CORTE SUPREMA SALA PENAL TRANSITORIA

DE JUSTICIA CAS. N." 272-2016

DE LA REPUBLICA TACNA
PODER JUDICIAL

Derecho a la Prueba y Derecho al Secreto

Profesional de los abogados defensores
Sumilla. La inutililación de los resultados de las
intervenciones telefónicas autorizadas válidamente

4
y el derecho al secreto profesional que ampara a
los abogados de la defensa, vía control difuso de
la Ley, es compatible con la Constitución, para ello
debe realizarse el test de proporcionalidad, con sus
tres subprincipios: de idoneidad, de necesidad y
de proporcionalidad en sentido estricto.

SENTENCIA DE CASACIÓN-

Lima, veintinueve de diciembre dos mil dieciséis

VISTO: en audiencia pública, el recurso de

>

casación material interpuesto por los afectados Mariella Valcárcel

Angulo Marco Barreto Guzmán (abogados), contra el auto de vista
y
(véase folios quinientos noventa y cinco), del trece de enero de
dos mil

quince; que contirmó el de primera instancia (véase folios quinientos), de

fecha tres de septiembre de dos mil quince, que declaró infundado el
pedido de reexamen judicial del resultado de las intervenciones
el Acta de recolección y control de las
telefónicas (plasmadas en

comunicaciones, del veintiséis de noviembre de dos mil catorce) solicitadas por el

Ministerio Público, en el proceso que se sigue contra Emag

nor Tessinari
Filho y otros, por el delito contra la administración públic
a-colusión y
cohecho activo genérico, en perjuicio del Estado.
Interviene como ponente el señor juez supremo Príncipe Trujillo.

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 Sy
y |
CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA
DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
CAS.
TACNA
272-2016
PODER JUDICIAL

CAPÍTULO 1

FUNDAMENTOS DE HECHO

Del itinerario del proceso en Primera Instancia

a
I.

PRIMERO. Se tiene que los casacionista Mariella Valcárcel Angulo y

Marco Barreto Guzmán (abogados defensores de los procesados Tessinari Filho y
Cachuba Nicastro, por el delito contra la administración pública-colusión y cohecho
activo genérico, en perjuicio del Estado) solicitaron el reexamen judicial del
resultado de las intervenciones telefónicas (dispuesta en las resoluciones uno

y dos, del veintidós de octubre y veintiséis de diciembre de dos mil catorce,

respectivamente), debido a que se vieron afectados con la intervención,
por error, de su línea telefónica, en el primer caso; mientras que en el
segundo caso, se extrajeron conversaciones entre esta con una
procesada, que no era su defendida (producto de la intervención telefónica

de esta última).

SEGUNDO. En efecto, los hechos objeto de análisis giran en torno a lo

siguiente:
A. El veintitrés de julio de dos mil catorce, el procesado André Luiz
Cachuba Nicastro (ciudadano brasilero, investigado en el proceso
seguido por la comisión del delito de colusión, en perjuicio del Estado), en el
marco de su manifestación llevada a cabo en las instalaciones
del Departamento Desconcentrado contra la Corrupción de
Tacna (PNP-DIRCOCOR) entre sus datos personales, dio el número
telefónico nueve, nueve, cinco, cinco, siete, uno, cuatro, ocho,
nueve [el que posteriormente se descubrió que no le pertenecía, pues era

de su abogado Barreto Guzmán).

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E
DE JUSTICIA CAS. 272-2016
DE LA REPÚBLICA TACNA
PODER JUDICIAL

B. Mediante resolución uno y dos (del veintidós de octubre de dos mil

catorce y veintiséis de diciembre de dos mil catorce, respectivamente), el
Juzgado de Investigación Preparatoria de la provincia de Jorge
Basadre-Tacna declaró fundado el pedido del levantamiento

É)
del secreto de las comunicaciones efectuado por el
representante del Ministerio Público y dispuso que se intervengan
los números telefónicos de los procesados, entre ellos, el ofrecido
por el investigado Cachuba Nicastro.
C. Se intervino la línea telefónica de la procesada Isabel Paco
Mamaní, y entre las escuchas que se afectaron estaba una
conversación entre esta y la abogada defensora de su
coprocesado Tessinari Filho (la letrada Valcárcel Angulo).

Ante ello, los afectados Marco Barreto Guzmán y Mariella Valcárcel

Angulo solicitaron el reexamen de dichas intervenciones telefónicas, al
amparo del numeral tres, del artículo doscientos treinta y uno, del
Código Procesal Penal.

TERCERO. Así, mediante resolución número tres (véase folios quinientos) del
tres de septiembre de dos mil quince, el Juzgado Mixto de
Investigación Preparatoria de Jorge Basadre declaró infundado el
pedido de reexamen de las resoluciones uno y dos, deducido por los
afectados, en el proceso que se siguió contra André Cachuba Nicastro
y otros, por el delito contra la administración pública-colusión, en
perjuicio del Estado; bajo los siguientes fundamentos:

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DE JUSTICIA CAS. N." 272-2016
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A. Que en el caso del abogado Barreto Guzmán, se intervino su

línea telefónica, debido a que su patrocinado André Cachuba
Nicastro ofreció su número telefónico como suyo.
B. Respecto a la abogada Valcárcel Angulo, su comunicación fue
acogida de la conversación que mantuvo con la procesada
Isabel Paco Mamani, a quien el Ministerio Público solicitó que se
intervenga su línea telefónica.
C. Finalmente, concluyó que la intervención telefónica solicitada
por el representante de la Fiscalía fue realizada de manera
coherente y razonable, pues guardó relación lógica con los
hechos que se habrían suscitado, así como con el petitorio, por
lo que desestimó la solicitud esbozada por los afectados.

