normas que lo regulan.

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De las sucesiones _ Romano II
La sucesión intestada es subsidiaria de la testamentaria y se abre a falta
de testamento, o que éste sea nulo, o invalido por encontrarse incurso
en causas ex post facto, o cuando el heredero testamentario no ha
podido por incapacidad o no ha querido aceptar la herencia, permite
suponer, lo expuesto, que el momento en que el heredero ab-intestato
es llamado, no coincide a veces con el de la muerte del causante.

BIBLIOGRAFÍA
CALVO BACCA, Emilio. Código Civil Venezolano. Caracas, Venezuela.
Ediciones Libra. Octava edición, 2002, 1235 págs.
ABOUHAMAD HOBAICA, Chibly. Anotaciones y Comentarios sobre
Derecho Romano. Tomo III. Universidad Central de Venezuela. Ediciones
de la Biblioteca. Caracas 1997. 1º reimpresión de 2º edición, 341 págs.
RODRIGUEZ, Luís Alberto. Sucesiones (Comentarios al Código Civil
Venezolano). Caracas, Venezuela. Ediciones Livrosca. Segunda edición,
2003, 558 págs.

Hecho por:
Diógenes B. Castellín Lezama
[email protected]

Cátedra: Romano II

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR
UNIVERSIDAD "SANTA MARÍA"

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De las sucesiones _ Romano II
FACULTAD DE DERECHO
NUCLEO DE ORIENTE
Puerto La Cruz, 30 de junio de 2005

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