Isonomía.

Revista de Teoría y Filosofía del Derecho

ISSN: 1405-0218
[email protected]
Instituto Tecnológico Autónomo de México
México

Papayannis, Diego M.
Razonabilidad e incertidumbre en los estándares de diligencia
Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 55, 2021, Octubre-Mayo, pp. 61-83
Instituto Tecnológico Autónomo de México
Distrito Federal, México

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 Razonabilidad e incertidumbre en los estándares de diligencia

Reasonableness and Uncertainty in Standards of Care

Diego M. Papayannis
Cátedra de Cultura Jurídica - Universidad de
Girona, España
[email protected]

Resumen: A menudo se piensa que los estándares genéricos de diligencia son una fuente im-
portante de incertidumbre ya que están radicalmente indeterminados. A fin de favorecer la
seguridad jurídica, la responsabilidad civil debería prescindir de ellos tanto como sea posible y
optar por ofrecer estándares específicos, redactados en un lenguaje preciso. En este trabajo ar-
gumento que los estándares genéricos no están tan indeterminados como usualmente se asume
y que, además, cumplen un papel normativo fundamental en la práctica de la responsabilidad
civil al complementar las medidas exigidas por los estándares específicos, lo que redunda en una
mayor protección de la indemnidad personal.
Palabras clave: estándares genéricos de diligencia, indeterminación, seguridad jurídica, li-
bertad e indemnidad personal.
Abstract: It is a widespread belief that generic standards of care are a major source of uncer-
tainty because they are radically indeterminate. In order to promote legal certainty, tort law
should eradicate them as far as possible and favor specific standards, expressed in a very precise
language. In this paper I argue that generic standards are not as indeterminate as it is usually
assumed and that, in addition, they play a fundamental normative role in the practice of tort
law by supplementing the precautions required by specific standards, which in turn enhances
the protection of personal indemnity.
Keywords: generic standards of care, indetermination, legal certainty, freedom and personal
safety.

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I. Introducción
Con frecuencia, los abogados litigantes que se adentran en el estudio teórico de la res-
ponsabilidad civil lo hacen con ansias de encontrar alguna respuesta que les permita
resolver lo que experimentan como una auténtica lotería indemnizatoria1.
Las fuentes de incertidumbre que les inquietan son diversas. Algunas son exógenas y
otras endógenas al propio derecho. Las fuentes exógenas están vinculadas con la cultura
jurídica de cada país. Tienen que ver con vicios tanto a nivel legislativo como judicial.
La excesiva producción normativa, explicable por oportunismo político o improvisa-
ción, o la deficiente técnica legislativa que lleva a inconsistencias, redundancias o lagu-
nas, son buenos ejemplos de lo primero. Los errores de aplicación del derecho debidos
a una mala formación judicial o la influencia de intereses espurios son buenos ejemplos
de lo segundo.
Las fuentes endógenas, que son las que aquí me interesan, incluyen como factor más
general el relativo a la prueba de los presupuestos de la responsabilidad. Este es un pro-
blema recurrente en el que solo puede avanzarse con un mejor dominio del razona-
miento probatorio y, en especial, mediante la formulación precisa de los estándares de
prueba empleados por los tribunales2. En segundo lugar, están los problemas ligados al
propio aparato conceptual de la responsabilidad civil. En cada uno de los presupuestos
hay espacio para la discrepancia doctrinal y, por tanto, para la incertidumbre respecto
de cuál será el fundamento empleado en la resolución del litigio. Pero los desacuer-
dos no son solo conceptuales, sino que muchas veces son evaluativos. Podemos estar de
acuerdo en que el análisis de la causalidad fáctica debe ser complementado con algún
criterio que delimite la atribución de consecuencias, como la causalidad adecuada, y
aun así discutir en un caso concreto si el resultado dañoso es una consecuencia inmedia-
ta de la acción del demandado. Asimismo, normalmente existe algún acuerdo sobre la
noción de culpa, pero los juristas discrepan bastante sobre qué precaución es razonable
adoptar para evitar daños a otros. Estos desacuerdos generan incertidumbre y, por con-
siguiente, una afectación de la seguridad jurídica.
Un estudio completo de las fuentes de incertidumbre en la responsabilidad civil
amerita un trabajo de largo aliento en forma de monografía. Mientras tanto, en esta
breve contribución, comenzaré por esbozar algunas notas relativas al análisis de la cul-
pa. Como se verá más adelante, la culpa involucra siempre un componente evaluativo
que algunos juristas observan con cierto escepticismo y desagrado. Suele verse en la
textura abierta de los estándares de diligencia solo sus problemas sin repararse en sus

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virtudes. El propósito de este trabajo es mostrar que los estándares genéricos de diligen-
cia, basados en la idea de razonabilidad de la conducta, no están tan indeterminados
como usualmente se piensa y que, además, sería un error intentar especificarlos a fin
de eliminar la incertidumbre derivada de su aplicación. Ello posiblemente fortalecería
un aspecto de la seguridad jurídica, mas socavaría otros valores igualmente importantes
para la autonomía personal. En definitiva, sostendré que los estándares de diligencia
genéricos y específicos se refuerzan mutuamente, pues cumplen funciones complemen-
tarias en la guía de conducta que resulta óptima a fin de mantener en un nivel aceptable
los riesgos que nos imponemos unos a otros.

II. Estándares genéricos, estándares específicos y seguridad jurídica

La mayoría de los sistemas jurídicos incluyen una norma de diligencia genérica que, más
allá de sus distintas formulaciones, establece que en el ámbito de nuestras interacciones
potencialmente dañosas la conducta exigible es la de una persona razonable en las cir-
cunstancias en que se halla. En concreto, para determinar si una persona se comportó de
manera razonable, debe atenderse a diversos factores, como la medida en que el daño
era previsible, tanto en lo que hace a su acaecimiento como a su gravedad, la impor-
tancia del bien jurídico afectado, el grado de peligrosidad de la actividad realizada, su
relevancia social y/o económica y la disponibilidad de medidas precautorias y su coste3.
Estas normas de diligencia genérica están acompañadas por normas de diligencia
específica, mediante las cuales se imponen deberes precisos, como la prohibición de su-
perar los 120 km/h en autopistas, la obligatoriedad de contar con una determinada
cantidad de salidas de emergencia en los establecimientos educativos, de disponer de
alumbrado automático, señalización y bocas de incendios equipadas con ciertas carac-
terísticas o, en el ámbito de las intervenciones quirúrgicas, la necesidad de contar el ins-
trumental empleado antes y después de cada operación, entre innumerables ejemplos.
A diferencia de los estándares genéricos, los estándares específicos ofrecen una guía
de conducta fácilmente identificable para sus destinatarios. El mandato genérico de
comportarse como una persona razonable requiere que el agente delibere sobre qué
hacer en las circunstancias en que se encuentra. En cambio, las instrucciones concretas
y precisas brindadas por las normas específicas relevan al agente de ese esfuerzo delibe-
rativo. La conducta exigible está bien definida y, por ello, es menos probable que haya
desacuerdos evaluativos profundos sobre si un individuo infringió el estándar o no.

