TEMA 1: CONSTITUCIÓN COMO NORMA Y LAS PECULIARIDADES DE LA

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

A. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA:

1. LA CONSTITUCIÓN COMO LEY SUPREMA: CONCEPTO CLÁSICO DE CONSTITUCIÓN

El concepto clásico de Constitución reposa sobre el ideal del “gobierno de leyes y no de hombres”, y,
además se caracteriza por definir a la Constitución misma como la “suprema ley del país”. En su
acepción clásica, la Constitución es ley, y ley fundamental.

El contenido del concepto clásico de Constitución puede descomponerse así:

• Idea del gobierno de las leyes: La propuesta del "gobierno de las leyes" persigue un ideal de
gobierno libre, en el que los miembros de la ciudad solo están sujetos a la ley común, general
e igual para todos los ciudadanos en cuya elaboración la decisión corresponde a estos, de tal
modo que el ciudadano, al obedecer a la ley, no hace otra cosa que obedecerse a sí mismo.

• Idea de la Constitución como ley: Es consecuencia lógica del ideal anterior. Lo es ya que al
establecer la sociedad, no puede menos que constituirse en ley; y porque el ideal del que es
instrumento exige la naturaleza legal de la regla de ordenación del Estado. De la Constitución
como ley se predican la capacidad de ordenar la sociedad civil, de modificar las relaciones
jurídicas establecidas, de derogar las leyes anteriores y de innovar el ordenamiento jurídico,
como sucede con la ley ordinaria.

• Idea de la Constitución como ley suprema: Por Ley Suprema hay que entender aquella ley
que se halla por encima del legislador ordinario, al que vincula de tal modo que las
ordenaciones que aquella establece están por encima del Parlamento y obligan a éste. La ley
suprema prima sobre cualquier ley ordinaria porque regula quien la produce, como y en qué
condiciones; y porque, al ser superior al Parlamento es superior a la ley que hace el
Parlamento, es de mayor rango y jerarquía que ésta. La Constitución es la norma que el
pueblo impone a sus delegados a fin de asegurar la libertad.

De la noción de Constitución como ley fundamental se desprende: que no puede haber en el Estado
otra ley que la producida por el órgano u órganos habilitados por la Constitución, según el
procedimiento establecido por la ley fundamental, y siempre y cuando las normaciones propias de la
ley ordinaria no entren en conflicto con la ley fundamental.

Si las Cortes tienen que observar la Constitución, y la Constitución es superior a cualquier ley
ordinaria de la legislatura, es la Constitución, y no esa ley ordinaria ,la norma que debe regir el caso
al cual ambas se aplican.
2. CONSTITUCIÓN COMO LEY SUPREMA:

La concepción de la Constitución como norma suprema de aplicación directa hace que ésta pase a
ser entendida como norma de ordenación global de la comunidad, como norma destinada a ordenar
tanto el Estado, como la sociedad civil, y en consecuencia pasa a ser la norma de cabecera del
ordenamiento, y a adquirir la eficacia propia de la ley.

La Constitución concebida como ley suprema del país despliega así efectos por partida doble: los
efectos propios de la ley y los propios de su carácter supremo.

a) CONSTITUCIÓN COMO LEY:

En tanto que ley la Constitución tiene las mismas propiedades que la ley ordinaria, la Constitución se
convierte en norma de aplicación inmediata y directa, es inmune ante el reglamento y la decisión
administrativa y judicial, a las que vincula, se convierte en derecho administrado directamente por
los jueces, etc. No obstante interesa destacar determinados ELEMENTOS de la ley que, en el caso de
la Constitución, resultan especialmente relevantes:

• La Constitución, en cuanto ley, posee la fuerza activa de la ley, goza , como la ley ordinaria,
de la capacidad de conformar directamente las relaciones jurídicas, ello le permite introducir
modificaciones en el ordenamiento preexistente de modo inmediato y directo y permite,
asimismo, su aplicación directa por los operadores jurídicos, tanto en lo que se refiere a dicha
conformación, cuanto en lo que afecta al fundamento de pretensiones o a la fijación del
criterio para la resolución de litigios en vía administrativa y jurisdiccional.

• Como consecuencia la Constitución goza de la eficacia derogatoria propia de la ley. Al estar

dotada de la capacidad de innovar el ordenamiento produce la derogación de las normas
preconstitucionales, sea cual sea su rango, que son contrastantes con sus propias
disposiciones. El juicio de constitucionalidad respecto de la legislación anterior opera como
un juicio de legalidad, en rigor lo que sucede es que nos encontramos ante un puro supuesto
de sucesión de normas en el tiempo: la ley posterior ( Constitución) deroga la anterior
(ordinaria). La legislación anterior contrastante resulta derogada sencillamente porque
aparece en el ordenamiento una ley posterior, por eso el juicio acerca de la
inconstitucionalidad sobrevenida es un juicio sobre la existencia de la ley, es un juicio de
legalidad ordinaria.

• La capacidad de conformación de relaciones jurídicas acarrea como consecuencia que,

cuando se produce la normación constitucional de una materia, en la misma medida en que
esta se produce, el espacio normativo queda ocupado por la propia norma constitucional. Si
la normación constitucional es completa el espacio normativo queda agotado y la legislación
de desarrollo no es posible, no queda más que la aplicación. Si no lo es, si el mandato
constitucional requiere complementos o desarrollos, una parte del espacio normativo queda
cubierto por la norma constitucional. En ambos casos aquella parte del programa normativo
cubierto por la norma constitucional queda ocupado por la Constitución, queda reservado a
ésta, configurándose, en este sentido, una auténtica "reserva de Constitución".

• La aplicación de la Constitución como ley se extiende necesariamente a los Tribunales, incluso

a los ordinarios, aunque solo sea en parte. Al decidir litigios sobre la base de la Constitución
aquellos generan automáticamente un nuevo tipo de jurisprudencia: la jurisprudencia
constitucional.
 b) CONSTITUCIÓN COMO LEY SUPREMA:

Pero la Constitución no se limita a ser una "ley del país", además de serlo resulta ser, de entre dichas
leyes, la suprema. La Constitución es norma fundamentadora, creadora de orden en el Estado,
organizadora de éste y, por ello se halla en posición de supremacía sobre las demás normas del
sistema. Es más, es la Constitución la que organiza el conjunto del ordenamiento jurídico del país y
establece y organiza los órganos habilitados para la producción del Derecho, así como las condiciones
en las que dicha producción es posible. En tanto que ley suprema la Constitución se define por los
siguientes RASGOS:

• La Constitución es la norma de cabecera del ordenamiento jurídico: la Constitución es la

norma de ordenación general del sistema y lo es por dos razones: de un lado la Constitución
es la norma que, en torno a un determinado principio de legitimidad y una forma estatal y de
gobierno concreta, crea, organiza y habilita los poderes públicos y, en consecuencia,
establece quien está habilitado para producir normas jurídicas, de que naturaleza y
contenido, sobre qué sectores de la realidad social, es decir, sobre que materias; determina
adicionalmente mediante que órganos y procedimientos se puede producir el resto del
Derecho y, finalmente, establece las condiciones y límites de la producción y del Derecho
mismo, fijando las condiciones y límites del ejercicio de las diferentes potestades públicas.

• La Constitución es norma de aplicación preferente o primaria. El operador jurídico viene

obligado a la hora de adoptar una norma o realizar actividades de ejecución de normas a
contrastar aquella o estas con el texto constitucional, dado que solo de ese modo puede
asegurarse de la validez de la norma o de las actividades de ejecución correspondientes. En
el orden lógico el operador jurídico debe primariamente comprobar si la norma ha sido
adoptada por el órgano constitucionalmente habilitado, según el procedimiento
constitucionalmente prescrito y se mueve dentro de las fronteras y con respeto de los límites
establecidos por la ley fundamental y sólo en el caso de que ese juicio sea positivo puede
entrar a plantearse la adopción o ejecución de la misma.

• La Constitución, como obra de un poder especial y superior – constituyente -, como expresión

directa de la voluntad del soberano es necesariamente la norma de mayor jerarquía del
sistema, es la cúspide del ordenamiento. En consecuencia cualquier concurso de normas
entre una o varias normas constitucionales y una o varias normas infraconstitucionales se
resuelve en aplicación del principio jerárquico mediante la expulsión del ordenamiento de la
norma no constitucional concursante.

• La regla de interpretación conforme a Constitución. Es la última consecuencia de la

supremacía constitucional .Tal regla surge del juego de dos principios: el propio de
supremacía y el economía ,que impone la conservación de la norma ordinaria siempre que la
misma sea posible . En otras palabras la regla de interpretación conforme no impone
entender la norma ordinaria de la forma en que resulte de mayor o máxima conformidad con
la Constitución, no obliga a entender la norma en el sentido más constitucional posible, ello
solo sucedería si la función de la norma ordinaria fuere ejecutar la Constitución, lo que la regla
de interpretación conforme impone es entender la norma de ordinaria de tal modo que la
misma resulte compatible con la Constitución, de otro modo el pluralismo que la Constitución
 esta preordenada a amparar peligraría. En concreto la regla de interpretación conforme
comporta:

a. Que la Constitución se convierte en el contexto necesario de cualquier otras norma

del ordenamiento, de tal modo que los preceptos de la norma infraconstitucional, sea
cual sea la voluntad del legislador, el momento de su adopción, su finalidad, etc.,
deben ser entendidos y aplicados a la luz de los principios, preceptos y orden de
valores propios de la Constitución.

b. Que la Constitución se convierte en norma de integración del conjunto de normas del

ordenamiento y de cada una de ellas, de tal forma que las lagunas, inconsistencias y
concursos entre normas ordinarias en un sector del ordenamiento, deben ser
resueltas sobre la base de los preceptos, principios y orden de valores propios de la
Constitución.

c. La proscripción de aquellas reconstrucciones doctrinales que en sus principios o en

sus efectos no sea compatibles con la Constitución, de tal modo que si una
construcción dogmática se efectúa desde criterios o principios no compatibles con los
propios de la Constitución o con alguno o algunos preceptos de la misma, o produce
efectos que entren en conflicto con la ley fundamental tal construcción debe
entenderse excluida.

d. La supremacía de la interpretación establecida, en su caso, por el órgano encargado

del control de constitucionalidad. En el caso de que el mismo tenga naturaleza
jurisdiccional ello comporta la supremacía de la jurisprudencia constitucional sobre la
ordinaria y la vinculación de los órganos jurisdiccionales por la jurisprudencia fijada
por el Tribunal Constitucional.

B. PECULIARIDADES DE LA NORMA CONSTITUCIONAL:

1. LEY ORDINARIA Y LEY CONSTITUCIONAL:

Ley ordinaria y ley constitucional tienen semejanzas, puesto que una y otra son leyes, y desde el
momento en que, en el Estado Democrático, tanto la una como la otra tienen por destinataria a la
comunidad, y, en consecuencia, gozan de la capacidad de configuración que de ello se desprende y ,
si sus normaciones tienen el suficiente grado de complitud, ambas son susceptibles de aplicación
directa. Pero registran también diferencias sustanciales, que las configuran como normas con bien
diferentes exigencias.

a) LA LEY ORDINARIA:

Los operadores jurídicos están habituados a la interpretación y aplicación de las leyes ordinarias, en
torno a las cuales se han diseñado las principales técnicas de desarrollo e interpretación. La ley
ordinaria tiene una finalidad distinta de la ley constitucional y su diseño difiere notablemente del de
ésta, como no podía ser menos.
La ley ordinaria está diseñada:

Primero. Para el desarrollo y aplicación de políticas sectoriales y concretas. La ley ordinaria es ,

normalmente, una ley dirigida a ordenar un sector concreto de la sociedad, y a ordenar dicho sector
de la realidad social en razón de una política determinada, escogida por el legislador de entre una
pluralidad de políticas posibles. Por muy amplio que sea el campo normativo de la ley ordinaria esta
es siempre sectorial y expresa, por ello, una ordenación inspirada en políticas asimismo sectoriales.
Incluso los Códigos responden a esta descripción, ya que los mismos sólo contienen regulaciones
referidas a sectores de actividad determinados.

Segundo. Proporcionar, en la medida de lo posible, una solución legal única a cada problema. En
tanto que instrumento de una política concreta la ley ordinaria está diseñada para dar en cada caso
una solución legal única o una gama muy reducida de soluciones legales estrechamente ligadas o
emparentadas entre sí. En la medida de lo posible el ideal de la ley ordinaria es la univocidad, obtener
el resultado de un significado único, preciso, de cada uno de sus enunciados, siendo en este sentido
el caso extremo el de las normas penales. Ideal de univocidad que es consecuencia del propósito
político unitario, y del carácter sectorial de la ley, y que explica la utilización intensiva por el legislador
de la terminología técnico - jurídica, dado que esta está diseñada, precisamente, para reducir la
equivocidad mediante la precisión terminológica y conceptual.

Tercero. La huida del lenguaje ordinario. La consecuencia necesaria de ese planteamiento es la

búsqueda de un lenguaje peculiar para expresar y comunicar las normas, de donde una tendencia
muy marcada a la especialización terminológica en las diversas ramas del saber jurídico. La exigencia
del lenguaje técnico - jurídico propio de cada una de las ramas del Derecho, que vienen referidas a
grandes áreas o sectores de la realidad social, así como la afirmación de la autonomía que cada una
de aquellas reclama para la fijación de sus propios conceptos entrañan el progresivo abandono del
lenguaje común como instrumento para expresar las normas en favor de la terminología propia de
cada rama del Derecho. Lo que, dicho sea de paso, aleja de la norma al ciudadano común y dota de
una no despreciable influencia política a esa suerte de opinión pública de los juristas que llamamos
"la doctrina".

Cuarto. Una duración limitada. El propósito ordenador directo de la ley ordinaria conduce a
la limitación de la vida de la misma. En una sociedad en rápido cambio de las condiciones económicas,
técnicas, sociales, etc. una normativa que busca ordenar un sector de la realidad social para
orientarlo según opción política concreta está fuertemente sujeta al condicionante de la cláusula
rebus sic stantibus. La ley ordinaria nace con vocación de permanencia, pero su fundamental
propósito ordenador de un sector concreto en una realidad social en rápido cambio surte una fuerte
virtualidad limitante sobre aquella vocación. Una ley ordinaria con fuerte permanencia sólo es
posible en aquellos sectores de la realidad en los que los cambios son muy lentos o inexistentes, en
los que las inercias son extremadamente fuertes, en la medida en que tales sectores tienen una
importancia reducida - y aun menguante - en la sociedad moderna , lo que caracteriza a la mayoría
de aquellas es, ciertamente, su escasa estabilidad.

Quinto. La imposición de la solución más legal. Es el objetivo de la ley ordinaria. En tanto que
instrumento de un política sectorial concreta de ordenación la efectividad de la norma ordinaria exige
la imposición a los operadores jurídicos una estrecha vinculación por la ley. Por ello administrar la ley
es ejecutar la ley. La ley no se limita a habilitar a los poderes públicos y a los particulares para
desarrollar actividades de aplicación que, de alguna manera, son discrecionalmente escogidos por
estos, la ley impone a sus administradores no un marco o unas orientaciones genéricas, sino unas
prescripciones detalladas que conducen a una gama muy reducida de opciones entre las que el
administrador tiene que optar, en el mejor de los casos, y, si es posible, imponer una solución única.

La norma constitucional se halla muy alejada de la situación descrita, obedece a finalidades distintas,
tiene un campo de aplicación diferente, se redacta mediante técnicas peculiares, tiene una amplia
vocación de permanencia y no busca tanto prescribir políticas como limitar las opciones que los
actores políticos pueden escoger legítimamente. Por eso no puede ser interpretada como la ley
ordinaria.

b) LA LEY CONSTITUCIONAL:

La ley constitucional difiere de la ley ordinaria por una razón fundamental: el objeto propio de la ley
constitucional no es un sector de las relaciones sociales, sino su totalidad, la ordenación de la
comunidad considera como tal, esto es como una unidad; la finalidad de la ley constitucional no es
establecer ordenaciones con vistas a la imposición de políticas concretas, sino establecer un marco
general de relaciones jurídicas que, determinando los modos, condiciones y formas de producción
de reglas de Derecho, permita el desarrollo en normas concretas - ordinarias- de políticas diferentes.
Usando un símil singularmente adaptado, el objeto propio de la Constitución es establecer las reglas
del juego político y no diseñar las singulares estrategias y tácticas del juego mismo. De ello se siguen
determinadas características de la ley constitucional que la configuran como sustancialmente diversa
de la ordinaria. Así:

Primero. La Constitución es un marco general. No hace falta recurrir a la noción clásica de la

Constitución como actualización del contrato social para convenir que la función propia de la ley
fundamental es establecer la ordenación general del Estado, esto es establecer aquellas reglas
jurídicas que determinan quien está legitimado para ejercer el poder público, en qué condiciones y
con que límites puede el mismo ser legítimamente ejercido y que finalidades generales, en cuanto
constituyen un auténtico proyecto político de Estado, deben ser perseguidas mediante las diferentes
políticas concretas amparables bajo la Constitución misma. Si la Constitución es la norma de cabecera
del ordenamiento, en la que las diversas ramas del mismo encuentran sus respectivas "têtes de
chapitre " se debe precisamente a ese hecho.

Segundo. La Constitución es norma de vocación pluralista. Por su propia naturaleza la

Constitución no es norma llamada a prescribir políticas concretas, antes bien es norma dirigida a
establecer la estructura general del ordenamiento y a facilitar, de este modo ,la definición, la
adopción, el desarrollo y actuación de una pluralidad de políticas concretas. No hay una sola política
constitucional, la Constitución ampara una diversidad de políticas posibles y se limita a excluir , de la
totalidad de la políticas adoptables, tan sólo aquellas que no son compatibles con la ordenación
general de la sociedad que la misma prescribe, con el proyecto de Estado que la misma incorpora.
Nos encontramos aquí en las antípodas de la ley ordinaria. En términos generales nunca hay una
solución única, una sola solución constitucional, a los problemas que se presenten, siempre hay
diversas políticas legítimas sobre sectores concretos dentro del marco constitucional, expresión que
difícilmente puede ser más ilustrativa.
 Tercero. La Constitución no contiene, como regla general, normas inspiradas en el propósito
de lograr una solución única. La consecuencia resulta obvia tras lo dicho. La apertura a una pluralidad
de políticas ( sobre cualquiera de las materias no contempladas por la Constitución, e incluso sobre
aquellas que la Constitución de algún modo contempla ), implica la limitación de la norma
constitucional a la fijación de normas generales de orientación que pueden ser concretadas en
orientaciones políticas diversas y, por tanto, en normas ordinarias también diversas. De ahí que las
técnicas de redacción de la Constitución sean diversas a las de la ley ordinaria y que, en consecuencia,
la interpretación constitucional tenga exigencias diferenciadas.

Cuarto. La Constitución tiene vocación de perpetuidad. Lo que no es mas que una

consecuencia de su naturaleza de ordenación general, de norma de cabecera y marco de las demás
normas. Ello exige, asimismo, técnicas redaccionales y de interpretación peculiares, y es la causa final
de determinadas instituciones, destinadas a garantizar la continuidad del ordenamiento general
mediante su adaptación. Esa es la razón de ser de la jurisprudencia constitucional o de los sistemas
de reforma constitucional.

Quinto. Legislar no es ejecutar la Constitución. Por tanto la relación entre la Constitución y las
normas ordinarias no es homologable a la que pueda existir entre la ley ordinaria y las normas
subordinadas a la misma. No existiendo una única solución constitucional, una sola ordenación de
materia concreta que complete y agote las posibilidades constitucionales, mas bien al contrario, al
existir siempre una pluralidad de opciones constitucionalmente legítimas la opción por un
determinado tipo de ordenación legal ordinaria entra dentro de la esfera de acción legítima del
legislador, del Parlamento, siempre que no entre en contradicción con el orden vinculante de
convivencia constitucionalmente fijado.

En consecuencia resulta obvio que la Constitución, porque busca finalidades diferentes de la ley
ordinaria, no es susceptible de ser redactada de acuerdo con las mismas técnicas que aquella, ni
puede ser interpretada del mismo modo.

2. LAS PECULIARIDADES DE LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA:

La naturaleza misma de la Constitución como norma – marco general exige el recurso a técnicas
peculiares, las normas de cabecera deben satisfacer exigencias que no se hallan presentes en las
leyes ordinarias. Por esa razón, porque en buena medida las exigencias son las mismas, las técnicas
de la Constitución son empleadas por los Estatutos de Autonomía de un modo preponderante.

Cuatro son las técnicas más usuales y extendidas en la conformación de las normas constitucionales:
el uso abundante de la normación incompleta, la frecuencia del recurso a conceptos jurídicos
indeterminados, la mayor relevancia del lenguaje ordinario y la relativa rareza del recurso al lenguaje
técnico-jurídico y el uso frecuente de la remisión normativa.
 a) RECURSO A LA TÉCNICA DE LA NORMACIÓN INCOMPLETA:

Una característica llamativa del lenguaje constitucional es la frecuencia con la que a la hora de definir
las normas constitucionales se recurre a la técnica de la normación incompleta. Dicho recurso
implica:
- En primer lugar, que la Constitución establece una parte de la normación de una institución,
materia o asunto, pero tan sólo una parte de la misma.
- En segundo lugar, que el texto constitucional llama al Legislador ordinario a completar el
programa normativo que el propio texto ha dejado incompleto, de tal modo que éste debe
realizar su tarea marcado por aquella parte de la normación constitucionalmente fijada, que
le viene impuesta por razón de la supremacía de la norma constitucional.
- En tercer lugar que, pese a ello, el Legislador cuenta con un apreciable margen de maniobra,
con una esfera de acción en el seno de la cual si bien la producción normativa viene vinculada
parcialmente por la norma constitucional el Parlamento cuenta con una margen de acción,
con una esfera de discrecionalidad importante, que lo es tanto más cuanto más incompleta
sea la norma constitucional.
- En cuarto y último lugar que la Constitución renuncia a la aplicación inmediata y directa de su
propia norma precisamente por razón de la voluntaria incomplitud, sustituyendo ésta por un
mandato dirigido al Legislador para que éste complete la normación constitucional ejerciendo
una discrecionalidad reducida que, empero, permite una pluralidad de normaciones de
desarrollo y concreción.

De este modo la determinación concreta de la ordenación de materias, figuras, órganos o

instituciones depende de la colaboración entre el Constituyente y el Legislador ordinario,
instrumentada mediante el deber de producción normativa que recae sobre éste último y sobre el
reparto del programa normativo efectuado por la Constitución. Como consecuencia la normación
correspondiente se descompone en dos elementos: uno permanente, dotado de la supremacía
propia de la ley fundamental, que se impone al Parlamento, otro complementario del anterior,
variable con el tiempo, las opciones políticas de la mayoría parlamentaria y las necesidades del
proceso político o el cambio social.

La razón de ser del recurso a esta técnica, que permite combinar elementos permanentes y variables
en una misma normativa, es doble: de un lado permitir una ampliación notable del campo de acción
de pluralismo político, de las mayorías cambiantes, sin necesidad de establecer un núcleo normativo
completo dotado de la estabilidad propia de la Constitución, del otro facilitar la adaptación de la ley
fundamental a las cambiantes circunstancias políticas y sociales, sin perjuicio de un afirmar un núcleo
normativo permanente.

La importancia respectiva de uno u otro elemento de la normación depende de una opción

constitucional: la que efectúa el constituyente comprendiendo partes mayores o menores del
programa normativo en la normación nuclear constitucionalmente definida. La regulación que
efectúa el artículo 68.2. CE del sistema electoral para el Congreso de los Diputados, o el artículo 69
para la elección de los senadores, el régimen de las incompatibilidades parlamentarias o la
ordenación del Gobierno son buenos ejemplos.
 b) USO ABUNDANTE DE CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS:

Si bien el uso de conceptos jurídicos indeterminados no es per se una característica de la normación

constitucional, no obstante si lo es la abundancia e importancia de su uso en la ley fundamental.
Aunque más destacada en unas partes de la Constitución que en otras (como prueba la mera lectura
comparada de los Títulos I por una parte y II y III por otra de nuestra Constitución) resulta llamativa
la particular afición del constituyente por esta técnica. La razón de ser de tal uso no es difícil de
determinar, y está ligada a la vocación de permanencia de la ley fundamental. Como es bien sabido
tales conceptos tienen como característica esencial el carecer de un significado preciso, aunque
concretizable por los operadores jurídicos y determinable, en su caso, por la jurisdicción. Tales
conceptos se caracterizan por una peculiar estructura: por una parte el concepto concreto tiene un
campo semántico cierto y preciso, que constituye su núcleo, y que, en general , es fácilmente
identificable generando un área de certeza positiva; por otra parte generan un área de certeza
negativa constituida por aquella parte de la realidad claramente no subsumible en el concepto
mismo; finalmente incluye entre una y otra un área de incertidumbre (las "penumbras") acerca de
cuya pertinencia es difícil pronunciarse en abstracto, pero lo es menos in concreto mediante la
emisión de los correspondientes juicios prudenciales.

Pues bien, en el lenguaje constitucional su abundante presencia se debe al hecho de que no se limitan
a operar como cláusulas de cierre de la normativa concreta, como suele suceder en su uso en la
legislación ordinaria, sino que, sin perjuicio de cumplir dicha función, establecen una normativa
constitucional imprecisa pero determinable mediante el recurso a conceptos de orden jurídico, pero
también sociológico, político, cultural , etc. que dota de flexibilidad a la normación constitucional,
permite la evolución de la Constitución viva sin necesidad de recurrir a los costes y riesgos de la
revisión constitucional y sin cesuras en la continuidad de la normación misma. De ahí su uso intensivo
en aquellas partes de la Constitución de carácter más acentuadamente doctrinal, más allá del uso
tradicional de las cláusulas de cierre, que también se da.

Naturalmente ello no facilita la tarea de la interpretación constitucional, no es casual que sea en

torno a tales conceptos donde se halle el punto nodal de la querella, tradicional en el
constitucionalismo USA, entre los partidarios de la strict construction y quienes sostienen la
actualización de la ley fundamental, entre otras cosas porque obliga a un recurso intensivo a técnicas
peculiares de interpretación y tiende a acentuar la función práctica del recurso a los principios y
orden de valores de la Constitución, pero, en contrapartida, su uso tiene ventajas evidentes. Desde
luego el problema que el uso de tales conceptos plantea es creciente con el tiempo, pues obviamente
recursos interpretativos de gran autoridad y certeza - como el recurso a los trabajos parlamentarios
como medio de acreditación de la "voluntad del constituyente"- ven su valor drásticamente
disminuido con el transcurso del tiempo en cuanto al contenido de estas cláusulas se refiere.

Nuestra Constitución emplea tales conceptos en su papel tradicional de cláusula de cierre (vide, por
ejemplo, el empleo de la cláusula de orden público como límite de la libertad religiosa en el artículo
16 de la Constitución), pero no rehúye su uso en normaciones sustantivas (vide, por ejemplo, el
concepto de tratos inhumanos o degradantes en el art.15 de la ley fundamental).
 c) USO DEL LENGUAJE: PREFERENCIA POR EL NO TÉCNICO

No hace falta comulgar con quienes ponen el acento en la función pedagógica de la Constitución, ni
en quienes subrayan su utilidad a efectos de propaganda, para tomar nota del hecho de que las
Constituciones tienden a emplear con frecuencia en sus textos el lenguaje ordinario, o, por decirlo
de otro modo, que no emplean el lenguaje técnico - jurídico con la asiduidad con que lo emplea el
legislador ordinario.

Las razones de esta conducta son varias, y algunas de ellas deben resultan evidentes a la vista de lo
que llevamos dicho. En efecto, la mayor relevancia del lenguaje no técnico implica, en primer lugar,
el deseo de huir de una legislación diseñada para procurar una solución legal única, o, dicho en
términos positivos, la voluntad de hacer posible una pluralidad de desarrollos legislativos posibles de
las normas constitucionales concretas; en segundo lugar permite una mayor flexibilidad de la
normación constitucional, al estar el lenguaje ordinario más abierto a la mutación del significado de
sus términos que el técnico - jurídico; en tercer lugar habría que señalar que el uso del lenguaje
ordinario hace más fácil la inteligencia de la Constitución por los legos en Derecho y que, en
consecuencia, facilita el control del cumplimiento de la misma y de sus desviaciones, tanto por los
ciudadanos como por los medios de comunicación, amén de permitir una más fácil difusión de su
conocimiento. De ahí la importancia que tiene la forma literaria en el cumplimiento de las funciones
políticas que está llamada a desempeñar la Constitución.

A diferencia de lo que sucede con la técnica anterior la presente no ofrece especial cualificación en
su uso por razón de la materia, el uso de expresiones ordinarias es común en todas las partes de la
Constitución, si acaso señalar la particular relevancia del mismo en la formulación de las normas de
principio, cuya importancia resulta obvia. Ejemplos del empleo del lenguaje ordinario en nuestra
Constitución pudieran ser el empleo de la expresión "tiempos de guerra" en el inciso final el artículo
15 de la misma, o el uso del término "Gobierno" en los artículos 97 y siguientes.

d) USO ABUNDANTE DE LAS NORMAS DE PRINCIPIO Y DE LA REMISIÓN NORMATIVA:

Por último los textos constitucionales hacen un uso intenso de las normas de principio y de las
remisiones normativas. La razón de ello es simple. Por lo que toca a las primeras las mismas tienen
su espacio natural en la Constitución por razón del objeto de la misma. Si éste es el establecimiento
de la estructura general del orden vinculante de convivencia, así como del sistema de ordenación
general y de dirección de la sociedad ( por eso es Constitución del Estado), va de suyo que el tipo de
normas que mejor se adapta a ese objeto es, precisamente, el de las normas de principio, en cuanto
que estas establecen ordenaciones muy generales, verdaderas “reglas de organización” del campo
normativo al que se refieren. El Título Preliminar de nuestra Constitución es un buen ejemplo.

Por lo que toca a las segundas su uso frecuente en la ley fundamental se debe a razones a estas
alturas obvias. El grado máximo de flexibilidad y capacidad de adaptación de la Constitución, y uno
de los métodos que mejor se acomoda a su carácter de ordenación general es precisamente la
remisión normativa. No obstante se hace necesario añadir que su notable aumento en las
Constituciones Democráticas se debe a otra razón, no necesariamente menos noble: la necesidad de
negociación entre fuerzas políticas y sociales divergentes - e incluso antagónicas - para formular una
Constitución Democrática viable puede tropezar con el obstáculo de regulaciones sobre las cuales el
consenso es momentáneamente imposible. La remisión normativa constituye entonces una técnica
particularmente indicada a la hora de establecer lo que Schmitt denominó, no sin cierta ironía,
"compromisos dilatorios". Véase sino el conjunto del Título VIII de la Constitución o la regulación
constitucional del Defensor del Pueblo.

C. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL:

1. PECULIARIDAD DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. SUS PRINCIPIOS.

La recuperación de la noción clásica de Constitución, y con ella de la condición de la ley fundamental

como norma susceptible de aplicación inmediata ha tenido por consecuencia directa el retorno al
primer plano de la preocupación doctrinal del problema de la interpretación constitucional. En los
casos en los que, como el nuestro, dicha recuperación viene asociada a la creación de un sistema de
justicia constitucional, dicha preocupación se torna especialmente intensa, y, además, tiende a
centrar su atención en un problema de interpretación constitucional concreto: el de los procesos de
decisión del juez, en especial del juez constitucional.

A mi juicio tal predisposición es errónea en la medida en que desconoce que el juez actúa para la
determinación del justo concreto, y que el juez constitucional no es una excepción, de modo que
centrar la atención de los problemas que la interpretación constitucional plantea lleva a privilegiar
las soluciones ad casum , el casuismo en suma, en detrimento de la comprensión de la Constitución
como un sistema, que, por lo demás, es la precondición de la correcta administración de la justicia
constitucional. En todo caso no está de más recordar de entrada que la interpretación jurídica, sea
constitucional o no, no es una operación meramente cognitiva en tanto en cuanto ésta opera como
medio de recurso necesario para establecer la norma. Conviene no olvidar que, como señalaba
Kelsen, la decisión judicial no es sino una modalidad de producción de normas.

En principio podría parecer que la interpretación de la ley constitucional no es sino un caso particular
de la interpretación de las leyes y que, en consecuencia, las técnicas tradicionales, que entre nosotros
consagra en parte el Título Preliminar del Código Civil, serían de aplicación a la interpretación
constitucional. Esa posición ingenua ha sido abandonada en buena medida por la doctrina. La razón
de ese abandono debe resultar obvia en estos momentos: las peculiaridades de la norma
constitucional derivadas de un lado de sus funciones en el ordenamiento y del otro de las formas
particulares de su redacción. Por ello me parece adecuado el criterio de Alonso y cargado de razón
el hincapié que hace Alzaga en que el Derecho a interpretar, esto es el Derecho Constitucional, es
ante todo y sobre todo un “Derecho Político”, cuanto menos porque la Constitución en cuanto norma
de ordenación general está condenada a serlo en mayor medida que cualquier otra norma del
ordenamiento y con mayor intensidad.

El Derecho Constitucional es “Derecho Político” porque tiene por objeto central una norma, la
Constitución, que impone un determinado orden vinculante de convivencia en el Estado mediante
sus principios, valores y reglas. Empero aun cuando hipotéticamente prescindiéramos de la
naturaleza política del Derecho que tenemos entre manos la propia posición de la Constitución en el
sistema legal nos obligaría a ello. Así, por ejemplo, en cuanto norma de cabecera del ordenamiento,
dotada de la correspondiente supremacía respecto de las demás, la norma constitucional no puede
ser interpretada a partir del contexto formado por las normas ordinarias, ya que ello, a más de minar
esa supremacía, podría conducir a soluciones aberrantes, en especial en aquellos casos en que el
contexto este formado en todo o en parte por normas preconstitucionales cuyos principios no sean
coincidentes, o en todo caso no agoten las posibilidades comprendidas en las enunciados
constitucionales. No obstante , como ya sabemos, la clave de la diferencia específica de las normas
constitucionales se halla en su condición de reglas de Derecho cuya finalidad es el establecimiento
de una ordenación general del Estado y la Sociedad, ya que esa condición de la ley constitucional es
la que mueve al constituyente a establecer unas reglas de Derecho cuyas peculiaridades hemos visto
con anterioridad. En consecuencia, si la Constitución no es una norma como las demás no puede ser
interpretada como las demás.

El recurso a la tópica como “pensamiento sobre problemas” si bien se adecúa aceptablemente

cuando de interpretar la Constitución se trata tiene el inconveniente de tender a la fragmentación
de la interpretación misma y, con ella, a la de la Constitución. Por ello no debe extrañar que,
siguiendo el ejemplo alemán, la jurisprudencia constitucional española haya adoptado como guía el
conjunto de los PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN propuestos por Hesse, a saber:

• PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA CONSTITUCIÓN:

Que exige que la operación interpretativa no se ciña exclusivamente a una norma aislada, sino que
debe tener en cuenta las demás normas constitucionales, que constituyen su contexto, y sus mutuas
interacciones , de tal modo que se evite el surgimiento de contradicciones entre las normas de la
Constitución escrita. El principio de unidad exige , en consecuencia, la interpretación de la
Constitución desde el conjunto que integra la "Constitución en sentido propio" ya que es esta la que
conforma la ley fundamental como un conjunto dotado de unidad de sentido: el que le dá el proyecto
político de Estado que la Constitución comporta.