Contra este Auto los abogados (Barreto Guzmán y Valcárcel Angulo)

interpusieron recurso de apelación por escrito (véase folios quinientos doce,
el cual fue concedido por auto de folios quinientos veinte, de fecha treinta de
septiembre de dos mil quince, y se ordenó elevar los actuados al Superior en grado).

II. Del itinerario del proceso en Segunda Instancia

CUARTO. Por su parte, la Sala Penal de Apelaciones, en el auto de vista

(véase folios quinientos noventa y cinco) del trece de enero de dos mil
quince, confirmó la resolución de primera instancia (que declaró
infundado el pedido de reexamen solicitado por los abogados afectados), bajo los
siguientes fundamentos:
A. Que la Resolución Administrativa número cero dos guion dos mil

catorce-CE-PJ (emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial)

estableció que solo podrá anularse la resolución impugnada
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y
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cuando se hayan cometido vicios insubsanables que impidan un

pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto, lo que a
criterio de la referida Sala no ocurrió, pues se cumplió con
consignar los datos de los intervenidos, el tiempo de duración de
la medida y demás requisitos establecidos en las normas
pertinentes.
B. Asimismo, en cuanto al abogado Barreto Guzmán, el Ad quem
concluyó que en el caso del investigado André Cachuba
Nicastro, al no ser nacional sino extranjero, ofreció el número
celular de su abogado a efectos de realizar las coordinaciones
pertinentes. En ese sentido, agregó que debido a los avances
tecnológicos en el ámbito de la telefonía móvil (con las tarjetas
prepago) es dificultoso identificar a los titulares y usuarios de los
mismos; por lo que dicha exigencia (la identificación del titular de la
desproporcionada por innecesaria, para la plena
línea) resulta
garantía del derecho y gravemente perturbadora para la
investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se
cometen en el seno de estructuras delictivas.
Finalmente, añadió que examinado el registro número veintiséis
no se evidencia una conversación abogado-patrocinado, pues
la abogada Mariella Valcárcel Angulo mantuvo una
conversación con la imputada María Isabel Paco Mamani (titular
del número telefónico nueve, cinco, dos, dos, ocho, uno, nueve, cero, cero, y
quien contaría con otro abogado defensor apersonado a la causa); lo
mismo ocurrió con el letrado Marco Antonio Barreto Guzmán,
pues de la lectura del registro número diecisiete se aprecia que
también se entrevistó con la misma procesada.

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 oe
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e
A

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Ill. Del trámite del recurso

de casación interpuesto por derecho propio
por los afectados Mariella Valcárcel Angulo y Marco Antonio
Barreto Guzmán

QUINTO. Si se toma en cuenta el recurso de casación de los afectados

con las intervenciones telefónicas (véase folios mil uno) del cuatro de
febrero de dos mil dieciséis, en concordancia con lo expresamente
aceptado por la Ejecutoria Suprema (véase folios cincuenta y dos, del tres de
junio de dos mil dieciséis del cuademillo), lo
que es materia de dilucidación
en sede casacional es lo que a continuación se expone:
A. El motivo de la casación está vinculado con la inobservancia
de preceptos constitucionales de carácter material [artículo
cuatrocientos veintinueve, numeral uno, del Código Procesal Penal).
B. La manifiesta ilogicidad en la motivación [artículo cuatrocientos
veintinueve, apartado cuatro, del Código Procesal Penal).
C. La denuncia procesalmente relevante en sede de casación
estriba en que no se observaron normas constitucionales,
como el derecho al respeto del secreto profesional (que
ampara a los abogados de la defensa), pues a
entender dicho
su
precepto se transgredió con el uso del resultado de las
escuchas telefónicas. Del mismo modo, existió falta de
logicidad en la motivación puesto que la Sala Superior
manifestó que no era necesario retirar los registros producto
de las intervenciones debido a que fueron realizados
legalmente; asimismo, arguyó que por ser complejo identificar
a los titulares y usuarios de las líneas telefónicas, dicha
exigencia resulta innecesaria para la plena garantía del

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DE LA REPÚBLICA CAS. N.? 272-2016
PODER JUDICIAL TACNA

derecho y gravemente perturbadora para

la investigación de
delitos graves (especialmente cuando estos
se cometen en el seno de
estructuras delictivas).
D Asimismo, solicitó un análisis
referido a los alcances del
reexamen judicial, principalmente: a) Cuando
los afectados
no tienen calidad de investigados. b) Cuando
existe conflicto
entre la actividad probatoria a cargo del Mini
sterio Público
(por medio de intervenciones telefónicas autor
izadas válidamente y sus
resultados) y el derecho al secreto profesio
nal que ampara a
los abogados de la defensa. En efecto, por
tratarse de un
acceso excepcional al recurso de casación por la vía del
artículo cuatrocientos veintisiete, numeral cuatro, del Cód
igo
Procesal Penal, se aceptó la intervención de esta Sala de
Casación el día doce de febrero de dos mil dieciséis se
y
elevó el cuaderno a este Supremo Tribunal con fecha siete de
abril de dos mil dieciséis.

SEXTO. Instruidas las partes de la admisión del recurso de casación

,
materia de la resolución anterior, el estado de la causa es
la de
expedir sentencia.