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Naturalmente, los estándares específicos permiten al destinatario de las normas cal-

cular mejor las consecuencias jurídicas de sus actos, pues reducen la incertidumbre so-
bre la conducta exigible. Si nos interesase la seguridad jurídica, entonces, deberíamos
preferir la regulación detallada antes que los estándares genéricos. Además, los están-
dares deberían ser redactados empleando los términos más claros y precisos posibles,
prescindiendo de conceptos valorativos que adolecen de gran vaguedad. En síntesis, los
estándares específicos deberían ser todo lo que los estándares genéricos no son. Estos úl-
timos apelan fundamentalmente a conceptos valorativos, como los dualismos prudencia/
imprudencia, pericia/impericia o razonabilidad/irrazonabilidad, y exigen comparar el
valor de los bienes puestos en peligro con el esfuerzo de tomar precauciones4. También
podría decirse que los estándares mismos son un concepto esencialmente controvertido,
en la medida en que los juristas suelen captar superficialmente el contenido de nociones
como “persona razonable”, “buen hombre de negocios”, “buen padre de familia”, entre
otros, pero cuando se trata de refinar las interpretaciones se defienden posturas radical-
mente opuestas: algunos entienden que la persona razonable es aquella que maximiza
el bienestar agregado, mientras que otros sostienen que la razonabilidad exige tomar
seriamente en cuenta los intereses del otro a fin de tratarlo con el debido respeto5. Esto
ocurre porque identificar el contenido de estos conceptos requiere en parte determinar
dónde radica su valor6. En lo que aquí interesa, cada uno de estos juicios conlleva algún
grado de incertidumbre en tanto abre un espacio para la discrepancia entre los juristas.
No obstante, prescindir de la norma genérica es insensato. Las normas específicas,
como toda norma, son a la vez sub y sobreincluyentes (Schauer, 1991, pp. 89-92). La
subinclusión significa que a la luz de las razones que la justifican, la norma excluye algu-
nos casos que deberían estar comprendidos. Por su parte, la sobreinclusión supone que
algunos casos que no deberían estar comprendidos lo están. Considérese la norma que
prohíbe a los conductores de transporte de pasajeros de larga distancia llevar el vehículo
más de 8 horas seguidas. Es dable asumir que esta norma tiene el propósito inmediato
de garantizar un tiempo mínimo de descanso al conductor, y un propósito último de
incrementar la seguridad vial, reduciendo los riesgos derivados de la extenuación tras el
volante. La norma parece razonable. Sin embargo, también prohíbe conducir a un indi-
viduo que, por sus capacidades físicas, carácter, edad, experiencia y hábitos, después de 8
horas, haciendo las paradas y descansos reglamentarios, todavía se encuentra en perfec-
tas condiciones para conducir 2 horas más. En este sentido, es sobreincluyente. A la vez,
la norma no prohíbe conducir a quienes, por sus atributos personales, son incapaces de
hacerlo más de 6 horas manteniendo igual atención y diligencia, o a quienes después de
conducir sus 8 horas, pasan la noche de fiesta y apenas duermen 3 horas antes de vol-

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ver al volante. En este sentido es subincluyente. Podríamos pensar una regulación más
precisa para este caso, pero tarde o temprano descubriríamos nuevos problemas de sub
y sobreinclusión, por lo que los estándares especificados nunca ofrecerán una respuesta
del todo satisfactoria a la luz del propósito de estos estándares que es procurar un nivel
de seguridad vial adecuado.
En la responsabilidad civil, la sub y la sobreinclusión tienen efectos distintos que
conviene poner de relieve para comprender la naturaleza del problema que enfrenta-
mos. Si una norma de diligencia específica es sobreincluyente, entonces obliga a adoptar
precauciones cuando no son realmente necesarias. El conductor de habilidades físicas
extraordinarias mencionado en el párrafo anterior no necesita limitar su actividad a 8
horas, pues ello no reduce las probabilidades de que él sufra un accidente debido al can-
sancio acumulado. Esto implica que la sobreinclusión genera una pérdida de libertad
en el agente sin que ello repercuta en el incremento de la seguridad de las potenciales
víctimas. En un sistema liberal solo se justifica restringir la libertad si de esa forma se
protegen los intereses de terceros (véase Mill, 2003, p. 80).
La subinclusión, a su turno, produce el efecto contrario: no prohíbe una conducta
que debería prohibirse por su impacto perjudicial en otras personas, es decir, favorece
la libertad de acción antes que la indemnidad física y patrimonial de las potenciales
víctimas. Así, el conductor que respeta la prohibición de conducir más de 8 horas, pero
omite descansar adecuadamente, debería estar constreñido por un estándar genérico
que le indique que su conducta, aun cuando no infringe ninguna prohibición específi-
ca, puede ser juzgada irrazonable. Por su vaguedad, los estándares genéricos no resuel-
ven al agente el problema de determinar exhaustivamente qué medidas son razonables,
sin embargo, le indican que ceñirse celosamente al reglamento puede ser insuficiente,
habida cuenta de todo. La jurisprudencia española, por ejemplo, ha expresado esta idea
desde comienzos de siglo XX, al afirmar que el cumplimiento de las medidas reglamen-
tarias no es suficiente para acreditar al diligencia7.
En el derecho penal liberal nos preocupan más los problemas de sobreinclusión que
los de subinclusión; ello fundamenta la observancia del principio de taxatividad en la
tipificación de los delitos, pero no en las causales de justificación8. Se expresa así una
preferencia por no restringir la libertad empleando la coerción estatal sino mediante
una regla estrictamente formulada ex ante y accesible a todos sus destinatarios. Este
principio requiere que el legislador regule de manera muy detallada y con términos muy
precisos aquello que será delito. Ahora bien, mientras más detallada y precisa sea la nor-
mativa, más casos de subinclusión habrá. La cuestión es si en el derecho civil una prefe-