• PRINCIPIO DE CONCORDANCIA PRÁCTICA:

Que exige que en caso de concurso de normas se produzca una ponderación de los bienes, intereses
y valores en presencia, de tal modo que todos ellos, por gozar de protección constitucional,
conserven su entidad. Ello se traduce en juicios de racionalidad de la ordenación objeto de
enjuiciamiento y de proporcionalidad entre aquellos bienes y valores en el caso, de tal modo que la
interpretación debe orientarse a procurar una solución "óptima", entendiendo por tal aquella que
permite la realización de todos los bienes en conflicto sin sacrificar completamente uno o unos en
beneficio de otros. Principio de interpretación particularmente relevante en los casos de concursos
entre derechos fundamentales.

• PRINCIPIO DE CORRECCIÓN FUNCIONAL:

Mediante el cual se trata de salvaguardar un principio estructural: el de la división de poderes. Tal

principio viene a exigir el respeto por el intérprete de las esferas de competencia, las potestades
asignadas y las funciones que corresponden a los diversos órganos constitucionales de conformidad
con el texto constitucional. El principio en cuestión viene a exigir que el operador jurídico interprete
la Constitución escrita de conformidad con las formas constitucionales específicas establecidas por
aquella, respetando las esferas de acción asignadas a cada uno de los poderes públicos. Aunque tiene
particular relevancia en lo que a las relaciones entre los órganos de justicia constitucional y el
legislador, su ámbito no se ciñe a dicha cuestión, sino que es predicable del entero sistema de
relaciones entre los poderes públicos establecido por la ley fundamental.

• PRINCIPIO DE EFICACIA INTEGRADORA:

Que es la consecuencia directa del carácter de norma constitutiva del Estado propio de la ley
fundamental. Principio que establece que si la Constitución es norma destinada a ordenar
coherentemente la unidad política la interpretación constitucional debe orientarse a mantener ,
consolidar y reproducir dicha unidad política, de conformidad con las reglas y orden de valores
establecidos por la propia ley fundamental.

• PRINCIPIO DE EFICACIA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN:

Que exige del operador jurídico que de preferencia a aquellas soluciones que otorguen a las
disposiciones constitucionales la máxima eficacia posible. En la práctica tal principio se desdoble en
tres subprincipios: el de supremacía constitucional, el de aplicación directa de las normas
constitucionales y el de interpretación de las demás reglas del ordenamiento de conformidad con la
Constitución.

2. PROBLEMAS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. NORMAS

SUBCONSTITUCIONALES.

Como se ha señalado la doctrina constitucional se muestra crítica respecto del uso de los medios
tradicionales de interpretación, acuñados por Savigny, imputándoles adolecer de fuertes limitaciones
a la hora de efectuar la operación de precisión del sentido de las normas constitucionales. En rigor
tales limitaciones no se deben tanto a las carencias de la metodología tradicional, que sigue siendo
útil, y por ello usada en la interpretación constitucional, cuanto a las importantes diferencias
existentes entre la ley ordinaria y la ley constitucional, que contemplamos en su lugar.

La mayoría de los problemas específicos que la interpretación constitucional plantea obedecen a la

naturaleza y configuración de los preceptos constitucionales. Siendo, como vimos, la Constitución
una norma de ordenación general, destinada a configurar una determinada estructura política, a fijar
las fronteras que delimitan la esfera de acción legítima de los poderes públicos, establecer estos
mismos poderes y su sistema de relaciones y a determinar las condiciones generales de ejercicio de
sus potestades por aquellos, la norma constitucional no está orientada a la determinación de
soluciones concretas a problemas determinados de conformidad con una orientación política precisa,
y por ello la configuración de las normas constitucionales difiere significativamente de las ordinarias.

Ello supone que , si exceptuamos las normas que organizan y habilitan poderes públicos, y aun así no
siempre, la norma constitucional adolecerá siempre de cierto grado de indeterminación, grado que
deberá ser tanto mayor, cuanto más amplia sea la esfera de acción entregada a la plena
disponibilidad de los poderes públicos mismos. Tal indeterminación es esencial, pues la misma es la
condición de posibilidad de la existencia en las materias directamente reguladas por la Constitución
de una pluralidad de orientaciones políticas constitucionalmente legítimas susceptibles de traducirse
en normas legales ordinarias significativamente diferentes. En tales casos el objeto de la operación
de interpretación no es tanto fijar cual es la solución constitucional, cuanto establecer cuáles son las
fronteras que determinan la diferenciación, de entre las diversas políticas públicas posibles, entre
aquellas que son constitucionalmente legítimas y aquellas otras que no lo son. La constitucionalidad
no puede entenderse en términos de conformidad, sino que más bien debe definirse en términos de
compatibilidad. En otras palabras: el juicio de constitucionalidad no es un juicio de conformidad, es
un juicio de compatibilidad, en él no se trata tanto de saber cuál es la solución más constitucional,
sino determinar cuáles de las soluciones posibles son compatibles con la norma constitucional

Indeterminación no quiere decir carencia de mandato, sino carácter genérico del mismo. Quiere
decir que, por regla general, las normas constitucionales no contienen un programa normativo
completo, sino más bien uno que carece en algún grado significativo de complitud, de tal manera
que el programa normativo mismo está en parte establecido por la ley fundamental, pero también
en parte entregado a la disponibilidad de los poderes públicos a fin de que estos completen
legítimamente aquel.
Desde la óptica de la interpretación constitucional la primera función a cumplir será precisamente
determinar cuándo y en qué medida el complemento normativo establecido por el poder o poderes
públicos competentes es compatible con la parte del programa constitucionalmente fijado.

Pero esa es sólo la primera función, no la única. Como señala Hesse las normas constitucionales,
precisamente por ser normas, tienen un ámbito normativo de referencia, el mismo no supone una
realidad social estable, sino más bien una realidad social cambiante, como no es posible determinar
con precisión el programa normativo sin tener presente el ámbito al que se dirige se sigue
necesariamente que la norma constitucional estará normalmente precisada de concretización. En
consecuencia no es posible pensar la labor del intérprete constitucional como una pura tarea de
ejecución de la norma constitucional, más bien al contrario, esta última no queda completamente
establecida sin la mediación de la aportación de intérprete, que es, por ello, una aportación a la que
es inherente una dimensión creadora.

El trabajo del intérprete constitucional no es absolutamente discrecional, es una labor vinculada no

sólo por los principios que hemos señalado, sino también por el programa normativo que – bien que
incompleto – contiene la norma constitucional. Es precisamente este proceso el que permite la
actualización progresiva de la Constitución, que constituye en el tiempo largo la clave de su efectiva
vigencia, y asimismo dicho proceso el que permite entender por qué los órganos de justicia
constitucional tienen una posición constitucional semejante a la del titular del poder de revisión.

En el caso de la existencia de un sistema de justicia constitucional la mera existencia de éste

comporta la de un intérprete oficial, supremo, de la Constitución misma. En consecuencia en tales
casos existe un órgano constitucional al que la Constitución misma encomienda la determinación in
concreto de las fronteras que aquella fija a la esfera de acción legítima de los poderes públicos ya
que, por su propia configuración como tal, el Tribunal en cuestión viene apoderado para integrar
jurídicamente los mandatos constitucionales.

Más claro, la existencia de un intérprete supremo de la Constitución comporta la existencia de un

órgano al que la ley fundamental encomienda la producción de las normas secundarias o derivadas
que son indispensables para completar y concretar el programa normativo establecido por la ley
fundamental. La tarea del juez constitucional, en consecuencia, no se ciñe exclusivamente a la
determinación del sentido de la norma. Esta es una operación imprescindible, primaria, pero no
agota la función del intérprete constitucional oficial, ya que la misma comprende la producción de
una regla de Derecho deducida del texto constitucional y subordinada al mismo que integra el propio
texto constitucional y se impone a los restantes poderes públicos. Comprende, pues, la producción
de las denominadas NORMAS SUBCONSTITUCIONALES.

En resumidas cuentas de lo que se trata es de algo en principio bien simple: el órgano o los órganos
encargados de la justicia constitucional deben interpretar la Constitución para aplicarla, para ello
deben tener una doctrina, esto es un criterio general de decisión debidamente argumentado del que
las decisiones concretas sean supuestos de aplicación, de tal modo que las decisiones concretas, a
las que se llega a través del adecuado proceso argumentativo, vengan a ser concreciones ad casum
de aquel criterio general, de aquella doctrina.

Esto es, la premisa mayor del silogismo está formada por dos elementos:
- En primer lugar el material normativo que el Derecho Constitucional (escrito o no)
proporciona.
- En segundo lugar por la doctrina del Tribunal, de tal modo que de ese bloque normativo se
seguirán las decisiones concretas a la vista de las circunstancias del caso. Ciertamente lo que
es exigible al Tribunal u órgano aplicador de la Constitución es que tenga una doctrina, pero
esta no tiene por qué ser siempre la misma. El órgano aplicador puede cambiar de criterio de
decisión, pero si, y solo si, a un criterio general de decisión, que se abandona, le sustituye otro
criterio general de decisión, que se incorpora.

3. TÉCNICAS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL:

La interpretación constitucional requiere de técnicas, que en buena medida no son sino adaptaciones
al específico objeto de la tarea hermenéutica, de técnicas bien conocidas y empleadas en otras
disciplinas jurídicas, si bien también en cierta medida suponen la introducción de instrumentos
diferentes de los usados tradicionalmente. Sin ánimo de agotar la cuestión, y a la vista tanto de los
debates doctrinales como de la praxis judicial , parece que las más relevantes son las siguientes: en
primer lugar la interpretación literal y dogmática, en segundo lugar la interpretación histórica, en
tercer lugar la interpretación teleológica y sistemática, en cuarto lugar la jurisprudencia de valores y
finalmente el recurso a la realidad como recurso interpretativo.

a) INTERPRETACIÓN LITERAL Y EL “LITERALISMO”:

El "literalismo" es la denominación que en la doctrina americana agrupa junto a las técnicas propias
de la interpretación literal tradicional el recurso a la dogmática jurídica como medio de interpretación
constitucional. Para nuestros efectos conviene tratar de ambas cosas por separado.

La doctrina suele restar importancia a la interpretación literal en sentido estricto, a la que en buena
medida se viene a hacer reo de "realismo ingenuo" y a imputársele cierta tendencia a la petrificación
constitucional. Sin entrar en lo justificado de tales tesis, me parece que para el propósito que aquí
nos ocupa no está de más afirmar la pertinencia de la interpretación literal. La norma constitucional
se fija y comunica mediante palabras, y obviamente ello comporta la estricta necesidad de comenzar
la operación hermenéutica por la determinación del sentido de las mismas, conviene no olvidar que
lleva razón Gadamer cuando sostiene que no se pueden escindir la forma lingüística y su contenido.
En la medida en que, como vimos, el texto constitucional recurre con mayor frecuencia e intensidad
que la ley ordinaria al uso ordinario de las palabras la interpretación literal tiene en Derecho
Constitucional un papel introductorio mucho mayor que en la interpretación de las demás normas
del ordenamiento.

Ahora bien, si el constituyente recurre con especial intensidad al uso del lenguaje ordinario,
renunciando con ello a la mayor precisión que otorga el empleo del técnico, debe pagar el precio
correspondiente. Si el uso lingüístico ordinario varía el campo semántico correspondiente a un
término ello acarreará necesariamente la alteración del significado del enunciado constitucional en
la medida de dicha variación. El uso ordinario de la lengua por la Constitución aparece así como un
instrumento para facilitar la adaptabilidad de la ley fundamental misma. En pocas palabras, los
enunciados constitucionales deben ser primariamente entendidos según el uso ordinario de los
términos usados en el momento de efectuarse la operación hermenéutica. Dicha operación es
normalmente preliminar, rara vez nos dará por sí sola el sentido del enunciado constitucional, como
mucho nos permitirá establecer lo que la norma constitucional no es y nos dará alguna indicación
muy general respecto de su posible sentido, pero constituye el primer paso necesario en la operación
de dación de sentido en que toda operación interpretativa consiste. Por el contrario lo que la doctrina
americana denomina el "absolutismo" es decir, la primacía incondicionada de la interpretación literal
aun cuando sus resultados entre en conflicto con los obtenidos a través de otras técnicas, me parece
inaceptable por ser imposible de cohonestar con los principios generales de interpretación antes
descritos.

No obstante el "literalismo" comprende también la interpretación de los términos y conceptos

técnicos propios del lenguaje jurídico. Estos plantean al menos tres tipos distintos de problemas
relevantes para la interpretación constitucional: el uso de conceptos jurídicos indeterminados, el uso
de conceptos tomados de la dogmática jurídica y el empleo de recursos técnicos procedentes de la
legislación ordinaria.

- CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS: Que pueden proceder de otras disciplinas

jurídicas o ser propios del Derecho Constitucional. Tales conceptos configuran cláusulas
constitucionales abiertas cuya concretización debe efectuar el operador jurídico mediante la
interpretación, y que concretiza en el caso el juez constitucional. Como corresponde a tales
conceptos, según hemos visto, los mismos generan dos áreas de certeza: en primer lugar un
área de certeza negativa, definida por el campo semántico que no se corresponde
indudablemente con el enunciado constitucional; en segundo lugar un área de certeza
positiva, que constituye el núcleo esencial del concepto. Junto a ellas , o por mejor decir entre
ellas, define un área de incertidumbre o penumbra en la que es posible una pluralidad de
lecturas, en esta última la operación de dación de sentido tiene una innegable dimensión
creadora. Algunos autores tienden a afirmar que el intérprete , y en particular el juez, son
meros aplicadores en lo que a las áreas de certeza respecta, sin embargo en cuanto a las
penumbras las determinación corresponde primariamente al legislador, a cuya disponibilidad
están plenamente entregadas. Tal configuración no me parece enteramente acertada, la
afirmación anterior es compartible si , y sólo si, la determinación de las penumbras propias
de un concepto jurídico indeterminado constitucional no afectan directamente a otros
preceptos constitucionales, si dicha afectación se produce el intérprete viene obligado a
reducir la incertidumbre mediante el recurso a las técnicas de interpretación que permiten
asegurar la efectividad de los principios generales de interpretación constitucional de que se
ha hecho mención con anterioridad. Y exactamente en esa medida la discrecionalidad del
 legislador se ve limitada y la determinación de la penumbra se integra en la esfera de acción
de operador jurídico y, en su caso, del juez constitucional. La doctrina de la "posición
preferente" de las libertades de la palabra en caso de conflicto con los derechos del artículo
18 CE, establecida por el Tribunal Constitucional español ofrece un buen ejemplo de lo que
acabo de señalar.

- CONCEPTOS TÉCNICOS: El constituyente puede utilizar conceptos técnicos, acuñados por la

dogmática jurídica, para configurar los enunciados constitucionales, recurso que no
precisamente infrecuente. Aunque la dogmática en cuestión puede ser indistintamente la
propia del Derecho Constitucional (por ejemplo, la "monarquía parlamentaria" del artículo
1.3 CE o la "responsabilidad política" del artículo 113 CE) como la de otras ramas del Derecho
(por ej. el concepto de "delito flagrante" de los artículos 18.2 y 71.2 CE), tal diferenciación no
es relevante. En tales supuestos el constituyente se remite a conceptos elaborados y
adoptados por los juristas y es a la doctrina, en cuanto que "opinión pública de los peritos en
Derecho" , a quien se defiere la determinación del sentido de tales conceptos, como por
demás ha venido a establecer entre nosotros el Tribunal Constitucional. Naturalmente ello
comporta que si el contenido que esa opinión pública profesional estima propio de un
concepto técnico varía con el tiempo y los cambios, el alcance y sentido del precepto
constitucional que lo incorpora variarán así mismo. La institución de la propiedad no tiene el
mismo perfil y contenido para los juristas del tiempo del Código Civil y los privatistas actuales.

- INTERPRETACIÓN DESDE LA LEY ORDINARIA: En principio la Constitución no puede ser

interpretada desde la ley ordinaria por las razones que en su momento vimos y que dimanan
de la supremacía de la Constitución. No obstante el constituyente puede extraer enunciados
constitucionales de la legislación ordinaria tanto preconstitucional como contemporánea de
la ley fundamental, elevando principios y reglas de derecho ordinario a la condición de
Derecho Constitucional. En tales supuestos, es decir, cuando se produzca la incorporación a
la Constitución de un instituto legal preexistente, nada raros en el texto español de 1978 (por
ejemplo artículo 108 CE), resulta legítimo recurrir a la legislación ordinaria de procedencia, y
en su caso a la jurisprudencia y doctrina en torno a aquella establecida, para determinar el
contenido y alcance de los preceptos constitucionales.

b) INTERPRETACIÓN HISTÓRICA. EL ORIGINALISMO:

La interpretación histórica pretende determinar la voluntad de la ley constitucional a partir del

contexto en el que la misma se elaboró. Su utilidad es discutida por la doctrina, buena parte de la
cual la reduce a una función de corroboración de los resultados obtenidos mediante otras técnicas
de interpretación, como propone M.L. Balaguer, por ejemplo. De hecho entre nosotros el Tribunal
Constitucional se ha negado en más de una ocasión a usar de forma relevante la presente técnica.
No obstante la marginación de la interpretación histórica no me parece sostenible, aunque no quepa
atribuirle la primacía que de ella predica el "originalismo" norteamericano me parece que pocas
dudas razonables pueden haber acerca de su utilidad al menos en los casos en los que el espacio
temporal existente entre el momento de elaboración y aprobación y el de la operación hermenéutica
no es largo y en el curso del mismo no ha habido cambios políticos y culturales lo suficientemente
importantes como para crear una distancia considerable entre la voluntad del constituyente y la de
la ley fundamental.. No deja de ser significativo que, pese al rechazo explícito de esta técnica el
mismo Tribunal que afirma no atenerse a ella hace precisamente eso en no pocas ocasiones, aunque
eso sí, sin decirlo. Entre nosotros el instrumento idóneo para efectuar tal clase de interpretación lo
constituyen los trabajos parlamentarios de las Constituyentes y de la reforma de 1992.

El problema de la interpretación histórica radica en realidad en la eventualidad de que en el intervalo

entre la aprobación de la Constitución y el momento de su interpretación se hayan producido
cambios notables en la cultura jurídica y política del país. La cláusula prohibitiva de los “castigos
crueles e inusuales” de la octava enmienda de la Constitución USA no significa lo mismo hoy que en
1791 cuando se aprobó, y pretender entenderla hoy como en aquella fecha – que es lo que predica
el originalismo de estricta obediencia – es un disparate que conduce por ello a la petrificación de la
Constitución y a la anulación de una de las funciones de la interpretación, que es precisamente la de
la actualización de la norma.

c) INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA Y SISTEMÁTICA:

Comprende las técnicas de interpretación que en cierta medida se desprenden de los principios
generales de interpretación constitucional arriba señalados y que velan de un lado por la coherencia
del texto constitucional y del otro por la adecuación de la interpretación a los fines asignados a cada
figura o instituto por la ley fundamental, así como los propios de la ley fundamental misma,
configurando a los principios, orden de valores y disposiciones de la Constitución escrita como
contexto necesario de la interpretación de las cláusulas constitucionales concretas. Se trata tal vez
del supuesto en el que las técnicas de interpretación constitucional más se aproximan a las propias
de la ley ordinaria, y, por consiguiente, en el que las concepciones tradicionales de la interpretación
tienen un mayor campo de aplicación en la interpretación constitucional. La especificidad de la
interpretación sistemática constitucional radica esencialmente en dos elementos: de un lado en la
primacía que debe reconocerse a las disposiciones que integran la Constitución en sentido propio,
que exige la interpretación de "las leyes de la Constitución" de conformidad con las primeras, al ser
con frecuencia las segundas meras normas de desarrollo y aplicación de aquellas; del otro en el
marcado carácter principal de la interpretación sistemática constitucional, diferencia que aun siendo
de grado es muy acentuada.

d) JURISPRUDENCIA DE VALORES:

Que se fundamenta en la idea según la cual el texto constitucional no es sino la traducción en

derechos, deberes, potestades y reglas de organización de un cierto orden de valores. La introducción
de elementos axiológicos, y con ellas de su consecuencia necesaria, la presencia de la estimativa en
la interpretación constitucional, es particularmente relevante en la parte tradicionalmente
denominada "dogmática" de la Constitución. En el caso de la Constitución española, que consagra
expresamente la dimensión axiológica y configura a determinados valores como "valores superiores
del ordenamiento jurídico" ( cf. art.1.1 CE ) en su mismo pórtico las corrientes doctrinales críticas
respecto de la jurisprudencia de valores quedan fuera de lugar. Ciertamente nadie ha votado los
valores, pero si ha votado el constituyente disposiciones que resultan de inteligencia difícil o
imposible sin el recurso a los mismos y al orden concreto en que se integran que inevitablemente
subyace a al menos partes considerables de la ley fundamental. Que ello no sea compatible con una
concepción estrictamente imperativista del Derecho significa sencillamente señalar la radical
insuficiencia de esta última.
La jurisprudencia de valores sería prescindible si fuere posible una configuración de la Constitución
como un conjunto de puras normas de procedimiento. En una concepción estrictamente procesal de
la democracia la jurisprudencia de valores estaría fuera de lugar. Sin embargo el desiderata de una
Constitución estrictamente procesal y valorativamente vacía y por ello neutra requeriría la
satisfacción de dos requisitos de cumplimiento imposible: en primer lugar que fuere posible diseñar
reglas de procedimiento que no reposen, o se remitan silenciosamente a valores sustantivos; en
segundo lugar que las normas procesales pudieran autofundamentarse . Como el mundo no es así, y
la Constitución tampoco lo es no es factible un ordenamiento constitucional que no repose sobre
valores sustantivos, y por ello no existe ordenamiento constitucional inmune a la jurisprudencia de
valores.

En todo caso cabe registrar que resulta en extremo difícil, sino imposible hacer frente a los problemas
que acarrean los concursos entre derechos fundamentales sin el recurso a la jurisprudencia de
valores, que, en razón de ello, es utilizada intensamente en tales supuestos por todos los Tribunales
Constitucionales. La jurisprudencia de valores constituye un medio imprescindible para alcanzar la
coherencia entre principios, valores y bienes cuyas exigencias pueden ser, al menos parcialmente,
contradictorias, estableciendo para ello soluciones de jerarquización o equilibrio entre aquellos
mediante la correspondiente ponderación. De hecho es la jurisprudencia de valores el escenario
fundamental de uno de principios generales de la interpretación constitucional: el de concordancia
práctica.

Pero hay que destacar que la jurisprudencia de valores descansa sobre un doble supuesto implícito:
de un lado que los valores, sea cual fuere su procedencia, adquieren una vez establecidos
consistencia objetiva; del otro que esos mismos valores no se presentan aisladamente sino
integrados en una ordenación, formando parte de un sistema, siendo esa inserción sistémica lo que
permite su uso al efecto de resolver los concursos de normas que puedan plantearse.

e) FACTOR PRUDENCIAL: JURISPRUDENCIA EMPÍRICA Y POLÍTICA.

El saber jurídico es un saber prudencial dirigido a resolver pacíficamente conflictos sociales mediante
la interpretación y aplicación de la regla de Derecho. En cuanto parte de ese saber la interpretación
constitucional no escapa a ese telos y, en consecuencia, el intérprete constitucional, con mayor
motivo el juez constitucional, debe integrar la previsión de las consecuencias de su interpretación y
de las decisiones que de ella se siguen en la misma operación hermenéutica. En consecuencia, puesto
que el intérprete debe ponderar los efectos de la su interpretación, las consecuencias fácticas y
políticas de la misma forman parte de la esfera de acción entregada a la ponderación de aquel. La
consideración del impacto de sus decisiones se integra en la competencia del juez constitucional,
como señalara en su día Bachof. Ahora bien ello supone la necesidad de introducir en la operación
de interpretación constitucional factores y valoraciones políticas.

Las anteriores son afirmaciones obvias que poca o ninguna polémica levantan en la doctrina. Pero
por sí mismas no configuran técnica alguna de interpretación constitucional, como no la configura la
afirmación tópica de que la justicia constitucional resuelve conflictos políticos mediante las técnicas
propias de la ciencia jurídica, afirmación por demás exacta. La jurisprudencia política se refiere más
bien a la utilización de criterios de orden político – estructural como medios de interpretación de la
Constitución. Además del supuesto ya examinado de la jurisprudencia de valores, el instrumento
fundamental de tal técnica es el recurso al análisis de la estructura del poder constitucionalmente
prescrita como medio para establecer el sentido de las cláusulas constitucionales. En consecuencia
se sigue que tal instrumento es de aplicación poco menos que exclusiva al ámbito de las relaciones
propias del Estado Complejo y al reparto de potestades y competencias entre los órganos
constitucionales.

Por otra parte la dimensión prudencial señalada conduce al uso de las demás ciencias humanas y de
las informaciones que las mismas suministran como instrumentos de interpretación y decisión
cuanto menos en aquellos casos en los que la referencia a la realidad fáctica es parte integrante del
proceso de interpretación. El juicio de racionalidad, típico de la cláusula de igualdad (artículo 14 CE),
como parámetro de constitucionalidad de la diferenciación normativa es un buen ejemplo. En
general cabe afirmar que siempre que hay que efectuar un juicio de ponderación, como este incluye
el examen de la racionalidad con arreglo a fines de las medidas que se enjuician, así como de su
necesidad, el intérprete se ve en cierto modo obligado a recurrir a datos procedentes de otras ramas
del conocimiento al efecto de interpretar y aplicar la Constitución. No obstante no está de más
señalar que siendo por definición provisionales las afirmaciones propias de la ciencia, tal
provisionalidad contaminará necesariamente la interpretación constitucional realizada al amparo de
aquellas. Es por ello que la dimensión prudencial de la interpretación debe emplearse
preferentemente como un instrumento auxiliar, cuando no se hace así y una decisión se fundamenta
principalmente en criterios científicos la justicia constitucional se convierte en prisionera de los
paradigmas científicos y/o del estado de conocimientos y técnicas existente en un momento histórico
determinado. Los abundantes problemas que registra la jurisprudencia constitucional americana en
el complejo y polémico tema del aborto es un buen ejemplo: si Roe vs Wade se fundamenta en el
paradigma médico y el estado de conocimientos y técnicas existente en 1972 la doctrina
constitucional subsiguiente penderá del mantenimiento o abandono del primero y de la evolución
de los segundos. No es casual que tanto el Tribunal Constitucional germano como el español se
hayan negado a caer en esa trampa.
 TEMA 2: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS:

El origen de las Declaraciones de Derechos se halla en la idea de los “derechos del hombre” que,
procedente de la tradición liberal, pasa a integrar una parte sustantiva del contenido específico del
concepto clásico de Constitución, como ya sabemos. Ciertamente la idea mencionada no exige per
se la introducción en la Constitución del Estado de un catálogo de derechos, y no faltan ejemplos de
Constituciones en las que no existe Declaración de Derechos, ni directamente, ni mediante un
fenómeno de remisión normativa (así Suecia) , pero no es menos cierto que si el concepto mismo de
Constitución impone lo que Madison denominaba un “Constitución limitada” e incorpora el concepto
de derechos inherentes a la condición humana para cuyo pacífico goce y mejor garantía se constituye
el Estado mismo, va de suyo que la Constitución escrita reclama como parte necesaria de su
contenido la existencia de un repertorio de tales derechos. Entiéndase, no es conceptualmente
necesario que un texto constitucional cuente con una Declaración de Derechos, esto es, con una
parte diferenciada de la Constitución escrita que esté integrada por un catálogo de derechos ( y, en
su caso, deberes) dotada de una ordenación sistemática. Lo que es esencial a una Constitución es
que reconozca unos derechos individuales preordenados a la protección de la esfera de autonomía
individual que es condición necesaria de la estructura y del funcionamiento del Estado Constitucional,
aunque no exista un catálogo de derechos (así la Constitución de 1812). No obstante el contar con
una relación articulada y sistemática de derechos se ha convertido en la norma standard, hasta el
punto de que en nuestros días una Constitución escrita que no cuente con una Declaración de
Derechos es punto menos que una rareza.

Las razones del predominio de la técnica de la declaración aparecen expuestas con meridiana claridad
en el preámbulo de la Declaración de 1789:

“…a fin de que esta declaración, estando presente constantemente ante los miembros del cuerpo
social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; con el fin de que los actos del Poder
legislativo y los del Poder ejecutivo, pudiendo ser comparados en cada instante con el fin propio
de toda institución política, sean más respetados; con el fin de que las reclamaciones de los
ciudadanos, fundadas a partir de ahora, en principios simples e incontestables, procuren siempre
el mantenimiento de la Constitución y la felicidad de todos”.

En los casos en los que la Constitución viene dotada de un sistema de justicia constitucional la
importancia de la Declaración se acrecienta al menos por dos razones: en tales supuestos la
Declaración está integrada por normas jurídicas de aplicación inmediata y directa, garantizables
mediante el sistema de justicia mismo, la Declaración viene a operar, en consecuencia, como
componente necesario, frecuentemente esencial, del parámetro de enjuiciamiento de normas y
actos en los que se traducen las distintas políticas públicas; de otro lado la condición transversal de
los derechos proyecta esa eficacia no sobre políticas concretas, sino sobre el conjunto de la acción
pública, de tal manera que los derechos permean el entero ordenamiento jurídico. Tales cosas son
posibles cuando y en la medida en que la Constitución no se limita a contener una enumeración o
listado de derechos, sino que es portadora de un sistema de derechos, esto es , de un conjunto
articulado y coherente de los mismos que permite su aplicación unitaria. Lo que normalmente
requiera la forma de Declaración.
Las Declaraciones nacieron bajo el amparo de la idea de los “derechos del Hombre”, esto es de una
concepción iusnaturalista según la cual cada ser humano, por serlo, es titular de determinados
derechos, que el Estado debe reconocer so pena de ilegitimidad. Las Declaraciones positivan tales
derechos individuales, pero estos son válidos antes y con independencia de su declaración formal.
La función de Declaración es precisamente la positivizar los derechos a fin de asegurarles un superior
grado de certeza y con ella de respeto. Resulta obvio que el entendimiento de los derechos
constitucionales en términos de “derechos del Hombre” es incompatible tanto con el positivismo
como, en general, con las concepciones imperativistas del Derecho, del mismo modo que es
incongruente con el utilitarismo, transpersonalista por definición.

Tras el eclipse de la concepción de los derechos constitucionales como fundados en última instancia
en alguna clase de derecho preestatal que tuvo lugar en el último tercio del XIX y la primera mitad
del XX la reacción frente a los totalitarismos ha producido una familia de Declaraciones, inspiradas
en la Universal de 1948 que ven los derechos en términos de sucesivas especificaciones y
concreciones de un principio nuclear: la dignidad humana, recuperando así una concepción presente
en los orígenes del constitucionalismo.

2. DERECHOS, VALORES Y BIENES CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS:

Los derechos fundamentales constituyen figuras jurídicas a través de las cuales la Constitución trata
de realizar determinados principios y valores y proteger bienes sociales que la propia ley fundamental
considera como especialmente relevantes en la perspectiva de la organización del orden vinculante
de convivencia en el Estado. Los derechos fundamentales no son otra cosa que instrumentos
mediante los cuales el ordenamiento constitucional trata de conformar un determinado orden
político, desarrollar determinados principios y proteger determinados bienes, su razón de ser no está
en sí mismos, y por ello no se autojustifican, sino en los principios y valores que expresan y en los
bienes que tutelan, en suma, en el proyecto político de Estado que vienen a codefinir.

En este contexto se entiende:

a) Por principios, una serie más o menos extensa de normas que vertebran el orden vinculante
de convivencia, definiéndolo en consecuencia. Los principios tienen naturaleza normativa,
pero se diferencian de las reglas en que mientras estas sólo son susceptibles de cumplimiento
o incumplimiento los principios son susceptibles de aplicación gradual. En cuanto normas que
organizan el ordenamiento los principios desempeñan una función de estructuración del
mismo. Así, cuando se habla del principio democrático se hace referencia al hecho de que
nuestro sistema político se organiza en torno a la regla según la cual el pueblo es el titular del
poder político y que, en consecuencia, es la relación con el pueblo el criterio que define la
distinta importancia política de los puestos o cargos públicos. Cuando hablamos de que
nuestro sistema se basa en el principio de libertad señalamos que el mismo se organiza en
torno al criterio según el cual el ciudadano tiene el poder de hacer legítimamente todo
aquello que no venga expresamente prohibido por la ley por perjudicar a terceros, etc. De
ello se sigue que los principios tienen cuanto menos un doble papel: de un lado son normas
y, en cuanto tales, susceptibles de aplicación por sí mismas; del otro forman parte del
 contexto necesario de las reglas y, en consecuencia, desempeñan un papel clave en su
interpretación.

b) Por bienes a intereses existentes en la vida social que se conceptúan como intrínsecamente
valiosos y, en consecuencia, merecedores de la protección del Derecho, el cual se organiza
para procurar su protección.

c) Por valores, una serie de bienes especialmente relevantes que, además, proporcionan por sí
o contribuyen a definir criterios de evaluación de las conductas humanas y del resultado de
las mismas, que constituyen metas o fines ideales, al tiempo que bienes especialmente
valiosos, a partir de los cuales se califican y ponderan las distintas acciones y, en su caso, se
jerarquizan los intereses en presencia según la jerarquía de valores ínsita al texto
constitucional. Es de señalar que si cualquier sistema de derechos fundamentales está
fundamentado en un determinado orden de valores, en el caso de la Constitución española
esos valores, y su ordenación, tienen una consagración expresa y formal tanto en el
preámbulo como en diversos preceptos constitucionales.

d) Por derecho, a un instituto jurídico en virtud del cual se otorga al titular del mismo un poder
legítimo para obtener de terceros, tanto particulares como poderes públicos, determinadas
conductas. Tales conductas pueden ser de abstención, lo que implica la configuración de una
esfera de acción entregada plenamente a la disponibilidad del individuo, pero pueden ser de
acción, o positivas, en cuyo caso se habilita al titular para obtener de los poderes públicos
(más raramente de terceros) una determinada actuación.

Conviene señalar que los principios no son algo ajeno ni superior al ordenamiento, antes bien son
parte fundamental del mismo. Que los bienes pueden ser creación humana en su integridad, o bien
ser producto de la acción humana sobre una realidad independiente de aquella, pero que, en todo
caso, sea cual sea el papel del hombre en su definición, adquieren consistencia objetiva y devienen
autónomos respecto de la acción humana misma. Por ello los valores tienen, en cualquier caso y sea
cual sea la concepción filosófica que de ellos se tenga, una dimensión objetiva. Siendo esa dimensión
objetiva la que permite su protección mediante normas o sistemas de normas, y, en consecuencia la
que permite sostener que la Constitución implica un orden material de valores y que dicho orden
tiene asimismo una consistencia objetiva.
El sistema de derechos fundamentales es, en consecuencia, un sistema de institutos jurídicos
mediante los cuales se otorgan una serie de poderes legales a los individuos titulares de los mismos,
para la protección de determinados bienes, en orden a la realización de determinados objetivos
ideales, organizados según determinados principios que definen un concreto orden vinculante de
convivencia. Obviamente lo anterior implica que no existen ni pueden existir derechos al margen del
ordenamiento. Desde el momento en que los derechos constitucionales son parte de éste al tratarse
de institutos jurídicos, y que tales institutos no pueden existir sin que el ordenamiento mismo los
establezca cae por su propio peso que antes y con independencia del ordenamiento puede haber
pretensiones o aspiraciones legítimas, intereses que demandan protección, etc, pero no existen
derechos. Para ser exactos no hay otros derechos que los reconocidos por la ley y el Derecho, sea
este Derecho escrito o Derecho no escrito. Sin Derecho no hay derechos.
De lo dicho se siguen tres consecuencias cuya importancia es difícil de exagerar:

• Que en tanto en cuanto el sistema de derechos fundamentales es expresión de un orden

vinculante de convivencia, y éste es, obviamente, de interés público, mediante los derechos
fundamentales se protegen primaria y sustancialmente intereses públicos. De ahí
determinadas características de los derechos fundamentales como su irrenunciabilidad, de
ahí que el sistema de derechos integre el "orden público". Que de tal protección puedan
deducirse, adicionalmente, efectos beneficiosos para determinados intereses privados, o que
cada derecho singular pueda ser usado legítimamente para la consecución de intereses
privados no es óbice para lo anterior. Pero, precisamente por ello, como no existe armonía
preestablecida entre interés privado e interés público, en caso de conflicto en el ejercicio de
derechos fundamentales es el segundo, como justificación y fundamento último del sistema,
el que debe prevalecer.

