Lecciones y Ensayos, nro.

86, 2009
EL BIEN JURÍDICO EN EL DERECHO PENAL.
ALGUNAS NOCIONES BÁSICAS DESDE LA ÓPTICA
DE LA DISCUSIÓN ACTUAL
MARIANO KIERSZENBAUM *
Resumen: El concepto de bien jurídico ha cumplido hasta hoy importantes funciones
en la dogmática penal; lo ha hecho como criterio para la clasificación de
los delitos, y como elemento de base y límite al orden penal. Así, el bien jurídico
ha servido al liberalismo como barrera contenedora del poder punitivo. Sin
embargo, esta idea de bien jurídico como noción reductora de la coerción estatal
se encuentra actualmente en una de sus más fuertes crisis. Las críticas más duras
provienen de la pluma de Jakobs, en la doctrina alemana, y de la pluma de
Sancinetti, en la doctrina argentina. Pretendemos aquí exponer sucintamente las
aristas de la discusión actual en torno a la relevancia o no de esta noción desde
las teorías actuales.
Abstract: The notion of “legally protected interest” has served, to date, relevant
purposes in the study of Criminal Law: it has been used as criterion for the classification
of crimes and as a boundary for Criminal Law. In that way, the notion
of “legally protected interest” has been used by liberalism as a restraining barrier
for punitive power. But the understanding of “legally protected interest” as a
coercion-reducing notion is currently undergoing one of the most serious crisis
ever. The harshest criticism comes from Jakobs, within German scholars, and
from Sancinetti, within Argentine ones. The purpose of this work is to briefly
explain current discussions regarding whether the notion in question is significant
or not according to current theories.
*Estudiante de Abogacía (UBA). Agradezco especialmente las interesantes sugerencias
de mi entrañable amigo Nicolás Laino. Dedico el artículo a Noemí Rempel, Gustavo
Recio Antón, Miguel Herszenbaun, Federico Mackin y Karina Blanco. Este trabajo fue
elaborado, inicialmente, para ser presentado en las clases introductorias de aquellos cursos
de la parte especial del derecho penal dictados con entusiasmo y compromiso académico
por Noemí Rempel (durante el segundo cuatrimestre de 2007) y sus asistentes, entre quienes
orgullosamente ocupo un lugar.
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Palabras clave: Derecho penal - Bien jurídico - Poder punitivo - Sanción.
Keywords: Criminal Law - Legally protected interest - Punitive power -
Sanction.
I. NOCIONES ELEMENTALES
1. Concepto
Ha de ser, quizá, el bien jurídico el concepto más difícil de denir en
el ámbito de la ciencia penal 1. Podría decirse que la doctrina ha esbozado
tantas deniciones como autores han tratado el tema 2.
Por nuestra parte, creemos, siguiendo en gran parte a Von Liszt, que el
“bien jurídico” puede ser denido como un interés vital para el desarrollo
de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere
reconocimiento
jurídico.
De la denición dada tenemos que el bien jurídico es un a) interés
vital que preexiste al ordenamiento normativo, pues tales intereses no son
1“…la cuestión teórica del concepto material de delito sigue sin estar clara, pues hasta
ahora no se ha logrado precisar el concepto de ‘bien jurídico’ de modo que pudiera ofrecer
una delimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por su contenido” (R OXIN, Claus,
Derecho penal. Parte general, t. I, trad. y notas de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Ramesal, Civitas, Madrid, 1997 [obra alemana,
München, 1994], p. 54). “Independientemente de las deniciones que se han dado de
bien jurídico, impera la falta de certeza respecto de su contenido. Se trata de un concepto
indeterminado que puede prestarse para cualquier cosa” (FIGUEROA ORTEGA, Yván J., en
RODRÍGUEZ DE BELLO, Gladys [coord.], Ley sobre el hurto y robo de vehículos automotores.
Comentada, Paredes, Caracas, 2008, p. 48). “Dadas las variedades con que se presenta, es
prácticamente imposible conceptuar exhaustivamente el bien jurídico” (T AVARES, Juárez
E.X., Bien jurídico y función en Derecho penal, trad. de Mónica Cuñarro, Hammurabi,
Buenos Aires, 2004, p. 15).
2No en vano dijo Welzel que “el bien jurídico se ha convertido en un auténtico Proteo,
que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto”
(WELZEL, ZStW, 58, §. 491 ss., 509, cit. por JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general.
Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., trad. de Joaquín Cuello Contreras y José
Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997 [2ª ed. alemana 1991], ps. 47 y
48). Aquí van algunas deniciones: “...relación de disposición de un sujeto con un objeto”
(ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general,
Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 466); “los bienes jurídicos son circunstancias dadas o
nalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema
social global estructurado sobre la base de esa concepción de los nes o para el
funcionamiento
del propio sistema” (ROXIN, Claus, Derecho penal…, cit., p. 56, la bastardilla es del
original); “estados vulnerables, protegibles y valiosos” (J ÄGER, Herbert, Rechtsgüterschutz
Strafgesetzgebung und bei Sittlichkeitsdelikten: eine kriminalsoziologische Untersuchung,
Stuttgart, 1957, 13, cit. por ROXIN, Claus, Derecho penal..., cit., p. 52).
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creados por el derecho sino que éste los reconoce, y, mediante ese
reconocimiento,
es que esos intereses vitales son bienes jurídicos 3; b) la referencia
a la sociedad determinada nos señala que ese interés que es fundamental
en un determinado grupo social y en un determinado contexto histórico,
puede no serlo en otro, por esa razón es discutible la idea de que existan
intereses universales y eternos; c) la idea de que el bien es un interés
reconocido
por el ordenamiento jurídico nos lleva a preguntarnos qué rama del
ordenamiento jurídico es la que “crea” los bienes jurídicos, es decir, la que
reconoce intereses fundamentales, ¿lo es el derecho penal? La respuesta
es negativa, el derecho penal no crea bienes jurídicos, sino que se limita
a sancionar con una pena a ciertas conductas que lesionan ciertos bienes
de cierta forma. El bien jurídico es creado (lo cual equivale a decir que
el interés vital es reconocido) por el Derecho constitucional y el Derecho
Internacional 4.
2. Diferencia entre bien jurídico, Derecho objetivo y derecho
subjetivo
La idea de bien jurídico que hemos esbozado puede, con frecuencia,
confundirse con las nociones de Derecho objetivo o derecho subjetivo, y
no está mal que así sea, o mejor, no es extraño que así sea, porque en su
origen histórico estos conceptos se han entremezclado, siendo el derecho
subjetivo lesionado el antecesor del bien jurídico lesionado 5. Intentaremos
analizar la cuestión, que, de todos modos, arrojará más preguntas que
respuestas.
3 En este sentido, Franz von Liszt se expresó de la siguiente manera: “Nosotros llamamos
bienes jurídicos a los intereses protegidos por el Derecho. Bien jurídico es el interés
jurídicamente protegido. Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de
la comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del
Derecho eleva el interés vital a bien jurídico”, VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal,
trad. de la 20a ed. alemana por Luis Jiménez de Asúa, adicionado con el Derecho penal
español
por Quintilliano Saldaña, t. II, 4a ed., Reus, Madrid, 1999, p. 6.
4 Conf. ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal.