SÉPTIMO. Deliberada la causa en secreto votada el mism

y o día, este
Supremo Tribunal cumplió con pronunciar la presente sentenci
a de
casación, se señaló para la audiencia de lectura de la misma el día de
la fecha.
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O,
a
e,
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CAPÍTULO Ii

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. Del ámbito de la casación

OCTAVO. Conforme con lo

establecido por la Ejecutoria
(véase folios cincuenta y dos, del
Suprema
cuadernillo de casación) de
fecha tres de junio
«de dos mil dieciséis, el motivo
de casación admitido en el pre
sente
caso es que la sentencia
de vista inobservó las garant
constitucionales de carácter mater ías
ial; asimismo, carece de logicid
en la motivación, por lo que este ad
Supremo Tribunal consideró necesa
para el desarrollo de la doctrina juri rio
sorudencial que se "establezca
los
alcances del reexamen judicial,
principalmente: a) Cuando los
afectados no tienen calidad de inv
estigados. b) Cuando exista
conflicto entre la actividad probatoria
a cargo del Ministerio Público
(por medio de intervenciones tele
fónicas autorizadas válidamente sus
yy resultados)
el derecho al secreto profesional
que ampara a los abogados de la
defensa".

NOVENO. Sobre este punto, la defens

a de los afectados, en cuanto al
pronunciamiento realizado por la
Sala Penal de Apelaciones (al
confirmar el auto de primera inst
ancia que declaró infundado el
pedido de
reexamen que dedujo) sostuvo que
no tomó en cuenta que: El secret
o
profesional es el límite para el
uso del resultado de intervencione
s
telefónicas válidamente autorizadas.
11) A pesar de tener
conocimiento
de que por error se intervino la línea tele
fónica del abogado Barreto
Guzmán no excluyó de dicha esc
ucha: por el contrario, señaló que no

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DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSIT
ORIA
DE LA REPÚBLICA CAS. N o 272-2016
PODER JUDICIAL TACNA

era necesario exigir la ple

na identificación del titular
fundamentos por los cuale de dicho número;
s considera que el Co
inobservó garantías co legiado Superior
nstitucionales de carácter
material, lo cual se
vio reflejado en la falta de
logicidad en la motivación
en similar argumento de dicho auto;
respondió los «agravios
planteados por la
afectada Valcárcel Angulo,
y agregó que no se trató de
conversación abogado-patroc una
inado.

ll. Del análisis el caso planteado

DÉCIMO. En el caso de autos

, es propicio analizar los alc
reexamen judicial cuando se
ances del
interviene una línea telefónic
abogado pues, en efecto, ello ocu a de un
rrió. Por lo que este Supre
Tribunal considera necesario mo
precisar que la naturaleza del
reexamen
judicial (establecido en el numera
l tres, del artículo doscientos treinta
Código Procesal Penal) es justam y uno, del
ente evitar vulneraciones en la
ejecución
de la medida restrictiva, por en
de, el Código Adjetivo es precis
señalar que dicha medida será o al
recurrible por todo aquel que
se sienta
afectado con dicha restricción. Por
lo que para poder determina
r si la
acción de intervenir por error el
número telefónico de un ab
defensor; y, no obstante, a pesar
ogado
de saberlo, ilógicamente (el juzgad
oy
la Sala de Apelaciones)
desestimaron el pedido de
reexamen,
considerando que no era neces
ario exigir la verdadera identida
usuario. En efecto, se afectó
d del
el derecho al secreto profes
ional y
derechos conexos (como garantías ma
terial establecida en los num
erales siete,
diez y dieciocho, del artículo
dos. de la Constitución Política del
Estado), por lo que
se debe efectuar un test de pro
porcionalidad, a efecto s de ponderar

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DE LA REPÚBLICA CAS. N.* 272-2016
PODER JUDICIAL TACNA

los bienes
jurídicos comprometidos
con la escucha de las
intervenciones telefónicas
a los abogados defensores con
coprocesados de sus defend los
idos: que, de un lado, se tiene
el derecho
a la inviolabilidad del secreto
profesional, y de otro, el der
obtención de la prueba; en echo a la
el que deben prevalecer
siempre los
intereses de más alta jerarqu
ía, que se deben determinar
para cada
aso concreto, pues el análisis
de validez constitucional no pu
imitarse a un mero control formal
ede
o adjetivo, sino que es necesario
un
control constitucional de raz
onabilidad y proporcionalidad sob
re el
contenido de lo que engloba
cada uno de los derechos que
colisionan entre sí.

DÉCIMO PRIMERO. Como punto de par

tida podemos señalar que en el
caso sub exámine, como en mucho
s otros casos de la realidad
cotidiana, se constatan al menos dos cos
as evidentes: primero, que es
recurrente que los representantes del
Ministerio Público adopten
medidas que restrinjan el disfrute de der
echos fundamentales con una
real o aparente buena justificación;
y, segundo, que al evaluar la
constitucionalidad de esta clase de me
didas, los órganos que ejercen
jurisdicción pueden generar decisiones
contradictorias, debido a las
dudas que se tiene al momento de pre
ferir a uno de los dos derechos
que se encuentran enfrentados. Como
sostiene el jurista Díaz García:
"El cruce de estas dos consta
taciones evidencia una serie de
problemas que no pueden dejar ind
iferente al ciudadano común, al
abogado litigante a los propios jueces
y menos al jurista"!. Entonces,

' Díaz
García, Iván. "La aplicación del principi
juzgar sobre la licitud o ilicitud de o de proporcionalidad en orden a
una restricción de derechos fundam
entales".
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CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
DE LA REPÚBLICA
CAS. 272-2016
PODER JUDICIAL
TACNA

cabe hacernos una interrogante: ¿Cómo obtener decisione

s judiciales
correctas cuando se trata de evaluar la constituc
ionalidad de las
medidas restrictivas de derecho fundamentales?