• Que no es posible comprender plenamente, ni articular coherentemente el sistema de

derechos fundamentales, sin referencia a los valores que le inspiran y a los principios que le
organizan. En consecuencia que el recurso a principios y valores en la actividad de la
interpretación constitucional en esta materia es ineludible, pues está en "la naturaleza de las
cosas" aunque ciertamente nadie haya votado esos valores.

• Que el sistema, en cuanto tal, tiene inevitablemente una valoración diferente, y asigna
posiciones distintas a los derechos constitucionalmente reconocidos, en tanto en cuanto
algunos de ellos son más importantes que otros a la hora de configurar el orden vinculante
de convivencia en razón de su distinta capacidad conformadora .Y ello tanto si esa
ordenación se formaliza constitucionalmente como si no.

En nuestro caso el Tribunal Constitucional ha venido a establecer esa doble condición de los derechos
fundamentales, en cuanto instrumentos de actuación y defensa del interés general y en cuanto
instrumento de satisfacción de intereses singulares:

“Los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en
cuanto ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en
un ámbito de la existencia. Pero, al propio tiempo son elementos esenciales de un ordenamiento
objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como un marco de convivencia
humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado social de Derecho o el Estado social
y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (artículo 1.1)
Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales, desarrollada por la doctrina, se recoge en el
artículo 10.1. de la Constitución” → STC 25/81 de 14/7

De la concepción de los derechos fundamentales, de todos los derechos fundamentales, como

"ordenamiento objetivo de la comunidad nacional", se siguen para el Estado determinados deberes,
al menos tres: un deber de respeto, un deber de procura o fomento y un deber de protección.

a) Un deber de respeto. De acuerdo con el cual el Estado viene obligado por el Derecho
Constitucional, y, en concreto, por el sistema de derechos fundamentales, positivamente, a
velar por el ejercicio armónico de los derechos fundamentales y a adecuar el comportamiento
 y actuación de los poderes públicos al efecto de obtener como resultado el mayor grado de
efectividad de los mismos (lo que, por ejemplo, se traduce en la regla favor libertatis en el
ejercicio de la función jurisdiccional) y negativamente en el deber de abstenerse de cualquier
actuación susceptible de minorar la efectividad de los derechos fundamentales.

b) Un deber de procura. Que comporta para los poderes públicos la obligación de arbitrar las
normas, medidas y medios materiales que puedan resultar indispensables para el disfrute
efectivo de los derechos fundamentales por parte de los ciudadanos cuando dicho disfrute
aparezca vinculado al acceso o disposición de medios. En consecuencia, en aquellos
supuestos en los que dicho acceso o disposición sean indispensables para el ejercicio del
derecho (caso de las emisoras radio y TV, por ejemplo) el Estado viene obligado por la ley
fundamental a adoptar las reglas de Derecho y las medidas de organización indispensables
para poner al alcance del mayor número posible de ciudadanos el acceso y disposición de
aquellos instrumentos que resultan indispensables para la realización efectiva del derecho
fundamental de que aquellos son titulares. Y ello de tal modo que una regulación o una
organización ineficientes desde la perspectiva apuntada podrían devenir inconstitucionales
por vulneración del derecho o derechos fundamentales afectados. Y que en nuestro caso
viene a formalizar el artículo 9.2. CE.

c) Un deber de protección. Íntimamente ligado al anterior, de conformidad con el cual el Estado

viene obligado a brindar una protección efectiva a los bienes jurídicos que son objeto de
protección jurídica mediante el instrumento de un derecho fundamental singular. Protección
efectiva que comporta para los poderes públicos una obligación finalista: estos deben adoptar
las normas y medidas que permitan que aquellos bienes jurídicos resulten efectivamente
protegidos, de tal modo que si para dicha protección fueren indispensables las normas
penales el Estado se hallaría en el deber de adoptarlas, deber cuyo incumplimiento total o
parcial devendría inconstitucional por vulneración del derecho fundamental afectado. La raíz
del tópico según el cual el Código Penal es una "Constitución negativa" se halla aquí.

De lo dicho se sigue una consecuencia obvia: los derechos constitucionales en cuanto son parte de la
Constitución limitan la esfera de acción legítima de los poderes públicos. Estos no pueden actuar
válidamente en la esfera de acción cubierta por uno o varios derechos fundamentales sino en la
forma constitucionalmente prescrita (que en el Estado Constitucional exige siempre norma
parlamentaria, esto es ley, bien sea orgánica u ordinaria) .Ahora bien, como los derechos son por
razón de su contenido de índole material, y no meramente procedimental , de ello se sigue que la
consagración de uno o varios derechos constitucionales limita directamente la esfera de acción
legítima de los poderes públicos, sustrayendo del dominio del principio democrático la esfera de
acción protegida por aquellos, en la precisa medida de dicha protección. Por eso la doctrina alemana
configura a tales derechos como “cláusulas negativas de competencia”, ya que la función específica
de tales derechos es sustraer determinadas materias del dominio del principio de mayoría .Los
derechos constitucionales son, por definición, institutos contra mayoritarios, razón por la cual el
recurso a aquellas técnicas de interpretación que se remiten , aun mediatamente, al criterio de la
mayoría no deben usarse en la interpretación de las cláusulas constitucionales que reconocen o
protegen derechos fundamentales.
 3. BASES DEL SISTEMA: EL DOBLE PRINCIPIO DE LIBERTAD Y DIGNIDAD:

El sistema de derechos fundamentales propio de las democracias constitucionales avanzadas está

organizado en torno a dos principios esenciales estrechamente interrelacionados: el de dignidad y el
de libertad, que es su consecuencia necesaria. Las declaraciones de derechos propias del período
actual de predominio del Estado Democrático, a partir cuanto menos de la Declaración Universal de
1948 ( Convenio de Roma, Pacto de S. José , Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a los
que hay que agregar la Carta de Derechos de la UE, que forma parte de los Tratados Constitutivos de
la misma, se fundan expresamente en dichos principios, otorgando prioridad en todos los casos al
principio de dignidad. Así sucede en particular con el pionero primer párrafo de la Declaración
Universal, que hace de la dignidad y la libertad la fuente de los derechos o de los dos primeros
párrafos de los preámbulos del PIDCP y del PIDESC que sitúa expresamente a la dignidad de la
persona como causa de los mismos, como hace por demás la Carta de Derechos de la UE. La
articulación entre ambos principios y su carácter esencial viene configurados, en nuestro caso, por el
art. 10.1, que viene a explicitar y formalizar el sustrato que da lugar y sentido a las Declaraciones de
Derechos. El precepto en cuestión reza:

“La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político
y de la paz social”.

En la base se halla, pues, el principio de dignidad. Este es principio basilar, que fundamenta y da
sentido a la construcción. Por dignidad hay que entender aquí la cualidad del ser humano de ser único
e insustituible, de tener sustantividad social por sí mismo, y, en consecuencia, de ser valioso en sí
mismo, por su condición humana, y ello con independencia de la adscripción política o la posición
social, de lo que se sigue una exigencia de respeto incondicional. Como consecuencia el orden social
debe configurarse de tal modo que permita el pleno desenvolvimiento de la actividad individual en
orden al completo desarrollo de cada ser humano. Mas claro: la Constitución asume lo que Trotski
denominaba “la superstición cuáquero-papista de la santidad de la vida humana”.

Consecuencia lógica del principio de dignidad lo es el de libertad. La dignidad humana resultaría

menoscabada si el desarrollo de la personalidad fuere impuesto a cada individuo, si dicho desarrollo
no es producto de la autodeterminación individual. Y ello por dos razones, de un lado porque la
imposición es difícilmente compatible con el núcleo mismo de la dignidad, si este consiste en la
condición de ser valioso en sí, la imposición de conductas o pensamientos al ser digno menoscaba
directa e inmediatamente esa condición; del otro porque la imposición tiende, en sí misma, a reducir
al destinatario a la condición de mero instrumento, de realidad con valor dependiente de factores
externos, instrumental en suma, del individuo. Dignidad y libertad se hallan, de este modo, en una
ordenación lexicográfica.

El principio de dignidad establece que al ser el ser humano concreto valioso en sí y contar con
sustantividad social tal condición se proyecta directa e inmediatamente sobre sus intereses legítimos.
Estos, en cuanto son especificaciones de aquella, en cuanto son su concreción inevitable y directa,
gozan por eso mismo de relevancia y merecen reconocimiento social y la protección
correspondiente. De lo cual se deduce que un eventual conflicto de intereses entre individuo y
colectividad no puede ni debe saldarse siempre, sistemáticamente, con la afirmación de la primacía
del interés colectivo. Igualmente supone que, en cuanto que la dignidad presupone la capacidad de
autodesarrollo, ese mismo autodesarrollo es valioso por sí mismo, y que, en consecuencia, merece
igualmente protección. Supone, finalmente, la necesidad de autonomía individual, de la
configuración de una esfera de acción y decisión entregada a la disponibilidad del ser humano
concreto, la que la decisión corresponde exclusivamente al individuo, y en el que la presencia de
terceros se configura como injerencia en cuanto vulnera esa autodisposición, en cuanto no es
consentida o autorizada por el titular.

Por su parte el principio de libertad no hace sino articular la autonomía individual y, en consecuencia,
la autodisposición del mismo. Dicho principio consiste primariamente en la afirmación de la
autodisposición misma y, en consecuencia, en la proscripción de la imposición los actos o decisiones
de procedencia externa en tanto en cuanto no vengan expresamente consentidas, amparadas en los
derechos ajenos o en el interés de la colectividad colectivamente definido. El principio de libertad
supone, en primer lugar, la ausencia de coerción o imposición al menos en aquella esfera de acción
más estrechamente vinculada a la personalidad; en segundo lugar, la presunción de legitimidad de
las acciones y omisiones individuales, que sólo devienen ilegitimas en el caso de que hayan sido
previamente definidas como tales por la ley, en tercer lugar, y en términos positivos, la
determinación individual de las decisiones propias.

En resumidas cuentas el principio de dignidad valora como sustantiva a la persona concreta y sus
intereses, en tanto que el de libertad exige la presunción de licitud de sus actos y la
autodeterminación de los mismos.

Como ambos principios son "fundamento del orden político" se sigue que éste debe estar
configurado de tal modo que de plena realidad a los mismos. En este sentido tanto el artículo 10.1.
como el propio Preámbulo de la Constitución, al señalar, además, la plena realización de tales valores
como objetivos del proyecto político de Estado que la Constitución organiza e impone, no hacen sino
recoger la vieja tradición liberal de los derechos del hombre como principio y fin del Estado.

La naturaleza particular de los derechos constitucionales dimana de esa fundamentación. Pues, en

efecto, si los derechos constitucionales no son otra cosa que institutos mediante los cuales el
ordenamiento desarrolla y protege los citados principios, se sigue que siendo estos inherentes a la
condición humana, los derechos en los que se despliegan también lo serán. Por eso el precepto
constitucional señala explícitamente que los derechos constitucional son "inherentes", esto es
corresponden al hombre por su propia esencia, por su condición de tal

4. PROTECCIÓN INTERNACIONAL Y SUS CONSECUENCIAS INTERNAS:

Una de las consecuencias del triunfo de la democracia en la II GM y de la articulación de un sistema

internacional de resolución de conflictos que comprende una serie de organismos internacionales de
alcance regional y mundial ha sido la aparición de documentos internacionales dirigidos a garantizar
los derechos del hombre.

El texto primero, del que ideológicamente dependen los demás, es la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, de 10/12/48, sin embargo dicho documento no es un tratado o convenio
internacional, no es una norma jurídica a cuyo cumplimiento se comprometan los Estados por el acto
de la firma. La Declaración Universal es una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas
mediante la cual se fija un contenido mínimo común de las declaraciones de derechos y cuya eficacia
se deja en manos de los Estados, a los que la propia Declaración encomienda la adopción de las
medidas necesarias para su realización progresiva.
Si su valor jurídico es reducido su importancia ideológica y simbólica es muy importante, por cuatro
razones:
- En primer lugar, la Declaración Universal establece los derechos del hombre como parte del
orden internacional, y del orden nacional deseable, de tal modo que la adhesión formal a los
derechos humanos se convierte en condición necesaria para adquirir la condición plena de
miembro de la Comunidad internacional, ello comporta la exclusión de aquella de aquellos
Estados cuya ideología contraste o repudie la noción de los derechos del hombre, de tal modo
que los Estados que efectivamente mantienen posiciones políticas contrastantes quedan
obligados a la hipocresía, so pena de aislamiento, los derechos humanos pasan a integrar una
parte sustancial de la legitimidad de los regímenes políticos.

- En segundo lugar abre la puerta a la intervención internacional en aquellos casos en los que
un Estado no respete los derechos humanos, tiende a convertir a los derechos humanos en
materia exenta de la soberanía estatal y a configurar a esa materia como excluida del principio
de no injerencia en los asuntos internos, en una palabra a elevar los derechos del hombre a
la condición de límite de la soberanía internacional de un Estado.

- En tercer lugar tiende a convertir los derechos del hombre en principios generales del
Derecho Internacional, y a configurar un standard internacional mínimo de derechos,
abandonando la viejísima tesis del extranjero como objeto de la acción estatal carente de
otros derechos que aquellos que discrecionalmente le reconoce cada Estado.

- En cuarto y último lugar induce la aparición de documentos internacionales vinculantes para

los Estados, revestidos de la condición de tratados y dotados de la eficacia jurídica propia de
los mismos, tanto si se trata de documentos de carácter general como convenios de ámbito
regional.

De hecho como consecuencia de la Declaración ha aparecido un tratado internacional general que

tiene por objeto los derechos humanos, así como una pluralidad de documentos regionales. El
primero es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (PIDCP) de 19/12/66, elaborado por
las Naciones Unidas, y de los segundos el más importante es el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4/11/50 (CEDH).
España es parte de ambos tratados, se incorporó al primero con la ratificación de 13/4/77 y es parte
del segundo desde su ratificación el 4/10/79. Ello significa que en nuestro caso tanto el PIDCP como
el CEDH son tratados en los que España es parte y, en consecuencia, siguen el régimen propio de los
tratados en el derecho español según viene definido por los artículo 93 y ss. de la Constitución.
En sustancia el régimen del PIDCP y del CEDH en nuestro país, en cuanto tratados, puede exponerse
del siguiente modo:

• Las disposiciones de ambos documentos forman parte del derecho interno, son derecho
español. En consecuencia pueden fundamentar pretensiones frente a los poderes públicos,
pueden ser invocadas por los operadores jurídicos, constituyen una parte del derecho
objetivo que deben aplicar tanto las administraciones públicas como los tribunales ordinarios
y vinculan a unas y otros.

• Las disposiciones de ambos documentos se sustraen a la competencia del legislativo, tanto

de los parlamentos autónomos como de las Cortes Generales. Tales documentos vinculan a
las cámaras parlamentarias, no pueden ser modificadas, derogadas o suspendidas por estas
y, en consecuencia, se imponen a las leyes. De tal modo que una ley española que comporte
modificación, suspensión o derogación de cualquiera de las normas internacionales en
cuestión es inválida por ser inconstitucional (artículo 96 CE).

• En el caso del CEDH, y dado que éste configura un sistema de protección internacional de los
derechos declarados en el Convenio, cuya pieza clave es el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), y ex arts. 45 y 46 CEDH el Tribunal tiene la facultad de establecer una
interpretación obligatoria para las partes del propio convenio, es decir, en la práctica el CEDH
dice lo que el TEDH dice que dice, la jurisprudencia del Tribunal Europeo es obligatoria en
cada caso para el Estado o Estados afectados, y forma parte del derecho interno y la
jurisprudencia del TEDH tiene, siempre, el valor complementario que nuestro ordenamiento
atribuye a la jurisprudencia.

La internacionalización del Derecho de los Derechos Humanos ha tenido como efecto de retorno uno
nada desdeñable: la apertura al Derecho Internacional de los ordenamientos nacionales. Pionera en
esta línea fue la Constitución portuguesa de 1976, cuyo artículo 16 ordena la interpretación e
integración de su amplísima declaración de derechos con la Declaración Universal. Tras el precedente
portugués el mismo camino ha seguido la española de 1978, cuyo artículo 10.2. examinaremos a
continuación y, a partir del modelo español el mismo se ha extendido a algunas de las nuevas
democracias del Este europeo (así la Constitución rumana de 1992) o de América Latina (así la
Constitución guatemalteca de 1985, o la colombiana de 1992 , o la reforma argentina de 1994 )

Ahora bien, además de su eficacia general como tratados el CEDH y PIDCP, así como la Declaración
Universal, tienen en nuestro caso una eficacia particular, reforzada. En efecto el apartado 2 del
artículo 10 CE establece que:

“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
En otras palabras, tales documentos internacionales cumplen una función interpretativa de la
Constitución. De acuerdo con el propio tenor del precepto constitucional tal eficacia interpretativa
de la Constitución, que constituye una pauta hermenéutica vinculante para todos los operadores
jurídicos, es predicable en aquellos supuestos en los que un derecho o libertad reconocido por la
Constitución lo sea asimismo por la Declaración Universal y alguno o algunos de los tratados
internacionales citados. Si no existe esa coincidencia de materia normada, es decir, en aquellos casos
en los que la norma constitucional no tiene homólogo en tales declaraciones, la función
interpretativa no opera.

De este modo cabe diferenciar dos supuestos distintos:

- PRIMERO: la Constitución contempla un derecho o libertad fundamental que no figura en
alguno de los citados textos internacionales, en tal caso el operador jurídico aplica las reglas
generales de interpretación de la Constitución, sin que entre en juego el valor hermenéutico
peculiar que dimana del artículo 10.2 CE.

- SEGUNDO: se produce una coincidencia en la materia regulada, en cuyo caso el contenido de

la declaración internacional se convierte de algún modo en el contenido preferente del
precepto constitucional español, cosa especialmente importante en el caso del CEDH por la
existencia de un intérprete oficial, cuya jurisprudencia vincula al operador jurídico español y
cuyas determinaciones pasan a integrar el contenido de los derechos fundamentales. Como
ha señalado el TC:

“Tampoco puede entenderse autónomamente infringido por el precepto cuestionado el artículo

10.2 CE, pues esta norma se limita a establecer una conexión entre nuestro propio sistema de
derechos fundamentales y libertades, de un lado, y los Convenios y Tratados Internacionales sobre
las mismas materias en que España sea parte, de otro. No da rango constitucional a los derechos y
libertades internacionalmente proclamados en cuanto no estén también consagrados por nuestra
propia Constitución, pero obliga a interpretar los correspondientes preceptos de ésta de acuerdo
con el contenido de dichos Tratados o Convenios, de modo que en la práctica este contenido se
convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y
libertades que enuncia el capítulo segundo del Título I de nuestra Constitución. Es evidente, no
obstante, que cuando el legislador o cualquier otro poder público adopta decisiones que, en
relación con uno de los derechos fundamentales o las libertades que la Constitución enmarca,
limita o reduce el contenido que al mismo atribuyen los citados Tratados o Convenios, el precepto
constitucional directamente infringido será el que enuncia ese derecho o libertad, sin que a ello
añada nada la violación indirecta y mediata del art.10.2. CE, que por definición no puede ser nunca
autónoma, sino dependiente de otra, que es la que este Tribunal habrá de apreciar en su caso” →
STC 36/91 de 14/2 (Fundamento jurídico 5º)

Cuestión distinta es cual es el ámbito de aplicación de la cláusula hermenéutica, si comprende

exclusivamente a los derechos formalmente fundamentales , esto es los correspondientes a los
enunciados de los artículo 15 y ss. CE o bien comprende toda la declaración de derechos. Pese a la
literalidad del enunciado del 10.2 me parece que una interpretación sistemática abona el criterio más
generoso: su eficacia se proyecta sobre la totalidad del Título I de la Constitución.

La pertenencia a la Unión Europea primero, y la incorporación a los tratados constitutivos de la Carta

de Derechos de la Unión están provocando un cambio que no por ser gradual deja de ser importante.
La pertenencia trae como consecuencia la aceptación de la primacía del Derecho de la Unión y, en
consecuencia, de la interpretación que de este pueda hacer el TJUE, tanto si se trata de interpretación
que trae causa del derecho europeo ordinario como si de trata de interpretación de los tratados
constitutivos. Por tanto no debe extrañar que el Tribunal Constitucional tienda a hacer un uso cada
vez más frecuente de la jurisprudencia del TJUE a la hora de fundamentar sus decisiones.
 5. TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES:

Las tipologías de los derechos fundamentales son muy variadas y generalmente están marcadas por
la referencia, implícita o explícita, a una Declaración de derechos concreta. Así sucede en nuestro
caso, a título de ejemplo, en cuanto representativa de una posición dominante en la doctrina
española puede citarse la de Álvarez Conde:

CUADRO I

a) Derechos de libertad o de autonomía:

Del ámbito personal:

- A la vida
- A la integridad física y moral
- Ideológica y religiosa
- A la libertad y la seguridad

b) Derechos de la esfera privada:

- Al honor, la intimidad y la propia imagen

- Inviolabilidad del domicilio
- Secreto de las comunicaciones
- Libertad de circulación
- Al matrimonio

c) Derechos de Participación:

- A una comunicación pública libre:

o Libertad de expresión
o A la creación
o Libertad de cátedra
o A la comunicación e información

- De reunión
- De asociación
- De participación política
- A la jurisdicción:
o Tutela efectiva
o Juez natural
o Defensa y asistencia letrada
o Al proceso debido

- De petición

d) Derecho Económicos y Sociales:

- A la educación
 - A la sindicación
- A la huelga
- A la propiedad privada
- Al trabajo
- A la negociación colectiva
- A la adopción de medidas de conflicto colectivo
- A la libertad de empresa

e) Deberes constitucionales:

- Defensa
- Tributación

f) Principios rectores

En todo caso merece señalarse que el Título I de la Constitución no sigue ninguna tipología
preexistente reconocible. El texto constitucional viene a diferenciar en el seno del Título I mismo
entre tres clases de derechos:

1º. Los "derechos fundamentales y libertades públicas" de los que se predica la mayor
inmediación respecto de los principios consagrados por el artículo 10.1 CE, que constituyen
el cuerpo de derechos individuales de mayor trascendencia jurídica y política y conforman el
núcleo mismo del sistema de derechos constitucionales, razón por la cual cuentan con una
protección reforzada.

CUADRO II: DERECHOS FUNDAMENTALES

PRECEPTO CONSTITUCIONAL DERECHO FUNDAMENTAL

Artículo 15 Derecho a la vida
Artículo 15 Derecho a la integridad física y moral
Artículo 16.1 Libertad ideológica y de conciencia
Artículo 16.1, 2 y 3 Libertad religiosa y de cultos
Artículo 16. 3 Aconfesionalidad del Estado
Artículo 17 Libertad personal, derechos del detenido
y habeas corpus
Artículo 18.1 Derecho al honor
Artículo 18.1 Derecho a la intimidad personal y familiar
Artículo 18.1 Derecho a la propia imagen
Artículo 18.2 Inviolabilidad del domicilio
Artículo 18.3 Secreto de las comunicaciones
Artículo 18.4 Habeas data
Artículo 19 Libertades de circulación y residencia
Artículo 20.1.a) Libertad de expresión
Artículo 20.1.b) Libertad de creación
Artículo 20.1.c) Libertad de cátedra
 Artículo 20.1.d) Derecho a comunicar y recibir
información veraz
Artículo 20.1.d) Prerrogativas de los profesionales de los
medios
Artículo 21 Libertades de reunión y manifestación
Artículo 22 Libertad de asociación
Artículo 23.1 Derecho de participación política
Artículo 23.2 Derecho a acceder a cargos y funciones
públicas
Artículo 24.1 Derecho a la tutela judicial efectiva
Artículo 24.2 Derechos de la defensa y al juez ordinario
predeterminado por la ley
Artículo 25.1 Límites del derecho sancionador
Artículo 25.2 Fines del derecho sancionador
Artículo 27.1 Derecho a la educación
Artículo 27.1 Libertad de enseñanza
Artículo 27.3 Derecho a ser educado de acuerdo con
las convicciones
Artículo 27.6 Libertad de creación de centros docentes
Artículo 27.10 Autonomía Universitaria
Artículo 28.1 Libertad sindical
Artículo 28.2 Derecho de huelga
Artículo 29 Derecho de petición

Dicho catálogo de derechos fundamentales viene complementado por un conjunto de prohibiciones

y restricciones, que comparten el estatuto jurídico propio de los derechos en sentido estricto:

CUADRO III: PROHIBICIONES Y RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES

PRECEPTO CONSTITUCIONAL DERECHO FUNDAMENTAL

Artículo 15 Tortura
Artículo 15 Pena de muerte
Artículo 16.2 No obligación de declarar sobre las
propias convicciones
Artículo 17.2 Limitación de la detención preventiva
(máximo de 72 horas)
Artículo 20.2 Censura previa
Artículo 20.5 Reserva del secuestro de publicaciones
al Poder Judicial
Artículo 21.1 Prohibición de reunión no pacífica o con
armas
Artículo 22.2 Prohibición de asociaciones constituidas
para delinquir o que comentan delitos
 Artículo 22.5 Prohibición de asociaciones secretas y
paramilitares
Artículo 24.1 Indefensión
Artículo 25.2 Trabajos forzados
Artículo 25.3 Sanciones administrativas que
comporten privación de libertad
Artículo 28 Tribunales de Honor
Artículo 29.2 Peticiones colectivas por personal sujeto
a disciplina militar

2º. Los derechos meramente constitucionales, que integran normas de aplicación inmediata,
pero tienen una protección debilitada respecto de los anteriores, reflejo de su más débil
relación con los citados principios y se encuadran el sección segunda del Capítulo II del Título
I de la Constitución, en unión con los deberes constitucionales.

CUADRO IV: DERECHOS CONSTITUCIONALES

Artículo 30.1 Derecho a defender a España

Artículo 30.2 Objeción de conciencia al SMO
Artículo 32 Derecho a contraer matrimonio
Artículo 33.1 Derecho a la propiedad privada
Artículo 33.1 Derecho a heredar
Artículo 34.1 Derecho a crear fundaciones
Artículo 35.1 Derecho al trabajo
Artículo 31.1 Derecho a percibir remuneración
suficiente
Artículo 37.1 Derecho a la negociación colectiva
Artículo 37.2 Derecho a medidas de conflicto colectivo
Artículo 38 Libertad de empresa y economía de
mercado

Por su parte el catálogo de deberes positivos que la Constitución impone a los ciudadanos, de modo
directo al menos, es como sigue:

CUADRO V: DEBERES CONSTITUCIONALES

Artículo 30.1 Deber de defensa

Artículo 30.2 Servicio Militar
Artículo 30.3 Servicio Civil
Artículo 30.4 Movilización en casos de catástrofe o
urgencia
Artículo 31.1 Deber de contribuir de modo progresivo
Artículo 31.3 Reserva de ley para las prestaciones
personales y patrimoniales
Artículo 33.3 Expropiación
 Artículo 35 Deber de trabajar
Artículo 38 Posibilidad de planificación

3º. Aquellos derechos que consisten esencialmente en la configuración de deberes de obrar

asignados a los poderes públicos y se configuran en consecuencia como derechos de
prestación, en los cuales se expresa preferentemente el Estado Social, que cuentan con un
estatuto jurídico fuertemente debilitado respecto de los dos grupos anteriores. Y que se
ubican bajo un encabezamiento intitulado "De los principios rectores de la política social y
económica”.

CUADRO VI: PRINCIPIOS RECTORES

Artículo 39.1 Protección a la familia

Artículo 39.2 Protección a la maternidad y la filiación
Artículo 39.3 Deber de sustento
Artículo 40.1 Distribución equitativa y pleno empleo
Artículo 40.2 Protección a los trabajadores
Artículo 41 Régimen público de Seguridad Social
Artículo 42 Protección a la emigración
Artículo 43.1 Salud
Artículo 43.2 Servicios de salud
Artículo 44.1 Acceso a la cultura
Artículo 44.2 Investigación y Desarrollo
Artículo 45 Medio Ambiente
Artículo 46 Protección del Patrimonio
Artículo 47 Vivienda y participación de la comunidad
en las plusvalías
Artículo 48 Protección a la juventud
Artículo 49 Protección de los disminuidos
Artículo 50 Pensiones y servicios sociales
Artículo 51 Protección a los consumidores y usuarios
Artículo 52 Organizaciones profesionales.

En consecuencia el artículo 53 CE no establece una tipología de elaboración doctrinal, sino que se

limita a una ordenación de la materia cuya única directriz detectable es la del régimen jurídico de
protección y garantía. Es decir, el único sistema detectable es aquel que puede deducirse a partir
del artículo 53 CE, simplemente.

De conformidad con el citado precepto constitucional cabe diferenciar:

• Primero. Los derechos y libertades que gozan de la doble garantía de la reserva de ley y la
cláusula de contenido esencial. Tales derechos y libertades son todos los incluidos en el
Capítulo II del Título I de la ley fundamental ( arts. 14 a 38 CE), sea cual sea la sección en el
que se encuadren. Comprende por tanto los derechos fundamentales en sentido estricto y
 aquellos otros constitucionalmente reconocidos que carecen de esa fundamentalidad, los
derechos meramente constitucionales.
• Segundo. Los derechos y libertades que, a más de la protección anterior, son susceptibles de
defensa por medio del recurso de amparo y cuya legislación de desarrollo requiere ley
orgánica y está excluida tanto del recurso a la legislación delegada como del ámbito del
Decreto- Ley . Comprenden a más de los definidos como "derechos fundamentales y
libertades públicas" a la igualdad y la objeción de conciencia. Son los derechos fundamentales
stricto sensu.
• Tercero. Los derechos y libertades propios del Estado Social, encuadrados en el capítulo III
del Título I de la Constitución, los cuales son objeto de reservas de ley de carácter singular (
aunque de facto tal técnica puntillista se traduzca en una reserva de ley poco menos que
general ), cuya regulación está excluida del ámbito del Decreto – Ley , pero que no se
benefician de la protección propia de la cláusula de contenido esencial, ni del amparo ni, en
puridad, constituyen normas de aplicación inmediata y directa, aunque puedan fundamentar
recursos o cuestiones de inconstitucionalidad ( cf. STC 19/82 ).

Por su parte el Tribunal Constitucional ha venido a deducir de los artículos 10.1 y 13 CE, así como de
los enunciados constitucionales que configuran la titularidad de los derechos fundamentales una
tercera clasificación que se basa precisamente en los sujetos titulares de los mismos y en el modo de
gozar dicha titularidad.

El Tribunal diferencia:
• Primero. Aquellos derechos fundamentales que son especificación inmediata del doble
principio de dignidad y libertad y de los cuales se predica necesariamente la nota de
inherencia prescrita por el artículo 10.1. CE, que el propio Tribunal cualifica como "derechos
del hombre", cuya titularidad corresponde a toda persona por su condición de tal y, en
consecuencia, es ostentada en condiciones de completa igualdad por españoles y extranjeros.
El derecho a la vida, a la libertad de expresión o el derecho de asociación son ejemplos de
esta categoría.
• Segundo. Aquellos derechos fundamentales que corresponden a los miembros de la
comunidad política y de cuya titularidad los extranjeros están en principio excluidos, salvo
que el legislador determine otra cosa con las condiciones y dentro de los límites que establece
el artículo 13 CE. Son los derechos que el Tribunal cualifica como " del ciudadano" y que se
centran en los derivados del derecho genérico a la participación política del artículo 23 CE.
• Tercero. Aquellos derechos fundamentales que la Constitución define como de titularidad
reservada a los nacionales, pero que no siendo "derechos políticos" queda abierta la
posibilidad de que sean gozados por los extranjeros. En estos supuestos (libertad de
circulación, por ejemplo) los extranjeros son titulares del derecho fundamental, pero su
ejercicio puede ser modalizado por el Legislador, que está habilitado en consecuencia para
establecer un régimen jurídico diferenciado de su disfrute para españoles y extranjeros.

Aunque la citada clasificación está pensada para los derechos fundamentales exclusivamente, me
parece que nada su opone a su ampliación, al menos a los derechos meramente constitucionales.
 TEMA 3: GARANTÍAS DE LA CONSTITUCIÓN

1. SISTEMA DE GARANTÍAS:

El sistema de protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas en nuestro país
es, de una parte, un producto de la historia, en particular de la larga experiencia de eclipse de la
libertades fundamentales bajo el franquismo, y de la otra de la propia concepción de la Constitución
como norma suprema y de la adopción del sistema de gobierno parlamentario. Los constituyentes
no partieron de cero en esta materia y trataron de asumir en el nuevo modelo de Estado un sistema
de protección de los derechos fundamentales que desarrollara la satisfactoria experiencia de control
judicial de la Administración a partir de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa
de 1956, que acogiera la experiencia republicana, muy extendida en América Latina, del amparo
constitucional y que incluyera una reserva parlamentaria lo más amplia posible de la regulación
inmediata de los derechos fundamentales, evitando, también en lo posible, la normación
gubernamental directa en éste campo. Al tiempo trataron de incorporar a nuestro ordenamiento las
garantías típicas de las democracias mas desarrolladas de nuestro entorno cultural. El resultado final
es un sistema de protección sólo comparable al alemán y cuya eficacia es, sin duda, uno de los
mayores logros del régimen democrático actual.

El sistema de protección de derechos fundamentales consta de:

1º. Mecanismos que tratan de asegurar una producción normativa en la materia que tenga al
tiempo la mayor legitimidad y ofrezca las mayores posibilidades de evitar la producción de
normas que vulneren o menoscaben los derechos fundamentales, de GARANTÍAS DE
CARÁCTER LEGISLATIVO, en una palabra, estas garantías comprenden la reserva a la ley – en
cuanto que es la norma hecha por el Parlamento – de la regulación de los derechos
fundamentales, la cláusula de contenido esencial, la prohibición de normación primaria del
ejecutivo, y la reserva de ley orgánica.

2º. Trata de organizar un sistema de GARANTÍAS DE CARÁCTER INSTITUCIONAL - aunque de

facto la reserva a la normación parlamentaria ya lo es - estableciendo el sometimiento pleno
de la acción administrativa a la ley y al Derecho, estableciendo la fiscalización judicial de ese
sometimiento y creando una magistratura ad hoc, el Defensor del Pueblo.