Parte general, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002 (1ª ed., 2000), ps. 98 y ss., 486 y ss.:
“...la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que éstos son creados por la
Constitución,
el derecho internacional y el resto de la legislación. (…) La ley penal sólo eventualmente
individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede
brindarle
una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional” (p. 486).
5 Conf. VON FEUERBACH, P.J.A.R., Tratado de derecho penal, trad. al castellano de la 14 a

ed. alemana por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989
(14a ed. alemana, Giessen, 1847; obra original alemana, Giessen, 1801).
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Sostuvimos que el bien jurídico es, esencialmente, un interés vital que
adquiere reconocimiento jurídico. Esta noción puede confundirnos y
llevarnos
a pensar que si es un interés con reconocimiento jurídico, entonces
el bien jurídico es un derecho, o que el derecho es un bien jurídico, o que
ambos conceptos son lo mismo.
Para resolver este problema lingüístico debemos primero hacer un
distingo entre derecho objetivo y derecho subjetivo.
Grosso modo, diremos que el Derecho objetivo es una ley. v. gr., cualquier
artículo contenido en un tratado de derechos humanos es derecho
objetivo, y todo el tratado es derecho objetivo.
En este sentido, el bien jurídico no puede confundirse con el Derecho
objetivo, porque el bien jurídico no es la ley, sino el interés fundamental
positivado en ella. Más claro: cuando hablo del bien jurídico vida no me
reero al artículo de tal o cual tratado que protege a la vida.
Respecto del derecho subjetivo, decimos que es, a grandes rasgos, la
facultad jurídicamente reconocida que tiene una persona de comportarse
de tal o cual forma o de exigir de una, de varias o de todas las personas
un comportamiento (sea activo u omisivo). Es decir, cuando hablamos del
derecho subjetivo a la vida nos referimos, por caso, a la facultad que una
persona tiene de exigir a los otros que no lo maten o que hagan algo que
favorezca su desarrollo vital, y su respectiva facultad de administrar su
vida como le plazca, pudiendo, si así lo desea, extinguirla.
En esta acepción el “derecho a la vida” puede confundirse con el “bien
jurídico vida”, pues cuando un sujeto mata a otro ciertamente ha lesionado
el derecho subjetivo vida, pues se ha comportado de una manera contraria
a la que el titular del derecho tenía facultad de exigir (p. ej., no disparando
un arma en su dirección).
Sin embargo, el bien jurídico vida es una cosa muy distinta, al menos
en los términos aquí utilizados, al derecho subjetivo vida. Pues, en nuestra
consideración, el bien jurídico no se emparenta con la facultad concreta de
una persona de exigir un comportamiento, sino con un interés vital para el
desarrollo de los individuos en una sociedad determinada.
De todos modos, el problema de diferenciar las nociones de bien jurídico
y derecho subjetivo no es de tan sencilla resolución.
Como primera medida, es menester aclarar algo. El derecho subjetivo,
como categoría, comprende, a no dudarlo, al derecho estatal de exigir
de los ciudadanos el respeto por las normas que él dicta. Y señala Aguirre
Obarrio que Binding sostenía que “el objeto jurídico del delito es una
desobediencia
al derecho subjetivo que el Estado tiene para exigir acatamiento
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
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a sus disposiciones” 6. Aquí sí es del todo claro que el bien jurídico no es
este derecho subjetivo. El bien jurídico no es el derecho del Estado de exigir
acatamiento, mas cómo diferenciaremos al bien jurídico del resto de los
derechos subjetivos es el problema.
Enseñaba el maestro Jiménez de Asúa, con verdad en sus palabras,
que “[e]s muy antigua (…) la teoría de que el delito es la violación de los
derechos subjetivos, deduciéndose de aquí que el objeto de la infracción
es el derecho subjetivo que en cada caso la ley protege concretamente.
Esta concepción se remonta a Feuerbach (Lehrbuch, § 21), y de parecida
manera formula su doctrina Oppenheim” 7; y agregaba a continuación que
“La tesis más generalizada hoy, y a nuestro juicio la más certera —decía
Jiménez de Asúa—, es la de considerar objeto del delito, o mejor dicho
objeto
de protección, los intereses o bienes tutelados por el Derecho. Fueron,
primero Carlos Tittmann, y después Birnbaum quienes expusieron estas
ideas…” 8.
Parecería entonces que el bien jurídico es el interés que da sentido a
la norma, y no la facultad del sujeto de exigir que ese interés sea respetado.
De hecho, podría existir un bien jurídico que no prevea como correlato
ningún derecho subjetivo, razón por la cual el interés allí protegido no
tendría prevista una acción que otorgue al titular del bien la facultad de
exigir su cumplimiento, ése es el caso que, según Aguirre Obarrio, habría
dado sentido a la creación de la noción de bien jurídico, es decir, las
situaciones en las cuales existía un “bien” digno de protección, pero que
no podía encontrarse en él un derecho subjetivo propiamente dicho 9. Es
claro el maestro Ricardo Núñez cuando arma que “[p]ara evitar que el
término derecho se tome en el sentido de derecho subjetivo [reriéndose
6 AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, “Preludio al bien jurídico”, Lecciones y Ensayos, Segunda
época, n°1, 1981, Facultad de Derecho y Cs. Sociales, UBA, p. 18.
7 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de derecho penal, t. III, “El delito”, 5ª ed., Losada,

Buenos Aires, 1950, p. 103.

8 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado..., cit., t. III, p. 103.