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rencia semejante está justificada teniendo en cuenta que el grado de coerción estatal es
mucho menor que el ejercido por el derecho penal. En el derecho civil, a diferencia del
derecho penal, no se produce de modo característico un desequilibro de fuerzas entre
el Estado sancionador y el infractor, sino que el Estado solo asiste a las víctimas para
que reclamen un resarcimiento al agente que las dañó. Entre los litigantes existe una
relación más bien horizontal (véase Goldberg y Zipursky, 2014, pp. 27 y 37).
El argumento más sólido a favor del principio de taxatividad en las normas de di-
ligencia es que así se garantiza una mayor certeza y seguridad jurídica. Que haya más
seguridad jurídica implica que hay una mayor capacidad de previsión, lo cual tiene una
relación directa con nuestra autonomía (véase Raz, 1979, pp. 221-222). Por supuesto,
la autonomía no se agota en la capacidad de prever. No diríamos que un esquema preci-
so garantiza la autonomía individual si es absolutamente restrictivo. Mas para cualquier
nivel de restricción, el principio de taxatividad propicia una mayor libertad y previsibi-
lidad respecto de un sistema en el cual este principio no rige. Parece así que el derecho
civil también debería ser sensible a esto, prescindiendo en la medida de lo posible de
estándares genéricos a favor de una regulación exhaustiva y detallada.
Este argumento tiene tres problemas. El primero es que mientras más normativa
se promulgue mayor será la necesidad de interpretación, y allí donde más veces deban
aplicarse las variadas técnicas interpretativas las probabilidades de que el sistema resulte
potencialmente antinómico se multiplican. A fin de cuentas, un sistema más detallado
y complejo puede combatir la indeterminación del derecho al riesgo de sobredetermi-
narlo. Para decirlo coloquialmente, un derecho que dice muy poco es tan malo como
uno que dice demasiado. En ambos casos tendremos un alto grado de incertidumbre9.
El segundo problema es que los estándares genéricos, una vez son aplicados a lo largo
del tiempo, garantizan que cierto tipo de intereses serán protegidos, con independencia
de que el legislador haya explicitado los medios que resultan exigibles a esos efectos. En
lo que hace a los derechos individuales, parece más importante prever que cierto inte-
rés “‘sea protegido’ y no tanto ‘cómo lo sea’” (Lifante, 2020, p. 579). Una noción más
robusta de la seguridad jurídica, que contemple como uno de sus elementos centrales
el respeto de los derechos individuales, debe favorecer la incorporación de estándares
genéricos. Sin estándares genéricos habría una gran incertidumbre en torno al grado de
protección efectiva que recibirá la integridad física o la salud. Su nivel de protección
quedará indeterminada, porque no pueden preverse todos los casos de subinclusión
que aparecerán en el futuro. Esta postura no ignora que ofrecer certezas sobre los fi-
nes perseguidos (como la evitación de daños graves a la salud o la integridad física)

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mediante estándares genéricos va en desmedro de la certeza respecto de qué medidas

precautorias serán exigibles. Solo intenta poner de manifiesto que los estándares genéri-
cos no acarrean únicamente costes en términos de previsibilidad, sino también algunas
ganancias. No hay razón para preferir una norma que fomente la previsibilidad de las
consecuencias de omitir precauciones antes que una que resigne esta previsibilidad para
aumentar la previsibilidad en el ámbito de los derechos e intereses protegidos.
El tercer problema, vinculado con el anterior, es que la autonomía es un concepto
mucho más complejo que el que aquí se asume. A fin de poder ser dueñas de sus vidas
las personas no solo necesitan una buena cuota de libertad de acción y un buen grado
de previsibilidad jurídica, sino también cierta protección de su indemnidad. Para poder
desarrollar plenamente el plan de vida elegido, las personas deben estar libres en alguna
medida de las interferencias de terceros. En un esquema general, mientras más libertad
tienen las personas, en tanto sus acciones están exentas de responsabilidad, más vulne-
rables son a los efectos perjudiciales derivados del ejercicio de la libertad por parte de
otros. Y mientras más seguridad tengan, menos libres serán10. El principio de taxativi-
dad no siempre estará justificado porque supone en algunos casos privilegiar la libertad
de acción antes que la integridad física o patrimonial. Si tuviéramos que decidir qué
principios regirán nuestra vida en común, seguramente en muchas ocasiones encon-
traríamos justificado que nuestra conducta fuese juzgada a la luz de estándares abiertos
de razonabilidad, sobre todo si lo que hay en juego es, de un lado, el coste (económico
y en términos de libertad) de ciertas medidas de precaución y, del otro, la perspectiva
de sufrir un severo daño físico irreversible11. El tema es valorar qué afecta más nuestra
autonomía.
No interesa ahora encontrar una solución para ningún supuesto concreto, sino solo
advertir cuál es el problema que enfrentamos cuando decidimos a favor de la taxativi-
dad, es decir, a favor de la subinclusión de los estándares de diligencia. En breve, el argu-
mento es que los estándares específicos militan por la libertad de acción y no hay razón
para pensar que en todo caso la libertad de acción es un bien superior a la indemnidad.
Pero, ¿qué ocurre con la sobreinclusión? La apuesta por los estándares genéricos ¿no
favorecerá una tasa inasumible de casos que no deberían estar abarcados por la norma?
La respuesta es negativa. La sub y la sobreinclusión tienen que ver con que las normas
emplean distintos grados de generalización en sus descripciones (véase Schauer, 2009,
pp. 76 y ss.). Mientras más detallada sea la descripción del supuesto de hecho, más pro-
blemas de subinclusión habrá en relación con la justificación de la norma. Mientras más
amplia sea, más problemas de sobreinclusión. Imaginemos que se desea evitar que los

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estudiantes consulten internet durante un ejercicio grupal propuesto por el profesor y

por esa razón se prohíbe la entrada a clase con teléfonos inteligentes. Si en lugar de “te-
léfonos inteligentes”, se emplease la palabra “teléfonos”, entonces habría muchos casos
abarcados que no responden a la justificación de la norma. La situación se agrava mien-
tras más amplio sea el término empleado. El término “dispositivos electrónicos” incluye
ahora también a los relojes digitales; el término “artefacto” prohíbe incluso entrar con
gafas, bolígrafos u hojas de papel.
Esto, sin embargo, no es lo que ocurre con los estándares genéricos. Ellos nunca
producirán un problema de sub o sobreinclusión puesto que se los puede concebir como
la justificación subyacente de todos los estándares específicos. ¿Por qué se prohíbe conducir
en autopistas a más de 120 km/h? Porque ello es razonable a fin de no causar daños a
otros. ¿Por qué se prohíbe conducir más de 8 horas seguidas un vehículo de transporte
de larga distancia? Porque ello es lo razonable a fin de no causar daños a otros. En efecto,
esta respuesta es siempre apropiada cuando uno se pregunta el porqué de un estándar
específico. Los estándares genéricos son la justificación a la luz de la cual evaluamos si
una norma específica es sub o sobreincluyente. Por ende, no pueden tener ellos mismos
problemas de sub o sobreinclusión. Decir que los estándares genéricos pueden ser sub y
sobreincluyentes sería tanto como afirmar que la norma que ordena hacer lo razonable a
fin de no causar daños a otros puede en algunos casos exigir más o menos que lo razonable
a fin de no causar daños a otros, lo cual es absurdo. En cambio, los estándares específicos
sí son sub y sobreincluyentes respecto de los estándares genéricos porque es posible
que en algunos casos no exijan la realización de una acción que es razonable a fin de
no causar daños a otros y que en otros exijan realizar una acción que no es necesaria o
adecuada para ese mismo fin.
En definitiva, apelar a estándares genéricos no produce problemas de sub y
sobreinclusión, y prescindir de ellos sí acarrea graves problemas de subinclusión. Si esto
es así, la propuesta de llevar la responsabilidad civil hacia una regulación cada vez más
específica parece infundada.

III. Determinación de los estándares genéricos

Hasta aquí he intentado mostrar que prescindir de los estándares genéricos no es una
buena idea. Además, los estándares genéricos no traen, como se podría pensar, proble-
mas de sobreinclusión. El problema de los estándares genéricos es otro. Si acaso afectan
la libertad de acción, lo hacen por medio de su grave indeterminación.