3º. Comprende un amplio sistema de GARANTÍAS JURISDICCIONALES, que van más allá del
control de legalidad de la actuación de la administración, dirigidas específicamente a la tutela
de los derechos fundamentales, y que consta sustancialmente de los sistemas de control de
constitucionalidad, del recurso de amparo y de los recursos preferentes y sumarios de tutela
que provisionalmente organizó la ley 62/78 de Protección Jurisdiccional de los Derechos de
la Persona, y que en lo que afecta a la jurisdicción contencioso-administrativa se halla hoy en
su ley reguladora (Ley 29/98).

Ese sistema se cierra con la PROTECCIÓN INTERNACIONAL, existente en nuestro caso por la
competencia que España reconoce al TEDH para resolver litigios que afecten a la CEDH suscitados
por nacionales incluso contra el propio Estado español.
Tras el Tratado de Lisboa, que incorpora la Carta de Derechos de la UE a los tratados constitutivos de
la Unión, algo similar sucede con la jurisprudencia del TJUE. En términos generales el rendimiento
del sistema de protección es muy alto: en los índices de calidad democrática España aparece
sistemáticamente como una “democracia plena”, en el más usado ( Democratic Index del the
Economist) en 2020 España se situaba en la posición décima de los estados de la UE ( por delante de
Francia o Bélgica, por ejemplo) con una puntuación media de 8,12 siendo la de derechos civiles de
8,51. Eso si bajamos notablemente en eficacia del Gobierno (7,14) o en participación política(7,23).

2. GARANTÍAS DE CARÁCTER LEGISLATIVO:

En nuestro sistema jurídico la producción pública de normas se halla en manos de dos órganos
constitucionales diferentes, cada uno de los cuales produce un tipo de norma distinto, y relacionadas
entre sí según relaciones de supra y subordinación, dado la estructura jerárquica del ordenamiento.

- De un lado produce normas el Parlamento, la representación popular, normas que reciben la

denominación de leyes.

- Del otro produce normas el Gobierno, en cuanto que cuenta con la confianza del Parlamento
y es por ello mediatamente representativo, normas que reciben la denominación de
reglamentos.

En nuestro caso, como corresponde a un sistema de gobierno parlamentario y dado que la

competencia de las Cortes es universal el ámbito de la ley también lo es, en consecuencia las Cámaras
pueden legislar sobre cualquier materia, a salvo de las competencias que puedan corresponder a las
Comunidades Autónomas.

La ley es, consiguientemente, una norma de definición formal. Ley es la norma que hacen las Cortes
sea cual sea la materia regulada y las condiciones de regulación.

Por otra parte el artículo 97 CE apodera al Gobierno para producir reglamentos, el Gobierno cuenta
con un poder general para producir normas atribuido directamente por la Constitución. En principio,
y como corresponde a una concepción formal de la ley, también hay una concepción formal del
reglamento, no hay materias vedadas al reglamento, fuera de las excepciones tasadas que figuran en
la Constitución misma.

Este sencillo esquema se ve complicado por la consagración constitucional de tres productos

normativos distintos: El Decreto Legislativo, el Decreto-Ley y la Ley Orgánica.

a.- El DECRETO LEGISLATIVO. Responde a un fenómeno de delegación del poder de hacer normas,
en virtud del cual el Parlamento fija unos criterios generales y delega en el Gobierno el poder de
redactar textos detallados que, a pesar de ser hechos por el ejecutivo, y gracias a la delegación
misma, tienen la fuerza de la ley. Tales textos se denominan DECRETOS LEGISLATIVOS. En nuestro
caso tales textos se hallan sujetos a las muy estrictas condiciones que establecen los arts. 82 y ss. de
la Constitución.
b.- El DECRETO-LEY. Responde al fenómeno de la legislación de urgencia. Se trata de normas
producidas por el Gobierno por razones de extraordinaria y urgente necesidad, que tienen la fuerza
de la ley. Se trata de normas de validez provisional que deben ser sometidas en treinta días al
Congreso para su eventual ratificación.

c.- La LEY ORGÁNICA. Es una figura peculiar que responde a la idea de que determinadas materias
son demasiado importantes para permitir que las regule la mayoría parlamentaria ordinaria. En
consecuencia determinados asuntos políticamente sensibles sólo pueden ser regulados por unas
leyes especiales, más difíciles de aprobar que las ordinarias, que exigen un procedimiento más
solemne y una mayoría más amplia. Son las LEYES ORGÁNICAS. Debe subrayarse que esta especie
de leyes semi-constitucionales están destinadas a regular sólo asuntos determinados, los que
determina el artículo 81.1. CE, y que, en consecuencia, la ley orgánica tiene una definición material.
El TC ha precisado que como para su aprobación se exige el cumplimiento de una regla más severa
que la ordinaria en el procedimiento democrático la interpretación de que asuntos deben ser
regulados por ley orgánica debe ser efectuada con criterio restrictivo.

Este sistema de producción normativa reposa sobre un criterio esencial: los asuntos más relevantes
deben ser regulados por normas hechas en el Parlamento, que tienen una posición de superioridad
en el conjunto del ordenamiento. Tal criterio se basa:

1º. En la mayor legitimidad del Parlamento. Ya que éste, al ser íntegramente electo por el
pueblo, se constituye en el representante inmediato y directo de la totalidad del pueblo, del
soberano constitucional. Mediante la representación el Parlamento es órgano que permite la
autodisposición del pueblo sobre sí mismo.

2º. En el procedimiento de elaboración de las normas:

El procedimiento parlamentario de elaboración de normas se caracteriza por tres notas

esenciales:

a) La publicidad: el procedimiento parlamentario de discusión y aprobación de la ley es

íntegramente público.

b) Es un procedimiento dialogal y, en su caso, contradictorio, estructurado para que los

distintos partidos fijen su posición in concreto sobre cada proyecto de ley, la elaboración
se hace mediante debate en el que todos pueden intervenir y fijar su posición.

c) Y como consecuencia, la producción de normas se hace de modo que hace posible el

control de la actividad de los parlamentarios por los electores, las normas se producen
bajo la supervisión de la opinión pública y, en consecuencia, bajo su influjo.

A la vista de lo dicho se entenderá fácilmente que la selección de los tipos de normas que pueden
desarrollar los derechos fundamentales y las libertades públicas puede obedecer a razones
garantistas. Y ello es precisamente lo que hace nuestra Constitución.

En resumidas cuentas las GARANTÍAS DE CARÁCTER LEGISLATIVO que la Constitución establece

pueden esquematizarse del siguiente modo:
1. La cláusula de "solo por ley", establecida en el art. 53.1. CE. En virtud de la cual el desarrollo
de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, de todos los derechos y
libertades enumerados por el C.II, T. I de la ley fundamental, sólo pueden ser regulados por
ley, es decir, por norma parlamentaria. O, dicho de otro modo, el artículo 53.1 CE prohíbe al
gobierno que fije mediante reglamento el régimen general de cualquiera de los derechos y
libertades que reconoce el dicho capítulo, lo que comprende tanto los derechos y libertades
fundamentales, como los meramente constitucionales, quedan fuera de dicha reserva
general los “principios rectores”, salvo que alguno o algunos de estos cuenten con reservas
de ley específicas.

2. Las reservas de ley. Además de ello la Constitución exige en numerosas ocasiones que sea
una ley la que regule una determinada materia. En unos casos la remisión a la ley se hace
directamente al regular un derecho (cf. art. 23 CE), en otros casos la reserva a la ley va dirigida
no tanto a regulación sustantiva del derecho cuanto a la regulación de las instituciones que
deben garantizar su efectividad (cf. art. 117 sobre la judicatura).

3. La cláusula de contenido esencial. Presente en el artículo 53.1 CE y que tiene su origen en la

Constitución alemana, consiste en la exigencia de que las leyes de desarrollo de los derechos
y libertades reconocidos en la Constitución están sujetas por el precepto constitucional y
que, en consecuencia, el Parlamento no puede establecer el régimen general de un derecho
o libertad como tenga a bien, sino que, por el contrario, el Parlamento debe respetar el
contenido nuclear del derecho o libertad de que se trate.

4. La reserva de ley orgánica. Determinadas materias, las más sensibles políticamente, las más
importantes, deben ser reguladas no por ley, sino mediante Ley Orgánica. En concreto el
artículo 81.1. CE exige que los derechos fundamentales y las libertades públicas (arts. 15 a 29
CE), que constituyen el "núcleo duro" de la Declaración de Derechos quedan reservados y
solo pueden ser ordenados mediante ley orgánica.

Esta reserva tiene un doble efecto:

o Exigir un procedimiento más solemne y una mayoría reforzada para aprobar la ley
o Y reservar a las Cortes Generales, o excluir a los Parlamentos Autónomos, de la
regulación de tales materias.

La jurisprudencia constitucional viene exigiendo una interpretación estricta de los

enunciados que establecen reservas de ley orgánica, criterio estricto que se corresponde con
un procedimiento y unas mayorías que exceden a la mayoría parlamentaria ordinaria y a la
regla de decisión propia del Estado Constitucional Democrático, de tal modo que, de un lado,
no existen otras reservas de ley orgánica que aquellas taxativamente establecidas en los
preceptos constitucionales y, de otro lado, que las reservas no se refieren a la integridad de
la materia, sino sólo a su régimen jurídico esencial, de tal modo que la reserva en cuestión
no comporta necesariamente la completa "organización" de la materia, criterio que el
Tribunal ha aplicado con particular rigor en lo que afecta al régimen jurídico de los medios de
comunicación, a los que se refiere el artículo 20.1 a) y d) CE.:
 La Constitución veda al decreto-ley afectar los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos y, correlativamente, reserva a la Ley ordinaria regular el ejercicio de tales
derechos y libertades respetando su contenido esencial; pero no obliga a regular por Ley
orgánica las modalidades de su ejercicio, ni los presupuestos o condiciones que los hagan
efectivos, extremos que restan en los cometidos que la Constitución señala a la Ley ordinaria.

5. La prohibición en la materia del Decreto-Ley. La mera reserva de ley podría no implicar la

exclusión de la normación inmediata y directa del gobierno en la materia si éste pudiera
satisfacer aquella reserva mediante la emisión de un Decreto-Ley. Para cerrar ese posible
portillo el artículo 86.1. CE prohíbe expresamente la regulación general de cualquier
derecho, deber o libertad de los reconocidos en el T.I. mediante el Decreto-Ley.

6. La limitación del Decreto-Legislativo. Por último la reserva de ley puede, en principio, ser
satisfecha por el Decreto Legislativo, pues aquí si hay una ley debatida y votada por el
Parlamento, la ley de delegación, que autoriza el decreto legislativo y fija las condiciones del
mismo. Sin embargo, para excluir incluso esa vía en los derechos fundamentales y las
libertades públicas el artículo 82.1. CE prohíbe la utilización del Decreto Legislativo para
regular aquellos derechos que deben serlo mediante ley orgánica.

3. EN PARTICULAR DE LA CLÁUSULA DE CONTENIDO ESENCIAL:

La CLÁUSULA DE CONTENIDO ESENCIAL constituye una de las novedades cruciales de la Declaración

de Derechos de la Constitución, careciendo de precedentes en nuestro Derecho. Procede
directamente del artículo 19.2 GG (Constitución alemana) del cual es casi traslación.

Responde a la idea de que la regulación constitucional de los derechos fundamentales descansa en

la prioridad de los mismos respecto de las decisiones e intereses de la mayoría, y que, en
consecuencia, se hallan retirados de la disponibilidad de la misma. En otras palabras, la cláusula de
contenido esencial es un instrumento para pasar de "los derechos fundamentales según la ley" a una
situación en la que "la ley es según los derechos fundamentales", estando el núcleo duro de tales
derechos situado fuera del parteienraum (el espacio entregado a los partidos) y, consiguientemente,
fuera del ámbito de competencia propio del principio democrático.

La cláusula supone pues un límite absoluto al legislador. NO retira de la disponibilidad de éste la

regulación y desarrollo de los derechos fundamentales, no implica la prohibición de legislar sobre
estos, pero sí retira de la esfera de acción legítima de éste el núcleo duro de los mismos, que se
impone al Parlamento y resulta indisponible por el mismo, supone la configuración de lo que la
doctrina alemana ha denominado "el límite de los límites" por referencia a la potencialidad de
limitación del ejercicio de los derechos que el mero desarrollo legislativo supone. Lo que,
naturalmente, implica el abandono del principio de soberanía parlamentaria que, por lo demás, es
incompatible con el principio democrático.

La gran cuestión que plantea dicha cláusula es la de la determinación en cada caso de ese contenido
esencial. En nuestro caso el TC en una de sus primeras decisiones vino a establecer la existencia de
dos vías concurrentes para determinar dicho contenido:
 • La regulación debe ser hecha de tal modo que el resultado de la misma mantenga la identidad
del derecho fundamental desarrollado, de modo que sea posible reconocer esa identidad en
la regulación establecida en la legislación de desarrollo
• Por otro lado, puesto que todo derecho fundamental está destinado a proteger unos bienes
o intereses la regulación legislativa debe efectuarse de tal modo que dichos bienes o intereses
resulten efectivamente protegidos.

El Tribunal viene a exponerlo del siguiente modo. Hay dos métodos:

i. El primero es trata de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de
concebir o configurar cada derecho. Muchas veces el "nomen" y el alcance de un derecho
subjetivo son previos al momento en que tal derecho es resulta recogido y regulado por un
legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento
legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto
en una regulación concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el
legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de
tal tipo.

En consecuencia constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas

facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible
como perteneciente al tipo descrito.

ii. La segunda vía es la del interés protegido. Se puede entonces hablar de una esencialidad del
contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que
es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida
al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos.

Cosa que no sucede si los intereses que se tratan de proteger no pueden ser efectivamente
satisfechos por su titular en razón de la intervención legislativa. Siendo por lo demás ambos caminos
complementarios.

Por lo demás el uso de tales técnicas, unido a la afirmación de la indisponibilidad por el Legislador
del contenido esencial de los derechos ha venido a ser reiterada por el TC (con motivo del recurso
contra la primera Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, en concreto en lo que
afectaba a la redefinición de un concepto tomado por el constituyente de la doctrina jurídica: el de
flagrancia, que resultaba manipulado por el enunciado del artículo 21.2 LOPSC), el pronunciamiento
del Tribunal es bien claro:

Esta circunstancia no supone, sin embargo, que el concepto que examinamos deba
considerarse vacío de todo contenido o, lo que es lo mismo, a merced de la libre
determinación del poder público, pues si así fuera, el derecho que tal concepto contribuye a
delimitar no merecería el nombre de fundamental. La Constitución “no rige, ciertamente, en
una situación de vacío jurídico, sino en una sociedad jurídicamente organizada” y esta
advertencia es de especial valor cuando se trata de desarrollar o, en su caso, interpretar los
conceptos jurídicos que puedan tener - así ocurre con el de “flagrancia” - un arraigo en la
cultura jurídica en la que la Constitución se inscribe y que deben ser identificados, por lo tanto,
sin desatender lo que tempranamente llamó este Tribunal las “ideas generalizadas y
convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los
 especialistas en Derecho”. Ideas y convicciones que contribuyen así, en cada momento, a
delimitar una imagen del derecho , o de los conceptos que lo perfilan, que resulta
indispensable para reconocerlo o no subsistente en las regulaciones de las que pueda ser
objeto, esto es, para captar, en definitiva, lo que la Constitución llama su contenido esencial.

Debe señalarse que la CLÁUSULA DE CONTENIDO ESENCIAL difiere esencialmente de la garantía

institucional:
- Mientras que la primera se predica de derechos subjetivos la segunda se predica de
instituciones
- Mientras que la primera retira de la disponibilidad del legislador el núcleo duro de un
derecho, aquello que integra su propia naturaleza, la segunda protege simplemente la imagen
social que en cada momento histórico se tiene de la institución protegida
- Si la primera comporta una protección sobre un modelo influido por el estado de la opinión
pública, pero dotado de autonomía frente a este, la segunda garantiza precisamente la
percepción que la opinión pública tiene en cada momento de la institución protegida.

4. GARANTÍAS DE CARÁCTER INSTITUCIONAL:

Las garantías legislativas son, en cierto modo, garantías de carácter institucional, no obstante la
Constitución no se satisface con garantizar los derechos que integran la declaración solamente a
través de las reglas de ordenación de la producción de normas. A ellas adjunta una serie de
instituciones destinadas a garantizar la efectividad de los derechos citados. Entre tales figuras
destacan cuatro:

o Limitación de la competencia autonómica en punto a derechos y libertades,

o Principio de sometimiento pleno de la administración a la ley y al Derecho
o Reserva a la ley de la organización y el procedimiento judicial y la configuración misma de la
judicatura
o Creación de una magistratura ad hoc, el Defensor del Pueblo.

A. La limitación de la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de derechos y

libertades constitucionales.

La estructura autonómica del Estado conlleva la existencia de una pluralidad de parlamentos

territoriales y la existencia de leyes territoriales. Estas son sustancialmente idénticas a las estatales
y, al igual que aquellas, tienen la capacidad de satisfacer las reservas de ley constitucionales. No
obstante el funcionamiento del Estado como un conjunto unitario exige un cierto grado de
homogeneidad política y una igualdad de trato de todos los ciudadanos del Estado. El artículo 138
CE establece por ello taxativamente que: “Todos los españoles tienen los mismos derechos y
obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”.

Congruentemente ello exige que al menos un núcleo común de los derechos y deberes
constitucionales esté sujeto a una legislación asimismo común, estatal en consecuencia. La
Constitución procura tal finalidad a través de dos procedimientos:
 - Reservar a la ley orgánica el desarrollo de los derechos y libertades fundamentales reserva al
legislador común y a las leyes generales el régimen de tales derechos y libertades
- Y el numero primero del apartado primero del artículo 149 CE reserva a la competencia del
Estado: “La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los
españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales”.

Debe señalarse que la reserva a la competencia estatal del artículo 149.1.1 CE dista mucho de ser
total y no implica la imposibilidad de regular derechos constitucionalmente reconocidos mediante
ley autonómica, lo que, por lo demás, viene exigido por los títulos competenciales que definen la
esfera de competencia de cada Comunidad. La reserva lo es solo de una parte de la materia en
cuanto esa parte responde a una finalidad, la reserva lo es de las "condiciones básicas", es decir lo es
de la fijación de un standard mínimo común, en la medida en que dicho standard venga exigido por
la igualdad.

B. El sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho.

Previsto en el artículo 103.1 in fine CE, tal regla no es un mera manifestación redundante del principio
de legalidad del artículo 9.3. CE, antes al contrario, se trata de una regla sustantiva que,
comprendiendo ese principio de legalidad, le concreta de forma particularmente severa,
constituyendo el presupuesto del control de la actividad administrativa por los Tribunales.

Tal sometimiento es, en primer lugar, de carácter "pleno" lo que, según la doctrina, equivale a
señalar la inexistencia de actos administrativos excluidos de sometimiento a la ley, todos los actos
administrativos deben ser conformes a la misma. En consecuencia no existen en nuestro
ordenamiento actos administrativos no fiscalizables por los Tribunales (ni siquiera los indultos). Por
otra parte tal sometimiento no lo es sólo a la ley - término equivalente aquí a norma jurídica escrita
- sino que lo es también al "Derecho", es decir, la sujeción no es sólo a la reglas fijadas por escrito
por un legislador, lo es también a los principios y orden de valores del ordenamiento.

C. La reserva a la ley de la organización, estatuto y procedimientos de la judicatura.

De poco serviría establecer el principio de vinculación de la Administración por la ley si el

procedimiento para fiscalizar su cumplimiento o la organización de los tribunales que deben proceder
a esa fiscalización o el estatuto de los mismos jueces pudieran ser fijados – y variados – por el
Ejecutivo por vía de reglamento.

Pocas garantías tendría el ciudadano frente a la Administración y frente a sus funcionarios si la tutela
judicial de los derechos se hallara regulada por normas preparadas por la Administración y adoptadas
por el Gobierno. En razón de ello la Constitución reserva a la ley orgánica la organización y el
procedimiento del TC, la organización y el estatuto de los jueces y tribunales, el procedimiento
criminal, etc. y a la ley ordinaria la organización de la fiscalía, la planta judicial, etc.

D. El Defensor del Pueblo.

Los derechos pueden ser igualmente desconocidos o menoscabados sin necesidad de que se
produzca un clara y neta vulneración de la legalidad. Ello es especialmente visible en aquellos casos
en los que el contenido mismo del derecho exige de la Administración acción positiva, comporta
obligaciones de hacer (p. ej. el derecho a la educación).

La vulneración puede proceder igualmente del mal funcionamiento de los poderes públicos, de la
negligencia o descuido de los funcionarios o, sencillamente, puede traer causa de la propia ley.

En tales supuestos en control de legalidad no es ni suficiente ni satisfactorio, por ello la Constitución

adoptó la figura del Ombudsman, bajo la denominación de Defensor del Pueblo, al tiempo que
figuras similares han sido introducidas, bajo diversas denominaciones, en algunas Comunidades
Autónomas (Ararteko, Sindic de Greuges, Procurador del Común, Justicia).

En el ámbito nacional el Defensor del Pueblo es un comisionado parlamentario para la defensa de

los derechos y libertades constitucionales, regulado por la LO 3/81 de 6/4, en desarrollo del artículo
54 CE, que tiene a su cargo:
- La supervisión de la Administración, atendiendo y tramitando las quejas que se le presentan,
practicando investigaciones y promoviendo y realizando estudios e informes, del otro goza
de legitimación activa para interponer recursos ante los Tribunales, incluso para accionar por
inconstitucionalidad ante el TC. Aunque básicamente se trata de una magistratura suasoria,
que no tiene más armas que el prestigio y la publicidad y, mediante ellas, el apoyo de la
opinión, la experiencia muestra que su acción ha sido efectiva, tanto por lo que toca para
promover remedios a injustos individuales, como para promover cambios en las leyes y en los
modos y maneras de la Administración.

5. GARANTÍAS JURISDICCIONALES:

No obstante las garantías fundamentales de los derechos reconocidos por la Constitución son las
garantías de carácter jurisdiccional, la existencia de medios de acción mediante los cuales los
ciudadanos pueden acceder a los Tribunales y obtener de estos remedio a la violación de los
derechos.

A priori del artículo 53 CE podría deducirse que sólo una parte de los derechos constitucionalmente
declarados son susceptibles de garantía jurisdiccional. En efecto, el artículo 53 CE diferencia tres
grupos de derechos:
- En primer lugar aquellos que solo pueden ser regulados normalmente por ley orgánica (arts.
15 a 29) a los que se suman la igualdad y la objeción de conciencia al servicio militar, que son
susceptibles de protección mediante el recurso de amparo
- En segundo lugar los derechos que deben ser desarrollados exclusivamente por ley y que no
son susceptibles de protección en amparo, aunque sí de tutela judicial ordinaria (los deberes
y derechos meramente constitucionales, arts. 30 a 38)
- Finalmente aquellos que pueden ser regulados por ley ordinaria, pero que no pueden por si
solos fundamentar una reclamación ante los tribunales, y que solo son alegables ante estos
cuando y en la medida en que lo permita la ley (arts. 39 a 52), los denominados "principios
rectores de la política social y económica" que configuran obligaciones de hacer cuyo
destinatario son los poderes públicos. La realidad es mas compleja por cuanto, como
veremos, estos últimos también goza de garantía jurisdiccional, si bien más limitada que los
anteriores.
El sistema de protección jurisdiccional de los derechos constitucionalmente declarados es, en
nuestro caso, muy complejo, pues une instrumentos específicamente diseñados para la garantía de
los derechos fundamentales con otros que estando diseñados para satisfacer otras necesidades
tienen una apreciable virtualidad garantista de aquellos. En sustancia son siete los instrumentos de
garantía jurisdiccional: el procedimiento preferente y sumario del art. 53.2. CE, el recurso de
amparo, el de inconstitucionalidad, la cuestión de inconstitucionalidad, el conflicto de competencias,
el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa y la potestad judicial de declarar
derogadas todas las normas anteriores a la Constitución.

Primero. El procedimiento preferente y sumario del art. 53.2 CE.

El citado precepto constitucional establece que los derechos constitucionalmente más importantes,
es decir los derechos fundamentales y las libertades públicas, más la igualdad y la objeción de
conciencia del art. 30 CE se tutelarán específicamente por los tribunales ordinarios mediante un
procedimiento que la Constitución califica de "preferente y sumario". Este amparo ordinario no se
ha regulado ni implantado.

Hasta fines de la década de los 90 el vacío venía cubierto por una ley provisional (la ley 62/78) que
preveía unos procedimientos de tutela especiales en los distintos órdenes de la jurisdicción ordinaria,
de los cuales el mejor y más eficiente era la “garantía contencioso-administrativa”, con las reformas
de las leyes de procedimiento introducidas a partir de 1996 el régimen provisional citado
desapareció, en teoría porque había previsiones ad hoc en las leyes citadas. En la realidad se conserva
buena parte de la antecitada y una parte de la referente a la jurisdicción social, pero no hay órganos
ad hoc, ni inmediación, ni jueces especialistas: el amparo ordinario no existe, siendo este uno de los
mayores defectos del sistema: el poder no ama los controles.

Segundo. El recurso de amparo.

Figura de denominación tradicional, responde al precedente del Tribunal de Garantías republicano

y, en parte, a una figura común en algunos ordenamientos latinoamericanos. En Europa no tiene otro
paralelo que la "protección constitucional" alemana.

Viene previsto en los artículos 53.2 y 161.1.b) CE y en los artículos 41 a 58 de LOTC. Sustancialmente
se trata de un recurso por violación de derechos fundamentales que se plantea ante el TC, después
de haber agotado la vía jurisdiccional ordinaria – cuando ello es posible – bien sea mediante el uso
de los instrumentos ordinarios, o bien de los procedimientos de las leyes de procedimiento (cuando
existan).

El recurso de amparo sólo protege los derechos fundamentales de los arts. 14 a 29, y la objeción de
conciencia del art. 30 CE, y sólo es planteable por violación de alguno o algunos de los mismos.

El amparo es planteable tanto frente a los actos de los órganos constitucionales - en cuyo caso suele
ser directo- como frente a los actos de la judicatura o de cualquier administración, su otorgamiento
supone el reconocimiento del derecho vulnerado, unido, en su caso, al mandato al órgano que
produce el acto recurrido de restablecer la integridad del mismo en los términos previstos por el TC.

En principio la eficacia de la sentencia en amparo solo es singular. Ahora bien, las sentencias se
convierten en precedente para el propio TC y, además, como la jurisprudencia de éste es obligatoria
para los tribunales ordinarios ex art. 5 LOPJ de hecho, mediatamente, la jurisprudencia consolidada
tiende a adquirir efectos generales.

El amparo, que es la primera fuente de trabajo del TC y supone por sí sólo más del 90% de sus
sentencias, y ello pese a los fuertes filtros existentes, ha cambiado drásticamente el panorama de la
efectividad de los derechos fundamentales, no sólo porque abre una vía extraordinaria de remedio,
sino también porque ha permitido que la jurisprudencia constitucional, normalmente mucho más
progresiva y adecuada a la Constitución que la de los tribunales ordinarios, permee el conjunto del
sistema judicial. En razón de ello su importancia es difícilmente exagerable y la función cumplida no
puede merecer más que elogios.

Tercero. El recurso de inconstitucionalidad.

Técnicamente no se trata, a diferencia de los anteriores, de un instrumento específico para la

garantía de los derechos fundamentales, sino de otro de más amplio espectro, dado que está
diseñado para defender la supremacía de la Constitución.

El recurso procede contra las normas con fuerza de ley que se reputen como contrarias a la
Constitución. La legitimación activa está fuertemente restringida a órganos constitucionales
(Gobierno, Presidente del Gobierno), con relevancia constitucional (CCAA, Defensor del Pueblo) o a
fracciones de órganos, como corresponde al sistema de justicia constitucional concentrada.

El recurso se halla previsto en el art. 161. CE y regulado en los arts. 27 y ss. LOTC. Como el objeto
propio del recurso es la eliminación de las normas contrarias a la Constitución las sentencias
correspondientes tienen efectos generales y obligan no sólo a las administraciones, sino también a
los Parlamentos. La declaración procede cuando el TC estime que existe un conflicto insoluble, una
contradicción, entre la ley ordinaria y la Constitución, y cualquier precepto constitucional, incluso de
los "principio rectores", en caso contrario el TC tiende a no declarar la inconstitucionalidad, aunque
sea al precio de manipular el texto legal dándole una "interpretación conforme" que, en virtud de la
eficacia general de la sentencia, se convierte de hecho en ley.

Cuarta. La cuestión de inconstitucionalidad (arts. 35 a 37 LOTC)

Se trata de un instrumento igualmente dirigido a garantizar la supremacía de la Constitución, y que

aproxima nuestro sistema de control de constitucionalidad al norteamericano. Se puede utilizar en
el seno de un litigio ordinario, y consiste en plantear al juez, bien por una de la partes, bien de oficio
por el propio juez o tribunal, que una ley de cuya validez dependa la sentencia en el litigio puede
ser inconstitucional. Si el juez o tribunal la estima pertinente suspende el litigio en el trámite previo
a dictar sentencia y eleva la cuestión al TC para que este resuelva. El procedimiento tiene una variante
especialmente calificada en el art. 55.2 LOTC: cuando en un procedimiento de amparo el TC estime
que la violación de derecho fundamental se produce por causa de una ley puede la Sala
correspondiente plantear la cuestión ante el Pleno del TC. La cuestión se muestra, en la práctica, más
proclive a funcionar como un sistema de garantía de los derechos fundamentales que el recurso, y
ello por la sencilla razón de que, al tener en su base un litigio es más fácil que la inconstitucionalidad
presunta afecte a los derechos constitucionalmente reconocidos.

Quinta. El conflicto de competencias entre el Estado y las CCAA.

En principio parece que las disputas en torno a la distribución de competencias entre el Estado y las
CCAA, o entre estas entre sí, no tengan nada que ver con la garantía de los derechos fundamentales,
toda vez que en este caso de lo que se trata es determinar el alcance de la respectiva esfera o ámbito
de competencias.

Sin embargo la experiencia muestra que si bien tangencial y esporádicamente el conflicto de

competencias puede operar como instrumento de garantía de los derechos constitucionalmente
declarados, y ello por dos razones:
- De un lado porque, como hemos visto, la regulación de los derechos constitucionalmente
reconocidos afecta a la distribución de competencias, de tal modo que la garantía que
determinadas reservas suponen se vería aniquilada de no existir este mecanismo adicional de
garantía
- Del otro porque el conflicto de competencia puede dar lugar a decisiones de fondo sobre
derechos fundamentales cuando el conflicto versa sobre normas o actuaciones directamente
relacionadas con uno o varios derechos constitucionales.

Sexta. El control de legalidad de los reglamentos y de los actos administrativos.

Como ya hemos señalado la actividad de la administración está sujeta a control judicial, este es, en
principio, un control de mera legalidad. No obstante tal control de legalidad puede operar como un
instrumento de garantía de derechos fundamentales por dos razones:
- En primer lugar, por lo que respecta a los "principios rectores" estos deben ser especificados
por ley, de tal modo que el control de legalidad de la administración en aquellos sectores que
afecten a los "derechos sociales", es , en sí mismo, necesariamente, una garantía de aquellos
derechos.
- En segundo lugar porque al ser la Constitución la "suprema ley del país" cualquier acto
administrativo o norma reglamentaria que incurra en violación de derecho fundamental está
eo ipso viciada de ilegalidad y es susceptible de declaración de nulidad por los tribunales
ordinarios.

Séptima. El control sobre la vigencia de las leyes anteriores a la Constitución.

Siendo la Constitución una ley, bien que suprema, tiene, como cualquier otra ley, efecto derogatorio
sobre las normas anteriores que entren en contradicción con ella misma, cosa que viene a explicitar
la disposición derogatoria de la propia ley fundamental.

Ahora bien, como el juicio acerca de la vigencia de una norma es un juicio de legalidad y tales juicios
corresponden a los tribunales ordinarios, por virtud de la eficacia derogatoria estos se hallan
investidos del poder de declarar sin vigencia todas las normas anteriores a la Constitución, por tanto
son los tribunales ordinarios quienes determinan, en unión del TC, la "inconstitucionalidad
sobrevenida".
En tanto en cuanto dicha inconstitucionalidad afecte a los derechos constitucionalmente declarados
por existir contradicción entre las normas anteriores a la Constitución y tales derechos ese poder
opera como una garantía jurisdiccional de los derechos constitucionalmente reconocidos.
 TEMA 4: LODES

1. LA DEFENSA EXTRAORDINARIA DE LA CONSTITUCIÓN Y SUS MODALIDADES

De conformidad con el tópico constitucional la defensa extraordinaria de la Constitución reviste

dos formas generalmente concebidas como alternativas: la dictadura constitucional y los estados
excepcionales. Tal tópico es veraz en cuanto señala la dualidad de vías mediante las cuales el
ordenamiento constitucional puede hacer frente a las situaciones de quiebra de la normalidad que
es presupuesto de la vigencia efectiva del derecho ordinario, pero no lo es en tanto en cuanto sugiere
que la dictadura constitucional y los estados excepcionales constituyen figuras mutuamente
excluyentes, baste como prueba de ello que ambas figuras, convenientemente formalizadas,
coexisten en la vigente Constitución francesa, que contempla la dictadura constitucional (art. 16) al
lado del estado de sitio (art. 36), como figuras expresivas de ambas alternativas.

Lo que sucede es que en el afrontamiento y gestión de crisis constitucionales las Constituciones

siguen técnicas muy diferentes a la hora de ordenar la suspensión de derechos que toda legislación
de excepción comporta y la dictadura constitucional. Si dejamos de lado los países de common law,
cuya ordenación en la materia obedece a principios bien diferentes, las Constituciones europeas han
tendido mayoritariamente a formalizar los estados excepcionales, mientras que, en contrapartida
han tendido a no formalizar la dictadura constitucional, a excepción de casos como el citado art. 16
de la Constitución francesa de 1958 o el art. 48 de la Constitución de Weimar.

Tanto en un caso como en otro nos encontramos ante un Derecho peculiar: el derecho de la
excepcionalidad. Dictadura constitucional y estados excepcionales tienen en común el constituir una
respuesta del ordenamiento ante situaciones de desaparición o quebrantamiento de ese
presupuesto del funcionamiento ordinario del Estado Constitucional que es la normalidad, en
ambos casos nos encontramos ante una comisión, en ambos casos la misma se traduce en un
apoderamiento extraordinario que normalmente beneficia al Ejecutivo, en ambos casos ese
apoderamiento consiste esencialmente en una concentración del poder público y en una correlativo
restricción del ámbito de libertad que el Derecho reconoce a los ciudadanos, en ambos casos esa
concentración es simultáneamente transitoria y finalista, lo primero por cuanto se trata de encargo
de breve duración, lo segundo en tanto en cuanto su sentido es suprimir la anormalidad, restaurar la
normalidad de tal modo que con ella sea posible el retorno a la situación constitucional standard.

Sin embargo dictadura constitucional y estados excepcionales difieren en su estructura:

- En el caso de la dictadura constitucional nos encontramos ante el apoderamiento
extraordinario de un órgano constitucional que asume transitoriamente la suma del Poder
Público para hacer frente a una situación de emergencia
- En el caso de los estados constitucionales nos hallamos ante una situación siempre regulada
por el Derecho en virtud de la cual se opera una restricción transitoria de alguno o algunos de
los derechos fundamentales y, correlativamente, una ampliación de las facultades que
legítimamente pueden ejercer las autoridades, con el fin de restablecer la normalidad.