9 El “enfoque de los delitos como lesión a derechos subjetivos [e]n los casos cotidianos

parecía cumplir adecuadamente sus funciones, interpretativa y sistemática: es decir

en homicidios, lesiones, injurias, violación, hurto, robo, estafa. Era fácil encontrar algún
derecho subjetivo, como el derecho a la vida, a la salud, al honor, etc. Y en cuanto al titular
del mismo, es evidente. La vida de Ticio, el honor de Juan. (…) Sin embargo, si seguimos
buscando en la ley, descubriremos nuevas dicultades con otros delitos, como la asociación
para delinquir, las inundaciones, la propagación de epidemia, diversos ataques a
colectividades
raciales, religiosas y profesionales, etc. Ellos no cuentan con el respaldo de un derecho
subjetivo y no existe un titular de él (…) Pero ¿quién puede cuestionar que el Derecho
penal incluya una serie de delitos concernientes a estos y otros núcleos sociales?” (A GUIRRE
OBARRIO, Eduardo, Preludio…, cit., p. 20).
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a la expresión acuñada por Carmignani ‘derecho ofendido’, como criterio
para la exposición de delitos en la parte especial, que fuera antecedente del
actual concepto de bien jurídico], lo que excluiría a los intereses que no son
objeto de una pretensión jurídica, la doctrina habla ahora de intereses o de
bienes jurídicos…” 10.
El problema que encontraremos rápidamente en esta acepción, que
distingue al bien jurídico del derecho subjetivo, nca en el hecho de que,
en denitiva, resulta ser más expansiva del poder penal que limitativa,
pues
se arma que el bien jurídico surge para abarcar situaciones que no eran
abarcadas por el derecho subjetivo.
Interesante denición, que puede zanjar la discusión y unicar conceptos
(bien jurídico y derecho subjetivo) es la que nos proporciona Arthur
Kaufmann, al armar que
Derecho subjetivo (facultad) es la voluntad de poder otorgada a través del derecho
objetivo para la realización autónoma de un interés jurídicamente protegido
(bien jurídico). El derecho subjetivo no es, entonces, ni solamente el interés
protegido jurídicamente (en este sentido, sin embargo, Rudolf v. Ihering) ni solamente
la voluntad de poder garantizada por el derecho objetivo (como pensaba
Bernhard Windscheid), sino ambos a un mismo tiempo 11.
En la denición de Kaufmann el distingo entre derecho subjetivo y
bien jurídico perdería todo sentido, pues el bien jurídico es, en este caso,
un elemento dentro de la noción de derecho subjetivo. La utilidad de
distinguir
ambos conceptos surge, seguramente, de una doble necesidad, la de
poder explicar que existen derechos subjetivos que no tienen como base
ningún bien jurídico (como interés), y la de explicar que hay bienes jurídicos
desvinculados de un derecho subjetivo (como facultad). Por otra
parte, como tercera posibilidad, podría decirse que no cualquier interés
puede erigirse en bien jurídico, sino sólo intereses vitales para el desarrollo
de un individuo en una sociedad —como aquí lo hicimos—, y esta diversi
cación de intereses elevaría a estos segundos a la categoría de bienes
jurídicos stricto sensu.
10 NÚÑEZ, Ricardo C., Tratado de derecho penal, t. III, vol 1, “Parte especial. Delitos
contra las personas”, 2ª reimpr. de la 2a ed., Lerner, Córdoba, 1987 (2ª ed., 1965; 1ª ed.,
1960), p. 15.
11 KAUFMANN, Arthur, Filosofía del derecho, 2ª ed., trad. al castellano por Luis Villar

Borda y Ana María Montoya, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999 (título
original: Rechtsphilosophie, 2ª ed. alemana, 1997), p. 213.
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3. Bien jurídico y objeto de la acción
El bien jurídico ha de ser distinguido del objeto de la acción. Podría
enunciarse así, como lo ha hecho la doctrina, un distingo entre objeto
material
y objeto jurídico del delito 12, siendo este último el bien jurídico. El
objeto material, u objeto de la acción, es aquel ente físico sobre el cual,
concretamente, recae la acción del sujeto. Por ejemplo, en el delito de hurto
es el objeto material del delito la cosa mueble que ha sido sustraída, y es
el bien jurídico la propiedad 13.
II. SURGIMIENTO 14
Este concepto surge en los comienzos del siglo XIX de la mano del
pensamiento ilustrado como un límite al legislador a la hora de criminalizar
conductas. Ese particular contexto histórico estuvo signado por una
gran preocupación vinculada a contener al poder punitivo estatal.
Sus primeras formulaciones le son atribuidas a Johann M. F. Birnbaum,
no obstante se reconoce que Binding fue quien impuso el concepto de bien
jurídico, aunque no como noción prelegal, tarea que sí intentó desarrollar
con posterioridad Von Liszt, de este modo enseña Stratenwerh que
El concepto de “bien” fue introducido en la discusión jurídico-penal por
Birnbaum en 1834, con la expresa finalidad de lograr una definición “natural” de
delito, independiente del Derecho positivo. (…) Para Binding, que es quien impuso
realmente el concepto de “bien jurídico”, lo único determinante era la decisión
del legislador de otorgar protección jurídica a un bien. En contraposición,
fueron sobre todo v. Liszt y la doctrina neokantiana del Derecho penal, representada
entre otros por M. E. Mayer y Honig, los que intentaron desarrollar parámetros
“prelegales” 15.
12 Véase AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, Preludio..., cit., p. 17.
13 Véase ROXIN, Claus, Derecho penal..., cit., t. I, trad. y notas Diego Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Ramesal, Civitas, Madrid, 1997
(obra alemana München, 1994), p. 54.
14 Véase acerca del surgimiento y evolución del concepto: F ERNÁNDEZ, Gonzalo D.,

Bien jurídico y sistema del delito, B de F, Montevideo, 2004, ps. 11 y ss.

15 STRATENWERTH, Günter, Derecho penal. Parte general, t. I., “El hecho punible”, 4ª ed.,

trad. de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005
(4ª ed. alemana, 2000), p. 65. Por su parte, expresan Giovanni Fiandaca y Enzo Musco, en
forma coincidente con Stratenwerth, que “Desde el punto de vista histórico, la paternidad
del concepto de bien jurídico, entendido como noción apta para determinar el objeto de
la tutela penal, se atribuye al jurista alemán Birnbaum. En un escrito de 1834 [‘Über das
Erfordmid riner Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit besonderer Rücksicht
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Por su parte, Aguirre Obarrio reconoce en von Liszt al hacedor principal
del traspaso de la idea de derecho subjetivo protegido a la de bien
jurídico protegido 16.
III. FUNCIÓN DE GARANTÍA
La noción de bien jurídico ha dado lugar, en el ámbito del Derecho
penal, al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. La principal
consecuencia que puede extraerse del principio mencionado nca en el
hecho de que sólo sería legítima aquella norma destinada a proteger bienes
jurídicos. Ello descarta la posibilidad de cualquier tipo de sanción respecto
de pensamientos o comportamientos que no dañen a otro. Es una idea que
tiende a la reducción del Derecho penal.
Bacigalupo se expresa de la siguiente forma:
El Derecho penal moderno (a partir de Binding) se ha desarrollado desde
la idea de protección de bienes jurídicos. De acuerdo con ella, el legislador
amenaza con pena las acciones que vulneran (o ponen en peligro) determinados
intereses de una sociedad determinada. La vida, la libertad, la propiedad, etcétera,
son intereses o finalidades de la sociedad que el legislador quiere proteger
amenazando a quienes los ataquen con la aplicación de una pena; de esta forma,
tales intereses se convierten, a través de su reconocimiento en el orden jurídico
positivo, en bienes jurídicos. De la idea de protección de bienes jurídicos se deducen
en la teoría límites para el ius puniendi, es decir para el derecho de dictar
leyes penales… 17.
Por su parte, Maximiliano Rusconi enseña que
Según esta teoría, es el concepto de la protección de bienes jurídicos el que
debe transformarse en la idea rectora de la formación del tipo y en la legitimación
de la intervención punitiva. El derecho penal, para este punto de vista, es el
auf den Begriff der Ehrenkrankung’, en Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, 1834, ps.
149 y ss.], Birnbaum evaluaba críticamente la concepción protoilustrada del delito como
‘violación de un derecho subjetivo’, advirtiendo cómo la concepción mencionada había
sido incapaz de explicar por sí misma la punición de hechos lesivos de bienes con un rango
particular (…), pero que no podían encuadrarse en el paradigma del derecho subjetivo”, en
Derecho penal. Parte general, trad. de Luis Fernando Niño, Temis, Bogotá, 2006 (4a ed.
italiana, 2001), p. 33.
16 Véase AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, Preludio..., cit., p. 21.