DÉCIMO SEGUNDO. Para enfrentar el problema

procedimental
planteado, resulta imprescindible resolver, previamente, un problema
onceptual: ¿Qué se entiende por una correcta decisión jurídica
cuando se trata de evaluar una medida restrictiva de derechos
fundamentales? Al respecto, podemos afirmar que uno de los
principios relevantes del ordenamiento constitucional peruano es el
respeto y protección de los derechos fundamentales [como el debido
proceso); no obstante, al mismo tiempo, resulta evidente que con
recuencia la autoridad debe establecer restricciones al ejercicio de
al derecho con la finalidad de satisfacer otros intereses? (derecho a la
efensa)3. Es así que el cruce de estas dos variables permite afirmar, en
buena cuenta, que una decisión judicial que evalúa la
constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos
fundamentales es correcta si permite el disfrute de tales derechos en el
mayor grado posible, dentro de las posibilidades que confieren las
justificaciones en que se funda la medida que pretende su restricción.

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Año 2011,

pág. 169.
2 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2011, pág. 267.
3 Sentencia del
Tribunal Constitucional, en el expediente N." 04587-2009-PA/TC Lima
(Caso Esteban Marino Avelino Sánchez): precisa que el derecho a la defensa,
establecido en el inciso 14, artículo 139, establece que toda persona tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por
este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. Así, en virtud de dicho
derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos
obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.),y
no queden en estado de indefensión.
A

11
 y
PREMA SALA PENAL TRANSITORIA
DE JUSTICIA CAS. . 272-2016
DE LA REPÚBLICA TACNA
PODER JUDICIAL

Por ende, para obtener decisiones judicia

les correctas cuando se trata
fundamentales que
de evaluar medidas restrictivas de derechos
n es necesario contar con
presentan una real o buena justificació
instumentos adecuados para ello, se tiene el denominado "test de
proporcionalidad", pues se trata de un mecanismo al servicio del
proveer soluciones para resolver
juzgador que persigue
echos fundamentales y
adecuadamente los conflictos entre los der
és de un razonamiento que
otros bienes constitucionales, a trav
para poder determinar si una
contrasta intereses jurídicos opuestos,
medida restrictiva está justificada o es ade
cuada -no excesiva- respecto
al fin que se persigue. En otras palabr
as, se trata de una herramienta
lizada por el juzgador a la hora
que permite examinar la evaluación rea
ucionales que entran en
de ponderar distintos intereses constit
contlicto.

CAPITULO Ill

TEST DE PROPORCIONALIDAD

DÉCIMO TERCERO. Al respecto, se

debe tener en cuenta que para un
mejor desarrollo del test de propor
cionalidad en el caso sub exámine,

se dividirá en tres apartados, cad

a uno relativo a la aplicación de las
reglas que estructuran el exa
men de proporcionalidad. En
ará, sucesivamente: D de la
consecuencia, en tales apartados se trat
necesidad, y Hi) de la regla de
regla de idoneidad: il) de la regla de
, o también llamada regla de
proporcionalidad, en sentido estricto
ponderación. )

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 £
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DE JUSTICIA CAS. N." 272-2016
DE LA REPUBLICA TACNA
PODER JUDICIAL

De la regla de idoneidad en el Test de propor

cionalidad
1.

1.1. Como punto de partida, pod

emos señalar que la regla de
una medida que afecte el
idoneidad evalúa la constitucionalidad de
disfrute de derechos fundamentales
en dos sentidos: Por una parte,
legítimast [idoneidad teleológica) y,
analiza si la medida o su finalidad son
por otra parte, analiza si la medida es
adecuada para promover esa
si la medida es admisible en
finalidad (idoneidad técnica). En efecto, solo
mar que ha superado el estándar
estos dos sentidos se podrá afir
exigido por esta primera regla.

idoneidad exige
1. 2. En la práctica, la aplicación de la regla de
los cuales se desarrollarán de la
realizar cuatro operaciones sucesivas,
la medida sometida a control. li) Se
siguiente manera: 1) Se identificará
os por la misma. ii) Se evaluará su
determinará él o los fines perseguid
rá su idoneidad técnica. Por lo
idoneidad teleológica. lv) Se analiza
par a efe cto s de est a eva lua ció n, se deberá tener presente que el
que,
n de pro por cio nal ida d solo se apl ica si la medida implica la
exame
la
lesión de un derecho fundament
al. Pues bien, en el caso de autos,
reto profesional, por lo que
medida afecta el derecho al sec
este primer filtro del test de
corresponde determinar si pasa por
proporcionalidad.

en su libro El principio de
4 debe precisar que el jurista Bernal Pulido,Año 2005, 2* Edición, pág.
Al respecto, se
ntales (Madrid.
proporcionalidad y los derechos fundame impone, como primera exigencia, que la
189). explica que la regla de
idoneidad ga un fin
inte rven ción en los derechos fundamentales ten
medida de
constitucionalmente legítimo.
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 SALA PENAL TRANSITORIA
E
CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA CAS. N.O 272-2016
DE LA REPÚBLICA TACNA
PODER JUDICIAL

ida sometida a control

i) Identificación de la med que los
a so m et id a a ev aluación se expresa en
1.2.1. la m ed id
condición de
s Valc ár ce l An gu lo y Barreto Guzmán, en su
afectado chuba
fe ns or es de los pr oc esados Tessinari Filho y Ca
abogados de
sus líneas
ec tiv am en te , su fri eron la intervención de
Nicastro, resp al no
tra s co nv er sa ba n co n una coprocesada a la cu
telefónicas, mien n que mantenía
me r ca so , int erv inieron una conversació
patrocinaban (en el pri
ron se intervenga el teléfo
sie
no
con la procesada Isabel Pa
co Mamani, a quien dispu
r error la línea telefónic
a del abogado
ca so , int erv ini ero n po
celular; en el segundo o Cachuba Nicastro dio
dicho
el po lic ial su de fen did
Barreto Guzmán, pues
a niv
edios
ef ec to , la m ed id a consistió en recabar m
número teletónico). En
n a di lu cid ar los he ch os materia de análisis.
probatorios que llevara