En cuanto a la dictadura constitucional la norma estadística en Derecho Comparado es la no

regulación formal de la misma por el Derecho Constitucional escrito. Ello es debido a tres razones
fundamentales:
 ▪ En primer lugar a la dificultad intrínseca de la regulación, ya que la misma no puede
efectuarse sin determinar quién es el titular de la comisión y cual en contenido propio del
encargo, cosas ambas de dificultosa previsión.

▪ En segundo lugar porque la formalización hace a la figura vulnerable al peligro de uso

desviante de la misma, de su utilización para finalidades diferentes de las previstas por el
ordenamiento, como muestra el ejemplo de Weimar.

▪ Finalmente porque la formalización no es sólo peligrosa, sino también innecesaria, en el caso

correspondiente el recurso a la doctrina del Estado de Necesidad basta para hacer frente a la
situación extraordinaria.

En nuestro caso la Constitución no recoge la figura de la dictadura constitucional, y no por

omisión, sino debido a una decisión consciente del constituyente, ya que en el debate se propuso
incorporar un texto similar al artículo 16 de la Constitución francesa ( mediante un enmienda de AP
) y la propuesta fue rechazada por ser considerada políticamente peligrosa, innecesaria y poco acorde
con el carácter parlamentario de la Monarquía.

Por el contrario la ley fundamental sí regula los estados excepcionales (artículos 55 y 116 CE)
, en lo que sigue una tradición que se remonta a la Constitución de 1812. Más específicamente
contiene una regulación que gira en torno a decisiones parlamentarias, que engrana con aquella y,
en especial, por la asociación de declaración parlamentaria y determinación del contenido del estado
excepcional correspondiente establecida por una ley ad hoc.

Primero. La estructura que pueda darse al derecho de excepción requiere la determinación

constitucional previa de aquellos derechos constitucionales que son susceptibles de suspensión, de
aquellos otros que son resistentes a la misma. En nuestro caso la Constitución establece un elenco
cerrado de derechos constitucionales suspensibles, de lo que se sigue que los restante son
“resistentes a la suspensión”:

La comparación con los antecedentes muestra que las novedades giran en torno a dos puntos: el
desglose de algunos derechos tradicionales en una gama más amplia de derechos constitucionales
específicos que opera la actual ley fundamental y la exclusión del ámbito de la suspensión de los
derechos de asociación y sindicación, que resultan en consecuencia "resistentes a la suspensión".
 Segundo. La determinación constitucional de los estados excepcionales que puede regular la
ley orgánica correspondiente (art. 116 CE), y que hoy regula la LODES de 1981. La diferencia
específica de los estados excepcionales radica en que, durante su vigencia, el Derecho generado al
amparo de la correspondiente declaración desplaza en su aplicación al correspondiente Derecho
ordinario.

Tercero. La introducción de un supuesto atípico: la suspensión individualizada de

determinados derechos fundamentales efectuada fuera del marco de los estados excepcionales. Al
efecto el apartado segundo del artículo 55 CE establece la posibilidad de que: “los derechos
reconocidos en los artículos 17.2 y 18.2 y 18.3 pueden ser suspendidos para personas
determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas
armadas o elementos terroristas”. Esto ha tenido su desarrollo especifico en una serie de normas, y
que hoy aparecen integrados en la regulación establecida por el texto vigente de la LECrim.

Como se ha señalado la Constitución remite la ordenación de los estados excepcionales a

una ley orgánica destinada a regular los estados de alarma, excepción y sitio. Como secuela de los
sucesos del 23-F de 1981 las Cortes aprobaron la correspondiente norma, que, hasta la fecha sólo ha
sido utilizada en dos ocasiones, como veremos.

Las reglas del artículo 116 CE establecen detalladamente el régimen de declaración de cada
uno de los mencionados estados excepcionales, que otorgan una posición central al Congreso de los
Diputados ya que el consentimiento de éste es indispensable para la prórroga del estado de alarma
y para la declaración y prórroga de los de excepción y sitio, establecen así mismo la pervivencia de
las responsabilidades políticas, administrativas y criminales del gobierno y sus agentes bajo la
situación excepcional (lo que implica el control jurisdiccional sobre el estado excepcional, la
instrumentación y la aplicación de sus medidas) , la reunión ope legis del Parlamento, la prohibición
de proceder a la disolución y convocatoria de elecciones bajo la vigencia de cualquiera de los estados
excepcionales (lo que puede producir la prorrogatio del mandato de las Cámaras), así como la
asunción de las funciones del Congreso por su Diputación Permanente si la disolución se hubiere
producido.

2. LOS ESTADOS EXCEPCIONALES Y SU ORDENACIÓN LEGAL: LA LODES

De acuerdo con lo dispuesto por la Constitución la ordenación de los estados excepcionales

puede encontrarse en la LODES de una parte y en los artículos 162 y ss. Reglamento del Congreso
de Diputados de la otra. El régimen legal configurado por la Ley de Estados Excepcionales no se
inspira en el criterio de gradualidad cuanto en otro pluralista. En este punto el régimen vigente se
separa de los precedentes. La regulación tradicional partía del supuesto según el cual la ruptura de
la normalidad era un fenómeno único, bien que graduado por razón de la intensidad de la ruptura,
en consecuencia si se preveían en la legislación varios estados de excepción era la intensidad de la
ruptura y, en consecuencia, la de la restricción que la puesta en vigor de uno de los estados
excepcionales comporta el elemento decisivo a la hora de determinar el indicado para el caso.

No debe extrañar que, como corolario, el derecho de excepción preveía restricciones

determinadas en términos poco precisos, sin excluir la posibilidad de llegar a un apoderamiento en
blanco. La configuración legal del régimen de excepción constitucionalmente previsto es diferente y
estructura a éste en torno a diversas situaciones de emergencia a cada una de las cuales va anudado
un sistema de medidas particular.

a) Las disposiciones comunes.

La ley orgánica sitúa a los diversos estados de emergencia en su lugar, como respuesta a
situaciones de anormalidad, cuya concurrencia actúa en cada caso como presupuesto habilitante, y
que opera mediante la utilización de medidas predeterminadas y con intrínseca frontera temporal.

Primero. Excepcionalidad y necesidad.

Como Derecho de la anormalidad que es , el régimen previsto por la LODES actúa cuando se produce
una situación tal que los recursos, medios y potestades que en su mano tienen las autoridades
competentes resultan insuficientes para asegurar la continuidad de la normalidad. El apartado
primero del artículo 1 LODES lo establece como presupuesto habilitante con meridiana claridad: la
declaración del estado excepcional correspondiente procede cuando circunstancias extraordinarias
hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las
autoridades competentes.

Es decir, procede cuando, de una parte, se produce una situación de imposibilidad de mantenimiento
de la normalidad en las condiciones asimismo normales, y de la otra cuando ello se debe a
circunstancias que exorbitan esa misma normalidad. Por lo demás la declaración debe ser publicada
en el BOE inmediatamente y objeto de publicación obligatoria en los medios de comunicación social
(artículo 2 LODES )

Segundo. Proporcionalidad y predeterminación.

La respuesta a la situación de anormalidad viene predeterminada por la ley, la declaración del estado
excepcional pone en juego aquellas de las medidas previstas por la ley que haya hecho propias la
declaración, esas y no otras. No hay pues un apoderamiento indeterminado o en blanco, el
Parlamento no puede autorizar o declarar un estado excepcional sin que la declaración precise cuales
de las medidas de excepción que taxativamente enumera la LODES se va a poner en aplicación y sin
que esas medidas formen parte del texto de la misma publicado.

Por ende el artículo 1.2 LODES establece que la selección de medidas tiene por criterio director el de
la mínima separación posible respecto de la situación de normalidad, las medidas seleccionadas
deben ser las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad y
además su uso está sujeto explícitamente al principio de proporcionalidad ex inciso final de dicho
apartado. Debe retenerse que como la declaración no interrumpe el funcionamiento de los poderes
públicos, no interrumpe el funcionamiento del Poder Judicial y que, en consecuencia, las medidas
adoptadas y su aplicación son en todo caso recurribles ante los tribunales, los cuales puede apreciar
su conformidad o no con los principios señalados y, en su caso proceder incluso a la determinación
de la indemnización que proceda (artículo 3 LODES).
 Tercero. Temporalidad.

La temporalidad es una característica que es inherente al derecho de excepción precisamente por

su naturaleza de tal (de excepción). El estado excepcional tiene la duración máxima
constitucionalmente prescrita en cada caso y en todo supuesto la establecida en la declaración, de la
cual constituye una parte de su contenido necesario. Como consecuencia las medidas adoptadas
durante su vigencia caducan cuando se cumple el término de vigencia, del mismo modo que lo
hacen los apoderamientos sobre cuya base se adoptaron aquellas (artículo 1.3 LODES ).

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que la declaración tiene como efecto suplementario
la satisfacción por el Estado de una obligación internacional, ya que según el artículo 15.3. CEDH la
declaración debe ser comunicada por el Gobierno al Secretario General de Consejo de Europa. En
todo caso la jurisprudencia ha resuelto las dudas existentes con anterioridad en la doctrina acerca de
la naturaleza de la declaración de uno de los estados excepcionales. Se trata de una norma con fuerza
de ley, y, por ello, susceptible de recurso de inconstitucionalidad directo.

b) El estado de alarma: (artículos 4 y ss LODES)

Constituye una de las innovaciones introducidas en nuestro Derecho por el artículo 116 CE.
Se trata de un supuesto un tanto atípico en tanto en cuanto el mismo no produce per se una auténtica
suspensión de derechos constitucionales. Su régimen es el siguiente:

Primero. Presupuesto habilitante.

Viene configurado detalladamente en el artículo 4 LODES, en suma operan como tal las
catástrofes, epidemias, situaciones de desabastecimiento o paralización de servicios esenciales que
tengan por consecuencia aquellos efectos. Se trata, pues, de un estado excepcional en gran medida
"apolítico" correspondiendo bien al Presidente de la Comunidad Autónoma afectada, bien al
Gobierno, la apreciación de la concurrencia de cualquiera de tales acontecimientos.

Segundo. Declaración y prórroga.

La declaración compete exclusivamente al Consejo de Ministros, mediante Decreto que

determinará el ámbito territorial de vigencia, las medidas adoptadas y su duración, que no puede
exceder de quince días, el Gobierno debe, en todo caso, informar al Congreso de la declaración y de
las medidas que se adopten, así como de su ejecución.

Por el contrario la prórroga escapa a la decisión del Gobierno. La misma sólo es posible a
propuesta del Gobierno mismo y debe ser acordada por el Congreso de los Diputados, lo que implica
la inmediata reunión del mismo o, en caso de Parlamento disuelto, de su Diputación Permanente.

Ni la Constitución ni la ley contienen previsión alguna referente a una segunda prórroga, tal
vacío ha hecho posible el encadenamiento de sucesivas prórrogas con motivo de la epidemia del
COVID.
 Tercero. Efectos.

Como se ha señalado el estado de alarma no comporta suspensión de ningún derecho

fundamental. Su contenido específico radica más bien en intensificar las obligaciones propias de
algunas relaciones de sujeción especial, trasladar en su caso las facultades de decisión, abrir la
posibilidad de establecer limitaciones a la libertad de circulación, de practicar requisas, de intervenir
empresas, de establecer racionamiento e imponer las correspondientes al control de enfermedades
o gestión de catástrofes (artículos 11 y 12 LODES).

Conviene señalar que el diseño legal del estado de alarma difiere del de los demás estados
excepcionales en que en su regulación no figura un catálogo detallado y completo de las medidas a
adoptar, de hecho el texto de la LODES no contiene otra previsión específica que la de establecer un
mando único en el caso de un incidencia grave (art. 9 LODES), y las genéricas de los artículos 11 y 12
LODES, de tal modo que estas últimas se limitan a habilitar al Gobierno competente para usar de
medidas extraordinarias que ya se hallan previstas en la legislación sectorial (la intervención de
empresas en la ley de 1939 o las que se siguen de la lucha contra pandemias de ley general de sanidad
y la sintética de la correspondiente ley orgánica, ambas de 1986).

El estado de alarma es el único estado excepcional que ha tenido uso, y lo ha sido por dos veces: en
diciembre de 2010 para hacer frente a la huelga de controladores aéreos, y en 2020 para responder
a la pandemia del COVID. Esta última ha puesto de relieve la deficiente articulación entre el uso de
las medidas de control epidemiológico reguladas por la legislación sanitaria ordinaria, a las que se
remite el artículo 12 LODES, y determinados derechos fundamentales que se ejercen siempre en un
contexto de fuerte intervención administrativa (los del artículo 19 CE).

c) El estado de excepción

Constituye el núcleo de nuestro Derecho de excepción, siendo el estado excepcional

ordinario, y en razón de ello el estado excepcional de carácter civil. En consecuencia constituye la
figura que mayores posibilidades teóricas de aplicación tiene de entre las previstas en la LODES. Su
régimen es el siguiente:

Primero. Presupuesto habilitante.

Viene configurado por el apartado primero del artículo 13 LODES. La ley establece que para
que se produzca el mismo es imprescindible la concurrencia del tres requisitos diferentes:

• En primer lugar que exista un crisis de orden público

• En segundo lugar que la misma debe ser tan seria que el ejercicio de las potestades
ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo,

pues de otro modo bastaría con el uso de las mismas para restablecer aquel y, en consecuencia, un
apoderamiento excepcional queda privado de sentido; en tercer lugar que la alteración del orden
público debe perturbar seriamente o impedir el ejercicio ordinario, normal, de los derechos
fundamentales, el funcionamiento normal de las instituciones o el funcionamiento de los servicios
esenciales. Si los tres requisitos concurren de consuno el presupuesto habilitante se produce y con
ello se abre la posibilidad de la declaración de estado de excepción, si por el contrario, faltare
cualquiera de los tres la declaración es improcedente y su aprobación por la mayoría del Congreso
supondría un quebrantamiento de la Constitución.

Segundo. Declaración.

De acuerdo con la tradición liberal en la materia la declaración del estado de excepción se

integra en esfera de competencia del Parlamento, por causa de su naturaleza como representante
inmediato y directo del soberano constitucional, pero también por la especificidad del procedimiento
parlamentario, que obliga al debate y la publicidad. El procedimiento diseñado por los arts.116 y 73
CE y 13 LODES es el siguiente:

a) Iniciativa. Corresponde exclusivamente al Gobierno de la Nación, lo que viene a

exigir que la propuesta de declaración debe ser acordada en Consejo de Ministros. La propuesta tiene
un contenido mínimo prescrito por el art.13.2 LODES, para que sea admisible es necesario que la
misma contenga: primero, el elenco de los derechos suspendibles cuya suspensión efectiva se insta;
segundo, relación de las medidas que, de entre el catálogo diseñado por la LODES, entiende el
Gobierno que son necesarias para hacer frente a la situación; tercero, la cuantía máxima de las
multas; cuarto, el ámbito territorial en el que se va a proceder a la suspensión; quinto, la duración
prevista del estado excepcional, que no puede exceder de los treinta días prescritos por el art..116.3.
CE.

b) Deliberación parlamentaria. Viene regulada por los arts.162 y 163 RCD. de acuerdo
con los cuales los Grupos Parlamentarios pueden presentar propuestas de modificación hasta dos
horas ante del comienzo del Pleno, el cual se inicia con una exposición del Gobierno, a cargo de uno
de sus miembros, el debate se rige por las normas genéricas que regulan los de totalidad y termina
con la correspondiente votación o votaciones parlamentarias , según se corresponda en función del
uso de la facultad de enmienda que se reconoce a la Cámara. La autorización se entiende concedida
si la propuesta obtiene la mayoría simple. De lo cual se da traslado al Gobierno.

c) Proclamación. Compete al Gobierno. Obtenida la autorización el Gobierno adopta

mediante decreto la decisión de declarar el estado de excepción en los términos previstos por la
autorización parlamentaria.

d) Modificación. El art.15 LODES permite la modificación de un estado de excepción

declarado, pero tan sólo en lo que se refiere a las medidas. Para proceder a aquella el Gobierno debe
solicitar nueva autorización parlamentaria, que lógicamente, debe efectuarse antes de que expire el
estado de excepción en vigor.

Tercero. Prórroga.

El art.116.3 CE permite que se proceda a la prórroga de un estado de excepción por un

período adicional de hasta treinta días, siguiendo para ello los trámites correspondientes a la
autorización. La prórroga no permite otro cambio en la declaración primitiva que la prolongación de
su eficacia en el tiempo, de tal modo que en caso de estimar necesarios cambios deberían tramitarse
en solicitud separada. Aunque el art.15.3. parece admitir la posibilidad de prórroga múltiple el tenor
literal del precepto constitucional lo impide, de tal modo que la concesión de un segunda prórroga
sería inconstitucional. Criterio que habría que aplicar igualmente si se solicitara nueva declaración
idéntica a la primitiva, por constituir un evidente fraude de ley. En consecuencia la duración máxima
de la aplicación del estado de excepción es de dos meses.

Cuarto. Efectos.

Publicado el decreto de declaración el Gobierno puede hacer uso de las facultades

extraordinarias para cuyo uso ha sido habilitado por el Congreso. El catálogo que al respecto
contienen los arts. 16 y ss LODES es exhaustivo y se corresponden con los derechos fundamentales
susceptibles de suspensión. Así cabe la prolongación de la detención gubernativa hasta diez días, el
registro domiciliario y la intervención de las comunicaciones por orden gubernativa, sin otros
requisitos que la orden escrita y la comunicación de la misma al juez, pueden afectarse las libertades
de circulación y residencia, imponiendo restricciones a la primera, o residencia forzosa o destierro.
La LODES contempla restricciones especificas de las libertades de la palabra, permite la suspensión
de publicaciones y emisiones, así como de actividades teatrales y cinematográficas, aunque no puede
establecer la censura previa ( sic), puede establecerse la necesidad de autorización gubernativa
previa para toda clase de reuniones y manifestaciones, etc. Con todo la LODES recoge la prohibición
constitucional de afectar a los derechos de asociación y sindicación en términos de constitucionalidad
dudosa, pues se limita a referir la exclusión de intervención gubernativa de las asociaciones de los
arts.6 y 7 CE y ello sólo cuando las mismas ejercen las funciones que les atribuyen dichos artículos,
doble restricción ( de sujetos asociativos y de actividad ) que carece del menor amparo constitucional.
Adicionalmente la autoridad puede intervenir empresas y suspender sus actividades, suspender
funcionarios y, en el caso de que se diera simultáneamente alguno de los supuestos que operan como
presupuesto habilitante del estado de alarma, aplicar las medidas extraordinarias típicas del mismo.

Aun cuando, como se señaló, los agentes de la autoridad no están obligados a cumplir órdenes
que no sean dadas por escrito y se mantenga un control judicial a posteriori no puede decirse que las
garantías sean excesivas. La más eficaz, con todo, dimana de la reunión automática de las Cámaras y
de la actividad continua de las mismas durante la vigencia del estado de excepción que el art.116.5.CE
impone, a lo que cabe unir la actuación de los Tribunales, toda vez que los derechos del
"procedimiento debido en Derecho" del art.24 CE no son susceptibles de suspensión.

A diferencia de lo sucedido bajo la Restauración, la II República y el régimen de Franco , períodos en

los que el recurso a la declaración de los estados excepcionales más o menos homologables al
presente no fue raro ( de hecho durante la II República la mayor parte del tiempo de vida transcurrió
bien bajo la Ley de Defensa de la República, bien bajo alguno de los estados excepcionales previstos
en la Ley de Orden Público de 1933 y durante el franquismo la naturaleza misma del régimen excluía
la normalidad constitucional y, aun así, durante la vigencia de la Ley de Orden Público de 1959 se usó
del estado de excepción varias veces) en el nuestro el uso de tal figura permanece inédito. Ni siquiera
se usó para remediar la reiterada violación de la Constitución, el Estatuto de Autonomía y los
derechos fundamentales en el transcurso del procés.
 d) El estado de sitio.

Es el más intenso de los estados excepcionales, como señala Cruz Villalón es el estado
excepcional propiamente militar, a cuyo efecto el art.32.1 LODES configura el presupuesto
habilitante reproduciendo literalmente el catálogo de misiones que el art.8.1 CE atribuye a las
Fuerzas Armadas. Es el estado de sitio, en consecuencia, el medio a través del cual se cumplen en
circunstancias de crisis las misiones constitucionalmente atribuídas por la Constitución a la milicia.
En nuestro Derecho recibía la denominación tradicional de " estado de guerra" , empero la
Constitución actual la sustituye por la señalada para evitar la interpretación del inciso final del art.15
CE en el sentido de bajo el presente estado excepcional era posible imponer la pena de muerte.

Primero. Presupuesto habilitante. Se configura en términos tales que la ley viene a configurar
el estado de sitio como una reacción ante lo que podemos denominar una " Crisis de Estado". La
definición del presupuesto que efectúa el art.32.1 LODES se articula en torno a dos elementos: en
primer lugar la insuficiencia de los medios que proporcionan los demás estados excepcionales, lo que
sitúa al estado de sitio como ultima ratio del Estado, el texto legal es bien claro:

...que no pueda resolverse por otros medios..

; en segundo lugar la crisis de Estado debe responder a supuestos bien delimitados:

Cuando se produzca o amenace producir una insurrección o acto de fuerza contra la

soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional...

es decir, debe tratarse de una revolución, una intentona secesionista o un coup d´etat en cuanto a
peligros interiores y una situación de guerra, en cuanto a peligros exteriores.

Segundo. Declaración. Compete al Congreso de los Diputados exclusivamente. Para ello el

Gobierno, mediante acuerdo adoptado en Consejo de Ministros, debe presentar una propuesta a la
Cámara. La misma es susceptible de enmienda y es debatida por el Pleno en las condiciones de
procedimiento que vimos en los casos anteriores ( cf art.162 y ss RCD ), pero para su aprobación debe
recaer sobre la totalidad del texto el voto favorable de la mayoría absoluta del Congreso.

Al igual que en el caso anterior la declaración del estado de sitio debe prever necesariamente
el ámbito territorial del cual se predica, cuales son los derechos fundamentales suspendidos, cuales
de entre las medidas del catálogo establecido por la LODES se ponen a disposición de la autoridad,
así como su duración. Debe señalarse que, a diferencia de lo que sucede en los supuestos anteriores
ni la Constitución ni la LODES tasan el tiempo de duración del estado de sitio, que es fijado
soberanamente por el Congreso. Curiosamente la LODES ni siquiera supedita la entrada en vigor del
estado de sitio a la publicación de la disposición correspondiente.

Tercero. Efectos . El estado de sitio no se caracteriza tanto por el mayor alcance y gravosidad
de la suspensión de derechos cuanto por su alteración del orden normal de las competencias. En
sustancia comporta el traspaso a las autoridades militares de la competencia sobre asuntos que en
tiempos de normalidad les son ajenos. En detalle los efectos pueden exponerse del siguiente modo:
 a) Suspensión de derechos. Bajo el estado de sitio se pueden suspender en su
integridad los derechos suspendibles bajo el estado de excepción. Desde este punto de vista el estado
de sitio se caracteriza tan sólo por la adición de la posibilidad de suspender lo dispuesto en el art.17.3.
CE ( derechos del detenido ), los términos de la LODES y del art.55 CE no dejan de plantear algún
problema ( ¿que significa la suspensión del derecho a no ser obligado a declarar? ).

b) Asunción de facultades excepcionales. Los poderes extraordinarios tienen por

titular al Gobierno de la Nación ( art.33.1. LODES ), el cual , para gestionarlos, debe nombrar una
autoridad militar que, bajo la dirección del Gobierno, haya de ejecutar las medidas excepcionales, lo
que recuerda fuertemente al "Administrador de la Ley Marcial" anglosajona.

c) Posibilidad de crear normas de excepción. La autoridad militar mencionada - y no

las autoridades militares ordinarias - viene habilitada para dictar reglas de ordenación y aplicación
de las medidas propias del estado de sitio por medio de bandos, que podrán establecer incluso un
cuadro de sanciones administrativas.

d) Extensión de la administración militar. Que es el efecto típico del estado de sitio.

Con su declaración las competencias gubernativas y aquellas ligadas a las medidas excepcionales que
se adopten pasan a la esfera de acción legítima de la autoridad militar y sus subordinados. Incluso al
efecto el art.36 LODES establece la subordinación de las autoridades civiles, que se ven privadas de
las facultades en cuestión.

e) Expansión de la competencia de la Justicia militar. ( art.35 LODES ). La ley habilita al

Congreso para que la declaración incluya, si se juzga pertinente, una relación de los delitos cuyo
enjuiciamiento se transfiere bajo el estado de sitio de la jurisdicción ordinaria a la militar.

Como sucede en el caso del estado de excepción su uso permanece inédito.

3. LA SUSPENSIÓN INDIVIDUALIZADA

Figura atípica en el Derecho Constitucional, que no tiene paralelo en ningún ordenamiento europeo,
el artículo 55.2 CE párrafo primero, establece que

Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la
necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en
los artículos 17.2. y 18.2 y 3. pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con
las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

Se trata de una cláusula configurada como una suerte de legislación de excepción normalizada
destinada, como es obvio, a facilitar la lucha contra el terrorismo. Al amparo de la misma se
produjeron sucesivamente el decreto-Ley de medidas anti-terroristas, la LO 9/84, declarada
parcialmente contraria a Constitución por el Tribunal Constitucional ( STC 199/87 ) , y, finalmente la
LO 4/88 , de 25 de mayo, que introdujo la regulación adjetiva subsistente de aquella en la LECrim.
 El apartado segundo del artículo 55 CE posibilita al legislador el establecer pues un régimen
de excepción normalizado sujeto a los siguientes requisitos:

Primero. La suspensión de derechos fundamentales aludida es siempre para personas

concretas y determinadas ("forma individual" y "personas determinadas" rezan los enunciados
constitucionales), no puede estar dirigida, en consecuencia a una pluralidad de personas, ni a persona
o personas previamente no identificadas.

Segundo. Sólo es posible en las investigaciones conducentes al esclarecimiento de

determinados delitos: los propios de las organizaciones terroristas o de sus elementos.

Tercero. El ámbito de la suspensión está estrictamente predeterminado. Sólo son susceptibles

de suspensión individualizada:

a) El plazo máximo de setenta y dos horas que el art.17.2. predica de la detención.

b) La inviolabilidad del domicilio.
c) El secreto de las comunicaciones.

Cuarto. En todo caso la adopción de las medidas de intervención que la suspensión posibilita
debe ser objeto de autorización judicial, si bien esta no tiene que ser necesariamente previa.

Al efecto la LECrim, en la redacción que le dio a estos efectos la citada LO 4/88, permite:

Primero. Por lo que toca la duración máxima de la detención el art.520 bis LECrim permite la
ampliación por un plazo suplementario de cuarenta y ocho horas, siempre que el juez lo acuerde con
anterioridad a la expiración del plazo de detención constitucional máxima. Adicionalmente durante
dicha detención el sujeto de la misma podrá ser sometido a incomunicación si lo acuerda el juez.

Segundo. Por lo que afecta la inviolabilidad del domicilio el art.533 LECrim autoriza la entrada
y registro en el domicilio del sospechoso de la comisión de los delitos mencionados fuera de los casos
cubiertos por el art.18.2. CE ( mandamiento judicial, delito flagrante, autorización del titular ) sin
necesidad de previo mandamiento de entrada y registro siempre que el presunto delincuente se
oculte o refugie en una vivienda ante la persecución policial, dando cuenta inmediata al juez.

Tercero. Por lo que afecta al secreto de las comunicaciones el art. 579.1. LECrim permite:

a) La observación de las comunicaciones de sospechosos por períodos de hasta tres meses,

prorrogables, previa autorización judicial.

b) En caso de urgencia la observación sin dicha autorización ordenada bien sea por el Ministro
del Interior, bien por el Director de la Seguridad del Estado. En este caso se debe comunicar la
intervención al juez de modo inmediato, y este debe resolver sobre su levantamiento o
mantenimiento en el plazo de setenta y dos horas.
 c) En el caso de un procesado por la comisión de tales delitos el juez puede ordenar la
intervención y aun la detención de las comunicaciones del mismo a los efectos de la investigación de
los hechos que se le imputan.

Por otra parte la LO 4/88 establece la suspensión del ejercicio de cargo público del procesado
por tales delitos contra el que se haya dictado auto de prisión provisional.

4. COVID Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

La incidencia de un fenómeno pandémico, no previsto en principio como supuesto peculiar ni en la

LODES ni en la legislación sectorial, ha generado una amplia gama de problemas que han venido a
poner de relieve la necesidad de operar reformas en la regulación existente.

La primera respuesta al reto de la epidemia fue el uso regular y reiterado del estado de alarma,
recurriendo al extinguirse el “plazo máximo” de quince días a sendas prórrogas por idéntico plazo (
marzo/junio de 2020), la recidiva producida en estío se trató de afrontar con una nueva declaración
en similares términos (octubre de 2020) primero, y en la adopción de un decreto que extendía el
plazo a los seis meses (noviembre de 2020) estando en lo demás a lo dispuesto en la legislación
sanitaria después.

El uso del estado de alarma ha sido objeto de una doble decisión del Tribunal Constitucional (STC,s
148 y 183/ 2021) muy extensas e intensamente polémicas en sede judicial (ambas decisiones vienen
acompañadas por una pluralidad de Votos Particulares que operan una crítica durísima del voto
mayoritario), y fueron adoptadas con mayorías mínimas. Algo muy poco aconsejable.

En todo caso la doctrina sentada por las mencionadas Sentencias adolece de tres defectos serios:
- En primer lugar se basa en la tradicional concepción gradualista de los estados excepcionales,
cuando el bloque de la constitucionalidad opta claramente por una concepción especializada
de cada uno de ellos
- En segundo lugar se basa en el criterio de la intensidad de la anormalidad de la que se sigue
la intensidad de las limitaciones o suspensiones cuando tanto la Constitución como la LODES
siguen el criterio de la naturaleza de la anormalidad tanto en lo que a la opción por un estado
excepcional afecta, como en lo que a las medidas a adoptar se refiere.
- Finalmente desconoce que la naturaleza propia de unas medidas excepcionales de carácter
temporal no es tanto restringir el ámbito de decisión que conserva el ciudadano, cuanto
sustituir el régimen ordinario del ejercicio de los derechos afectados por el especial que las
medidas excepcionales adoptadas supone, que es lo que permite diferenciar en última
instancia entre restricción y suspensión.

En principio el estado de alarma resulta pertinente para hacer frente a un crisis sanitaria, y la ley
habilita a tal efecto a emplear las medidas específicas contempladas en el artículo 12.1 LODES, que
son las previstas en la legislación sanitaria. Pero esta si bien contempla supuestos de incidencias
puntuales, no lo hace con referencia a fenómenos pandémicos que, además, son de larga duración.
Esa laguna no se ha colmado: ni el Gobierno ha presentado a la deliberación parlamentaria una “ley
de pandemias”, ni las formaciones opositoras ha ejercido la iniciativa legislativa que les reconocen la
Constitución y el Reglamento del Congreso para resolver el problema. Con la sobrecarga del TC que
ello conlleva.

La doctrina sentada por las dos sentencias precitadas reposa sobre una concepción tradicional del
derecho de excepción, que se remonta cuanto menos a la ley de orden público de 1870: este supone
siempre restricción del ejercicio de derechos constitucionales ( “suspensión de garantías” en el
lenguaje tradicional), el criterio para determinar que se suspende y que medidas se adoptan es una
variable dependiente de la intensidad de la excepcionalidad a la que se trata de hacer frente, de tal
modo que los distintos estados excepcionales son de naturaleza común e intensidad variable y
forman un continuo, lo que permite que en caso de insuficiencia de uno y sus medidas se pueda pasar
a otro y las suyas (generalmente expuestas con un amplio margen de indeterminación). Dicha
doctrina es incompatible con la configuración del derecho de excepción que hace el artículo 116 CE
y desarrolla la Ley de Estados.

Como queda claro tanto de los debates constituyentes como los de la LODES el sistema constitucional
del derecho de excepción se basa en una concepción distinta de la tradicional, lo que permite
entender la existencia de un estado excepcional en el que no hay ni puede haber “suspensión de
garantías”, precisamente el de alarma. La concepción del derecho de excepción propia del “bloque
de la constitucionalidad” atinente al caso (arts.55 y 116 CE y LODES) es de tres estados excepcionales
preordenados a hacer frente a tres supuestos distintos ( crisis no políticas- alarma-, crisis políticas de
orden público – excepción- crisis políticas estructurales – sitio-.) cada una de las cuales contempla un
catálogo cerrado de medidas que pueden ser aplicadas en el caso de declaración del estado
excepcional que proceda y entre las cuales cada declaración debe escoger. Esa distinta estructura es
la que permite entender que la regulación del estado de excepción (arts.13 y ss LODES) no contemple
medida alguna de índole sanitaria, porque para hacer frente a las crisis sanitarias ya está el estado
de alarma. En esta cuestión clave los autores de los Votos Particulares tienen razón y las sentencian
yerran.

La cuestión no sería tan grave si la regulación del estado de excepción no fuere tan estricta, porque
la Constitución no permite que el estado en cuestión tenga una duración mayor de treinta días ni
pueda ser objeto más que de una prórroga por otros treinta, pero lo es. El resultado de una doctrina
que no se ajusta a los parámetros constitucionales y ha asumido el Tribunal no puede ser otra que la
que es: debilitar de forma radical la capacidad de respuesta de los poderes públicos ante el reto de
la pandemia. El argumento del FJ 11 de la precitada sentencia según el cual los “efectos
perturbadores“ de la pandemia podían encuadrarse en las previsiones del art.13.1 LODES
entendiéndolos como una crisis de orden público no sólo no resulta congruente con la concepción
constitucional del derecho de excepción, sino que comporta que si se aceptare la tesis en cuestión la
respuesta a la pandemia no podría tener una duración superior a los dos meses (un mes de
declaración inicial y otro de la única prórroga que la LODES contempla) y que la declaración del estado
de excepción sería ineficaz por la sencilla razón de que el catálogo de medidas previstas para poder
ser adoptadas bajo el estado de excepción no contempla medida sanitaria alguna.
 TEMA 5: IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

1. CONCEPCIÓN INDIVIDUALISTA (REVOLUCIONARIA) DE LA IGUALDAD:

La igualdad ante la ley constituyó en su día una reivindicación esencial del liberalismo y sigue
constituyendo hoy un elemento esencial del Estado Constitucional. La razón no radica en que la
igualdad constituya contenido necesario, aunque no suficiente, de la idea de justicia, en cuanto se
halla en el corazón mismo de la noción del suum cuique tribuere, la clave del papel nuclear que la
igualdad tiene en el Estado Constitucional, y que explica que la igualdad misma constituya el
elemento central del triple lema revolucionario se encuentra en que la igualdad ante la ley constituye
una exigencia ineludible de la misma estructura de tal tipo de Estado. En efecto ese Estado pivota en
torno a la noción de ciudadanía, en torno a la consideración de que existe un status común a los
miembros de la comunidad política precisamente por su calidad de tales, que ese status corresponde
por igual a dichos miembros precisamente por serlo y que, finalmente, ello no resulta posible mas
que en el supuesto de que la ley sea la misma para todos los miembros de la comunidad y que, en
consecuencia, la ley sea hecha por un mismo legislador, administrada por una misma judicatura,
teniendo como destinatarios a los miembros de la comunidad en cuanto tales sin acepción de
estamentos, clases o personas, para lo cual debe ser necesariamente norma de carácter general. No
es sólo, ni principalmente, que el proyecto de una sociedad de clases (ciudadanos, mejor dicho, para
no liar) sea antagónico con el de una organización estamental de la sociedad, como la de Antiguo
Régimen, es, sencillamente, que la noción misma del status civitatis excluye cualquier ordenación
política y legal que consagre diferencias de status entre los cives.