17 BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Hammurabi, Buenos

Aires, 1999, ps. 43 y 44.

Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
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instrumento al que se acude sólo para la protección de los intereses vitales de la
comunidad: vida, libertad, honor, propiedad, etc. 18.
Queda claro entonces, que tal principio, en apariencia, no puede ser
entendido sino como una garantía del individuo frente al poder estatal y
nada más que eso; pues allí donde haya una pena deberá haber un bien
jurídico
lesionado, lo cual no signica que allí donde haya un bien jurídico
lesionado deba haber una pena.
Sin embargo, esta función de garantía que acompañó al nacimiento
del concepto de bien jurídico ha sufrido violentas modicaciones que
han olvidado su carácter de estándar axiológico. Maximiliano Rusconi,
siguiendo a Ferrajoli, traza la siguiente “parábola involutiva” 19:
1. En un primer momento, en el pensamiento ilustrado, el objeto del delito
debía ser la lesión de un derecho subjetivo natural de la persona (vida, salud,
libertad).
2. Birnbaum luego hablaría de “cualquier bien que debe ser tutelado por el
Estado, siempre que esta tutela general no pueda ser realizada más que mediante
la amenaza de una pena determinada”.
3. Para la escuela clásica italiana (Romagnosi, Pellegrino Rossi y Carrara)
el concepto continúa manteniendo una base empírica.
4. En la segunda mitad del siglo XVII el concepto pierde “toda función
axiológica”. Quizá en este momento se produce la “bisagra” más nítida desde
el punto de vista conceptual. Al decir de Ferrajoli: “Su significado no sólo se
amplía, sino que conoce una radical alteración de su referente empírico, que se
desplaza de los intereses individuales afectados al interés del Estado, concebido
al principio como interés en la protección de lo que éste considera digno de
ella y, más tarde, simplemente, como interés en la obediencia o en la finalidad.
Este giro, en parte, es atribuido a Hegel” (cita de Ferrajoli, Derecho y Razón,
ps. 464 y ss.).
5. Luego, a través de Ihering, Liszt y Binding, el concepto, progresivamente,
se va transformando en “el derecho del Estado a las acciones u omisiones impuestas
bajo amenaza de pena”. Esta concepción se ve identificada nítidamente
en la concepción de Giuseppe Maggiore para quien “todo delito es, en definitiva,
un delito de felonía, un crimen laesae maiestatis”.
6. El último giro “involutivo”, Ferrajoli lo ubica en la etapa espiritualista e
irracionalista en la cultura alemana de comienzos del siglo XVIII, momento en
18 RUSCONI, Maximiliano, Derecho penal. Parte general, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007,
p. 78.
19 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Perfecto A.

Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío
Cantarero Bandrés, Trotta, Madrid, 1997 (ed. italiana, 1989), p. 467.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
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el cual “el concepto de bien se desmaterializa definitivamente, transformándose,
de criterio de delimitación y deslegitimación externa, en instrumento positivo y
autorreflexivo de legitimación política de los intereses tutelados”.
7. Sin embargo, Ferrajoli advierte que luego de la Segunda Guerra Mundial
el concepto adquiere “relevancia crítica y función axiológica” 20.
IV. LOS BIENES JURÍDICOS COMO CRITERIO PARA LA EXPOSICIÓN DE LOS
DELITOS EN LA PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL
La parte especial de nuestro Código Penal —correspondiente al Libro
Segundo— expone los delitos. Esa exposición está orientada por los bienes
jurídicos a los cuales las conductas tipicadas lesionan. Este modo de clasi-
cación de los delitos se remonta, en la doctrina internacional, a Giovanni
Carmignani 21, ilustre representante de la escuela toscana del derecho
criminal.
Se arma, con razón, que el orden en el cual aparece cada bien jurídico
demuestra una valoración por parte del legislador, es decir, los bienes
jurídicos que primero aparecen son los de mayor importancia 22.
Esta enumeración de delitos reconoce la siguiente clasicación: se
toman en un mismo título los delitos que dañan un mismo bien jurídico
(v.gr., Título V, “Delitos contra la libertad”) o, excepcionalmente, se toma
como parámetro al titular de los bienes jurídicos lesionados, como así lo
hacen los títulos correspondientes a los delitos contra las personas, delitos
contra la administración pública y delitos contra los poderes públicos
23; luego, dentro de cada título, encontramos diferentes capítulos, en
los cuales se subclasican los delitos que lesionan un mismo bien jurídico
20 RUSCONI, Maximiliano, Derecho penal, cit., ps. 81 y 82.
21 Conf. CREUS, Carlos - BUONPADRE, Jorge, Derecho penal. Parte especial, t. I, 7a ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 1; NÚÑEZ, Ricardo, Manual de derecho penal. Parte especial,
2a ed., act. por Víctor F. Reinaldi, Lerner, Córdoba, 1999. Aunque Carmignani, vale
aclarar, no habría acuñado el concepto bien jurídico, sino que se refería “al derecho violado
(objetividad jurídica del delito)” (NÚÑEZ, Ricardo, Manual..., cit., p. 12).
22 En un sentido contrario se expresa Eusebio Gómez, quien ha armado que “(n)o porque