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Pero, ¿están tan indeterminados los estándares genéricos como podría pensarse? In-
tentaré mostrar que este no es el caso. Los estándares genéricos tienen una base conven-
cional bastante sólida, aunque por supuesto no agotan el juicio de diligencia que, por
su naturaleza, es evaluativo.
Con esto quiero rechazar las estrategias orientadas a convertir a la persona razonable
en un concepto empíricamente determinable. Podría proponerse que el juicio genérico
de diligencia consiste en indagar en la idea de razonabilidad socialmente imperante.
Esta manera de concebir el estándar genérico evita todas las disputas propiciadas por el
razonamiento evaluativo y los conceptos esencialmente controvertidos empleados por
el legislador. El atractivo de esta propuesta, otra vez, es que parece limitar la incertidum-
bre y, por consiguiente, fortalece la seguridad jurídica.
Ahora bien, ¿cómo se determina la idea de razonabilidad socialmente imperante?
De entrada podemos descartar una suerte de consenso a priori sobre lo que es razonable.
Si este fuera el caso, el discurso moral no generaría tantas controversias. Atribuir a la
comunidad una concepción de la razonabilidad es problemático, salvo que hubiese una-
nimidad al respecto. Teniendo esto en cuenta, una alternativa menos atractiva (aunque
todavía aceptable) es anclar la idea de razonabilidad en la concepción compartida por
la mayoría de los individuos o por un sector particular, como los jueces (o la mayo-
ría de los jueces). Así, los juicios de diligencia serían dependientes de una indagación
empírica sobre las creencias y actitudes de una porción más reducida de la población.
Pero, ¿cómo se justifica que lo relevante sea una determinada porción de la población
y no otra? Además, ¿cómo se corrobora que la porción privilegiada comparta de hecho
una misma concepción de la razonabilidad? Va de suyo que corroborar esto no puede
consistir en mostrar que los individuos en cuestión acuerdan sobre ciertos juicios es-
pecíficos respecto de la corrección, incorrección, razonabilidad o irrazonabilidad de
algunas conductas en circunstancias concretas. Esta coincidencia puede darse aunque
se sostengan concepciones de la razonabilidad bien diferentes. Además, la idea de ra-
zonabilidad sigue jugando un papel al momento de zanjar nuestras diferencias en los
temas de detalle, es decir, una vez agotado el consenso. Por definición, allí donde se
agota el acuerdo no puede operar una noción de razonabilidad empírica que derive de
un consenso previo. Podemos alcanzar acuerdos luego de contraponer argumentos, de
señalar los aspectos que nos parecen relevantes de una situación fáctica en particular, de
atribuir valor a ciertos estados de cosas, etcétera. Sin embargo, este acuerdo ex post no se
basa en una concepción empírica sino en un ejercicio de nuestra capacidad de razonar
en conjunto, valorar los argumentos del otro y suscribirlos una vez advertimos que son

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más sólidos que los propios. El acuerdo alcanzado, entonces, es el producto de nuestra
deliberación moral.
Podría pensarse que incluso en los casos controvertidos existe una noción empírica
de razonabilidad, dada por la opinión que tendrían los miembros del grupo relevante
sobre ese caso inédito. Esta información, no obstante, parece difícil de conseguir. Si
se basa en una estimación de lo que estarían inclinados a pensar teniendo en cuenta el
resto de las creencias que sostienen, el juicio parece meramente especulativo. Si, en cam-
bio, se basa en la opinión real de los miembros del grupo en cuestión, la única manera
de obtenerla sería mediante una encuesta. Pese a todo, recuérdese, debe justificarse la
elección del grupo de referencia (¿por qué los jueces, por ejemplo?), debe establecerse
un porcentaje que defina la mayoría que constituirá la idea de razonabilidad (¿más del
50%, el 60%, el 75%?) y, por último, debe realizarse efectivamente la encuesta que, has-
ta donde sé, ningún juez nunca ha realizado para determinar qué exigen los estándares
genéricos de diligencia. Incluso si se realizase una encuesta semejante, el resultado sería
decepcionante, porque solo se obtendrían estándares revelados ex post que poco tienen
que aportar a la seguridad jurídica que motiva la adopción de una versión empírica de
la persona razonable.
Por ello, la invocación sin más de una noción compartida de razonabilidad pare-
ce más una estrategia para evadir la carga de argumentar o para esconder los juicios
evaluativos exigidos por la diligencia genérica. Ello implica que la argumentación es
reemplazada por una decisión autoritaria sobre aquello que determina “los estándares
de la comunidad”, sin explicitar en ningún momento el método con el cual se ha llegado
a conocerlos12.
Una alternativa más prometedora es entender que los juicios genéricos de diligencia
pueden tomar como referencia inicial las convenciones específicas existentes en una de-
terminada comunidad respecto de qué medidas corresponde adoptar en ciertas circuns-
tancias para no dañar a otros13. Una convención específica tiene las siguientes caracte-
rísticas: 1) es primeramente una regla social; por lo tanto, normalmente los miembros
del grupo se conforman a ella pues la entienden vinculante; 2) los miembros del grupo
consideran que existe una razón para seguir la convención, aun cuando no sepan exac-
tamente cuál es, ni conozcan todos sus alcances; 3) las convenciones tienen típicamente
un carácter arbitrario. Esto significa que al menos debe existir una regla alternativa para
alcanzar los mismos fines, de tal modo que si los miembros del grupo se conformasen a
la regla R2 en lugar de la regla R1, ello les daría una razón suficiente para actuar según
R2 (y no R1). A fin de cuentas, es posible que los agentes tengan sus propias preferen-

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 Razonabilidad e incertidumbre en los estándares de diligencia

cias respecto de una regla por sobre la otra. No obstante, en una convención las razones
para actuar en sinfonía son más fuertes que las preferencias sobre las distintas alterna-
tivas. Es decir, la primera preferencia de los individuos en una convención es actuar en
conjunto14.
En materia de diligencia, dado que no todo está reglado por estándares específicos,
es esperable que surjan convenciones específicas respecto de quién debe adoptar qué
medidas en qué circunstancias15. Podemos imaginar una buena cantidad de alternativas
en la repartición de roles y acciones debidas entre los potenciales agentes dañadores y
víctimas a fin de prevenir accidentes. Por ello, las convenciones de precaución son arbi-
trarias. Pese a todo, una vez que una convención está vigente existe una razón de peso
para observarla, ya que genera expectativas sobre el comportamiento ajeno que si son
defraudadas incrementarán en alto grado la probabilidad de daño.
La existencia de convenciones específicas, entonces, brinda una razón para confor-
marse a ellas y esto contribuye a determinar parcialmente el contenido de un juicio ge-
nérico de diligencia. Por supuesto, estas convenciones no agotan el juicio genérico. La
convención no es más que una primera aproximación que en la mayoría de los casos su-
pone para el destinatario una fuerte reducción de la incertidumbre propia de los juicios
de razonabilidad.
Esta conclusión podría desafiarse del siguiente modo. Las convenciones relativas a
precauciones específicas son lo que Marmor denomina “convenciones morales”, que tie-
nen por función mediar entre los ideales morales más abstractos, como es el respeto por
los intereses ajenos, y su concretización en nuestras interacciones sociales. En general,
las razones para seguir las convenciones morales son más bien débiles, puesto que el
valor último podría realizarse de mejor manera con una acción diferente de la exigida
por la convención (Marmor, 2009, pp. 149 y 153). Esto hace que el destinatario de
la norma no pueda nunca fiarse de la convención vigente, sino que permanentemente
debe deliberar sobre si seguir la convención en estas circunstancias es razonable o no.
Sin embargo, creo que las convenciones de precaución tienen un peso importante
dadas las graves consecuencias que habitualmente se siguen de que alguien haga algo in-
esperado o anormal en el contexto. Por otra parte, si seguir el patrón convencional fuese
irrazonable o tremendamente ineficiente encontraríamos en el corto plazo que muchas
conductas convencionales serían litigadas en los tribunales. La víctima argumentaría
que seguir la convención fue irrazonable, dado que el demandado tenía a su disposición
un curso de acción que hubiese evitado el accidente a bajo coste, por ejemplo, o sin un