La reivindicación revolucionaria de la igualdad no obedece, pues, a ninguna clase de voluntad de

nivelación social, no persigue la igualdad material entre los miembros de una sociedad concreta,
porque, en un contexto dominado por la concepción dualista que separa radicalmente Estado y
Sociedad Civil, la reivindicación de la igualdad corresponde a la esfera del Estado, y no a la de
Sociedad Civil. La igualdad revolucionaria es la igualdad política, la que deriva de la común condición
de ciudadano y de las exigencias de esa condición. Si la ley es expresión de la voluntad general, de
acuerdo con el el concepto rousseauniano que incorpora la Declaración de 1789, la ley, poco menos
que por definición, está condenada a tratar igualmente a los ciudadanos en cuanto que tales
ciudadanos. La igualdad revolucionaria lo es ante la Ley, y sólo ante ella.

Tal concepción de la igualdad comporta respecto del Legislador exigencias muy precisas que se
traducen finalmente en estrictas limitaciones a su actuación. La ley debe asegurar y garantizar la
homogeneidad del estatuto de los ciudadanos, negativamente ello exige la exclusión de normas de
grupo, estamento o clase, positivamente viene a exigir que la ley se dirija a todos los ciudadanos en
cuanto tales, por lo que, al deber hacer abstracción de las desigualdades materiales que subyacen al
estatuto de ciudadanos, debe ser necesariamente general y abstracta y dotarse de una vocación de
duración indefinida. Ello no comporta la prohibición al legislador, y a la ley, de establecer diferencias,
comporta tan solo la prohibición de establecer diferencias en los asuntos atinentes a la esfera del
Estado, que es el campo de aplicación de la ciudadanía. Por el contrario la ley puede tomar en cuenta
las diferencias materiales que surgen del funcionamiento autónomo de la Sociedad Civil, del libre
juego de las fuerzas sociales, en tanto en cuanto sus regulaciones ordenen ese libre juego, en tanto
en cuanto sus normas establezcan la ordenación de la propia Sociedad Civil.
La igualdad se convierte de este modo en un derecho fundamental cuyo contenido material tiende a
identificarse con el derecho a la legalidad ya que al consistir la igualdad en una relación la
reivindicación de la misma exige necesariamente un elemento de comparación, un tertium
comparationis respecto del cual reclamamos el tratamiento igual, y ese elemento de comparación,
en el contexto señalado, no puede ser otro que el idéntico tratamiento legal tal y como viene definido
por la norma legal misma. Igualdad y legalidad son dos nombres de una misma realidad porque la
igualdad de que se trata es la igualdad "ante la ley" y, por tanto, es ésta el único elemento de
comparación disponible. La declaración de 1789 precisa muy bien ese alcance de la igualdad
revolucionaria: los hombres nacen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales no pueden
fundarse más que sobre la utilidad común, reza el art. primero, y el alcance propio de esos derechos
iguales queda bien claro en el segundo párrafo del art. 6: La ley debe ser la misma para todos, tanto
cuando protege como cuando castiga....

La igualdad revolucionaria es, pues, una igualdad formal, jurídica, cuya referencia es la ley y cuya
esfera de aplicación se limita la dominio de las relaciones políticas, al dominio del Estado. Pero es
una igualdad no referida al ámbito propio de la Sociedad Civil, y, en consecuencia, no puede ser una
igualdad referida a la condición social y económica de los individuos. Aunque sea vulnerable a la
crítica que formuló ácidamente France: "La ley, en su majestuosa igualdad, prohíbe igualmente
dormir bajo los puentes a los ricos y a los pobres".

2. TRANSFORMACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD: IGUALDAD SUSTANCIAL

Una situación así no era sostenible a largo plazo, pues, como apuntó Montesquieu, la igualdad
política impulsa y exige la igualdad social. La progresiva transformación del principio de igualdad
tiene su raíz última en la inadecuación de la concepción dualista de raíz lockeana que postula la
escisión del cuerpo social entre sociedad civil y sociedad política, entre Sociedad Civil y Estado. Por
ello no tiene nada de particular que comenzara a quebrar en uno de los necesarios, evidentes y
cuotidianos puntos de contacto entre tales esferas que la teoría condena a la separación: la fiscalidad,
el sistema tributario.

La introducción de la imposición directa como núcleo del sistema fiscal y con ella la aparición y
desarrollo de los principios de progresividad fiscal, amparados desde fines del XIX en el discurso
económico de los marginalistas, introduce lenta pero constantemente una fuerte presión favorable
a la incorporación a la regulación legal de las desigualdades materiales existentes en la sociedad, y
esa incorporación exige necesariamente la aparición de regulaciones legales que introducen
diferenciaciones entre los miembros de la misma sociedad en función de su capacidad económica, a
las leyes diferenciadoras siguen las temporales, y, excepcionalmente, hacen acto de presencia las
leyes sectoriales o singulares.

A las alteraciones del modelo que suponen tales tipo de leyes se viene a asociar desde finales del XIX
la creciente presión de las clases dominadas cuya presencia en el Parlamento se hace
progresivamente más importante conforme se van desarrollando el sufragio universal y los partidos
de masas. Los cambios sociales y políticos que terminan provocar la aparición del Estado
Constitucional Democrático, convertido en figura dominante a partir de 1919 y, en especial, después
de 1945, unido al creciente intervencionismo estatal producen un cambio de significación del
principio de igualdad. Este deja de ser concebido en términos fundamentalmente formales para
adquirir progresivamente una significación material. La igualdad pasa progresivamente a convertirse
más que en una igualdad en la aplicación de la ley, en una aplicación en la ley misma, a la que se va
a exigir la procura la igualdad material o sustancial entre los miembros de la sociedad mas allá de la
común condición de ciudadanos.

Como ha señalado Rubio Llorente, ese cambio en la concepción del principio de igualdad supone, a
su vez, cuatro cambios fundamentales:

Primero. La incorporación de un criterio de igualdad de carácter material que, por su propia

naturaleza, está situado fuera de los enunciados constitucionales y que se incorpora a éstos mediante
el uso del test de racionalidad y razonabilidad, que suponen una remisión a la conciencia jurídica de
la comunidad.

Segundo. El planteamiento del problema de las actuaciones públicas consistentes en el

establecimiento de diferenciaciones entre los ciudadanos destinadas a compensar, paliar o reducir
las diferencias materiales entre los mismos. Es decir el surgimiento de las denominadas "acciones
positivas".

Tercero. La aparición de problemas nuevos derivados de los test de racionalidad y razonabilidad, en

especial de los ligados a la prueba de las mismas y a la atribución de la carga de la prueba
correspondiente.

Cuarto. La creación de normas de detalle nuevas, bajo la cobertura del principio de igualdad
derivadas del uso de la comparación y de la actuación sobre los miembros de la misma.

La Constitución española de 1978 es un ejemplo particularmente ilustrativo del cambio producido en

la configuración constitucional del principio de igualdad. Y lo es no sólo porque el preámbulo
establezca como uno de los fines esenciales del proyecto político de Estado que la ley fundamental
sirve el de “Establecer una sociedad democrática avanzada”. Expresión que por sí sola demuestra
hasta qué punto la configuración constitucional de la igualdad se halla distante de la concepción
revolucionaria, sino porque la igualdad viene contemplada en el texto constitucional de tres formas,
o a tres niveles:
▪ En primer lugar la Constitución establece a la igualdad como uno de los "valores superiores"
del ordenamiento jurídico español (art. 1.1), lo que sitúa la igualdad constitucional no sólo en
el campo de la igualdad formal, sino también, y principalmente, en el de la igualdad sustancial.
▪ En segundo lugar la igualdad viene contemplada como igualdad en la ley y en la aplicación de
la ley (art. 14) de forma tal que el principio de igualdad se transforma en un derecho subjetivo
fundamental accionable y protegible en vía de amparo.
▪ En tercer lugar la igualdad configura un deber de promoción cuyo destinatario son los poderes
públicos a los que se ordena, no ya que manden, que ejerzan sus potestades para procurar
una configuración más igualitaria de la sociedad, sino que procedan a desarrollar las
actuaciones positivas necesarias para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud....

Por ello es comprensible que se haya podido afirmar que el conjunto de los derechos fundamentales
constitucionalmente reconocidos pueda resumirse en dos: los derechos de la jurisdicción del art. 24
y el principio de igualdad que, en su condición de derechos "horizontales" estructuran el entero
sistema de derechos fundamentales en nuestro ordenamiento.

3. NATURALEZA DEL DERECHO A LA IGUALDAD:

a) El titular del derecho

El titular del derecho viene claramente establecido por el propio artículo 14 (en su inciso inicial): su
titular viene constituido por los españoles. En principio no se trata, pues, de un derecho de los
denominados "del hombre", es decir, de aquellos que pertenecen a la persona en cuanto tal, sino
que pertenece al grupo de los derechos que corresponden al "ciudadano" y que, en consecuencia,
quedan reservados a los miembros del cuerpo político. Son titulares del mismo las personas que
ostenten la nacionalidad española.

Cabe plantearse si el enunciado constitucional se refiere sólo a las personas físicas, o comprende
también a las personas jurídicas de dicha nacionalidad. Va de suyo que, por sus peculiares
características, la igualdad es un derecho que se predica principalmente de las personas físicas, no
obstante, al igual que sucede con otros derechos fundamentales que por su naturaleza lo permiten,
no parece excluible a priori la posibilidad de que un derecho tan peculiar como el de igualdad pueda
ser ostentado por personas jurídicas, al igual que sucede con otros derechos fundamentales, como
los que comprende el debido procedimiento legal del art. 24 o la libertad de enseñanza del art. 27.

Dos argumentos justificarían la atribución del derecho, en la medida que su naturaleza lo permite
también a las personas jurídicas:
- De un lado la no exclusión que realiza el propio enunciado constitucional, exclusión que si
realiza algún otro, como el art. 23.
- Del otro la inclusión expresa de los grupos en los que se integran los individuos en un precepto
constitucional tan ligado al presente derecho fundamental como el art. 9.2. CE.

En estas condiciones, existiendo derechos fundamentales de los que pueden ser titulares personas
jurídicas, no parece que la exclusión de las mismas del derecho a la igualdad sea muy congruente. La
cuestión ha venido a ser resuelta en sentido afirmativo por el TC en su Sentencia 23/89: “los derechos
fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales en la medida en que, por su
naturaleza, resulten aplicables a ellas. Así ocurre con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, o
el derecho a la tutela judicial efectiva. Y lo mismo puede decirse del derecho a la igualdad ante la
ley proclamado en el art.14 CE, derecho que este precepto reconoce a los españoles, sin distinguir
entre personas físicas y jurídicas”.

Con la precisión de que las personas jurídicas, al ser una creación del ordenamiento, no están
plenamente equiparadas a las personas físicas, de tal modo que corresponde a la legislación delimitar
en que supuestos existe equiparación. En todo caso el término de comparación en el caso de las
personas jurídicas es siempre otra u otras personas jurídicas, como la jurisprudencia sobre las
diferencias de trato entre centros docentes privados y públicos ha venido a poner de relieve.
Por otra parte el enunciado del inciso inicial no tiene porqué producir por sí solo la radical exclusión
de los extranjeros en punto a la titularidad del derecho, puesto que el art. 13.1 CE en cuanto permite
que los extranjeros sean titulares de derechos fundamentales, aunque estos sean ,en su caso, de
configuración legal no permite excluir totalmente a los extranjeros de la titularidad y el goce del
derecho a la igualdad, al menos en lo que aquellos derechos que la Constitución atribuye a todos
(casos de los art.15, 16 o 20, por ejemplo), y no reserva a nacionales o ciudadanos. En este sentido
se ha venido a pronunciar el TC en la STC 107/84: “Esta configuración puede prescindir de tomar en
consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o
ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros,
como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en
cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehúye esta terminología, ciertamente equívoca, de
aquellos que son imprescindible para la garantía de la dignidad humana que, conforme al
art.10.1.CE, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a
la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica, etc. corresponden a los
extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual
respecto a ellos en relación a los españoles”.

Es, por tanto, el legislador el que, respetando en todo caso el contenido esencial del derecho en
cuestión, puede establecer un tratamiento que comporte el reconocimiento a los extranjeros o no
del derecho a la igualdad.

b) La igualdad como derecho subjetivo.

Que la igualdad es un derecho subjetivo fundamental y que, en consecuencia, es accionable y

protegible en amparo resulta evidente a la vista de nuestro ordenamiento, pues así lo establecen el
art. 53.2 CE, el art. 41 LOTC. Ahora bien, de ello no se sigue que la igualdad sea un derecho
fundamental de configuración idéntica a la de los demás. A diferencia de estos con la igualdad sucede
lo que apuntaba Muñoz Torrero en 1811, que , hablando con propiedad, no es un derecho sino un
modo de gozar de los derechos. En efecto, la igualdad se diferencia de otros derechos
fundamentales, como, por ejemplo, la libertad ideológica o la de asociación, en que carece de
autonomía, en que no es un derecho subsistente per se, en que carece de contenido peculiar propio,
razón por la cual el art. 53.1 no predica del art. 14 la cláusula de contenido esencial, dado dicho
contenido sustantivo no existe en el presente caso. La igualdad carece de sustancia, la igualdad es
una relación, y, al carecer de sustancia, no puede ser objeto de desarrollo autónomo, como precisó
en el caso LOAPA el propio TC.

La igualdad es una cualidad que se predica de relaciones jurídicas concretas y determinadas

preexistentes, alguien se encuentra siempre en una relación de igualdad/desigualdad respecto de
otro, en relación con un tercero. La igualdad, a diferencia del derecho a la vida, carece de sentido
referida a un sólo sujeto, del mismo modo que carece asimismo de sentido predicada de un tercero
con el que no se tiene relación alguna. De ahí que, precisamente por ser un derecho de naturaleza
relacional, sea exigencia constante de la jurisprudencia constitucional la necesidad de aportar un
tertium comparationis en cualquier alegación del principio de igualdad.
La contrapartida, como se ha señalado ya, es que precisamente por su naturaleza relacional, la
igualdad tiene un carácter genérico, merced al cual se proyecta sobre todos los demás derechos,
sean fundamentales o no, modulando su regulación y su ejercicio, y acaba por afectar la todas las
relaciones jurídicas.

La igualdad constitucional es una igualdad jurídica, no una igualdad material, el principio de igualdad
no tiene como consecuencia la exigencia de que el estatuto material de los ciudadanos sea el mismo,
sino en que el tratamiento que el Derecho da a los ciudadanos sea, con las adaptaciones necesarias,
el mismo, por decirlo con las palabras del TC: “La igualdad a que el art.14 se refiere, que es la
igualdad jurídica ante la Ley, no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad
económica real y efectiva”, de lo que es buena prueba, por lo demás, el que el art.9.2. establezca un
deber de promoción cuyo destinatario son los poderes públicos, para que desarrollen políticas de
procura de esa igualdad material, lo que carecería de sentido si el derecho del art.14 CE tuviera otro
alcance que el descrito.

¿CUÁL ES EL CONTENIDO ESPECÍFICO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD? En una sentencia muy conocida
del propio Tribunal, el TC escribe:

“La regla general de la igualdad ante la ley contenida en el art. 14 CE contempla, en primer lugar,
la igualdad en el trato dado por la ley o igualdad en la ley, y constituye, desde este punto de vista,
un límite puesto al ejercicio del poder legislativo, pero es asimismo igualdad en la aplicación de la
ley, lo que impone que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus
decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que
debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y
razonable. Distinto es el problema de la igualdad en la aplicación de la ley cuando esta no se refiere
a un único órgano, sino a órganos plurales. Para tales casos, la institución que realiza el principio
de igualdad y a través de la que su busca la uniformidad es la jurisprudencia, encomendada a
órganos jurisdiccionales de superior rango, porque el principio de igualdad en la aplicación de la
ley tiene que cohonestarse con el principio de independencia de los órganos encargados de la
aplicación de la ley. La vinculación de la Administración a sus precedentes, reglas en las que se
traduce, es ese plano o nivel, la norma de la igualdad en la aplicación de la ley, no puede significar
nunca que les quede vedado a los órganos de la Administración del estado la búsqueda de una
interpretación de las normas más ajustada al ordenamiento general”

La igualdad consiste, pues, en primer lugar en la igualdad ante la ley, en la igualdad en la aplicación
de la ley y, finalmente, y en consecuencia, un límite de la discrecionalidad de que gozan tanto el
legislador como el resto de los poderes públicos.

Primero. La igualdad en la ley. Igualdad en la ley, o ante la ley, supone la exigencia en virtud de la
cual supuestos de hecho idénticos deben recibir un tratamiento legal asimismo idéntico, y que la
introducción de diferenciaciones legales sólo es constitucionalmente legítima cuando y en la medida
en que tal diferenciación cuente con una fundamentación racional, de tal modo que pueda eludir tal
diferenciación la tacha de arbitrariedad. Citando nuevamente al TC:

La igualdad ante la ley consiste en que cuando los supuestos de hecho sean iguales, las
consecuencias jurídicas que se extraigan de tales supuestos de hecho han de ser asimismo iguales.
Y que deben considerarse iguales los supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos
un elemento o factor que permita diferenciarlo del otro haya de considerarse falta de fundamento
racional - y sea por ende arbitrario - por no ser tal factor diferencial necesario para la protección
de bienes y derechos buscada por el legislador. De esta suerte, dos situaciones consideradas como
supuestos de hechos normativos son iguales si el elemento diferenciador debe considerarse
carente de suficiente relevancia y justificación racional.

o lo que es lo mismo dicho de otro modo:

Significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas
que sean iguales también y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que
existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada
y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados.

Naturalmente son los tribunales, y en especial el TC, quienes determinan cuando se produce ese
doble supuesto, es decir, son los órganos jurisdiccionales quienes determinan in concreto si se trata
de diferenciación "fundada y razonable" en función de los criterios socialmente aceptados como
dominantes, sin otra limitación que la que pueda deducirse del orden de valores constitucionalmente
prescrito.

Mas claro, la igualdad en la ley no se limita a consistir en que la ley de un tratamiento uniforme a
situaciones jurídicas que el propio legislador define soberanamente como idénticas. Es eso, pero
cuando y en la medida en que el legislador conecta a situaciones de hecho iguales las mismas
consecuencias jurídicas, sobre la base de una valoración de la igualdad que el propio legislador
determina en el marco, y con los límites, del orden constitucional de valores y del juicio de la
comunidad, límites y juicio que, en último análisis, determina y precisa el propio TC.

Segundo. La igualdad en la aplicación de la ley. La cláusula de igualdad comporta, además, como ya

hemos visto, que la ley igual debe ser igualmente aplicada, tanto por la Administración como por los
Tribunales. No obstante en este campo las exigencias dimanantes del principio de igualdad vienen
condicionadas por la complejidad y variedad de las administraciones públicas, la independencia de
los órganos jurisdiccionales y la necesaria evolución de la práctica judicial y, por supuesto, los
cambios normativos introducidos por el legislador. El criterio adoptado por el TC para afrontar la
cuestión puede ser ejemplificado en el siguiente texto:

“Una prolongada línea jurisprudencial de este Tribunal ha venido sosteniendo que el principio de
igualdad en la aplicación de la ley impide que un mismo órgano modifique arbitrariamente sus
decisiones en casos sustancialmente iguales y que, si pretende apartarse del precedente, debe
aportar justificación suficiente, exponiendo las razones que le han conducido a formular su cambio
de criterio. El principio de igualdad ante la ley no excluye la posibilidad de un tratamiento desigual
de supuestos análogos; es posible la diferenciación de trato, y esta posibilidad viene impuesta por
la necesidad de coordinar las exigencias del principio de igualdad con las de otros principios
también constitucionalmente protegidos, señaladamente con la independencia que debe presidir
la función judicial, y la no existencia en nuestro ordenamiento de un rígido sistema de sujección al
precedente”.

Es decir, el principio de igualdad en la aplicación de la ley lo que viene a prohibir no es la variedad

de decisiones o el cambio del sentido de las mismas, lo que viene a proscribir es la arbitrariedad en
el cambio de la línea de decisión. De este modo es constitucionalmente legítimo que órganos
jurisdiccionales distintos efectúen interpretaciones distintas de una misma regla de Derecho, del
mismo modo que no impide que órganos administrativos distintos efectúen interpretaciones
divergentes. Naturalmente el fenómeno de la divergencia lleva a la necesidad de un instrumento
capaz de reducir la diversidad a una unidad mínima, esa tarea de unificación viene cumplida por la
jurisprudencia, que tiene, además, el deber de adoptar entre varias interpretaciones posibles aquella
que sea más favorable a la igualdad.

De este modo la igualdad en la aplicación de la ley exige del mismo órgano administrativo o judicial
encargados de la aplicación misma que se atengan en sus resoluciones a los precedentes
establecidos, de tal modo que su decisión sea previsible, pero esa exigencia no impide per se el
cambio de orientación, de interpretación y aplicación de la regla de Derecho.

No impide, como es lógico, los cambios en la definición de la regla de Derecho, el art. 14 CE no impide
el cambio legislativo y, en consecuencia, no impide la aparición de un tratamiento desigual en el
tiempo como consecuencia de la innovación legislativa. Pero es que, además, tampoco exige una
rigurosa vinculación por el precedente, como se acaba de ver un órgano administrativo o judicial
puede separarse de los precedentes siempre que lo haga de forma motivada, según criterios
razonables, y generalmente de forma expresa. sin que, no obstante, pueda la administración o la
judicatura proceder a introducir diferencias de trato mediante el expediente de suspender la
aplicación de las normas, dispensar de su cumplimiento o aplicarlas de modo que su cumplimiento
se exija con mayor rigor a unos que a otros por razón de acepción personal.

La existencia de las administraciones locales y de una estructura compleja del Estado de la que es
consecuencia la organización autonómica plantea un problema adicional: la legitimidad
constitucional de establecimiento de diferenciaciones derivadas de la existencia de una pluralidad de
poderes públicos territoriales. En este punto la doctrina constitucional es constante: la igualdad en
la aplicación de la ley tiene sentido cuando y en la medida en que la ley a aplicar es la misma, la
igualdad por tanto no se ve afectada por la diversas de regulaciones consecuencia de la autonomía
territorial, razón por la cual las peculiaridades normativas derivadas del ejercicio de la autonomía son
constitucionalmente legítimas aun cuando supongan diferenciaciones que inciden negativamente en
los intereses de los ciudadanos, como acredita la constante jurisprudencia en las cuestiones
planteadas por la diversidad lingüística y el reflejo de la misma en la administración y la enseñanza.

Tercero. La igualdad como límite de la actuación de los poderes públicos.

Como se desprende de cuanto llevamos dicho la cláusula de igualdad surte una muy fuerte virtualidad
limitante de la actuación de los poderes públicos en cuanto éstos son, de una parte, los principales
productores de reglas de Derecho, y, de otra, los principales protagonistas de la aplicación de la ley.
Tal virtualidad limitante se predica de los Parlamentos, de la Judicatura y de las Administraciones.

1) La igualdad como límite al legislador.

El principio de igualdad limita al legislador, lo que, según hemos señalado, equivale decir que los
Parlamentos están limitados por la conciencia jurídica de la comunidad tal y como viene determinada
por el TC, y por el orden constitucional de valores. El legislador viene limitado por la cláusula de
igualdad tanto en lo que toca a las regulaciones establecidas por la ley como por lo que su alcance
respecta.

En lo que a las normaciones afecta el legislador viene obligado:

▪ En primer lugar, a conectar unas mismas consecuencias jurídicas a idénticos supuestos de
hecho.
▪ En segundo lugar el Parlamento puede establecer reglas que comporten diferenciaciones,
pero esas diferenciaciones sólo serán constitucionalmente legitimas si, y sólo si, la diversidad
de tratamiento obedece a finalidad determinada, si satisfecho ese requisito, además la
diferenciación es acorde o compatible con el orden de valores constitucionalmente prescrito,
y, en consecuencia no se identifica con aquellas expresamente proscritas por el art. 14 CE.
▪ En tercer lugar si la diferenciación es adecuada para la obtención de los fines legítimos.
▪ En cuarto lugar si hay proporción entre la finalidad legítima perseguida y la diferenciación
introducida.

Así el TC ha venido a exigir un escrutinio estricto en las diferenciaciones introducidas en las leyes que
desarrollan los "Principios Rectores de la Política Social y Económica", o a exigir al legislador
justificación expresa de la diferenciación, sentando el principio de que la conformidad de la ley con
el principio de igualdad es condición de validez de la ley misma, aunque ciertamente no se su calidad
o bondad.

El TC ha venido en éste punto a introducir como reglas de decisión las establecidas previamente por
el TEDH y que se resumen en los test de racionalidad y razonabilidad que más adelante
examinaremos.

Por lo que toca al alcance de la norma escrita la jurisprudencia ha venido a confirmar y relativizar la
exigencia del carácter general de la ley. Por de pronto el TC ha venido a precisar que no es contrario
al art. 14 el proceder a una aplicación gradual de la ley, del mismo modo que no lo es el que los
distintos Parlamentos sostengan sobre las mismas materias criterios distintos, no obstante la
cuestión clave, la de las leyes singulares, ha sido resuelta por el TC en los siguientes términos:

“La vocación de generalidad que, por su propia estructura interna, impone a las leyes, viene
protegida en nuestra Ley fundamental, por el principio de igualdad en la Ley establecido en su art.
14; pero este principio no prohíbe al legislador contemplar la necesidad o la conveniencia de
diferenciar situaciones distintas y darles un tratamiento diverso, porque la esencia de la igualdad
consiste, no en proscribir diferenciaciones o singularizaciones, sino en evitar que estas carezcan de
justificación objetivamente razonable, enjuiciada en el marco de la proporcionalidad de medios al
fin discernible en la norma diferenciadora. Esto equivale a decir que la prohibición de desigualdad
arbitraria o injustificada no se refiere al alcance subjetivo de la norma, sino a su contenido y, en su
virtud, que la ley singular -supuesto más intenso de la ley diferenciadora- debe responder a una
situación excepcional igualmente singular y que su canon de constitucionalidad es la razonabilidad
y proporcionalidad de la misma al supuesto de hecho sobre el que se proyecta.

Según ello, la ley singular solo será compatible con el principio de igualdad cuando la singularidad
de la situación resulte inmediatamente de los hechos, de manera que el supuesto de la norma
venga dado por ellos y sólo quepa al legislador establecer las consecuencias jurídicas necesarias
para alcanzar el fin que se propone”.
En otras palabras, la generalidad es nota ordinaria, normal, de la ley, pero la legitimidad
constitucional de la diferenciación incluye la posibilidad de dictar normas singulares, y aun de caso
único, si satisfacen las exigencia generales que hemos señalado. Sobre la base de ese criterio,
particularmente importante en un Estado Intervencionista, el TC se ha planteado que requisitos debe
reunir una norma de política económica para ser constitucional, concluyendo que las
diferenciaciones operadas en normas de política económica pueden ser constitucionales si se
fundamentan en un interés público y, además, cuentan con un fundamento técnico-económico.

No obstante el criterio del TC acerca de la ley singular plantea un problema: el de la legitimidad

constitucional de la norma singular que produce derogación del régimen general de un derecho
fundamental para casos concretos. La cuestión se ha planteado en torno a una cuestión tan delicada
como crucial, por cuanto afecta a la garantía esencial de cualquier derecho o interés legítimo: la
tutela judicial, y en la materia el Tribunal se ha limitado a apuntar la posibilidad de que la derogación
de las reglas generales de la competencia judicial puede vulnerar el art. 14, aunque sin llegar a la
declaración de inconstitucionalidad, en buena medida por la existencia en la propia Constitución del
cuerpo extraño que supone el art. 55.2 CE en relación con los delitos de terrorismo.

2) La igualdad como límite al juez.

Al juez y a la Administración compete la realización de la igualdad en la aplicación de la ley, el

problema se plantea de forma distinta a como se le presenta a la Legislador, aquí no se trata tanto
de anudar las mismas consecuencias jurídicas a idénticos supuestos de hecho, cuanto de asegurar
que las reglas establecidas por la ley se aplican a todos por igual. Por ello nada de particular tiene el
hecho de que la igualdad en la aplicación de la ley esté estrechamente ligada al principio de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. En principio la jurisprudencia diferencia entre
dos tipos distintos de lesión de la igualdad: la aplicación diversa de la norma con carácter arbitrario
y la resolución judicial fundada en alguna de las "categorías sospechosas" del inciso final del propio
art. 14. Tal criterio tiene una presencia temprana en la jurisprudencia constitucional: “En la aplicación
jurisdiccional de la Ley puede existir violación del principio de igualdad cuando un mismo precepto
se aplique en casos iguales con notoria desigualdad por motivaciones arbitrarias (esto es, no
fundadas en razones jurídicamente atendibles) o con apoyo en alguna de las causas de
discriminación explícita o genéricamente incluidas en el art.14 CE”.

La clave no está tanto en asegurar una absoluta igualdad de tratamiento a todos los ciudadanos en
la aplicación de las mismas normas, criterio que sería incompatible no sólo con la independencia
judicial, y con la diversidad de órganos jurisdiccionales, (razón por la cual el tertium comparationis
no puede ser la resolución de órgano judicial distinto de aquel cuya resolución se impugna) sino
también con la necesaria evolución en la aplicación de la ley derivada de los cambios sociales,
evolución a la que las reglas de título preliminar del Código Civil obliga a los jueces, cuanto en
asegurar que las diferencias de criterio que son consecuencia necesaria de los factores señalados se
deslicen hacia la arbitrariedad. La doctrina constitucional es, en este sentido, constante:

“Existiendo, en consecuencia, no sólo la facultad de modificación del criterio previo, sino incluso o
la necesidad de hacerlo cuando se alteren las circunstancias o cambie el propio pensamiento al
respecto, es claro que el significado del principio de igualdad en la aplicación de la ley va a ofrecer
un sentido diferente del correspondiente al principio de igualdad ante la Ley; mientras éste último
es de carácter material y pretende garantizar la igualdad de trato de los iguales, aquel es
predominantemente formal. Lo que el principio de igualdad en la aplicación de la ley exige no es
tanto que la ley reciba siempre la misma interpretación a efecto de que los sujetos a lo que se
apliquen resulten siempre idénticamente afectados, sino que no se emitan pronunciamientos
arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada en un cambio de criterio que pueda
reconocerse como tal, es decir, como solución genérica conscientemente diferenciada de la que
anteriormente sé que venía manteniendo y no como respuesta individualizada al concreto
supuesto planteados. Basta, pues, que exista dicho cambio de criterio para que la Sentencia, que
sigue estableciendo un pronunciamiento desigual, no incurra en inconstitucionalidad”.

Doctrina que viene siendo reiterada de forma prácticamente constante. Para ello el TC ha venido a
establecer, en una doctrina reiteradísima, que el cambio jurisprudencial es legítimo si, y solo sí, se
ajusta a determinados criterios:
▪ Primero, que el cambio debe producir una solución abstracta, general, de la cual se deduce el
fallo en el caso concreto, de tal modo que no nos encontremos ante una solución
individualizada, sino ante un auténtico criterio jurisprudencial
▪ Segundo, que el cambio de criterio debe ser evidente o manifiesto, de tal modo que no queda
duda de su existencia, lo que normalmente se traduce en que el cambio suele ser expreso,
aunque lo decisivo no es tanto que exista dicha expresión formal de cambio, sino que este
sea perceptible a todas luces
▪ Tercero, que el cambio debe se fundado y motivado y que esa motivación no sea irrazonable
o arbitraria

A nadie se le debe ocultar , no obstante, que la exigencia de que los órganos jurisdiccionales
decidan según una doctrina y tengan que atenerse necesariamente a una para ejercer jurisdicción
conlleva necesariamente la incorporación de la doctrina propia del Juez o Tribunal al bloque
normativo que el mismo define y usa para fundamentar en Derecho la resolución concreta que emite.
Ello supone ni más ni menos que reconocer a la jurisprudencia el estatuto de fuente de producción
de reglas de Derecho, cosa que a la postre el Tribunal Constitucional ha venido a reconocer
explícitamente.

La necesidad de aportar como tertium comparationis resolución anterior del mismo órgano
jurisdiccional plantea el problema de la diferencia de trato derivada de las diferencias de criterio
entre diversos órganos jurisdiccionales independientes. La solución al problema no puede venir por
la vía idéntica solución fuera del sistema de competencias judiciales, pues ello sería contrario al
principio de independencia judicial, más bien al contrario, son los recursos propios del sistema
destinados a procurar la unificación de la jurisprudencia los que resuelven en el tiempo medio o largo
el problema.

Por último, el principio de igualdad limita la discrecionalidad de juez en el ejercicio de la función

jurisdiccional en cuanto que delimita las opciones que el juez puede legítimamente escoger. Siendo
la igualdad un derecho fundamental es predicable del mismo el principio de interpretación más
favorable, y, en consecuencia el juez viene obligado a optar, entre varias opciones posibles, en favor
de la interpretación más favorable a la igualdad, so pena de quebrantar el art. 14 CE:

En este supuesto de incidencia de la aplicación de la norma en el derecho a la igualdad, máxime

cuando la parte lo ha invocado, debe el Juez comprobar si la interpretación que ha hecho de la
norma y subsiguiente aplicación, aun siendo ambas legalmente admisible, produce o mantiene una
situación de desigualdad injustificada en relación con otra situaciones idóneas para ser
comparadas y, de resultar ello cierto, indagar si el ordenamiento jurídico le permite acudir a otro
u otras criterios interpretativos que eviten dicha desigualdad, puesto que si existe es alternativa
de interpretación más conforme con la igualdad, su no utilización equivale a una aplicación de la
norma que el art.14 CE no consiente.

3) La igualdad como límite a la Administración.

Parecido criterio sigue la jurisprudencia constitucional respecto de las Administraciones públicas. Al

igual que la judicatura las distintas administraciones públicas se hallan limitadas en su
discrecionalidad por la cláusula de igualdad, más exactamente por el principio de igualdad en la
aplicación de la ley. Como, al igual que sucede en la judicatura, la administración se estructura de
forma plural, el tertium comparationis entre decisiones administrativas no sólo exige identidad
sustancial, sino también identidad de la administración y órgano administrativo que produce la
decisión impugnada. Al igual que en el caso anterior no es exigible un sometimiento estricto al
precedente, por las mismas razones, de tal modo que rige para la administración las reglas citadas,
sin embargo esa apreciación es menos radical, pues en la medida en que la diversidad de decisiones
administrativas sea consecuencia de las decisiones de la Administración sobre su propia
organización, la capacidad autoorganizativa opera como límite de la igualdad en la aplicación de la
ley.