un delito tenga prioridad, dentro de la enumeración de la ley, podrá pensarse que ésta
dispensa
al bien que con tal delito se lesiona mayor protección que al que aparece tutelado mediante
una incriminación inscripta en otro término. Intrínsecamente, la protección es idéntica para
todos los bienes” (Tratado de derecho penal, Compañía Argentina de Editores, t. II, Buenos
Aires, 1939, p. 10). En igual criterio que Eusebio Gómez se enrola F ONTÁN BALESTRA, Carlos,
Derecho penal. Parte especial, act. por Guillermo Ledesma, 16a ed., LexisNexis, Buenos
Aires, 2002, p. 12).
23 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. III, La Ley, Buenos Aires, 1945, p. 12.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
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de acuerdo al modo de ataque 24 o de acuerdo a una “fragmentación del
bien jurídico genérico” 25 (v.gr., Capítulo I del Título V, “Delitos contra la
libertad individual”).
Ese Libro Segundo, el referido a los delitos, se compone de doce títulos,
los cuales están divididos en capítulos. Los títulos son los siguientes:
Título I: “Delitos contra las personas”, el cual comprende ataques contra
la vida y la integridad física; el Título II, referido a los “Delitos contra el
honor”; el Título III, sobre “Delitos contra la integridad sexual”; Título
IV, “Delitos contra el estado civil”; Título V, “Delitos contra la libertad”;
Título VI, “Delitos contra la propiedad”; Título VII, “Delitos contra la
seguridad
pública”; Título VIII, “Delitos contra el orden público”; Título IX,
“Delitos contra la seguridad de la Nación”; Título X, “Delitos contra los
poderes públicos y el orden constitucional”; Título XI, “Delitos contra la
Administración Pública”; y el Título XII, “Delitos contra la fe pública”.
V. ALGUNOS PROBLEMAS ESTRUCTURALES
Creemos aquí que la pregunta acerca del bien jurídico debe incidir
en dos ámbitos que hacen a la estructura misma del sistema penal: el
primero
—y conceptualmente previo a la elaboración misma de la teoría del
delito— está vinculado a la necesidad de que las normas penales tiendan a
proteger bienes jurídicos; el segundo, y siempre que el primero arroje una
respuesta armativa, referido al impacto que la lesión efectiva al bien
jurídico
debe tener en el ámbito de la conformación del ilícito, es decir, si ante
la creencia de que el orden jurídico-penal se estructura sobre la base de la
protección de bienes jurídicos, la lesión efectiva del bien (resultado típico)
debe tener incidencia a la hora de fundar el ilícito.
1. La protección del bien jurídico como fundamento del sistema
de sanciones penales
El primer problema con el cual nos topamos en el marco de análisis
respecto de la temática del bien jurídico es el referido a la veracidad
respecto de esa función externa que ha de cumplir el bien jurídico como
fundamento del derecho penal y como límite del mismo.
24 Conf. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, 6ª ed. (de seis ediciones), Astrea,
Buenos Aires, 1997 (1ª ed., 1983), p. 3.
25 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, cit., t. III, La Ley, Buenos Aires, 1945,

p. 11.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
198 Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009
En la actualidad existen fuertes sectores de la doctrina que cuestionan
la aptitud del concepto de bien jurídico a los efectos de limitar el poder
punitivo
y, asimismo, su concreta ecacia en la protección de los bienes. En
consecuencia, ponen en crisis su capacidad para fundar el orden penal.
Uno de los principales detractores de la teoría del bien jurídico proviene
de la doctrina alemana, y es el lúcido jurista Günther Jakobs.
El profesor de Bonn entiende que el derecho penal no tiene por función
proteger bienes, sino rearmar la vigencia de la norma.
Comienza su argumento demostrando que, en realidad, el derecho penal
no pretende proteger bienes, pues ellos, normalmente, se destruyen sin
intervención de persona alguna, sino naturalmente. Así lo anota:
Si se incluyen todos los bienes que deben ser protegidos de modo incondicionado
(…) entre los bienes jurídicos, pronto se constata que en la gran mayoría
de la ocasiones perecen de un modo que no le interesa al derecho, especialmente
al derecho penal, en lo más mínimo. [Por ejemplo] [l]os seres humanos mueren
por las afectaciones que sus órganos presentan inevitablemente al alcanzar una
edad avanzada...
(…) [S]e dice, entonces, que la relevancia jurídica de los bienes es relativa,
referida sólo a una determinada puesta en peligro. (…) [e]l derecho penal ya no
garantiza la existencia de los bienes jurídicos en sí, sino sólo que las personas no
ataquen esos bienes, y, de manera correspondiente, únicamente en esta medida
se tratará de bienes jurídicos, por lo demás, de meros bienes que pueden perecer.
(…) [l]a muerte por senectud es la pérdida de un bien, pero la puñalada del
asesino es una lesión de un bien jurídico. Por lo tanto, el derecho penal no sirve
para la protección genérica de bienes que han sido proclamados como bienes jurídicos,
sino para la protección de bienes contra ciertos ataques, y sólo en lo que
se refiere a esta protección los bienes aparecerán en la lente del derecho, y serán
bienes jurídicos.
(…) Por lo tanto, el derecho penal como protección de bienes jurídicos significa
(¡en todo caso!) que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida
frente a los ataques de otra persona 26.
Del párrafo transcripto puede apreciarse la línea argumentativa mediante
la cual Jakobs funda su discurso. Su retórica se aparta de cualquier
noción material de bien para centrarse en la idea de personas
interrelacionadas
conviviendo en sociedad. De esta forma al derecho penal (o a la
legislación penal) le interesa que un sujeto no ataque al resto, y no proteger
un bien. Así lo escribe Jakobs:
JAKOBS, Günther, “¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la
26

norma?”, en Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en el Derecho

penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, ps. 41 y 42.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009 199
Si se considera esta primera pequeña conclusión provisional con más detalle
(…), se percibe que, en lugar de la afirmación de que el derecho penal persigue
la protección de bienes jurídicos, también puede plantearse (…) que el derecho
penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes 27.
Pero de lo hasta aquí expuesto pueden quedar aún algunas dudas respecto
de la materialidad del bien, pues parece que incluso cuando el derecho
penal no protege bienes, al menos intenta evitar ataques contra ellos (o
mejor, contra personas encarnadas en sus bienes), pero el jurista de Bonn
se encarga de aclarar el panorama:
A primera vista (…) parecería que en última instancia, todo acaba en la
protección de bienes jurídicos. [Pero si hacemos] [u]n examen más exacto: (…)
[e]l titular del bien puede permitir su destrucción; si el bien está en peligro, no
sucede que todos deban ayudar al titular a salvarlo; únicamente se pretende que
no tenga lugar la destrucción o la sustracción del bien. Por lo tanto, desde el punto
de vista del derecho penal, el bien aparece exclusivamente como pretensión
del titular de que éste sea respetado (…) el bien no ha de representarse como objeto
físico o algo similar, sino como norma, como expectativa garantizada… 28.
Concluye tajantemente Jakobs:
El derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes
jurídicos 29.
Pues, arma el profesor alemán:
Lo que caracteriza al comportamiento humano jurídico penalmente relevante
no es que lesione o ponga en peligro bienes jurídicos —esto también sucede
por catástrofes naturales, animales, etc.—, sino su significado: contiene el
esbozo de un mundo 30.
En su favor intenta demostrar, entre otras cosas, que existen tipos penales
que no suponen la lesión de bien jurídico alguno, sino que se denen
exclusivamente por la infracción de ciertos deberes, lo que él denomina,
siguiendo la teoría sistémica de Luhmann 31, abandono del rol. Entre esos
27 JAKOBS, Günther, “¿Qué protege el derecho penal...”, cit., p. 42.
28 JAKOBS, Günther, “¿Qué protege el derecho penal...”, cit., p. 43.
29 JAKOBS, Günther, “¿Qué protege el derecho penal...”, cit., p. 43.