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grave perjuicio para su libertad de acción. La verificación de estos extremos terminaría

por socavar las reglas convencionales irrazonables16.
Una situación diferente se produce cuando la víctima alega que además de compor-
tarse de acuerdo con la convención el agente tenía a su disposición otras medidas que
hubiesen sido razonables. La condena del demandado en estas circunstancias no invali-
da la convención, sino que muestra justamente que las convenciones no agotan el juicio
de razonabilidad; antes bien, contribuyen a determinarlo. Esto indica que mientras los
individuos deben tomar los patrones de conducta vigentes como una razón suficien-
te para la acción, no deben descartar acciones adicionales complementarias, pues ellas
bien podrían ser razonables. Los jueces, en cambio, siempre deberían someter las con-
venciones específicas al análisis de razonabilidad, ya que de esta manera contribuyen a
depurar el sistema de los patrones que demuestran ser inconvenientes17.
Evidentemente, estoy haciendo una defensa normativa de cómo debe razonarse en
los juicios de diligencia. Pese a ello, creo que mi concepción también se adecúa descrip-
tivamente a lo que ocurre en la gran mayoría de los sistemas jurídicos. Quien piense que
en su sistema, para dar contenido a los estándares genéricos, solo se apela a las conven-
ciones vigentes, pregúntese si los argumentos del tipo “no he hecho nada distinto de lo
que hacen los demás” o “actué de la manera en que normalmente se actúa” son por sí
mismos eficaces para bloquear la atribución de culpa. Una respuesta positiva supondría
que en esos sistemas la expresión “medidas razonables” no refiere a las medidas que hay
razones suficientes para adoptar sino a las medidas que habitualmente se adoptan. En
un sistema semejante no hay espacio para las convenciones que a fin de cuentas sean
irrazonables, ya que “razonable” significa “convencional”. Y esta es una conclusión muy
extraña. La historia es rica en ejemplos de convenciones sociales abandonadas sobre la
base de la carencia de razones que las justifiquen.
Por último, debe considerarse lo que Bruno Celano recientemente ha denominado
“preconvenciones”. Se trata de comportamientos coincidentes entre los miembros de
una comunidad que son el resultado de un aprendizaje y que, después de un tiempo,
se convierten en automatismos. Pasan a ser, por ello, espontáneos, irreflexivos, fluidos
y no requieren esfuerzo deliberativo (véase Celano, 2016, p. 28). Estos automatismos
incluyen, por ejemplo, la comprobación regular de los espejos retrovisores o el posicio-
namiento del pie sobre el freno cuando una situación es percibida como peligrosa o de
riesgo inminente. Las preconvenciones no se limitan a acciones corporales sino que
incluyen el dominio conceptual que a veces reemplaza y otras veces ayuda a nuestra
deliberación sobre lo que debemos hacer (ibidem, p. 42). ¿Cómo es que por lo general

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 Razonabilidad e incertidumbre en los estándares de diligencia

somos capaces de reconocer de inmediato lo que cuenta como una situación riesgosa?
¿Cómo es que somos capaces de juzgar con bastante consenso que una motocicleta que
intempestivamente pasa a gran velocidad entre dos coches haciendo una diagonal ha
realizado una acción imprudente? Estas habilidades también se adquieren por sociali-
zación y aprendizaje. Integran nuestras preconvenciones y resuelven en gran parte los
problemas de indeterminación de los conceptos esencialmente controvertidos. Incluso
cuando se trata de nociones vagas como prudencia, peligrosidad, impericia, negligencia
o irrazonabilidad somos capaces de identificar casos paradigmáticos y de abrir nuestra
deliberación en torno a ellos. Todo esto reduce el esfuerzo de los destinatarios de las
normas para determinar qué exigen los estándares genéricos de diligencia.
El último estadio de la determinación de la diligencia, como he sugerido, es evaluati-
vo. A la afirmación de que un individuo fue irrazonable por no adoptar las precauciones
que hubiesen evitado el daño o reducido su gravedad no subyace un juicio contrafác-
tico sobre lo que una persona razonable habría hecho en las circunstancias, sino uno
normativo sobre cómo debería haber actuado (véase Beever, 2007, p. 85). Un análisis
satisfactorio de la diligencia genérica no puede prescindir de la valoración del contexto
concreto en que actuó el individuo para determinar si existían razones que hubiesen
justificado adoptar alguna medida adicional para no dañar a otros.
Llega aquí el punto más espinoso. No creo que haya manera de convencer al escép-
tico de que los juicios genéricos de diligencia pueden estar objetivamente fundados.
Solo me conformo con señalar que las personas somos sensibles a razones y que al-
gunos argumentos sobre qué medidas eran razonables que el demandado adoptase en
las circunstancias son mejores que otros. Después de todo, los juicios de razonabilidad
ocupan un lugar demasiado importante en nuestras prácticas jurídicas y morales como
para ser fruto de la arbitrariedad o del gusto personal. Parecen responder más a una pro-
piedad disposicional de los individuos (véase Lucas, 1963, p. 100). A menudo fallamos,
por supuesto, pero somos capaces de reconocer nuestros errores, de reflexionar sobre lo
que podríamos haber hecho y de autocriticarnos cuando un mínimo más de atención
nos hubiese librado del error.
En cualquier caso, aun cuando queda margen para la discrepancia entre los juristas
y, por tanto, para la incertidumbre derivada de los juicios de diligencia, el esquema que
he expuesto muestra que los juicios genéricos no nos llevan indefectiblemente a una pe-
sadilla en la que los juicios de diligencia nunca reflejan el derecho preexistente sino una
nueva creación judicial (véase Hart, 1977, p. 972). Allí donde los abogados litigantes,
las víctimas y los demandados vivan una pesadilla, ello no se debe tanto a problemas

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endógenos del derecho de daños como a factores exógenos relacionados probablemente

con la cultura jurídica o la mala formación de jueces y abogados.