ntrol
ción de las fin al id ad es de la medida sometida a co
il) Identifica finalidad de
e co n lo es ta bl ec id o en el caso de autos, la
1.2.2. Conform llegar a la
e re ca ba r m ed io s pr obatorios que hagan
esta medida fu la Construcción
es se afe ctó pa ttim onialmente al Estado, en
verdad material (pu sector de la quebrada
en el
Coltani
de alm ac enamiento y regulación
de un sis tema incia de Jorge
de área s ag ríc ola s de l distrito de llabaya, prov
para el mejoramiento de lito de corrupción de tun
cionarios
lo qu e al tra tar se de un
Basadre, en Tacna, por dida). En efecto,
as personas, cre yeron conveniente la me
que involucraba a much
alidad.
dicha m edida cumplió con su fin

n de id on ei da d te le ol ógica de la medida
tii) Evaluació
te ne r m ed io s pr ob at orios para dilucidar el
1.2.3. la pretensión
de ob
en te , un a fin al id ad le gítima. Pues se busca
m
caso en comento es, clara globa
ch o fu nd am en ta l al debido proceso, que en
proteger el dere ías que asiste
re ch o a la pr ue ba (pues una de las garant
intínsecamente el de
y

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DE JUSTICIA CAS. N.* 272-2016
DE LA REPÚBLICA TACNA
PODER JUDICIAL

sentar los medios probatorios nec esarios que

a las partes en el proceso es la de pre
sus argumentos)$.
el juzgador sobre la veracidad de
posibiliten crear convicción en
en la
todos los requisitos establecidos
Del mismo modo, contó con
doscientos treinta y uno, del Cód
igo Procesal
norma (artículo doscientos treinta y
No ob sta nte , co mo tod o de rec ho fundamental, el derecho a la
Penal).
bié n est á suj eto a res tric ciones o limitaciones, derivadas
rueba tam
n armonizados con otros derecho
so
tanto de la necesidad de que sea
rinsecos) como de la propia
naturaleza
bienes constitucionales (límites ext
ínsecos); sin embargo, este
punto se
del derecho en cuestión (límites intr el
alizará po ste rio rm ente. En co ns ecuencia, esta finalidad supera
an
corresponde evaluar su
examen de ido neidad teleológica; por tanto,
idoneidad instrumental o técnic
a.

iv) Evaluación de idoneidad téc

nica de la medida
, se debe tener en cuenta qu
e la medida
1.2.4. Pa ra el cas o de au tos
fines
ad a ser á téc nic am en te idó nea si la propia medida o los
evalu
ido s co n la mi sm a son ad ecu ados. Al respecto, se tiene que la
persegu
tric ció n de l de rec ho a la prueba supera el examen de
medida de res
ad
d téc nic a de bid o a qu e pre senta coherencia con la finalid
idoneida tutela
el val or ver da d justici a] que se reflejará en la
de proteger
jurisdiccional efectiva. s -pues
to, en vista qu e la me did a y su finalidad son adecuada
Por tan o a la
justific ació n con stit uci ona l que se sustenta en el principi
ambas cuentan con

sentencia C/TC Arequipa [Caso

4831-2005-PH
$ ElTribunal Constitucional en la con sid era ndo que el derecho fundamentun
al
ha señ ala do en su cua rto de
Curse Castro) en que se trata
a la prueba tiene proteccióech n constitucional, en la medida cido en el artículo 139,
o ai debido proceso. rec ono
contenido implícito del der
inciso 3, de la Constituci ón.

15
 ¿gone Dc
CORTE SUPREMA SALA PENAL TRANSITORIA
Y
DE JUSTICIA CAS. N.* 272-2016
DE LA REPÚBLICA TACNA
PODER JUDICIAL

e
prueba-, resulta pertinente continuar su examen bajo las reglas de
necesidad y ponderación.

de necesidad en el test de proporcionalidad

ll. De la regla
2.1. Al respecto, este Supremo Tribunal pre
cisa que la regla de
a restrictiva de
necesidad evalúa la constitucionalidad de una medid
inar si la medida
derechos fundamentales en dos niveles: 1) Determ
recer la finalidad
sometida a control es la única idónea para favo
necesidad tele ológica).
pretendida con su aplicación (lo que se denominará
if) Analizar si dicha medida es la que imp
lica una menor afectación en
se denomina necesidad técnica). Por
los derechos fundamentales (lo que
rá superado el estándar
tanto, si la medida es la única idónea se hab
mo ocurrirá si es la que
establecido por esta segunda regla, y lo mis
s.
menos afecta los derechos tundamentales

liza
2.2. Ahora bien, en lapráctica, para evaluar la medida que se ana
er de la siguiente manera:
bajo la regla de necesidad, se debe proced

1)Identificación de los medios alternativos

2.2.1 Este examen busca establecer
la existencia de otras posibilidades

distintas o semejantes a la decisión del

medio adoptado para conjurar
resguardar.
el peligro al bien jurídico que se pretende
En el caso sub exámine. la finalidad
de la intervención de las líneas
és del resguardo del bien
telefónicas fue someterias a análisis, a trav
lica y el aseguramiento de los
jurídico colectivo (la corecta administración púb

Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los

derechos. Bogotá: Editorial Cordillera, 2005,
6
pág. 136.