30 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, trad. al castellano de

Manuel Cancio Meliá, Cuadernos Civitas, Madrid, 1996, p. 11.

31 Para mayor detalle acerca de esta teoría puede leerse con provecho: L UHMANN, Niklas,

Introducción a la teoría de los sistemas. Lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrete,
Anthropos, México DF, 1996.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
200 Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009
delitos, Jakobs anota, fundamentalmente, a aquellos en los cuales el sujeto
activo no puede lesionar un bien jurídico, por la sencilla razón de que el
bien jurídico no existe aún, sino que él, en todo caso, tiene a su cargo su
creación, y, en el mejor de los casos, ni siquiera debe crear un bien, sino
que debe realizar una institución. Ejemplo de estos delitos son los de
funcionarios
públicos:
“No es posible ordenar al derecho penal en función de un esquema tan
sencillo, bien versus moral; pues los bienes (…) presentan determinadas condiciones
de supervivencia sin la cuales no pueden ser usados, y también habría
que proteger esas condiciones de subsistencia. Dicho en un ejemplo: sólo en un
Estado con una administración de justicia segura podrá haber propiedad segura
(…). Por ello es necesario proteger a la administración de justicia frente a los cohechos,
a las prevaricaciones, etc. Pero cuando un juez comete prevaricación, no
ha lesionado un bien existente en perfección e independiente de él con la denominación
“correcta administración de justicia” sino que no ha generado aquella
administración de justicia que debe existir.
[Se podría decir] que el juez habría dejado de participar, en contra de su deber,
en la constitución del bien jurídico “correcta administración de justicia”; sin
embargo, con toda certeza es más adecuada a la materia la formulación de que el
juez ha abandonado su rol, es decir, que ha lesionado las expectativas que existían
frente a él en cuanto titular de un determinado rol.
(…) Siempre que el autor no actúa en el papel de ‘cualquiera’, que sólo
tiene el contenido negativo de que no debe lesionar a otros, sino que actúa cumpliendo
un rol con contenido positivo, (…) tiene el cometido de realizar una institución,
y por ello la denominación de lesión de un bien jurídico es completamente
inadecuada para tales infracciones de deber” 32.
Como vimos, muy hábilmente, el profesor alemán demuestra que uno
de los extremos de la teoría del bien jurídico es, en el marco cientíco de
su teoría, falso. Pues arma que no todo tipo penal sanciona a quien
lesione
un bien jurídico, por la sencilla razón de que existen tipos penales que
sancionan única y exclusivamente “la defraudación del rol asignado”. Pero
el argumento del lúcido jurista de Bonn no se detiene, sino que, habiendo
demostrado que existen situaciones en las cuales se debe penar a alguien
que no lesiona bienes jurídicos, nos muestra ahora que existen situaciones
en las cuales no se debe penar a quien sí lesiona el bien jurídico:
...la causación de la pérdida (…) per se nada significa respecto de la competencia
por esa pérdida (…). Quien no hace nada que contradiga su rol (legal) tampoco
32 JAKOBS, Günther, “¿Qué protege el derecho penal...”, cit., ps. 43 y 44.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009 201
defrauda una expectativa, sino que se conduce de modo socialmente adecuado,
cuando adquiere relevancia causal respecto de la lesión de un bien” 33.
En una pequeña conclusión acerca del pensamiento de Jakobs que
aquí transcribimos, podemos armar que el jurista alemán advierte, y
enseña,
que —conforme a su teoría, vale aclarar— el factor común a todos
los ilícitos no es la lesión de un bien, pues ella puede existir o no —o puede
también no castigarse a nadie aun existiendo bien jurídico lesionado—,
sino que lo que existe en todos los ilícitos —y lo que siempre se castiga—
es el abandono de un rol que defrauda una expectativa.
Pero debemos señalar en este punto que Jakobs no está solo en su
postura, pues no sólo desde la doctrina alemana se hacen escuchar las
voces
críticas, sino que algunas de ellas provienen de nuestro país, y aún más
cerca, desde nuestra propia universidad.
En ese sentido, debemos mencionar a Marcelo Sancinetti, quien —en
lo que parece ser un gran cambio en lo que había sostenido en su primera
tesis doctoral 34— arma que la idea de un derecho penal como protector
de bienes jurídicos resulta expansiva del poder punitivo, pues si se pretende
erigir a la amenaza de pena en un escudo protector de bienes, qué más
conveniente
que “incrementar el grosor de ese escudo” (incrementar las penas)
para lograr una más ecaz protección. Y, adicionalmente, arma que tal
protección no puede ser realizada fácticamente.
Así lo escribe Sancinetti:
Si el Derecho penal realmente pudiera cumplir la misión de “proteger bienes
jurídicos” en sentido físico, como si fuera un vidrio blindado que se levantase
delante de los bienes, ciertamente sería correcto aumentar el grosor del vidrio
tanto como fuera posible, pues cuanto más denso fuese el blindaje, mayor sería
la protección.
Pero esa noción es errada. La ley penal no es un “escudo protector”;
ni pretende, ni puede lograr que el delito desaparezca. Ésa no es una misión
que deba serle adscripta como cosa propia ni siquiera en forma ideal. No es
que por el hecho de que la ley penal sea incapaz de cumplir esa misión deba
desaparecer: sólo significa que no “protege”, al menos no si por “protección” se
entiende un “escudo real contra el agresor eventual” 35.
33 JAKOBS, Günther, “¿Qué protege el derecho penal...”, cit., p. 45.
34 SANCINETTI, Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos
Aires, 1991.
35 SANCINETTI, Marcelo, A., Casos de Derecho penal. Parte general, Hammurabi, 3ª ed.,

Buenos Aires, 2006, p. 53.

Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
202 Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009
El argumento parece, a primera vista, ser convincente, pero puede,
sin embargo, ser rebatido con la misma o mayor sustancia. En este sentido,
podemos responder a ese argumento utilizando palabras de un férreo
defensor
del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, como lo es
Maximiliano Rusconi 36 (aunque el autor citado las utiliza para contestar
a un argumento diferente de Julio Maier, creemos que aplican del mismo
modo respecto de la opinión de Sancinetti). En esos párrafos se expresa
Rusconi sosteniendo que las garantías, por principio, son instrumentos que
tienden (y sólo pueden tender) a limitar el poder punitivo estatal y jamás
a ampliarlo o legitimarlo, por esa razón, dice Rusconi, no se puede
pretender
utilizar el argumento del bien jurídico protegido para incrementar
las penas, pues esa idea desvirtuaría la función propia de la garantía. De
esta forma, entiende el lúcido jurista argentino, que “una conducta que
amenaza al bien jurídico es la condición necesaria, pero no suciente para
criminalizar esa conducta” 37; “el principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos es un límite al momento de construir el tipo penal, pero nunca
un elemento extensivo del tipo penal frente a otros criterios negativos de
la tipicidad” 38.
El argumento de Rusconi puede llegar a conformarnos respecto de
la imposibilidad de ampliar el poder punitivo sobre la base del concepto
del bien jurídico, pero, hasta ahora, nada nos dice respecto de la inecacia
que Sancinetti le cuestiona a los efectos de proteger bienes. Y, ciertamente,
Rusconi no pretende en ningún momento demostrar la ecacia que
Sancinetti reclama, pues a él no le importa legitimar el poder punitivo, sino
que su preocupación pasa, pura y exclusivamente, por limitar el existente
sobre la base de las garantías constitucionales; en este sentido arma:
...la teoría del bien jurídico (…) no pretende fundar en razones explicables
empíricamente
la legitimidad del sistema de control penal, sino todo lo contrario. Esta
teoría busca establecer como condición de ilegitimidad un déficit material de la
actividad legislativa. El derecho penal sería ilegítimo si sus normas no pueden
reconducirse a la protección de bienes, y adicionalmente será ineficaz si no logra
esa protección a la cual remite el discurso normativo 39.
Empero, Sancinetti sí se preocupa por encontrar una “bondad legitimante”
en el ejercicio punitivo, y por ello ensaya un argumento vinculado
36 Conf. RUSCONI, Maximiliano, Derecho penal…, cit., ps. 82 y ss.
37 RUSCONI, Maximiliano, Derecho penal…, cit., p. 88.
38 RUSCONI, Maximiliano, Derecho penal…, cit., p. 88.

39 RUSCONI, Maximiliano, Derecho penal…, cit., p. 90.

Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
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Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009
con la función del Derecho penal, no como protector de bienes, sino como
protector de normas. Veamos:
La pena sólo “protege” en el sentido de una “comunicación” trabada entre
infractor y sociedad y entre los miembros de la sociedad.
El quebrantamiento de una norma advierte a todos que la expectativa de
la conducta debida que encierra la norma está en discusión. La pena demuestra
que, para la sociedad, en cambio, todo aquel que se atenga a la norma está en lo
correcto; quien la quebrante, en lo erróneo. Se trata, pues, de un intercambio de
mensaje y respuesta. El autor del hecho punible pronuncia el principio: “la norma
que quebranto no rige para mí”; la sociedad le responde que sí rige, constata
la norma como existente; y se lo demuestra a todos, también al autor, a su costa.
Rusconi retoma el argumento de la ecacia (o mejor, falta de ecacia)
que Sancinetti objetara al concepto de protección de bienes. Pero lo hace
revirtiendo el argumento y le traslada el problema a Sancinetti. En efecto,
arma Rusconi que Sancinetti puede tener razón en cuanto a la
incapacidad
del poder penal para proteger bienes, pero sostiene que Sancinetti tampoco
podría negar que el poder penal es igualmente inoperante a los efectos
de “estabilizar normas”, pues ese “mensaje comunicacional” se daría en
un número ínmo de infracciones, ya que las estadísticas del sistema penal
demuestran que la gran mayoría de hechos delictivos no son condenados
(o mejor, sólo una pequeñísima minoría de hechos delictivos son
condenados). Por lo tanto, y en denitiva, reformulando aquí lo que arma
Sancinetti, en el común de los casos el autor del ilícito diría: “La norma no
vale para mí”, y la sociedad nada respondería. En consecuencia la norma
no sería estabilizada, y de hecho jamás podría serlo —salvo en un número
mínimo de casos—, pues el problema de que la criminalización secundaria
40 no se realice no es coyuntural de este contexto histórico-territorial
—de nuestro sistema penal—, sino estructural de cualquier sistema penal,
pues como arman Zaffaroni, Alagia y Slokar: “La criminalización primaria
es un programa tan inmenso, que nunca y en ningún país se pretendió
llevarlo a cabo en toda su extensión, y ni siquiera en parte considerable,
porque es inimaginable” 41.
40La criminalización es denida por Zaffaroni-Alagia-Slokar como “la selección penalizante”,
la cual se divide en dos momentos: criminalización primaria, que “es el acto y el
efecto de sancionar una ley penal material, que incrimina o permite la punición de ciertas
personas” (Derecho penal…, cit., p. 6), y la criminalización secundaria, que “es la acción
punitiva ejercida sobre personas concretas” (p. 7).
41 ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal...,