IV. Estándares genéricos vs. estándares específicos

El argumento que he presentado hasta aquí concluye de manera un tanto sorprenden-
te. Si tengo razón, los estándares de diligencia genéricos no están tan indeterminados
como se piensa usualmente y además carecen de problemas de sub y sobreinclusión. En
contra de lo sugerido inicialmente, parece que lo que necesita una justificación no es el
uso legislativo de estándares genéricos sino el uso de estándares específicos… porque,
recordemos, estos últimos sí tienen problemas de sobre y, en especial, de subinclusión.
Este planteo entraña una confusión basada en no advertir un aspecto importante
del argumento. Los estándares genéricos no están tan indeterminados como podría
pensarse preliminarmente porque a su alrededor se desarrollan ciertas convenciones es-
pecíficas que le otorgan un contenido, siempre parcial y, por tanto, incompleto. Pero el
desarrollo de estas convenciones, además de ser contingente, tiene algunas característi-
cas que las hacen inapropiadas como método de regulación general.
En primer lugar, son espontáneas, es decir, no están diseñadas por una estructura
de autoridad bien definida. Por ello, su consolidación como convención es durante un
largo período incierta. Los estándares legislativos específicos no tienen este problema.
La existencia y el contenido de un estándar legislativo específico es mucho más fácil de
constatar.
En segundo lugar, las convenciones de precaución son relativamente estáticas. Esto
significa que, por carecer de un origen autoritativo, no hay nadie competente para re-
emplazarlas cuando demuestran ser inconvenientes. Antes mencioné que el proceso
judicial es fundamental para erradicar las convenciones específicas irrazonables. Por
supuesto que lo es. Pero, normalmente, juzgar que un patrón de conducta es irrazo-
nable no equivale a afirmar cuál es el patrón razonable. Por lo tanto, el poder judicial
probablemente sea más efectivo en declarar la inconveniencia o irrazonablidad de una
convención específica que en formular la norma general de comportamiento debido;
y, en todo caso, usualmente se requiere más de una sentencia para desarraigar una con-
vención bien asentada.
Cierto es que para afirmar que una acción φ fue irrazonable, los jueces deberán cons-
tatar como mínimo que otra acción ω era posible y exigible en las circunstancias. Mas

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 Razonabilidad e incertidumbre en los estándares de diligencia

afirmar que ω era posible y exigible en las circunstancias no es lo mismo que afirmar
que existe una regla general según la cual, en las circunstancias C, es obligatorio ω18. En
efecto, sería indeseable que los jueces creasen en cada ocasión nuevas reglas de diligen-
cia específica. Probablemente, los legisladores estén mejor posicionados para formular
esta clase de juicios generales, ya que los jueces están constreñidos por el objeto del
litigio concreto que deben decidir. Sea como fuere, los estándares específicos de origen
legislativo rompen el carácter relativamente estático de las convenciones. Una ley que
crea una nueva regla elimina la anterior y la reemplaza en el mismo acto por una guía
de conducta más apropiada. Por ello, es mala idea prescindir de estándares específicos
legislados.
En tercer lugar, e íntimamente vinculado con lo anterior, las convenciones especí-
ficas que dan contenido parcial a los estándares genéricos también serán sub y sobre-
incluyentes. En este sentido, el reemplazo de los estándares legislativos específicos por
estándares genéricos arroja un saldo negativo, ya que las convenciones de que se nutren
los estándares genéricos tendrán los mismos problemas de sub y sobreinclusión, además
de los ya señalados problemas derivados de su carácter espontáneo y estático19.
Por último, en cuarto lugar, los estándares genéricos y las convenciones específicas
que se desarrollen espontáneamente son una mala idea al momento de regular activida-
des complejas que solo pueden ser llevadas a cabo con un nivel mínimo de seguridad lue-
go de un juicio fundado en los aspectos técnicos de la actividad y, sobre todo, teniendo
en cuenta un análisis global de la situación. Imaginemos qué ocurriría si la seguridad en
la investigación, producción, distribución y comercialización de medicamentos queda-
se librada a la coordinación espontánea de laboratorios, intermediarios, vendedores y
consumidores. Por descontado, el resultado sería subóptimo. Por ello, se requiere una
normativa centralizada y detallada. Es decir, solo los estándares específicos de origen
legislativo pueden ofrecer pautas razonables para regular estos asuntos.

V. Guía de conducta y estándares genéricos

En el párrafo anterior ha quedado claro que los estándares específicos resuelven un pro-
blema social importante: nos indican cómo debemos actuar cuando (1) saberlo por
nosotros mismos requiere una información imposible de obtener en las circunstancias
de persona, tiempo y lugar; o (2) el ejercicio deliberativo sobre los méritos de cada curso
de acción es probable que resulte demasiado exigente para el ciudadano de a pie.
En esta línea, Joseph Raz ha argumentado que la autoridad jurídica legítima presta

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un servicio valioso a los ciudadanos sujetos a ella en la medida en que se den dos condi-
ciones. Primero, la autoridad debe establecer reglas de conducta que reflejen el balance
de razones que ya eran aplicables a los destinatarios de la norma (esto es lo que llama la
“tesis de la dependencia”); y, en segundo lugar, los destinatarios de estas normas deben
tener más probabilidades de actuar conforme con las razones que les son aplicables si
obedecen los mandatos de la autoridad que si siguen su propio juicio sobre lo que debe
hacerse considerando los pros y los contras de cada curso de acción en cada circunstan-
cia (esto es lo que Raz llama “tesis de la justificación normal”) (véase Raz 1986, pp. 47
y 53).
Una autoridad jurídica legítima, entonces, nos ahorra la deliberación en aquellas
circunstancias en que nuestros juicios tienen un grado de fiabilidad inferior a los de la
propia autoridad. Lo interesante es que la autoridad legítima no debe ordenarnos hacer
nada distinto de aquello que ya teníamos razones para hacer, y esto es relevante porque
a menudo es difícil para el hombre ordinario determinar qué razones para la acción le
son aplicables o, aun cuando pudiera hacerlo, identificar de entre todas las razones en
conflicto cuál debe prevalecer como guía de conducta.
Quienes simpaticen con caracterizaciones próximas a estas podrían encontrar con-
trovertida mi concepción de la culpa, en la medida en que los juicios genéricos justa-
mente imponen al agente la obligación de deliberar sobre los méritos de cada curso
de acción. Es decir, la autoridad estaría de algún modo socavándose a sí misma al no
prestar el servicio que se supone que debe prestar. Una de las condiciones para que la
autoridad pueda guiar la conducta es que sus directivas puedan ser identificadas sin que
el destinatario se vea forzado a realizar el tipo de razonamiento sustantivo (sobre la base
del mérito de las distintas acciones alternativas) que la autoridad pretende reemplazar.
El problema de los estándares genéricos es que sus exigencias concretas no pueden pre-
cisarse sin recurrir al razonamiento sustantivo y, por tanto, no pueden ser obedecidos
sin más. Los estándares genéricos así como los he descrito parecen ser incompatibles
con esta idea acerca del derecho, por dos razones: (1) al imponer estándares que re-
miten a los méritos del caso, no ofrecen la guía de conducta que deben ofrecer; y, más
grave todavía, (2) permiten que la deliberación del destinatario se imponga sobre los
estándares específicos dictados por la autoridad.
Analicemos más detenidamente estas objeciones. Ambas, creo, se basan en una in-
terpretación demasiado estricta de la función de la autoridad jurídica. Además la se-
gunda presupone una idea equivocada sobre la manera en que juegan los estándares
genéricos y específicos en el razonamiento práctico.