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DE JUSTICIA CAS. N.? 272-2016
DE LA REPÚBLICA TACNA
PODER JUDICIAL

deberes de lealtad institucional y probidad funcional) y,

paralelamente a ello, la
(bienes jurídicos intermedios
búsqueda de tutela del derecho a la prueba
institucional, debido proceso) en el
que se encuentran ínsitos en el bien jurídico
mediante
seno de una investigación fiscal, han podido ser alcanzados
el uso de instrumentos alternativos que no
sea la incorporación de
tes);: pues, aun
dichas escuchas (que afectaban a abogados patrocinan
os
cuando la iden tificación de la comisión sistemática de estos hech
sido especificamente
delictivos y la de sus autores no haya
Ministerio Público, en la
determinada, nada obsta al representante del
acciones destinadas a
búsqueda de medios probatorios, desplegar
rtunamente se supo
conseguirla a través de otros medios máxime si opo
abogados defensores
que dichas intervenciones se realizaron a
(inmersos en dicho proceso en su calid
ad de profesionales del derecho). En
alternativo que, en
consecuencia, es posible identificar un medio
hechos, resulte menos
atención al caso concreto y al momento de los
gravoso a la restricción al secreto profesional
con la intervención de los
teléfonos celulares de los abogados afectado
s.

derechos fundamentales
i) Identificación del grado de afectación de
2.2.2. Este tipo de examen se encuentr
a destinado a determinar la
intensidad que causa la medida que limita un
derecho fundamental.
En ese sentido, la medida sometida a
evaluación afectó la libertad
los coimputados de sus
que tienen los abogados a comunicarse con
pues (como ocurrió en
defendido a efectos de esquematizar la defensa,
el presente caso) al ser varios procesad
os la suerte de uno podría correrle
el otro, por lo que afectar un derecho
fundamental individual o
de comunicarse con
subjetivo que tiene todo profesional del derecho

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E
DE JUSTICIA CAS. N.? 272-2016
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PODER JUDICIAL

los procesados, que no son sus defendidos (derecho al secreto profesional, y

por ende íntimamente vinculado al derecho a la intimidad, previstas en los numerales
siete y dieciocho, del artículo 2 de la Constitución Política) afectó directamente
el derecho a la defensa, que a decir del doctor San Martín Castro, no
solo se limita a la protección del imputado, sino que también alcanza
a otras personas que pueden intervenir en él",
Por ende, a criterio de este Supremo Tribunal mal se haría en respetar
solo derecho al secreto de las comunicaciones entre
el
abogado-patrocinado, pues como se mencionó líneas atrás, con ello
se vulneraría de igual forma el derecho a la defensa (el cual engloba un
conglomerado de acciones realizadas por los abogados, tendientes a defender una
posición). Es así que el Tribunal Constitucional precisó que este derecho
tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del
imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo
instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión
de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho
a úna defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un
abogado defensor durante todo el tiempo que dure el procesos, quien
será el encargado de preparar la defensa de acuerdo con su

conveniencia.
En efecto, este Supremo Tribunal considera que el derecho al secreto
profesional como garantía para el ejercicio de determinada profesión
u oficio no puede ser violentada, pues se vulneraría paralelamente
el

7 San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Tercera Edición. Lima: Editorial
Grijley, 2014. pág. 106 N.* 01147-2012-PA/TC LIMA. Caso Luis Enrique
8
Sentencia del Tribunal Constitucional
Orezzoli Neyra, emitida el dieciséis de enero de dos mil trece.

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PODER JUDICIAL

ejercicio del derecho de defensa, el cual no se limita a reconocer al

titular de tales secretos la exigencia de que sean celosamente
guardados sino que también protege a los propios profesionales,
quienes podrán hacerlo valer en cualquier situación o circunstancia en
que los poderes públicos pretendan desconocerlo de cualquier forma,
como el obligar a confesar dichos secretos o poner en riesgo su
preservación en el ejercicio de su profesión. En consecuencia, la regla
de necesidad no se satisface con la verificación de la falta o ausencia
de medios alternativos al empleado (utilización de los intervenciones
telefónica, en la que se afectaba a los abogados de los procesados, como medios
de prueba), por lo que seguidamente corresponde analizar la regla de
ponderación.

Il. De la regla de ponderación en el test de proporcionalidad

3.1. Al respecto, la regla de ponderación exige evaluar en función al
caso concreto la importancia prevalencia de los intereses
Oo

constitucionales en conflicto, donde uno precede o tiene más valor

que el otro; es decir, se busca determinar el bien jurídico que es
preferido y el que debe ceder en atención a las circunstancias propias
de cada caso.
Nuestra Carta Magna reconoce como uno de los derechos
fundamentales el de la defensa, el cual contiene intrínsecamente el
derecho al secreto profesional (numeral dieciocho, del artículo dos, de la
Constitución) y el derecho al debido proceso, en su vertiente a la
obtención de la prueba (artículo ciento treinta y nueve, inciso tres, de la
Constitución Política); todo lo cual se traduce en un margen amplio de
derechos referidos al derecho al debido proceso, del cual se

19
 ye
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PODER JUDICIAL

desprende el derecho a la obtención de la tutela jurisdiccional

1 efectiva. En la jerarquía de valoración de los intereses en conflicto,
conforme con lo previsto por las normas constitucionales: el derecho a
e
la prueba (estos es, tomar los resultados de las escuchas válidament
acopiadas), frente al derecho al secreto profesional de los abogados
ro de
en general, se concluye que este debe prevalecer sobre el prime
os derechos, por tratarse de un derecho de mayor jerarquía.
los citad