Aunque los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional sobre la igualdad como límite a la

Administración son raros, dado que el control jurisdiccional de la actuación administrativa
"judicializa" la cuestión y obliga al TC a pronunciarse sobre la acción de los Tribunales, no por ello ha
dejado de señalar algunos límites concretos, más allá de los que se refieren al derecho a acceder y
ocupar cargos públicos del art. 23.2. Así el Tribunal ha determinado la necesidad de que la
administración dé el mismo valor a todos los títulos oficiales, permite la aplicación gradual de una
norma como compatible con el art. 14 CE, exige el mismo trato retributivo a los funcionarios públicos
cuando tienen el mismo status y funciones, y declara contrario al art. 14 CE la dispensa del
cumplimiento de la legalidad o el exigir su cumplimiento con rigurosidad variable ad personam.

4. IGUALDAD Y LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES:

¿Es exigible el principio de igualdad en las relaciones entre particulares?

La posición dominante en la doctrina es claramente negativa, si bien se trata de una negativa
matizada, pues la norma general es la no exigencia del principio de igualdad en las relaciones entre
particulares, regla general que tiene como frontera el orden público constitucional en la medida en
que comprende la igualdad, y las determinaciones del legislador, que al ordenar las relaciones inter
privatos puede exigir de ellas la satisfacción del principio de igualdad, razón por la cual es
constitucionalmente legítima cualquier determinación legal orientada a combatir las
discriminaciones, en especial en aquellos casos que viene expresamente definidos como tales por el
art.14 CE.
La jurisprudencia constitucional es al tiempo más matizada y más progresiva. Más matizada por
cuanto , a más de admitir a la ley como instrumento para imponer la igualdad en las relaciones entre
particulares, extiende esa potencialidad al convenio colectivo, el cual viene asimilado a estos efectos,
a las normas elaboradas por los poderes públicos, pues el convenio no es, en el fondo, otra cosa que
una normación heterónoma sobre agentes sociales pactada por otros agentes sociales, al que la
Constitución (art.28) da la condición de fuente de derecho. En consecuencia la mayor parte de las
relaciones laborales, en cuanto vienen regidas por normas convencionales, entran dentro del campo
de aplicación del principio de igualdad, no sólo en cuanto a las determinaciones mínimas obligatorias,
sino también en cuanto afecta a aquellas otras que se entregan a la determinación de las partes.

El criterio nuclear que el TC ha venido a establecer en la materia es:

“Ciertamente el artículo 53.1 del texto constitucional tan sólo establece de manera expresa que
los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos, pero ello no implica una exclusión
absoluta de otros posibles destinatarios, dado que, como señala la STC 18/84 (FJ 6) "en un Estado
social de Derecho no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales de derechos no
lo sea en la vida social." De aquí que este Tribunal haya reconocido que los actos privados pueden
lesionar los derechos fundamentales y que en estos supuestos los interesados pueden acceder a la
vía de amparo si no obtienen la debida protección de los Jueces y Tribunales a los que el
ordenamiento encomienda la tutela general de los mismos. Las relaciones entre particulares, si
bien con ciertas matizaciones, no quedan, pues, excluidas del ámbito de aplicación del principio de
igualdad, y la autonomía de las partes ha de respetar tanto el principio constitucional de no
discriminación como aquellas reglas, de rango constitucional u ordinario, de las que se derive la
necesidad de la igualdad de trato. No cabe olvidar que el art.1.1 CE propugna entre los valores
superiores del ordenamiento jurídico la igualdad, y que el 9.2. encomienda a todos los poderes
públicos promover las condiciones para la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas”.

De este modo la doctrina constitucional ha venido a establecer:

▪ Primero, que las relaciones entre particulares se rigen por el principio de autonomía de la
voluntad
▪ Segundo, que dicho principio puede ser limitado por la igualdad cuando así lo establezcan la
Constitución o el legislador, que puede exigir el principio de igualdad de trato en las relaciones
entre particulares
▪ Tercero, que en todo caso queda excluido del ámbito de la autonomía de la voluntad el
establecimiento de diferencias de trato que comporten discriminación, lo que, a su vez,
supone prohibir el uso de las categorías sospechosas del inciso final del art. 14 CE para
establecer diferencias de trato en las relaciones entre particulares.

5. IGUALDAD Y DIFERENCIA DE TRATO: LOS TEST DE LA IGUALDAD

La técnica seguida por el TC, que acoge en este punto una abundante experiencia comparada, en
particular la del TEDH, para determinar en qué casos y supuestos la diferenciación efectuada por la
ley es conforme con el art. 14 ha dado lugar a una serie de "test".
Primero. El Test de Desigualdad. La alegación del principio de igualdad exige la acreditación de que
se produce una diferencia de tratamiento jurídico para supuestos de hecho sustancialmente
idénticos, es decir, acreditar que el legislador no trata igualmente a los iguales. Para lo cual es
imprescindible demostrar que existe una regla de derecho que exige el trato igual entre los
desigualmente tratados.

Segundo. El Test de Relevancia. Consecuencia directa del anterior, consiste en la necesidad de

valorar la identidad de las situaciones de hecho a las que se anudan las consecuencias jurídicas,
punto en que aparece la necesidad del tertium comparationis del que se ha hecho mención. El test
de relevancia encierra el problema de la carga de la prueba, es decir, de a quien corresponde la
prueba de la identidad sustancial de las situaciones de hecho, en principio tal carga recae sobre el
alegante, salvo que se trate de diferencia de tratamiento encuadrable dentro de las categorías del
inciso final del art.14 CE , en cuyo caso rige la presunción de invalidez y la carga de la prueba recae
sobre el autor de la diferenciación.

Tercero. El test de razonabilidad (en sentido amplio), que se corresponde con las técnicas
elaboradas y empleadas por el TEDH, y que supone un enjuiciamiento de la norma o medida que
establece la diferenciación en razón de los fines perseguidos por la misma, y en razón de su
adecuación en una ponderación entre medios empleados y fines perseguidos, si la diferenciación
tiene "justificación objetiva y razonable". Test de razonabilidad que se desdoble en dos diferentes:

3.1. El test de racionalidad. Que busca determinar si la diferenciación establecida por la

norma o medida es adecuada para alcanzar los fines que de la misma se predican. Es decir, si
existe relación necesaria entre la diferenciación establecida y la finalidad que mediante el uso
de la misma se pretende alcanzar, si existe, pues, adecuación entre el medio utilizado y el fin
perseguido, y si la diferenciación es proporcionada, es decir, si el sacrificio que supone está
compensado por el grado de obtención de la finalidad perseguida debido a la diferenciación.
Debe retenerse que no basta con la racionalidad en sentido estricto, es decir, no basta con
que sea adecuada al fin lícito perseguido, además es necesario que la diferenciación sea
"proporcionada a las diferencias mismas", como señala la STC 208/88.

3.2. El test de razonabilidad (en sentido estricto). Cuya función específica es verificar si existe
acuerdo entre las razones justificativas de la diferenciación y el orden de valores
constitucionalmente prescrito, y si, en consecuencia, la diferenciación, a más de racional, no
reúne la tacha de arbitraria. por ser no justificada en tales términos.

Las exigencias que tales "test" comportan conducen a la definición de una metodología. En primer
lugar se debe establecer si existe diferenciación legítima por tratar desigualmente a los iguales, lo
que comporta la alegación de la regla de derecho que impone la igualdad y el elemento de
comparación. En segundo lugar debe establecerse si existe o no justificación de la diferencia de trato,
para ser legítima la diferencia de trato debe contar con justificación. En tercer lugar para tener
eficacia justificativa la razón de la diferencia debe ser acorde con el orden de valores
constitucionalmente prescrito, debe poder ampararse en precepto, principio o valor constitucional o
en bien constitucionalmente protegido dotado de la suficiente relevancia, punto en el que es máximo
el arbitrio judicial por las razones ya vistas. En cuarto lugar debe establecerse si la desigualdad es
adecuada o funcional para la obtención del fin constitucionalmente legítimo que se postula,
estableciendo la conexión de sentido entre la diferencia de trato y el fin que mediante la misma se
pretende alcanzar. Finalmente debe establecerse si la medida además de funcional es
proporcionada, es decir, si conduciendo al fin lícito de la diferenciación, esta tiene unas dimensiones
tales que comportan un sacrificio tolerable o justificado de los intereses preteridos por la diferencia
de trato en relación con la obtención del fin lícito que se persigue alcanzable mediante dicha
diferenciación. Sólo si, procediendo de este modo, es posible acreditar que la diferenciación es
"objetiva y razonable" la misma puede ser constitucional.

6. CATEGORÍAS SOSPECHOSAS

El inciso final del artículo 14 enumera una serie de categorías a las que califica expresamente como
discriminatorias. La enumeración del precepto constitucional, que es abierta como su mismo texto
indica, supone una toma de posición del constituyente según la cual hay determinados supuestos de
diferenciación en los que la misma diferencia de trato o bien es odiosa, o bien es atentatoria para la
dignidad humana en mayor grado que otras, o bien ese trata de diferenciaciones inconvenientes de
especial arraigo mediante las cuales se manifiestan de forma particularmente hiriente, y por ello
inaceptable, relaciones sociales asimétricas caracterizadas, en cuanto tales, por la desigualdad. En
consecuencia la Constitución viene a excluir que tales supuestos puedan constituir, en principio,
diferencia de trato "objetiva y razonable" sentando la presunción exactamente contraria, es decir,
que en tales casos la diferencia de trato es, en principio, discriminatoria y por ende contraria a la
cláusula de igualdad del art. 14 CE. Es precisamente en atentar contra el basilar principio de dignidad
y en las consecuencias peyorativas que de la diferenciación se siguen donde se halla la clave de la
definición de la diferencia de trato como discriminatoria: “Respecto de este aspecto de la cuestión
planteada, debe tenerse en cuenta que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado
peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas
por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente
descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano”.

Es, pues, la irracionalidad de la misma diferencia de trato la que se halla en la base de su

incompatibilidad con el art. 14 CE, hasta el punto de que en la jurisprudencia se ha llegado a sostener
que el principio de no discriminación no sólo exige parificación en el trato, sino que la misma se da
aun cuando no hubiere intención lesiva. La discriminación será directa en los casos en los que la
diferencia de trato peyorativa para el destinatario traiga inmediata causa del diseño de la norma o
decisión, será indirecta cuando el trato legal se configura como uniforme, pero recae sobre una
realidad material diversa de tal modo que la parificación legal supone perjuicio material para el
destinatario. La configuración de determinados supuestos de diferencia de trato como
discriminatorios arrastra las siguientes consecuencias:

Primera. Se produce un desplazamiento de la carga de la prueba, en los casos del inciso final del
art.14 CE basta con alegar que la diferencia de trato se basa en criterio discriminatorio para sentar la
presunción de la ilegitimidad constitucional de esa diferenciación. En consecuencia la carga de
demostrar la compatibilidad con la Constitución de la diferenciación sospechosa recae sobre el poder
público que la establece.

Segunda. Se produce una traslación del escrutinio estricto de la jurisprudencia norteamericana, de

tal modo que el test de racionalidad ordinario viene reemplazo por un criterio mucho mas exigente
no bastando para justificar la diferencia de trato los criterios ordinarios, la diferenciación basada en
causa de presunta discriminación exige para ser considerada constitucional una justificación más
fuerte que en los supuestos ordinarios. De tal modo que se viene a exigir que las minusvaloraciones
que la diferenciación supone tengan vengan compensadas por un valor protegido de mayor
importancia e intensidad, de un "más cuidadoso análisis".

Tercera. Las "categorías sospechosas" constituyen en consecuencia el escenario prioritario de la

denominada "acción positiva" es decir, del establecimiento de desigualdades de trato de orientación
compensatoria, destinadas a paliar la desigualdad de hecho causada por la discriminación, y que
permitan elevar a un status de igualdad de hecho a las personas o grupos discriminados mediante
un tratamiento legal más favorable. Como señala el TC:

“La actuación de los poderes públicos para remediar así, la situación de determinados grupos
sociales definidos, entre otras características por el sexo (y, cabe afirmar, en la inmensa mayoría
de las veces, por la condición femenina) y colocados en posiciones de innegable desventaja en el
ámbito laboral, por razones que resultan de tradiciones y hábitos profundamente arraigados en la
sociedad y difícilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio de igualdad,
aun cuando establezca para ellos un trato más favorable, pues se trata de dar tratamiento distinto
a situaciones efectivamente distintas”.

Cuarta. Una más fuerte exigencia de una acción promotora de la igualdad por parte de los poderes
públicos que, en el extremo, puede comprender la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad
por negligencia u omisión de ese deber de promoción por parte de los poderes públicos: al menos
por lo que toca a la no eliminación por parte de éstos de las diferenciaciones legales discriminatorias:

Pero, por otra parte, la modulación aludida, además de llevar a la calificación de no discriminatoria,
en los términos del art.14, a las acciones diferenciadoras semejantes, exige de los poderes públicos,
enfrentado a una situación de desigualdad de origen históricos, la adopción de una actitud positiva
y diligente tendente a su corrección; de tal modo que, si bien no cabe. Por lo general, mesurar "ex
Constitutione" la falta de celo y presteza del legislador en la procura de aquella corrección cuando
una desigualdad de hecho no se traduce en una desigualdad jurídica, la concurrencia de esta última
por la pervivencia en el ordenamiento de una discriminación no rectificada en un lapso de tiempo
razonable habrá de llevar a la calificación como inconstitucionales de los actos que la mantengan.

Es de señalar que en el estado actual la jurisprudencia entiende que el principio de igualdad no exige
per se la parificación sino que se limita a vedar las diferencias de trato que no tengan fin racional y/o
sean desproporcionadas. Empero dicha lógica no opera en el caso de los supuestos de discriminación:
“Las prohibiciones de discriminación, en cambio, imponen como fin, y generalmente como medio,
la parificación”.

La discriminación puede darse de modo directo, cuando la norma o decisión afectada contempla por
sí misma la diferencia lesiva, pero puede darse también de modo indirecto, cuando la norma adopta
un veste igualitaria por indiferenciación, pero su campo de aplicación está configurado de tal modo
que resulta dañosa para una parte de los afectados. Por lo que toca al caso del trato a discapacitados
debe tenerse en cuenta la incidencia del Convenio de Naciones Unidas sobre derechos de los mismos
(13/12/2006) del que España es parte desde 2007.
 TEMA 6: VIDA E INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL

1. DERECHOS DE VIDA Y SU TITULAR:

En principio el enunciado del artículo 15 CE comprende dos derechos: el derecho a la vida stricto
sensu y el derecho a la integridad física y moral. Y dos prohibiciones que son consecuencia o
especificación de los derechos anteriores:

a) La prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes

b) La prohibición parcial de la pena de muerte.

Su proclamación puede parecer una obviedad, sin vida no hay sujeto y sin este pueden existir
intereses protegidos por el Derecho, pero no puede haber derechos subjetivos. La proclamación
tiene sentido en tanto en cuanto se parte de una experiencia negativa previa, la de su
desconocimiento, y de la aparición con especial relevancia de problemas que son susceptibles de
cuestionar dicho derecho. La redacción del precepto constitucional no puede entenderse si no se
tienen en cuenta los precedentes en documentos internacionales, que han inspirado la redacción del
texto.

En principio podemos afirmar que el presente es un ejemplo típico de aquellos derechos

fundamentales que podemos denominar como "derechos del Hombre". En consecuencia se trata de
un derecho fundamental cuyo titular primario son las personas físicas, con independencia de su
estatuto jurídico y de su nacionalidad, no estando pues reservado a los miembros de la comunidad
política, sino que incluye a cualquier ser humano. Como la personalidad es el presupuesto de la
titularidad de cualquier derecho, me parece evidente que sólo las personas pueden ser titulares del
derecho en cuestión. Ahora bien, por "persona" hay que entender aquí no el concepto técnico-
civilista, sino el concepto propio del lenguaje ordinario que identifica como tal a todo ser humano
nacido, posición que, como veremos, es la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Otra cosa es
que, en los términos del art.16 PIDCP, todo ser humano, por el mero hecho de serlo, es titular de un
derecho fundamental a la personalidad jurídica.

De la naturaleza misma del objeto del derecho se sigue que del mismo no pueden ser titulares las
personas jurídicas. Estas carecen de vida en el sentido estricto de la expresión, y no pudiendo tenerla
por su propia conformación resulta obvio que no pueden ser titulares del derecho a la misma. De ello
no se sigue que la existencia de las personas jurídicas carezca de protección constitucional, significa
sencillamente que la misma no puede concederse al amparo del presente derecho fundamental, sino
de otros, como el derecho de asociación, la libertad de empresa o la libertad de cultos.

La cuestión de la titularidad no resultaría polémica si no interfiriera aquí el problema del aborto y de

su estatuto constitucional y legal, como a renglón seguido veremos. No obstante lo cual el debate
acerca de la titularidad del derecho fundamental en cuestión me parece jurídicamente infundado (es
decir, no fundado en Derecho, lo que no significa que no tenga otro fundamento) , el nasciturus, es
decir el feto, es un bien jurídicamente relevante, pero por su propia condición de mera spes hominis,
acerca de cuya realización no cabe certeza absoluta, no es y no puede ser persona y, en consecuencia,
es imposible predicar del mismo la titularidad de derecho alguno, no solo porque no hay certeza,
sino también porque no hay capacidad de ejercicio de derechos. Precisamente por ello cuando el
Código Civil trata de proteger y tutelar sus intereses debe recurrir a lo que inequívocamente es una
ficción jurídica (“el concebido se tendrá por nacido...”), bien entendido que el precepto
correspondiente no se ciñe en cuanto a los efectos favorables para el feto a los meramente civiles,
restricción esta última que el precepto no contempla, antes bien viene a atribuir al feto toda
protección jurídica, sea cual sea su naturaleza, de la cual se sigan para el nasciturus efectos o
consecuencias favorables.

2. DERECHO A LA VIDA:

La redacción del enunciado del inciso primero del art. 15 CE es compleja, por planear sobre la formula
concreta el problema del aborto. La misma es producto de un compromiso tácito en virtud del cual
se introdujo el términos "todos", en sustitución de "persona", tomado directamente del CEDH, con
la intencionalidad de excluir la juridicidad del aborto, a cambio de la constitucionalización de la
proscripción incompleta de la pena de muerte.

El sentido primario del precepto radica en impedir que el Estado o los particulares maten seres
humanos, permitan su muerte o de algún modo procedan a la legalización de tales conductas. En tal
sentido es palmaria la influencia de la redacción del art. 2 CEDH sobre el precepto constitucional. En
el sistema constitucional de derechos fundamentales ocupa una posición singular, pues en la medida
en que la vida es un presupuesto de la titularidad y ejercicio de todos los derechos su protección goza
de ese carácter, razón por la cual señalamos en su momento que en buena lógica correspondería al
presente la aplicación de la doctrina de la posición preferente. Su radicalidad es expresada en las
palabras del TC del siguiente modo:

“Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el
art. 15 CE, es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional – la vida
humana – y constituye un derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto
ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. Indisolublemente
relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico
fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el art. 10 como germen o núcleo de unos
derechos "que le son inherentes". La relevancia y significación superior de uno y otro valor y de los
derechos que los encarnan se manifiesta en su colocación misma en el texto constitucional lo que
muestra que dentro del sistema constitucional son considerados como el punto de arranque, como
el "prius" lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos”.

El titular del derecho ha sido abundantemente debatido por centrar, para parte sustancial de la
doctrina el debate sobre el aborto. La fórmula utilizada "todos" es ambigua, si en aplicación del art.
10.2. CE se interpreta según los documentos internacionales resulta pertinente señalar que el inciso
inicial del art. 2. CEDH se refiere expresamente como titulares del derecho a las personas.

"El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley.”

El término viene aquí referido no al significado técnico del CC, como hemos visto, sino al ser humano,
es decir, al nacido. En este sentido se ha pronunciado la Comisión Europea de Derechos Humanos
que identifica "Toda persona" con nacido. De este modo el titular del derecho es todo ser humano
nacido, abstracción hecha de su nacionalidad o carencia de la misma, según ha venido a precisar el
Tribunal Constitucional.

Como sucede con cualquier otro derecho fundamental, según hemos señalado ya, del presente es
predicable un triple deber del Estado, en primer lugar un deber de respeto, en segundo lugar un
deber de promoción, en tercer lugar un deber de seguridad. La novedad, caso de haberla, no radicaría
en la incidencia sobre la vida humana de tales deberes públicos, sino más bien en a especial acuidad
con la que tales deberes son exigibles en razón de la primacía ontológica del derecho a la vida en el
conjunto del sistema de derechos constitucionales. En razón de ello ha podido señalar el Tribunal:

"De otra parte, y como fundamento objetivo del ordenamiento impone a esos mismos poderes
públicos, y en especial al legislador, el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger esos
bienes, vida e integridad física, frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad
de sus titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho".

Es decir, como sucede con la generalidad de los derechos fundamentales, el art.15 no solo exige del
Estado una actividad negativa, una obligación de no lesionar, sino que exige el desarrollo de una
acción positiva, de carácter doble, por una parte de prevención de los supuestos de hechos que
puedan producir privación de vida humana, y por otra represión de la actividades, públicas o
privadas, contrarias a la misma. Como se trata de un derecho de suma radicalidad, en cuanto que es
presupuesto del ejercicio de todos los demás derechos, y como se trata de derecho que correría serio
riesgo de quedar vacío si no existiera tal protección, el deber de protección o seguridad comporta el
de establecer normas y sanciones penales para castigar sus violaciones. Como ha señalado el TC:

“Partiendo de las consideraciones efectuadas en el FJ 4º, esta protección que la Constitución

dispensa al "nasciturus" implica para el estado con carácter general dos obligaciones: la de
abstenerse de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de la gestación, y la de establecer un
sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que
dado el carácter fundamental de la vida incluya también, como última garantía, las normas
penales”.

Debe advertirse, una vez más, que tanto el deber de respeto como el deber de protección no son
exclusivos de los derechos fundamentales del art. 15, antes bien, se trata de deberes públicos que
operan respecto de todos y cada uno de los derechos fundamentales y que, en consecuencia, la
garantía última radicada en las normas penales es predicable de todos los derechos
constitucionalmente declarados. De hecho aquí radica el fundamento de la concepción de la
legislación penal como "Constitución negativa" que inspira el Código Penal de 1995 , que, por lo
demás, dedica una no despreciable parte de su contenido a organizar la protección penal de los
derechos del art. 15 CE.

El contenido especifico del derecho a la vida es, primariamente, el derecho a la vida físico-biológica,
y, secundariamente, el derecho a un mínimo económico que permita la subsistencia de esa misma
vida humana. Ahora bien, ello conduce al problema, eludido por nuestro TC, de cuál sea el concepto
de vida humana propio de la CE.

En principio nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado, que puede ser determinable
desde una pluralidad de perspectivas (biológica, genética, medica, etc.), el problema radica en cual
es el procedimiento constitucionalmente válido para esa determinación. Desde unos datos
normativos muy similares a los nuestros la doctrina alemana sostiene mayoritariamente que la GG
acoge una concepción naturalística de la vida, si bien nuestro TC se ha negado a tomar postura en la
cuestión, probablemente a la vista de los problemas sobrevenidos al Tribunal Supremo de los Estados
Unidos al utilizar criterios médicos (los criterios médicos de 1972 para ser exactos) como clave para
establecer la disciplina constitucional del aborto en aquel país, y que se hallan en la base de la
eliminación del aborto como derecho individual que estableció en su día Roe vs Wade y que ha
efectuado la reciente Dobbs vs. Jakcson Women´s Health Organization. En consecuencia el Tribunal,
sin entrar en la determinación del concepto, vino a establecer lo siguiente:

La vida es un concepto indeterminado sobre el que se han dado respuestas plurívocas...... Desde
el punto de vista de la cuestión planteada basta con precisar:

a) Que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación. En el curso de la
cual la realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que
termina con la muerte; es un continuo sometido por efecto del tiempo a cambios cualitativos de
naturaleza somática y psíquica que tienen reflejo en el "status" jurídico público y privado del sujeto
vital.

b) Que la gestación ha generado un "tertium" existencial distinto de la madre, aunque alojado en

el seno de ésta.

c) Que dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto
de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación tiene particular relevancia el
nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en
la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y
previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el
"nasciturus" es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena
individualidad humana.

Texto que pone de relieve no sólo la negativa del Tribunal a entrar en un proceso de definición
dudosamente pertinente, sino también algo de no escasa relevancia: la afirmación de la existencia
de un tercero, esto de vida humana, desde el mismo momento del inicio del proceso de gestación, lo
que viene a suponer que el bien jurídico protegido existe desde el comienzo del citado proceso y que
su protección sólo puede ceder frente a bienes y valores constitucionalmente protegidas de
trascendencia similar, lo que viene a destruir el supuesto lógico sobre el que se asienta el
denominado "sistema de plazos".

El bien jurídico protegido es la vida humana, como algo contrapuesto a lo que todavía no es tal, y lo
que ya ha dejado de serlo. En este sentido la determinación de la existencia de vida se produce
conforme a las técnicas científicas disponibles.

Cuatro son los problemas principales que plantea el derecho a la vida: aborto, o sea el posible
derecho del nasciturus, la eutanasia, la autodisposición sobre la propia vida, y el mínimo existencial.
a) El nasciturus y el problema del aborto.

Cuestión extremadamente polémica, por afectar a cuestión nuclear en distintas visiones del hombre
y del mundo, y por afectar a valores sustantivos. Lo que ha ocasionado que la cuestión haya
propiciado debates vicarios en torno a un conflicto de valores que no se plantea como tal. Y no está
de más decir aquí que, a mi juicio, el debate en torno al aborto viene radicalmente falseado por el
hecho de que en él mismo no se debate realmente en torno al mismo, supuesto en el cual la discusión
versaría principalmente sobre las políticas a seguir para reducir la incidencia de un fenómeno que no
puede menos que calificarse como doloroso, sino que dicho debate encubre un debate de fondo no
expreso acerca del orden de valores vinculante en la comunidad, que es de lo que se trata. En cuanto
tal, como debate vicario, no es malo en sí, pero es preciso señalar que un planteamiento de la
cuestión como el que resulta habitual en nada contribuye a disminuir el sufrimiento que el fenómeno
causa ni a plantear con la racionalidad debida el problema de su tratamiento penal.

En principio hay que señalar que, desde un punto de vista jurídico, y tomando como base la
valoración social el nasciturus no es equiparable al nacido. El feto no es idéntico al nacido, y la
valoración social y jurídica de uno y otro es diferente. Así, mientras que el nacido es indudablemente
titular pleno del derecho no cabe atribuir idéntica posición al feto. Esa, y no otra, es la tradición
jurídica y esa es la valoración social vigente. De ello no se sigue, sin embargo, que el feto carezca de
protección. La vida humana es un proceso que arranca de la gestación, en la que se va formando la
configuración humana, generándose con la gestación un tertium respecto de la madre, que es
"existencialmente distinto " de ésta, si bien el nacimiento supone un cambio cualitativo al posibilitar
la vida independiente de la madre, al posibilitar la vida albergada en la sociedad.

Siendo el derecho a la vida, como se señaló, un derecho de posición preferente , punto en el que el
TC se ha pronunciado de modo harto tímido, pues, como hemos visto más arriba la citada STC elude
pronunciarse abiertamente precisamente porque la admisión expresa de tal posición respecto del
derecho a la vida tendría efectos decisivos sobre el planteamiento constitucional de la cuestión, se
siguen, al menos, dos consecuencias: primera, que la protección del Derecho se extiende al feto, el
cual si bien no es titular del derecho, su vida constituye un bien jurídicamente protegido por el art.
15 CE, tras eludir la definición de un concepto constitucional de "vida", como hemos visto, y señalar
la naturaleza del "nasciturus" como tercero respecto de la madre, sigue escribiendo el TC.

De las consideraciones anteriores se deduce que si la Constitución protege la vida con la relevancia
a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no
sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que también es un
momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del "nasciturus",
en cuanto este encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el art.15 CE
constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento
constitucional.

El nasciturus no es titular del derecho fundamental.

En definitiva, el sentido objetivo del debate parlamentario corrobora que el "nasciturus" está
protegido por el art.15 CE, aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental.
Siendo la interrupción del embarazo un menoscabo radical de ese bien jurídico constitucionalmente
protegido cuando el mismo es voluntario resulta, en principio, acto contrario a Derecho y, por ello,
antijurídico. En conclusión, no tiene cabida en nuestro Derecho la figura del "derecho al aborto"
razón por la cual el art.12 de la LO 2/2010 modifica la redacción inicial acogiendo la sugerencia del
Consejo de Estado. Sobre el aborto recae la tacha de antijuridicidad y, por su propia entidad, y siendo
el presente derecho fundamental que exige la protección penal, según vimos, de ello se sigue el deber
del Estado de penalizar su comisión. Por ello, aun cuando el Legislador ha optado por deferir la
regulación de los supuestos de despenalización a una ley especial, el Código Penal dedica un Título a
tipificar los delitos relacionados con las práctica abortivas.

En principio la configuración de la penalización compete al Legislador, al Parlamento. Este puede

configurar libremente el tipo penal correspondiente, y ligar al mismo las sanciones penales que
estime convenientes, sin otras limitaciones que las que constitucionalmente se derivan del carácter
finalista y rehabilitador de las sanciones penales (cf. art. 25.2. CE). Esa discrecionalidad de las Cortes
Generales no tiene otros limites que los que se derivan de la finalidad propia de la penalización
misma: garantizar el respeto al bien jurídico constitucionalmente protegido. La discrecionalidad de
las Cortes se detiene ante un límite inferior: las Cortes no pueden, mediante ley, configurar una
tipificación y unas sanciones que impliquen insuficiencia o menoscabo del deber de protección
constitucionalmente exigido.

La STC 53/85 establece la legitimidad constitucional del denominado "sistema de indicaciones",

según el cual cuando la protección del nasciturus, del feto, entre en colisión con otros valores o
derechos constitucionalmente protegidos, de modo que se produzca colisión entre los intereses del
feto y los de la madre, el Legislador está legitimado para introducir en la tipificación penal supuestos
de exclusión de la responsabilidad, del mismo que lo está para eximir de sanción a aquellos supuestos
en los que la exigencia del deber maternal comporte una carga desproporcionada o insoportable,
siempre que rodee tales supuestos de las garantías necesarias para que la disminución de la
protección del feto que tales exclusiones comportan no vaya más allá de lo estrictamente exigido por
la finalidad de los preceptos:

Por ello, en la medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto, el
intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto
planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las
condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos.

Por otra parte el legislador, que ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una
conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar a
la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable,
sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del
bien jurídico en otros ámbitos.

Lo que se traduce en la posibilidad de articular un sistema de despenalización parcial de los

denominados "de indicaciones" que se basan precisamente en la determinación legislativa de
supuestos en los que se exime a la gestante que aborta de responsabilidad criminal en razón de
supuestos concretos de colisión de bienes, valores y derechos.
Cuestión distinta es la planteada por el denominado "sistema de plazos" que acogía la regulación
norteamericana. En aquel caso (Roe vs Wade, 1972), los criterios sentados por el TS USA
fundamentan la admisión sobre la base de un criterios científico-médico: la interrupción del
embarazo entra dentro de la esfera de la privacy en la fase del embarazo en el que no es posible
identificar vida propia en el feto (siendo el indicador la actividad eléctrica cerebral del feto) de una
parte y en la viabilidad del feto por la otra, estableciendo al efecto un esquema de tres períodos: en
primer lugar aquel en el que , sobre la base de citado criterio médico, no se aprecia vida humana, y
en el que la decisión sobre el aborto se entrega totalmente a la discrecionalidad de la madre, en
segundo lugar aquel en el que existe vida humana, pero el feto no es viable, en el que los estados
pueden establecer regulaciones (que en general son restrictivas), finalmente más allá del umbral de
viabilidad el aborto es ilegítimo y los estados deben penalizarlo. Obviamente al estar basado en el
estado de los conocimientos de 1972 si la evolución de estos y de las técnicas médicas producen
ampliación o reducción de los plazos de detección o viabilidad la cobertura material de la doctrina
cambia, como acredita la reducción del umbral de viabilidad de veinticuatro a veinte semanas
determinado por el caso Webster (1990), en todo caso la reciente Dobbs vs Jackson Women´s Health
Organisation, 2022 ha eliminado dicho sistema como contenido de un derecho constitucional
federal, dejando el terreno libre a las legislaciones de los Estados. En la jurisprudencia constitucional
europea la cuestión se ha planteado en la RFA, y el BVfG, estableció en su día, y por dos veces
(reformas del1972 y 1993, declaradas incompatibles con la Ley Fundamental en 1975 y 1995) que el
sistema de los plazos no era conforme con la Constitución.

Entre nosotros, la tesis de la inconstitucionalidad del sistema de plazos se ha defendido sobre la base
de que el mismo, por su naturaleza, comportan la completa desprotección del feto durante el plazo
en el que no es punible la interrupción voluntaria del embarazo, al posibilitar que el mismo se pueda
realizar por cualquier causa. Recientemente se ha suscitado un intenso debate sobre la cuestión, en
la que la tesis favorable a la constitucionalidad del sistema de plazos ha defendido el mismo sobre la
base de que en el caso de la decisión sobre aborto nos encontraríamos ante un conflicto entre dos
bienes constitucionalmente protegidos: de un lado la vida del feto y del otro la libertad, la
autodisposición, de la gestante. Tal tesis es difícilmente compatible con la doctrina sentada en la
materia por el TC.

A mi juicio la tesis contraria, que se encuentra implícitamente recogida en la citada STC 53/85, es
sustancialmente correcta, no tanto por la razón expuesta, cuanto por el dato esencial de que siendo
el nasciturus un presupuesto de la persona, y la protección de ésta un bien jurídico de la colectividad,
el método del plazo priva de la mínima protección a dicho bien, y, adicionalmente, supone el sacrifico
de un bien jurídico constitucionalmente protegido ante una decisión individual que muy bien puede
hallarse carente de suficiente respaldo constitucional y aun ser meramente gratuita. Finalmente
debe hacerse notar que la argumentación que sostiene la compatibilidad del sistema de plazos con
la Constitución lo hace sobre la base de contraponer, a afectos de "balancing" al derecho
fundamental del art. 15 el principio general de libertad, en cuanto principio de autodisposición de la
persona sobre sí misma. Tal argumento no me parece satisfactorio por dos razones:

▪ En primer lugar porque, como viene señalando repetidamente el TC, tal principio se articula
mediante los distintos derechos fundamentales, de tal modo que para poder operar el citado
"balancing" es preciso que existan dos o más derechos o intereses distintos en presencia, la
propia STC 53/85 lo señala con cuidado cuando escribe en su FJ 9 que el conflicto ha de
plantearse entre el bien jurídico protegido que es el "nasciturus" y su vida y " derechos",
 literalmente. Tal es el caso de los supuestos en los cuales la vida del nasciturus, como bien
constitucionalmente protegido entra en colisión con derechos relativos a valores
constitucionales de muy relevante significación, como la vida o la dignidad de la mujer.
Criterio que, por lo demás, ha sostenido el TC en asuntos que nada tienen que ver con la
cuestión, como muestra la decisión del Tribunal en la Ley de Cámaras Agrarias.

▪ En segundo lugar porque si se admite, como hace el TC, que el nasciturus es un tercero
respecto de la madre y su concepción es resultado de actos voluntarios no cabe alegar en el
caso el citado principio de autonomía y autodisposición para afirmar la prevalencia de la
voluntad de la madre, pues ni hay en rigor autodisposición, sino disposición sobre un tercero,
el nasciturus, ni me parece quepa alegar un acto de autonomía para eludir las consecuencias
de otro acto de autonomía, especialmente si hay daño de tercero.