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 Razonabilidad e incertidumbre en los estándares de diligencia

Digo que la interpretación de la autoridad es demasiado estricta porque la autoridad

no puede racionalmente tener la pretensión de ofrecer una guía de conducta exhaus-
tiva, para todo universo de acciones concebibles, en todo universo de circunstancias
imaginables. El derecho, entonces, es incapaz de reemplazar legítimamente todos los
juicios que las personas pueden formarse sobre los méritos del caso, puesto que para ello
debe ser verdad que la autoridad tenga más probabilidades de acertar que los propios
individuos en toda circunstancia. Esta última condición no se satisface cuando el mejor
balance de razones requiere otorgar un peso especial a las circunstancias de persona,
tiempo y lugar. Evidentemente, la autoridad no pretende reemplazar el juicio de quien
se encuentra en las circunstancias del caso cuando, para tener mayores probabilidades
de hacer lo que es correcto, las circunstancias precisas que solo el agente puede conocer
resultan determinantes. La cuestión es si la autoridad renuncia a su función cuando
reconoce sus limitaciones; y creo que esto no es así20. En la medida en que la autoridad
reduzca la deliberación, ya cumple un servicio. No es necesario que el derecho elimine
absolutamente la deliberación sobre los méritos del caso, sino que es suficiente con que
la desplace en alguna medida (Shapiro, 2011, p. 338) y, como hemos visto, los están-
dares genéricos hacen una diferencia práctica al imponer deberes de diligencia incluso
cuando se hayan cumplido todos los estándares específicos de la actividad.
Esto me lleva a la segunda objeción. Los estándares genéricos no son nunca una
razón para abrir la deliberación en torno a aquello que exigen los estándares específi-
cos. Si un estándar específico impone la obligación de hacer φ en las circunstancias C,
entonces el individuo tiene una razón protegida para hacer φ, es decir, una razón de
primer orden para hacer φ que a la vez cuenta como una razón excluyente que desplaza
al menos algunas otras razones de primer orden en conflicto con aquellas que reco-
miendan hacer φ. Que las desplaza no significa que el agente no pueda considerarlas,
sino que no debe actuar sobre la base de ellas (véase Raz, 1979, pp. 17-18). Esto todavía
es compatible con dos cosas: (1) que el agente sopese otras razones no excluidas por el
estándar específico, como las relativas a los mejores medios para proteger la seguridad
de las personas; y (2) que el agente cumpla con el estándar específico, es decir, que haga
φ, y considere si hay algo más que sería razonable hacer para evitar daños a otros. En el
primer caso, podrían potencialmente encontrarse situaciones en las cuales realizar φ no
sea lo mejor para proteger los intereses de otros, pero es una posibilidad teórica de la
cual cuesta encontrar ejemplos en la práctica. Aun así, de hallarse en una situación se-
mejante, el agente no desafiaría la autoridad del derecho porque no obraría por razones
que el estándar específico pretendía excluir. En el segundo supuesto, el agente satisface
el estándar específico, por lo que no hay manera de entender que el estándar genérico

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entra en conflicto con aquel. Cualquiera sea el caso, queda claro que los estándares ge-
néricos no funcionan en el razonamiento práctico como una instancia de doble control
de aquello que ha ordenado específicamente la autoridad. Funcionan más bien como
una instrucción de estar atento a las razones que hayan podido estar fuera del alcance el
legislador, por requerir información y deliberación muy concreta, solo accesible a quien
se encuentra en el lugar y el momento en que debe tomarse la precaución.
Un ejemplo aclarará el punto. El estándar genérico difícilmente serviría para derro-
tar el límite de velocidad de 120 km/h impuesto por un estándar específico. Si acaso,
serviría, y normalmente sirve, para fundamentar el deber de restringir aun más la con-
ducta tomando precauciones adicionales. Así, el concepto de velocidad excesiva (aquella
que supera el límite permitido) convive en algunos sistemas con el concepto de velo-
cidad inadecuada. Por definición, esta velocidad se encuentra por debajo del máximo
permitido, pero es irrazonable dadas las circunstancias del tránsito, el conductor, el ve-
hículo, la vía o su entorno. Es interesante que el juicio del legislador sobre el peligro que
entraña conducir a más de 120 km/h no puede ser revisado. La autoridad entiende que
no hay prácticamente ninguna consideración derivada de las circunstancias que puedan
hacer variar este límite aumentándolo. Pero también entiende que son muchas las cir-
cunstancias que podrían hacer que conducir a esa velocidad sea irrazonable en un caso
concreto. Por ello, la velocidad adecuada se determina primeramente apelando a están-
dares específicos (la norma de tránsito que prohíbe superar los 120 km/h) y, en segunda
instancia, abriendo la deliberación según lo ordenan los estándares de razonabilidad
genéricos, que resultan complementarios. Le indican al individuo que mantenerse por
debajo de los 120 km/h puede que no sea suficiente para cumplir su deber de diligencia.
La lluvia, nieve o neblina, la congestión del tránsito, el estado de la carretera, del vehí-
culo y su propia condición física son todos factores relevantes que deberá ponderar al
momento de decidir la velocidad de circulación.
Nótese que esta técnica de regulación combina tanto reglas estrictas como princi-
pios o pautas más genéricas y vagas. Las pautas o principios, como los estándares genéri-
cos de diligencia, son recomendables cuando se prefieren los errores en la decisión caso
a caso por parte del agente antes que los errores derivados de la sub o sobreinclusión de
las reglas. Además, las pautas genéricas son obviamente más flexibles para la adaptación
de la diligencia debida a las nuevas circunstancias dadas por el avance tecnológico, entre
muchos otros supuestos (véase Schauer, 2009, p. 200).

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 Razonabilidad e incertidumbre en los estándares de diligencia

VI. Conclusión
En las páginas precedentes he argumentado que los juicios de diligencia son complejos
e involucran un análisis de las medidas específicamente ordenadas por el legislador y el
cumplimiento de estándares genéricos que, por su naturaleza, son evaluativos.
Estos estándares genéricos, se piensa en ocasiones, introducen un componente in-
deseable en los sistemas de responsabilidad civil porque la incorporación de conceptos
valorativos, como la razonabilidad, prudencia, adecuación, entre muchos otros, deriva
en una gran incertidumbre sobre los juicios de responsabilidad. A fin de reducir la in-
certidumbre, el legislador debería optar por prescindir tanto como sea posible de los
estándares genéricos y orientar la responsabilidad civil hacia un régimen de taxatividad,
lo cual requeriría una legislación mucho más detallada en cada ámbito.
Como he intentado mostrar, una regulación semejante apenas favorecería la segu-
ridad jurídica, ya que la complejidad normativa agrava los problemas interpretativos y
los desacuerdos doctrinarios. Además, acarrearía graves problemas de subinclusión y
fomentaría la certeza a costa de desatender el valor de la indemnidad en situaciones no
específicamente reguladas. Por otra parte, que los estándares genéricos estén profunda-
mente indeterminados es una cuestión contingente puesto que ello depende de las con-
venciones de precaución que se desarrollen a su alrededor. En todo caso, la certeza no
es el único valor que debe perseguirse en el derecho privado. El mejor equilibrio entre
libertad de acción e indemnidad personal requiere emplear, como ocurre en todas las
legislaciones que conozco, una buena combinación de estándares genéricos y estándares
específicos.