CAPÍTULO IV

N DE
DIFERENCIA ENTRE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y RESTRICCIÓ
DERECHOS

nal, mediante
DÉCIMO CUARTO. En efecto, este Supremo Tribu
del cuadernillo de
Ejecutoria Suprema (véase folios cincuenta y dos,
casación) de fecha tres de junio de dos mil
dieciséis, consideró
cial establecer
necesario para el desarrollo de la doctrina jurispruden
los alcancesdel reexamen judicial: a) Cuando los afectados no tienen
idad
calidad de investigados. b) Cuando exista conflicto entre la activ
intervenciones
probatoria a cargo del Ministerio Público (por medio de
telefónicas autorizadas válidamente y sus resultados) y
el derecho al secreto

profesional que ampara a los abogados de la defensa, este

Colegiado
n de un
Supremo considera que no debe confundirse vulneració
(que es una limitación arbitraria e ilegítima de un derec
ho reconocido
derecho
es la limitación válida o
constitucionalmente), con restricción de derechos (que
to en la potestad
constitucional de un derecho fundamental, que encuentra susten
ponderación de
que tiene toda autoridad jurisdiccional cuando media una

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 CORTE SUPREMA SALA PENAL TRANSITORIA
DE JUSTICIA CAS. N.* 272-2016
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PODER JUDICIAL

derechos fundamentales"), pues si bien los

derechos fundamentales no
o, están sujetos a
deb en ser condicionados en cuanto a su ejercici
límites, explícitos o no; esto debido a que se trata de atributos que
jamás tienen alcance absoluto.

DÉCIMO QUINTO. Así las cosas, el

ejercicio de los derechos
determinadas exigencias
fundamentales se encuentra restringido por
propias de la vida en sociedad. Ello no se
contrapone a la convicción
de ser el centro de toda
de entender que el ser humano ha
contrario, se vincula con un
comunidad organizada sino, muy por el
existencia plena, pacífica y
reforzamiento de las garantías de una
humana. Es por ello que este
respetuosa por los derechos y la dignidad
Supremo Tribunal considera que recono
cer que los derechos están
arles facultades del máximo valor
sujetos a restricciones no significa rest
nto jurídico.
y relevancia en el ordenamie

una autoridad jurisdiccional

DÉCIMO SEXTO. En efecto, cuando
razonable y ponderado, ello no
ordinaria limita un derecho de modo
sino una restricción válida o
configura una vulneración de derechos
una autoridad jurisdiccional
constitucional. Lo mismo ocurre con
e de modo razonable y
cuando restinge derechos válidament
ia del test de
proporcional", En este sentido, con la debida observanc
determinadas circunstancias es
proporcionalidad, se evidencia que en
os.
legítima la restricción de algunos derech

Exp. N.* 0048-2004-PI/TC.

"Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional orcionalidad es una técnica para la
Espinoza Saldaña, Eloy. "El test de prop
chos fundamentales". En: Derechos
1%

composición de conflictos ente dere stitucional. Lima: Jurista Editores, 2005,

fundamentales y Derecho Procesal Con
pág. 46.
A

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o
:

PODER JUDICIAL

CAPÍTULO V
ON
CONCLUSIONES
tos,
au
O. En co ns ec ue nc ia, en el caso materia de
DÉCIMO SÉPTIM , al
qu e el Ju zg ad o de Investigación Preparatoria
resulta evidente ,
so lic itu d de l re pr es en tante del Ministerio Público y
declarar fundada la
nc ión de las lín ea s telef ónicas de los procesados
disponer la interve
o Ma ría Isa be l Pa co Mamani (en el primer caso,
André Cachuba Nicastr y dicho
el cel ula r de su ab og ado Bareto Guzmán, pues
por error intervinieron rco de una
mi en tra s qu e en el otro caso, fue en el ma
procesado dio ese número: da procesada,
e ma nte nía la let rad a Va lcárcel Angulo con la segun
conversación qu derechos, tales
de fen did a), fu e co n la finalidad de restringir
que no era su
d. No
l se cr et o a las co m un icaciones y a la intimida
como el de la Sala
o de to m ar co no cim ien to del error en comento,
obstante, lueg auto de
quinientos nove y nta cinco) confirmó el
de Apelaciones (véase folios
e declaró infundado el
im er a instanc ia (vé ase folios quinientos), qu
pr
en int er pu es to po r derecho propio por los
pedido de reexam
y

e to do se lle vó co nf or m e a Ley. En efecto, dicha

afectados; y señaló qu ecedentes, fue
o se m en cio nó en los considerandos pr
medida, co m
n no hubo
rm a ra zo na ble y proporcional, pues si bie
tomada de fo
stricción
de re ch os fu nd am en ta les, sí se trató de una re
vulneración de ente
em ba rg o, tal co m o se dijo al inicio del pres
de aquellas; sin iente,
err or de bi ó su bs anarse y, por consigu
considerando, este ional); sin
re ch os (a la pru eb a y al secreto profes
ponderar ambos de
n qu e se ino bs er vó la garantía constitucional
embargo, no se hizo, co
lo
la que gozan
eto del secreto profesional, de
material referida al resp
todos los abogados.