En todo caso conviene señalar aquí que el “sistema de plazos” reposa implícitamente sobre el
presupuesto según el cual durante algún período del proceso de gestación el feto no es sino una
parte de la madre y, por ello, sujeto a la autodisposición por parte de la misma. Tal tesis carece a la
fecha de fundamento científico, toda vez que siendo el ADN el que determina la identidad o alteridad
biológicas y formándose la dotación genética en el momento de la fecundación el feto es un ser
distinto de la madre a partir el inicio mismo de proceso de gestación. Por lo demás el recurso al test
de ADN para determinar la identidad individual es de uso general y pacífico y se halla recogido en la
legislación española.

b) La eutanasia

A estos efectos se entiende por eutanasia, la denominada propia o activa, es decir, aquella que
consiste en el desarrollo de actividad que tiene por finalidad primordial y directa causar la muerte
del enfermo con el fin de aliviar sus sufrimientos.

En principio resulta claro que el derecho fundamental a la vida corresponde a todas las personas, sin
distinción. La garantía que el mismo supone se extiende por ello a toda vida humana, más allá de las
consideraciones acerca de la duración, la utilidad, o calidad de vida de la persona y de su existencia.
En consecuencia la inconstitucionalidad de la eutanasia no voluntaria resulta meridiana.

c) La disposición de la propia vida.

Comprende tanto el suicidio como la eutanasia voluntaria. El juicio de constitucionalidad de tales

figuras depende de la configuración que se haga de los derechos fundamentales. Siendo el nuestro
un sistema de derechos fundamentales en el que se expresan valores y se defienden intereses
colectivos, la garantía constitucional que el deber de protección consecuencia del art. 15 atribuye al
Estado, obliga a este a defender la vida humana con independencia de la voluntad de vivir que tenga
una persona concreta. En consecuencia no cabe cobijar al amparo del art. 15 CE la facultad de la
persona de disponer libremente de su propia vida. El legislador puede optar por penalizar o no el
suicidio, o por configurar, de acuerdo con criterios propios, la cooperación con la eutanasia, pero el
reconocimiento legal del derecho de autodisposición sobre la propia vida se halla claramente fuera
del texto y orden de valores de la Constitución.
En nuestro caso la cuestión se ha planteado ligada a otra no menos importante: la de la asistencia
médica obligada al enfermo, con motivo de la huelga de hambre mediante la cual un grupo de presos
condenados por delitos de carácter terrorista pretendían presionar a las autoridades para obtener
de ellas un cambio de la política penitenciaria que les afectaba. La posición del TC ha partido del
supuesto de la negativa a considerar el derecho a la vida como un mero derecho de libertad, en
consecuencia si bien en circunstancias normales una persona puede disponer de su existencia, ello
no supone un derecho, sino un acto permitido por la ley, en la medida en que esta lo consienta. En
consecuencia no existe un derecho constitucional a la propia muerte y, por ello, no es contraria al
art. 15 de la Constitución que el seguir vivo se imponga en supuestos determinados:

"Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide
configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide,
sin embargo, reconocer que siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su
libertad, pueda aquella fácticamente disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición
constituye una manifestación del agere licere, en cuanto que la privación de la vida propia o la
aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho
subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la
resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de
carácter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del
legislador, que no puede reducir el contenido esencial del derecho.

En virtud de ello, no es posible admitir que la Constitución garantice en su art.15 el derecho a la

propia muerte y, por consiguiente, carece de apoyo constitucional la pretensión de que la
asistencia médica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente inexistente."

La consecuencia lógica de tal planteamiento es la tipificación de las conductas correspondientes.

La cuestión de la eutanasia se ha tornado de actualidad con motivo de la reciente aprobación de la

LO 3/21 de regulación de la eutanasia. El texto legal se basa de la decisión del TEDH (caso Gross v.
Suiza) de conformidad con la cual el Tribunal señala que si el Estado opta por no perseguir
penalmente conductas eutanásicas debe regularlas, e invoca al efecto de justificar la emanación de
la ley los derechos a la integridad física y moral (art. 15),la libertad de conciencia (art.16),el derecho
a la intimidad (art.18.1) y a determinados bienes constitucionalmente protegidos , como el valor
superior de la libertad (art. 1.1) o el principio de dignidad (art.10.1), todo ello para asentar la tesis de
que

No existe un deber constitucional de imponer o tutelar la vida a toda costa y en contra de

la voluntad del titular del derecho a la vida.

Podría parecer que la LO 3/21 regula un supuesto de suicidio asistido en el que la privación de
la vida del titular afectado se efectúa por la voluntad de éste, de tal modo que regulara un supuesto
de autodisposición sobre la propia vida. Pero no es así, como más adelante se verá.
d) El derecho a un mínimo económico para la subsistencia.

Por la misma razón, la finalidad preferente colectiva de los derechos fundamentales, el deber de
protección del Estado se extiende a la garantía de la subsistencia de los ciudadanos. El Estado viene
obligado a proporcionar un mínimo vital, en cuanto el mismo es presupuesto de la vida humana y del
ejercicio de los demás derechos. Si tal actividad viene exigida por otros preceptos constitucionales
(especialmente la cláusula del Estado Social del art. 1.1 y el deber de promoción del art. 9.2.CE), lo
que viene a aportar el art. 15 CE no es otra cosa que la atribución al ciudadano de un verdadero
derecho público subjetivo a las prestaciones mínimas indispensables para la subsistencia.

e) La protección penal del derecho a la vida.

Consecuencia debida del deber de protección es la protección penal del objeto del derecho
fundamental efectuada mediante la tipificación como delitos de aquellas conductas que comporten
menoscabo del bien jurídico en cuestión. Al efecto el Código Penal de 1995 abre significativamente
su parte especial con la regulación de aquellos delitos que se definen precisamente por la destrucción
de la vida misma. Como ultima ratio que la sanción penal es, la protección que otorga no es sino la
pieza de cierre de un sistema de protección que en modo alguno consiste sólo en la configuración y
aplicación de las normas penales, y que no puede consistir en el recurso a la mismas como pieza más
importante.

Al efecto el CP tipifica como delito las acciones y omisiones que se dirigen o tienen por efecto la
causación de la muerte, así sucede con el homicidio simple (art.138 CP), con el asesinato (art.139 CP),
así como el homicidio por imprudencia, supuesto en el cual para que se conceptúe delito es necesario
que la imprudencia sea (art. 142).Por lo que toca a las cuestiones que han ocasionado algún grado
de polémica el CP mantiene la tipificación tanto de la cooperación como de la inducción al suicidio
(apartados 1,2 y 3 del art.143) y tipifica la eutanasia activa. En este punto la regulación del apartado
cuarto del art.143 define la eutanasia como delito aun en el caso de que se medie petición del
paciente que la ley define como petición expresa, seria e inequívoca y exige, además, la concurrencia
como requisito objetivo o bien que se trate de enfermedad que conduzca necesariamente a la
muerte, o bien que se trate de dolencia que produzca padecimientos que sean al tiempo graves y
difíciles de soportar, anudando a tal tipo una pena inferior a la correspondiente a la cooperación al
suicidio. Si faltare alguno de esos requisitos nos encontraríamos en los supuestos ordinarios de
suicidio (si mediare petición del paciente) o de homicidio (si esta no mediare).

Por último se mantiene la tipificación penal del aborto para los supuestos en el que este no fuere
voluntario o se causare por imprudencia. Por lo que toca al voluntario se mantiene la tipificación para
los supuestos no despenalizados, y referida tanto a la mujer que aborta como al personal sanitario
que practica la intervención (arts. 144 y ss. CP).

3. DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL:

Especificación directa del principio de dignidad, y consecuencia asimismo directa del derecho a la
vida, del que constituye una especificación, por cuanto el mismo no es mero derecho a la existencia
física, sino el derecho a una existencia "humana". Tal derecho es el instrumento, mediante el cual se
protege la inviolabilidad de la persona, no solo en lo que se refiere a ataques directos dirigidos a
lesionar a la misma, sino también respecto de cualquier intervención afectante al cuerpo o espíritu
de la misma que carezca del consentimiento del titular.

Positivamente debe entenderse como el derecho de toda persona a su incolumidad, entendiendo

por "incólume", de acuerdo con el DRAL, lo "sano, sin lesión ni menoscabo", es decir lo que la doctrina
alemana denomina la Unversehrheit. Negativamente debe entenderse como el derecho de toda
persona a no ser sometida contra su voluntad a tratamientos susceptibles de menoscaba su libertad,
o de anular, modificar o herir su cuerpo o su voluntad, ideas y sentimientos. A mi juicio es aquí donde
cabe residenciar el posible derecho fundamental de la persona a su propia dotación y patrimonio
genético.

El derecho a la integridad opera como norma de cabecera de una larga serie de derechos
fundamentales, incluidos en la declaración, que especifican y desarrollan este derecho genérico,
como la libertad de conciencia, las garantías de la detención y del detenido, la libertad de expresión,
el derecho a la intimidad y al honor, etc. Ante nuestro TC se ha planteado la cuestión de si la asistencia
médica coactiva supone vulneración de tal derecho a la integridad física y moral. En principio la
asistencia médica, en cuanto consiste por definición en un intervención que afecta a cuerpo o espíritu
de la persona debe contar, para ser constitucionalmente legitima, del consentimiento del titular,
salvo que la misma se produzca para salvaguardar bienes constitucionalmente protegidos de la
misma o superior trascendencia:

"Por ello, este derecho constitucional resultará afectado cuando se imponga a una persona
asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados
móviles, y no sólo por el de morir, y, por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá
limitación vulneradora del derecho fundamental a no ser que tenga justificación constitucional".

Exigiéndose para que esa justificación constitucional se dé no sólo el que la intervención proceda
para proteger de derechos o valores constitucionalmente reconocidos, sino también que se ajuste a
la exigencias del principio de proporcionalidad.

En el contexto del precepto sirve de engarce entre el derecho a la vida y las prohibiciones específicas
que el propio art. 15 configura.

La protección penal viene definida en los arts.147 y ss. CP que vienen a tipificar los atentados a la
integridad en torno al viejo concepto de lesiones, contemplando como supuestos específicos los de
la mutilación (art.149 y ss.) los malos tratos infligidos a familiares directos (art.153) y al feto (art.157),
en contrapartida despenaliza explícitamente la donación de órganos, el cambio de sexo o la
esterilización, siempre que tales intervenciones sean consentidas por el sujeto. Finalmente viene a
intervenir en el uso de la biogenética tipificando la clonación humana, la reproducción asistida no
consentida, la fecundación de óvulos para fines distintos de la procreación y la alteración del
genotipo humano (cf. arts.159 y ss. CP).
 4. PROHIBICIÓN DE LA TORTURA:

Con expresión redundante, la tortura consiste precisamente en infligir tratos inhumanos o

degradantes, la Constitución contiene una prohibición radical, absoluta, de la tortura, a la que sirven
de cláusula de cierre los preceptos correspondientes del Código Penal. La lógica de la prohibición
resulta obvia, y supone una concreción del principio de dignidad y del mismo derecho a la vida
humana.

El texto procede del art.5 de la Declaración universal y de los arts.7 del Pacto Internacional y 3 del
Convenio de Roma, que obliga a extender la interpretación no solo a la tortura en sí, sino también a
las penas o trabajos que merezcan igual calificación, aunque hayan sido previstas por la ley, lo que
implícitamente se proscribe. En nuestro caso el TC ha venido a recoger la definición de la tortura
que proviene de la Convención contra la Tortura de 10/12/84, estimando por tal cualquier conducta
que denote:

"Causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos e infligidos de modo
vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto
paciente".

Es decir, la noción de tortura viene determinada por la concurrencia de dos requisitos esenciales: de
un lado un requisito de carácter material, que consiste en la acción de infligir padecimientos; del otro
un requisito de carácter subjetivo y finalista, la intención de vejar mediante la producción de tales
padecimientos y, en su caso, la adicional de quebrar la voluntad del torturado. Por su parte el
art.174.1. CP define la tortura en los siguiente términos:

“Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de
obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que
haya cometido o se sospeche que ha cometido, la sometiere a condiciones o procedimientos que
por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales. la
supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o de
cualquier otro modo atente contra su integridad moral”.

En este sentido el precepto viene a recoger, según la interpretación constitucional, la doctrina

sentada por el TEDH sobre la base del art. 3. CEDH. En todo caso el TC ha venido a asumir, como no
podía ser menos, tal doctrina, como muestra la STC 65/86:

“Baste señalar que la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la
ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que, por su propia naturaleza
la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una
humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al
que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena. Tales consideraciones fueron
claramente expresadas por el TEDH en su sentencia de 25/4/78 (caso Tyrer), al interpretar el art. 3
CEDH y son plenamente aplicables a la interpretación del art.15 CE. que coincide literalmente con
aquel, de acuerdo con lo establecido en el art.10.2. CE”.
En todo caso la proscripción de la tortura viene especificada por el art. 25 CE en lo que se refiere a
las penas y trabajos, y funciona como norma interpretativa de las garantías que rodean a la detención
y al detenido en el art. 17 CE.

En cuanto a la interdicción de los malos tratos se entiende que los tratos son inhumanos o degradante
cuando comportan infligir sufrimientos de especial intensidad con menosprecio de la dignidad de la
persona, siendo al efecto suficiente la inspiración de inseguridad o miedo). La jurisprudencia
europea, exige que, en caso de sospecha, el Estado está obligado a “una investigación oficial efectiva”
y bastando para ello que hayan “sospechas razonables”.

La incorporación al sistema de penas previsto por el Código de la denominada “prisión permanente

revisable”, a más de producir una fuerte polémica, provocó la presentación de un recurso de
inconstitucionalidad presentado por la oposición parlamentaria, que alegaba su incompatibilidad con
los arts.15 y 25 CE, el recurso fue resuelto por la STC 169/2021 en sentido parcialmente
desestimatorio. También es este caso el Tribunal Constitucional sigue la doctrina fijada por el TEDH
(en especial caso Vinter et alii vs.UK, 2013), en sustancia el Tribunal entiende que el “test de
humanidad” de una sanción penal exige como requisitos: primero, que la imposición de la pena sea
revisable; segundo, que el sistema sancionador esté configurado de tal forma que el penado conserve
una esperanza realista de recobrar la libertad; tercero, que el procedimiento debe estar
predeterminado y claro ya en el momento de imposición de la pena; cuarto que el sistema debe
contemplar la evolución del penado a los largo de la duración de la pena y quinto, que el penado
debe contar con la posibilidad de recibir tratamientos voluntarios durante su internamiento.

5. ABOLICIÓN DE LA PENA DE MUERTE:

Punto en el que la CE va más allá de las Declaraciones Internacionales, que, en general, vienen a
contemplar la legitimidad de la imposición de la pena de muerte, (por ej, art.2. CEDH) y viene a
satisfacer el deseo avanzado por el apartado 6 del art. 6 del Pacto Internacional. No obstante la
abolición de la pena no es total.

La conservación de la legitimidad constitucional de la pena de muerte indica claramente que la razón

de ser de la proscripción no radica en el principio de indisponibilidad de la vida del ciudadano por
parte del Estado, sino más bien el motivo humanitario de su difícil compatibilidad con el derecho a la
vida, y en las razones generales de política criminal que abonan la supresión de tal sanción penal.

La cláusula constitucional prohíbe al legislador el mantenimiento de la pena de muerte con carácter

general, regla que admite una sola derogación puntual establecida en el mismo texto. La excepción
viene definida por la concurrencia necesaria de dos requisitos:

Primero. Un requisito formal, debe estar establecida exclusivamente en las leyes penales militares.
Debe hacerse observar que la excepción no hace referencia a la jurisdicción militar, que, en los
términos de los arts. 24 y 117.5 CE sólo puede actuar en el ámbito estrictamente castrense, con lo
que cabe la posibilidad de que la ley penal militar sea administrada, si el legislador lo considera
oportuno, al menos para el caso, por los tribunales civiles. Por lo mismo, aunque en principio se trata
de pena por delitos tipificados en la legislación militar y afecta en principio a los militares, no
resultaría necesariamente inconstitucional que, con carácter puntual, la misma pudiera ser aplicada
a personal civil.

Segundo. Un requisito material. Y solo para tiempos de guerra. Aquí se halla la clave de la excepción,
esta no es otra que si en la guerra se pide del ciudadano el riesgo de la propia vida, resulta coherente
que el incumplimiento pueda acarrear un castigo homólogo. Guerra significa aquí confrontación
armada, general, organizada, y oficialmente proclamada por las Cortes Generales (arts. 63.3 y 74). Es
más, si el art. 116 sustituye la tradicional denominación "estado de guerra" por el galicismo "estado
de sitio" es precisamente para impedir la interpretación que haría posible la aplicación de la pena de
muerte bajo un estado de excepción.

La excepción se limita a autorizar a las Cortes para introducirla o mantenerla, pero no exige ese
mantenimiento, de tal modo que resulta constitucional su abolición total, lo que ha sido efectuado
por las Cortes durante la V Legislatura.

6. REGULACIÓN DE LA EUTANASIA:

Introducida por la Ley Orgánica 2/2021, a partir de una proposición del ley presentada por el PSOE.
El Legislador tenía a su disposición dos posibles modelos: de un lado el consistente en la permisión
del suicidio asistido (conocido como el “modelo Oregón”) del otro por una regulación sustantiva
fijado un procedimiento específico con control a posteriori (“modelo holandés”, también seguido en
Bélgica). El Parlamento no quiso seguir el primero, y tampoco quiso adoptar en su integridad el
segundo, a la vista de la existencia de irregularidades en su administración imposibles de corregir a
posteriori, y al efecto ha tenido que establecer un complejo procedimiento de control previo, que
tiene la propiedad de exigir siempre y necesariamente el asentimiento y colaboración del Estado para
su práctica. El sistema puede describirse así:

1) El presupuesto.

Lo configura el art.5.1.d) de la ley y comprende dos supuestos de hecho distintos: de un lado

Sufrir una enfermedad grave e incurable,

Del otro sufrir

Un padecimiento grave, crónico e imposibilitante.

Empero no basta con la concurrencia de alguno o algunos de tales supuestos, para que estos puedan
operar es indispensable una certificación médica, sin la cual el presupuesto no concurre y el
procedimiento no pueda ponerse en marcha. Para determinar si esas exigencias concurren acude en
nuestro auxilio la batería de definiciones que contiene la misma ley (cf.art.3.), a la luz de las mismas
se entiende que nos hallamos ante una enfermedad del tipo descrito cuando la misma causa un
sufrimiento físico o psíquico contante e insoportable, que no se puede paliar por inexistencia de alivio
tolerable y que sitúa al paciente ante una perspectiva de vida limitada que puede venir asociada a
una fragilidad progresiva. De otro lado nos hallamos ante el padecimiento al que se ha hecho
mención si el paciente no puede valerse por sí mismo, con la consiguiente limitación de su autonomía
personal, que viene asociado a un sufrimiento físico o psíquico constante e insoportable, que tenga
gran posibilidad de persistir sin que existan posibilidades de mejora o curación.

2) El procedimiento

El derecho a la prestación “de ayuda para morir” pende de la satisfacción previa de determinados
requisitos que operan como presupuesto de la prestación misma, y sin cuya concurrencia el “derecho
a la prestación” sencillamente no surge. Es el art. 5.1 de la Ley Orgánica el que configura el
procedimiento. Este tiene una composición compleja ya que comprende, en primer lugar, requisitos
de forma y procedimiento de naturaleza esencialmente administrativa; en segundo lugar de la
concurrencia de requisitos de índole médico-asistencial; en tercer lugar de requisitos médicos de
fondo. Así para poder acceder a la prestación se ha de ser ,ante todo, persona que posea la
nacionalidad, o que cuente con residencia legal, o que no contando con ninguno de ambos si figura
en el padrón con al menos doce meses de antigüedad, además se debe contar con plena capacidad
de obrar. A renglón seguido debe “disponer por escrito” de la información existente sobre su “proceso
médico”, que debe incluir las posibilidades y alternativas de actuación, en las que deben
comprenderse necesariamente la posibilidad de “acceder a cuidados paliativos integrales y, en su
caso, de los medios preordenados para atender a la dependencia, medios que deben figurar en la
cartera de servicios del Servicio Nacional de Salud. Por último debe satisfacerse el presupuesto ya
señalado. Como la prestación de la “ayuda a morir” se integra en la cartera de servicios del SNS la ley
exige que para producir constancia de esos requisitos materiales es necesaria la emisión de
certificado médico emitido por el galeno responsable (art.5.1.d) in fine), sin cuya firma no hay
procedimiento, ni, por lo tanto, prestación. Si mediante la emisión de esa certificación emitida por
facultativo del SNS se abre el procedimiento, sin ella no le hay. En otros términos no hay
procedimiento sin la concurrencia de la voluntad del Estado, la voluntad del paciente por si misma
puede ser necesaria, pero nunca es suficiente por sí sola para poner en marcha el procedimiento
mediante el cual se alcanza la prestación. En consecuencia cabe sostener que la ley no ampara en
ningún caso el suicidio asistido, como se advirtió en el debate de la ley .

Cumplidas las exigencias vistas el paciente que solicita la prestación debe presentar una doble
solicitud de la misma separadas entre si cuanto menos quince días (cf. art.5.1.c) la presentación debe
ser voluntaria y preferentemente de forma escrita, de no serlo la ley exige que se efectúe por medio
que produzca constancia de la solicitud, no obstante si el médico responsable entiende que el
paciente puede perder de forma próxima la capacidad de decidir por sí misma puede abreviar los
plazos. En todo caso debe haber constancia del consentimiento informado (cf. art.5.1.e). El derecho
a la prestación “de ayuda para morir” pende de la satisfacción previa de determinados requisitos que
operan como presupuesto de la prestación misma, y sin cuya concurrencia el “derecho a la
prestación” (vide art.4.1.) sencillamente no surge. A renglón seguido debe “disponer por escrito” de
la información existente sobre su “proceso médico”, que debe incluir las posibilidades y alternativas
de actuación, en las que deben comprenderse necesariamente la posibilidad de “acceder a cuidados
paliativos integrales” y, en su caso, de las medidas de atención a la dependencia, finalmente debe
hallarse en alguno de los dos supuesto de fondo que ya se han mencionado: la enfermedad en las
condiciones señaladas o el padecimiento en las que condiciones que hemos visto. Ese es, en principio,
lo que podemos entender como el “procedimiento ordinario”, pero cabe otro, en principio
excepcional, el regulado por el apartado segundo del art.5 de la ley.
Esta segunda vía , que no figuraba en la redacción original, afronta el problema del procedimiento a
seguir cuando un paciente reúne las exigencias del art.5.1.d), esto es se halla en condiciones de
satisfacer el presupuesto, pero el paciente o bien no se halla en pleno uso de sus facultades, o no
está en condiciones para plantear las solicitudes y esas carencias las certifique un médico en
aplicación del protocolo que al efecto determine el Consejo Interterritorial del SNS y, además,
hubiere manifestado con anterioridad su voluntad de solicitar la prestación mediante “documento
de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes
legalmente reconocidos”, en tal caso “se podrá” 1atenderla solicitud preestablecida por decisión del
representante del paciente, si lo hubiere, y en caso contrario por decisión del médico responsable.
Lo que ciertamente no es una redacción ni precisa ni afortunada. En dicho supuesto , y de acuerdo
con lo que previene el art.6.4. de la ley si no hubiere persona legalmente habilitada para presentar
la solicitud por no haber representante designado la facultad de presentarla corresponde “al médico
que lo trata”, a cuyo efecto la ley le habilita para disponer de los documentos mediante los cuales el
(presunto) solicitante hubiere manifestado su voluntad.

Debe advertirse que la prestación debe incluirse en la cartera común de servicios del SNS y, en
consecuencia, es siempre financiada con fondos públicos (cf. art.13.1.), además la prestación debe
realizarse en centros públicos, privados o concertados o en el domicilio (cf. art.14 in principio) ello
acarrea que cuando la prestación, y las actividades que son su presupuesto, se realizan en centros
públicos lo serán por personal estatutario, cuando se realice en centros privados, concertados o no,
lo serán por personal cuya intervención en los procedimientos correspondientes está financiada por
las administraciones públicas y que, en consecuencia, el personal interviniente en el proceso actúa o
bien como personal directamente al servicio del Estado ( caso del personal estatutario y del que
presta servicio en centros concertados), o bien como personal cuya acción en el procedimiento es
sostenida por el Estado. De este modo toda intervención del personal sanitario en todas las fases del
proceso es imputable al Estado. Con las consecuencias que son de rigor.

La petición formulada abre el paso a un “proceso deliberativo” (cf. art.8 de la ley) mediante el cual se
debe proporcionar al solicitante la información relevante para el caso, de la que es contenido
necesario la exposición de las alternativas a la prestación disponibles y sus consecuencias previsibles.
La petición puede ser aceptada o denegada. Si es aceptada se desarrolla en toda su extensión el
citado proceso y, tras la presentación de la segunda solicitud y proporcionada la información
complementaria que se solicite se sitúa al solicitante ante la tesitura de escoger, bien la reafirmación
del propósito inicial o bien desistir del mismo (cf.art.8.2.). En el primer supuesto se comunica al
equipo asistencial que debe encargarse de la prestación, se exige la firma de documento de
consentimiento informado y, si el paciente lo pide, se comunica la decisión a familiares y allegados.

Pero la solicitud puede ser denegada por la administración sanitaria, y esa denegación puede
producirse en dos momentos distintos que se sitúan uno antes del “proceso deliberativo” y otro
después ( vide art.7.2 y art.8.3. y.4.). En el primer caso denegación se hace mediante escrito motivado
y en el plazo de 10 días a contar desde la solicitud inicial, la ley exige que a la motivación se agreguen
los documentos de índole sanitario-asistencial a que se refiere el art.12 de la ley, la denegación es
susceptible de reclamación ante la Comisión de Garantía y Verificación que debe decidir en el plazo
de veinte días ( cf.art.18.a), aplicándose al caso el silencio administrativo negativo. La confirmación

1
Obsérvese que estamos ante una facultad que, como tal, puede ejercerse o no.
de la denegación abre el camino para el correspondiente recurso ante la jurisdicción contencioso-
administrativa. En el segundo caso la denegación puede proceder cuando, celebrado el “proceso
deliberativo” y confirmada la voluntad del paciente de proseguir, el médico responsable traslada el
expediente al “médico consultor”, este está facultado para, una vez examinado el expediente, que
incluye el historial clínico, pueda emitir informe favorable (lo que hace posible la prestación), o
desfavorable. Si se da lo primero el médico responsable da traslado a la Comisión a los efectos
previstos en el art.10 de la ley, si el informe es desfavorable la Comisión puede bien acordar la
prestación o bien la denegación definitiva, que abre la puerta al recurso contencioso-administrativo.
(cf.art.18.a).

Si la solicitud ha sido aceptada el médico responsable lo pone en conocimiento de la citada Comisión

a través de su Presidente (cf.art.8.5 in fine) al efecto de que la misma “realice el control previo
previsto en el art.10”.

Recibida por la Comisión la comunicación médica citada aquella constituye una ponencia de dos
miembros (puntillosa la ley precisa: un médico y un jurista) que examina el expediente y emite un
informe. Si el informe es favorable “el informe emitido servirá de resolución a los efectos de la
realización de la prestación” y se comunica al médico responsable al efecto de realizar la prestación,
si el informe es desfavorable o hay división de opiniones en el seno de la ponencia la cuestión se
remite al pleno de la Comisión, que adopta la decisión definitiva (cf. art.18 a). En el caso de que la
decisión de la Comisión sea desfavorable se abre la vía del recurso ante la jurisdicción contencioso-
administrativa.

Visto el procedimiento no se puede, ni se debe, negar el propósito garantista que al que el mismo
obedece, si bien no parece descabellado señalar que podría ser algo menos barroco.

3) La prestación.

El contenido nuclear de la prestación es expuesto con claridad por la exposición de motivos:

Se entiende por esta la actuación que produce la muerte de una persona de forma directa e
intencionada mediante una relación causa-efecto única e inmediata, a petición….

No así en el contenido normativo que, a partir del art.1 del texto articulado habla de manera reiterada
y constante de “solicitar y recibir la ayuda necesaria para morir” lo que parece dar a entender que la
actuación material en el que la prestación consiste se ciñe exclusivamente a suministrar al paciente
que la solicita el medio o medios para poner fin a su existencia, se entiende que por sí mismo. La
definición legal de la “ayuda necesaria” la efectúa el apartado g) del art.3. de la ley:

Acción derivada de proporcionar los medios necesarios a una persona que cumple los requisitos
previstos en esta ley y que ha manifestado su deseo de morir.

Nuevamente pudiera parecer que lo que la ley configura como “prestación” se limita a procurar al
solicitante los medios que este demande para autoadministrarse la “muerte dulce”. Con lo que nos
situaríamos en la vecindad del suicidio asistido. Pero , pese a al tenor literal de esta parte de la ley,
no es así. No lo es, de un lado, porque la ley no contempla decisión alguna del solicitante sobre el
medio o medios que se puedan poner a disposición del mismo para hacer posible la muerte
solicitada; y del otro porque la ley misma establece una configuración heterónoma de la prestación
que define por si y ante sí el Estado mismo. Veamos.

La definición legal de la “prestación de ayuda para morir” viene fijada por el parágrafo g) del art.3.
de la ley y registra dos modalidades, según la primera la administración competente (en el caso la
autonómica) procede inmediatamente, mediante la intervención de un facultativo, a administrar al
solicitante “una sustancia”; según la segunda se produce la “prescripción o suministro” por parte de
la administración competente mediante la intervención del personal sanitario de una “sustancia”,
agregando: “de manera que esta se la pueda autoadministrar, para causar su propia muerte”

La realización de la prestación está regulada por las previsiones del art.11 de la ley. De conformidad
con ella dicha realización debe hacerse de conformidad con los protocolos que la administración
competente adopte. En todo caso si el sujeto pasivo está consciente el mismo “deberá comunicar al
médico responsable la modalidad en la quiere recibir la prestación” (cf. art.11.1. in fine), suministrada
la “sustancia” en cualquiera de ambos supuestos los profesionales sanitarios (todos y no sólo el
médico) prestaran asistencia al paciente hasta que se produzca el óbito del mismo.

Una vez realizada la prestación el médico responsable de la intervención debe trasladar el

expediente, cuyo contenido detalla el art.12 de la ley, a la Comisión para que esta efectúe la
verificación del mismo, en los términos que determina el art.18 b) de la ley orgánica.

Cuatro observaciones merecen este conjunto de reglas:

Primera. El paciente no goza de la facultad de escoger, de entre los muchos medios a su alcance,
aquel con el que se pone fin a su existencia, dicha facultad se la reserva el Estado.

Segunda. La regulación establece una modalidad única para proceder a la eutanasia: la muerte se
produce mediante la administración de una “sustancia”, que se supone los protocolos precisan, y es
la propia Administración la que determina cual o cuales son estas y cual es, en su caso, su dosificación.

Tercera. La prestación se efectúa siempre mediante la intervención y supervisión del personal

sanitario al servicio del establecimiento en el que la misma se prescribe, y se efectúa en el seno de
dicho establecimiento como regla, y solo como excepción en el domicilio del paciente, único punto
en el que este último tiene reconocida algún grado significativo de autonomía.

Cuarta. Cualquier intervención que comporte muerte del solicitante y no se ajuste a las previsiones
citadas no se beneficia de la exención de responsabilidad penal del nuevo art.143.5 CP (vide
disposición final primera), incurrirá en la conducta típica descrita por el apartado cuarto del citado
precepto y será sancionado de conformidad con sus previsiones.

De donde se sigue que los supuestos de eutanasia que sigan el ejemplo de los escasos precedentes
conocidos, que tienen en común una autonomía radical, seguirán acarreando responsabilidad penal.

En todo caso la regulación de la prestación es clara: el propósito de esta es matar al paciente a

solicitud de este, y la actuación material necesaria para ello la proporcionan los poderes públicos.
4) La objeción de conciencia.

Como se ha podido ver a lo largo de la exposición la eutanasia regulada por la ley exige para su
aplicación siempre y necesariamente la intervención del personal sanitario, desde el médico que
recibe la primera solicitud, hasta el personal que supervisa el proceso de muerte en cualquiera de las
dos modalidades que prevé el art.3.g de la Ley Orgánica. La eutanasia (como el suicidio) ha sido
objeto siempre de intensa polémica, tanto por razones religiosas como otras de índole filosófica, no
debe sorprender, pues, que el legislador (que opera en un contexto constitucional en el que la
objeción de conciencia se ha expandido desde el caso limitado del art.30 CE a otros supuestos bien
que no se trata entre nosotros de un derecho fundamental y viene a exigir para su ejercicio la
interpositio legislatoris) haya optado seguir el precedente sentado por la legislación sobre el aborto
e incorporar una regulación expresa, prevista en el art.16 de la ley orgánica.

La objeción viene reforzada, en lo que a las profesiones sanitarias afecta, por una larga tradición, que
se remonta al “juramento hipocrático” que viene a sostener ,bien una condena absoluta, bien una
desconfianza profunda respecto de las prácticas eutanásicas, posición que tiene amplio respaldo en
el ámbito de bioética. No parece extraño, pues, que el legislador haya efectuado su “interposición”
en la forma del art.16 de la ley orgánica. La facultad de objetar comprende a “los profesionales
sanitarios directamente implicados en la prestación”, no se ciñe pues al personal médico, sino que se
extiende cualquier profesional sanitario, sea cual sea su cualificación profesional, en este sentido no
cabe duda de que son titulares de dicho derecho el personal médico, el de enfermería y el de
auxiliares clínicos, siempre que estén “directamente implicados”. Es discutible si puede cubrir al
restante personal que presta servicios que comporten dicha implicación directa y no formen parte
de las categorías señaladas. En este sentido la norma peca de falta de precisión.

Como la conciencia es individual, la objeción también lo es, con el fin de dar certeza la ley exige que
la objeción debe manifestarse por escrito de modo anticipado, y que las mismas constarán en un
registro al efecto de proporcionar a la administración de los centros la información necesaria para
garantizar la “adecuada prestación de la ayuda para morir”. Resulta a todas luces evidente que el
legislador trata de prevenir la reproducción en el caso de la eutanasia del fenómeno producido en la
aplicación de la “ley Aído” según el cual hay una objeción masiva que llega a impedir la realización
de la prestación en los centros públicos y obliga a las administraciones a recurrir a convenios con
clínicas privadas para poder satisfacer la demanda de aquella prestación.

Otra cosa es que la regulación tenga alguna posibilidad significativa de ser eficaz en el sentido
apuntado. Por de pronto se sigue cometiendo el mismo error que ya se cometió en el pasado: el
registro comprenderá no el personal que está dispuesto a aceptar la “prestación de la ayuda para
morir”, que es la información que se necesita para poder prestar el servicio, sino el que no desea
prestarlo por razones de conciencia, sean estas religiosas o seculares. Los críticos con el sistema han
hablado de estigmatización como hemos visto, pero no han precisado que ese riesgo existe por el
mero hecho del registro sea cual sea la configuración del mismo. Además como los profesionales
afectados pueden cambiar de opinión no es posible evitar movimientos en el registro, y,
consiguientemente, la mengua de su utilidad para el fin que se desea obtener, si se trata de evitar,
como parece, de hacer efectivo el principio “el personal puede objetar, el hospital no” la verdad es
que la de un registro de objetores de contenido variable no es una solución muy eficiente. Los
inconvenientes que siguen de instrumentar medidas divisivas.