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Agradecimientos
Con apoyo del programa Serra Húnter. Este trabajo se inscribe en el proyecto “Los
errores en la producción y en la aplicación del derecho” (PID2020-114765GB-I00),

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Diego M. Papayannis DOI 10.5347/isonomia.v0i55.471

financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación (España). Agradezco los valiosos

comentarios y sugerencias de José Juan Moreso, Lorena Ramírez, Diego Dei Vecchi,
Jordi Ferrer, Sebastián Agüero San Juan, Magdalena Bustos, Alexander Vargas, Esteban
Pereira Fredes, Ezequiel Monti, Pablo Navarro y los evaluadores anónimos de Isonomía.

Notas
1 Dos textos importantes que reflejan este tipo de preocupación son, en el ámbito anglosa-
jón, Atiyah, 1997, pp. 143 y ss., y en el ámbito continental, Díez-Picazo, 2008, pp. 14 y ss.
2 Véase Ferrer Beltrán, 2021, pp. 112 y ss. y 208 y ss. El problema de la incertidumbre no
está dado por el hecho de que las partes desconozcan si serán capaces de alcanzar el um-
bral de suficiencia probatoria, sino por el hecho de que no está claro cuál es ese umbral.
3 Compárese el art. 4:102(1) de los Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil y
el §3 del Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm (2010).
4 Los conceptos valorativos a los que me refiero se han popularizado en la literatura con el
nombre de “conceptos densos”. Estos tienen un contenido descriptivo que nos permite
reconocer instancias obviamente correctas e incorrectas de aplicación. Así, la afirmación
“Bill Gates es generoso” puede ser controvertida, porque generoso no solo incluye un
componente descriptivo sino también evaluativo. Pese a ello, es claro que no podríamos
llamar “generoso” a alguien que nunca ha donado dinero a ninguna causa, ni ha dedicado
tiempo a sus amigos o familia. Sobre esto véase Williams, 1985, pp. 140-141.
5 Para una distinción entre razonabilidad y racionalidad en la filosofía política, véase Rawls,
1993, pp. 48 y ss. Para apreciar cómo estas dos ideas se han reflejado en la filosofía del
derecho privado, compárese la concepción de Weinrib (1995, pp. 147 y ss.) del hombre
razonable con la de Posner (2014, p. 196).
6 Las condiciones para que un concepto sea esencialmente controvertido se definen en Ga-
llie, 1955, pp. 171 y ss.
7 Sobre esto véase Kubica, 2021, pp. 513-514. Para un ejemplo de la jurisprudencia recien-
te, véase TS (Sala de lo Civil, Sección Pleno), sentencia núm. 141/2021 de 15 marzo.
(RJ 2021\1641): “Se consideró que la actividad desarrollada por la entidad demandada
era peligrosa, creadora de un riesgo superior al normal, que requería una elevación pro-
porcional de los estándares de pericia y diligencia, con agotamiento de las medidas de
cuidado, así como que el cumplimiento de las normas reglamentarias no excluye por sí sola
el reproche culpabilístico” (énfasis añadido).
8 El análisis que realiza Moreso (2001, p. 534) del derecho penal ha suscitado mi interés
por estudiar la sub y sobreinclusión de los estándares de diligencia de la responsabilidad
civil.
9 Véase el análisis de Ávila (2012, pp. 41-42) en relación con la sobreproducción normati-

Isonomía • Núm. 55 • 2021 • [82]

 Razonabilidad e incertidumbre en los estándares de diligencia

va; véase también Schauer, 2009, pp. 160-161.

10 Véase una exposición detallada en Papayannis, 2014, p. 318-319.
11 Recientemente, Keating (2018) ha argumentado de manera convincente a favor de están-
dares de diligencia exigentes, que coartan aun más la libertad de acción, cuando se trata
de riesgos a la salud o integridad física, dado su fuerte impacto en la autonomía personal.
12 En un estupendo trabajo, Miller y Perry aplican un teorema análogo al famoso teorema
de la imposibilidad de Kenneth Arrow para sostener que no existe ningún método esta-
dísticamente correcto para “construir” la figura de la persona razonable sobre la base de la
mera observación social. Véase Miller y Perry, 2012, pp. 371 y ss, y 383 y ss.
13 Sobre el papel de las convenciones sociales en la determinación de la diligencia, véase
Barros Bourie, 2020, pp. 103 y ss.
14 Véase Marmor, 2009, cap. 1 en general, en especial pp. 2, 3 y 9.
15 Por cierto, si estas convenciones no tuviesen lugar, entonces los estándares genéricos
estarían gravemente indeterminados y tarde o temprano el derecho debería resolver la
cuestión mediante regulación específica. Véase el argumento de Anita Bernstein, 2002,
pp. 738, sobre la relevancia de los estándares de las distintas comunidades para la respon-
sabilidad extracontractual.
16 Aun cuando los jueces no den siempre la razón a las víctimas de convenciones irrazona-
bles, el hecho de que estas convenciones sean más litigadas que las razonables hace que en
el largo plazo los sistemas se depuren. Véase Priest, 1977.
17 Los estándares convencionales son meramente indicadores de la conducta razonable,
pero los jueces no deberían asumir acríticamente que son adecuados (o eficientes). Véase
el análisis de Cooter, 1984, p. 1541.
18 Ello es así porque además de ω podría haber otras acciones alternativas igualmente razona-
bles en las circunstancias. Incluso cuando no se juzga la conveniencia de una convención,
sino la inconveniencia de una acción ω, es decir, que en C lo razonable era ~ ω, es difícil
vetar ω en toda circunstancia similar. Los jueces se limitan al caso ante sí y no suelen (o no
deberían) manifestarse sobre otros casos que no han sido judicializados.
19 El argumento esbozado se inspira en el análisis de Hart, 1994, pp. 92-94, de las comuni-
dades primitivas.
20 Véase el análisis de Hart, 1994, pp. 130 y ss. Allí, el autor explica que todos los sistemas
jurídicos llegan a un compromiso entre la guía de conducta precisa y los estándares gené-
ricos que dejan la cuestión abierta para que sea decidida conforme con las circunstancias
concretas que no pueden ser anticipadas por el legislador.

Recepción: 31 mayo 2021

Revisión: 19 agosto 2021
Aceptación: 29 agosto 2021

[83] Isonomía • Núm. 55 • 2021