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(
PODER JUDICIAL

fundamentos jurídicos
DÉCIMO OCTAVO. En definitiva, de los
e que la inobservancia de las
precedentes, se colige fehacientement
garantías constitucionales de caráct
er material y la falta de logicidad
la Sala Penal de Apelaciones,
al
en la motivación que efectuó
recurrida, vulneró el derecho al
momento de dictar la resolución
ret o pro fes ion al, rec ono cido constitucionalmente para todos los
sec
médico y periodista) que se enc
uentra
"profesionales (como abogado.
da por num erales siet e, die z y dieciocho, del artículo dos,
reconoci los
prende el deber de todo
ke nuestra Carta Magna, de las que se des
) de mantener en reserva
profesional (en ámbito de aquella
hechos, situaciones o cualquier
confidencialidad las confesiones,
icia de la que hay a tom ado conocimiento, o que se le haya
not
técnico en
fiad o de mo do dir ect o en su condición (de profesional o
con
a arte o cien cia). Pue s tal com o ha quedado establecido como
determ inad
por el Trib una l Eur ope o de Der echos Humanos, que sirve de
doctrina
ricana de Derechos Humanos, las
fundamento a la Corte Interame
ean al ejercicio de la defens y
a
reglas fundamentales que rod

1 conducen a la prohibición de inte

abo gad os y los pro ces ado s, se ges
rvenir comunicaciones entre los
ta sobre la base del derecho a la
en el ent end ido que la intimidad profesional de los
intimidad,
os me rec e una pro tec ció n esp eci al, en tanto que el ejercicio
abogad
pilares del debido proceso, lo
de su profesión constituye uno de los
el derecho a la defensa; por
cual guarda estrecha relación con
urso de casación interpuesto.
consiguiente, debe estimarse el rec

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 +
CORTE SUPREMA SALA PENAL TRANSITORIA
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TACNA
PODER JUDICIAL

DECISIÓN

Por estos tundamento

s: a
cu rs o de ca sa ci ón por la causal referida
el re
X Declararon FUNDADO l
les de carácter materia
I,
ga ra nt ía s co ns tit uc io na
la inobservancia de las esta ilogicidad en la
la fa lta o m an ifi
(derecho alsecreto protesional) y
e, apartados uno y
a en el ar tíc ulo cu atrocientos veintinuev
motivación (previst
dos Mariella
Pr oc es al Pe na l) in te rp uesto por los afecta
atro, del Có digo contra la
M ar co An to ni o Barreto Guzmán
Valcárcel Angulo y e de enero
ios qu ini en tos no ve nta y cinco) del trec
e fol
resolución de vista (d e folios
e co nf irm ó el de primera instancia (d
qu
de dos mil quince; do s mil quince, que decl
aró
a tres de se pt ie m br e de
quinientos) de fech las
re ex am en ju di cia l del resultado de
de
infundado el pedido Ac ta de recolección y cont
rol de
m ad as en el
cas -plas
intervenciones telefóni m br e de dos mil catorc
e. Ver folios
isé is de no vie
las comunicacione
s, del veint ico, en el
do s-, so lic ita da s por el Ministerio Públ
cuatrocientos sesenta y por el delito
nt ra Em ag no r Te ssinari Filho y otros,
co
proceso que se sigue cohecho activo genéric
o,
pú bl ica -c ol us ió n y
ción
contra la administra : NULO el Auto de vis
ta (de
do; en co ns ec ue nc ia
en perjuicio del Esta en er o de dos mil quince.
l tr ec e de
folios quinientos no
venta y cinco) de e la
de in st an cia , y pronunciándose sobr
Actuando en sede telefónicas
am en ju di cia l de las intervenciones
articulación del reex resolución apelada (d
e folios
s: RE VO CA RO N la
realizadas a los afec
tado claró
se pt ie m br e de do s mil quince, que de
quinientos) de fech
a tres de onista
re ex am en fo rm ul ado por los casaci
de
infundado el pedido to nio Barreto Guzm
án.
M ar co An
Angulo y
Mariella Valcárcel do de reexamen judicial
ron FUND AD O el pe di
Reformándola: Declara el Juez de
in te rv en cio ne s te le fónicas ordenadas por
del resultado de las

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 RIA
z
SALA PE*NAL TRANSITO
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DE JUSTICIA
TACNA
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PODER JUDICIAL

través de
incia de Jo rg e Basadre, en Tacna, a
oria, de la prov ciembre de dos
investigación Preparat de oc tu bre y veintiséis de di
dos, de l ve in tid ós
las resoluciones uno y inisterio Público, en
el M
el
resp ec tivamente-, solicitadas por
mil catorc e,
r ss in ari Fi lh o y otros, por el delito
contra Emag no Te
proceso que se sigue ón ot ro , en perjuicio de
l
ación pública- co lu si y
contra la administr O N se excluya los
registros
uenc ia : O RD EN AR
Estado; en consec nt ro l de las comunicac
iones
co lecc ió n y co
transcritos en el Act
a de re tres,
l ca to rc e) si gn ad os con los números
mbre de do s mi
(del veintiséis de novie inueve , veinte, veintiuno,
cinc o, se is, di ec is iete, dieciocho, diec
cuatro, dos, y treinta y
intiséis, treinta y
s, veinticuatro, ve
veintidós, veintitré no r Te ss inari Filho y otros,
por el
Em ag
seguido contra
cinco; del proceso bl ic a- colusión y cohech
o activo
admin is tr ac ió n pú
delito contra la M AN DARON que la pr
esente
icio de l Es ta do.
genérico, en perju en ci a Pú blica. II. ORDENARO
N se
sea leíd a en Au di
sentencia casatoria Su pe rio r, a efectos de
que sean
ados al Tr ib un al
devuelvan los actu co m pe te nt e, y se notifique a
las
ano Jurisdicci on al
remitidos al Órg
partes procesales.
S. S.
SAN MARTÍN CASTRO

A
PRADO SALDARRIAG

SALAS ARENAS

BARRIOS ALVAR CONFORME A LE

Y
SE PUBLICO

PRÍNCIPE TRUJIL
PT/marg Secretaria (e) ia
Sal Penal TransitAor
CORTE SUPREM
Y 25

NE cur 9n17