2ª ed., cit., p. 7.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
204 Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009
En suma, puede armarse que el argumento vinculado con el aumento
de penas —situación a la cual la teoría del bien jurídico conduciría— es
inválido por desconocer la naturaleza liberal propia que el bien jurídico
entraña, esto es: la exclusiva y única capacidad de ser factor limitante y
contenedor del poder punitivo.
A su turno, el segundo argumento dado por el sector funcionalista, el
argumento de la ecacia, es tan perjudicial para una teoría como para la
otra, pues ninguna sale airosa de la prueba empírica. Y podemos agregar,
como dato curioso, que las teorías funcionalistas parecen, en la mayoría de
los casos, desconocer cualquier relevancia al dato empírico, cualquier dato
de la realidad ajeno al mundo normativo —pues su afán tiende a la
normativización
de todos los conceptos—, pero, sin embargo, cuando algún
dato fáctico es “funcional” a los efectos de “estabilizar” su teoría contra
embates críticos o de “desestabilizar” teorías ajenas, suelen recurrir al dato
empírico o al ejemplo del mundo cotidiano.
En conclusión, y en consecuencia, sea cual fuere la teoría que se escoja,
a ella sólo podrá caberle la tarea de limitar el poder punitivo, pero no la
de legitimarlo; y si el bien jurídico puede ofrecer algo en ese sentido, será
recibido con beneplácito.
2. La lesión del bien jurídico como fundamento del ilícito
Una vez establecido que el principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos es criterio rector a la hora de fundar un sistema penal, parece
lógico suponer que si la razón de ser de las normas penales fuera la
protección
de bienes, entonces debería existir un mayor reproche punitivo hacia
quien lesiona el bien jurídico en comparación de quien sólo lo pone en
riesgo, pero ello puede ser controvertido. Aunque cabe aclarar que desde
una óptica de estricta lege lata la discusión no resiste siquiera un round,
pues el Código Penal argentino ha establecido penas mayores para el delito
consumado que para la tentativa, para el delito de lesión que para el
de peligro concreto y para el delito de peligro concreto sobre el de peligro
abstracto (aunque desde el punto de vista constitucional uno puede
sostener
que, de conformidad con el principio de culpabilidad, no es legítimo
agravar la situación punitiva por causar el resultado respecto de quien hizo
lo mismo y no causó el resultado). Sin embargo, no es aconsejable remitir
la discusión al texto de la ley sin buscar los fundamentos que le coneren
racionalidad (o lo tornan irracional) por ello abriremos el juego a la opinión
controversial.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
205
Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009
En este entendimiento, ha armado Sancinetti en su primera tesis doctoral:
Cuando la norma prohíbe el homicidio, marca que la vida del hombre constituye
un bien, un valor, del cual deriva la prohibición. De aquí se sigue que el
bien jurídico cumple una función prioritaria en el concepto de ilícito; no el resultado
efectivo, pero sí el resultado que la decisión de acción abarcó en el contexto
de la finalidad.
¿Cuál es entonces esa función prioritaria del bien jurídico? En primer lugar,
la de dar legitimidad a la norma que impone el deber: el legislador, según
principios normativos de orden superior, constitucionales —y, por ende, contingentes,
no conceptuales—, no puede imponer cualquier deber. En segundo lugar,
cumple la función de definir el disvalor de acción contrario a la norma; pues la
acción no es contraria a la norma sin más ni más, “porque sí”, sino en la medida
en que la voluntad del autor se contrapone al bien jurídico, y, por medio de esto,
a la norma...
La función legitimante de la norma penal que tiene el bien jurídico, no se
pone de manifiesto entonces en que debe haber un menoscabo efectivo (resultado),
sino en que sólo mediante la relación de oposición entre la voluntad del autor
y el bien jurídico, puede ser definido, precisamente, el disvalor de acción 42.
De lo expresado en aquella oportunidad por el jurista de Buenos
Aires, tenemos que, según él, aun en el caso de que creamos que el bien
jurídico cumple alguna función como control externo al sistema, esta
función
no implica que la efectiva lesión de ese bien deba ocupar algún lugar
en la fundamentación del ilícito, sino que mediante una teoría subjetivista
(basada única y exclusivamente en el disvalor de la acción) podría
igualmente
fundarse un orden penal tendiente a la protección de bienes, pues lo
que da sentido a la norma es la idea de impedir que los individuos realicen
acciones que tiendan a lesionar bienes jurídicos, y la norma, entonces,
sólo puede impedir (y, por ende, prohibir) esa acción, mas no puede impedir
(y, por ende, prohibir) la lesión. Más claro aún puede leerse en el
siguiente párrafo:
Naturalmente, el hecho de que el ilícito esté constituido por el disvalor de
acción exclusivamente, no le quita un ápice al valor del bien jurídico como principio
fundante:
“Sin un disvalor de resultado al cual esté dirigida la acción, tampoco es posible
un disvalor de acción. Ninguna acción es plena de valor o contraria al valor
por sí misma; ella siempre recibe su valor o su disvalor recién de su referencia
42SANCINETTI, Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos
Aires, 1991, ps. 111/112.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
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a una meta plena de valor o contraria al valor. De ello se sigue que no hay acciones
de ilícito, cuyo disvalor no esté referido a un bien jurídico; toda prohibición
jurídico-penal sirve a la protección de un bien jurídico” [Zielinski, Diethart,
Handlungsunwert, ps. 124 y ss.].
Tendría que estar absolutamente fuera de cuestión que —según esto— un
concepto de ilícito circunscripto al disvalor de acción no tendría modo de desviar
el derecho hacia la moral, porque toda consideración sobre la legitimidad de la
protección del “interés” respectivo (bien jurídico), se halla ya en la base del juicio
de disvalor sobre la acción 43.
Creemos aquí que el problema es complejo, y puede que Sancinetti
tenga cierta razón en cuanto a que el efectivo resultado no es factor
determinante
a la hora de fundar el ilícito, sin embargo debido a que en este
pequeño trabajo no pretendemos introducirnos en una problemática
semejante
—razón por la cual no podemos fundar debidamente una postura en
este punto—, optaremos por quedarnos —provisoriamente, y sólo
provisoriamente—
con el siempre simplista argumento de lege lata y armar
—en principio y para no confundir al lector novel que se introduce en el
estudio de la materia— que la lesión al bien jurídico es carácter rector a la
hora de fundar el ilícito y, en consecuencia, será determinante en la tarea
hermenéutica de resolución de casos, permitiendo la inclusión de criterios
correctores de la imputación, como lo es la “insignicancia” (en la obra de
Zaffaroni aparece como criterio limitador de la tipicidad conglobante).
VI. PROBLEMAS ADICIONALES
Luego de abordar la temática del bien jurídico en relación con su
función fundamentadora (o limitadora) de la ley penal y de su función
como fundamento (o no) del ilícito, creemos oportuno introducirnos en
dos tópicos más, cuales son: 1) la titularidad y 2) la disponibilidad del bien
jurídico.
1. Titularidad del bien jurídico
Se suele decir que existen bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos
estatales. Los primeros se referirían a intereses del individuo y los
segundos a intereses del estado. Pero, ello no contesta a la pregunta de
quién es el titular del bien, pues aunque pueda pensarse que la respuesta
surge de la misma denición (los bienes jurídicos individuales son del in-
43 SANCINETTI, Marcelo A., Teoría..., cit., p. 39.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
207
Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009
dividuo y los estatales del estado), la cuestión no está tan clara; y esta falta
de claridad (o mejor, claridad en sentido contrario) queda de maniesto en
las siguientes citas:
Giuseppe Maggiore, al referirse al homicidio, señala:
El objeto de este delito es la necesidad de amparar la vida humana, que es
un bien sumo, no sólo para el individuo, sino para la sociedad y el Estado, como
valor cualitativo y cuantitativo (demográfico). La vida, dada al hombre por Dios,
solo Él puede quitársela. El Estado puede imponer el sacrificio de ella para fines
supremos de la colectividad, pero el individuo nunca puede convertirse en árbitro
de su destrucción, a menos que el ordenamiento jurídico, por alguna reconocida
causa de justificación, le otorgue ese derecho 44.
Por su parte, Alfredo Molinario plantea lo siguiente al referirse a la
titularidad del bien jurídico vida:
Hay un punto particularmente interesante en el análisis del delito de homicidio,
respecto de a quién pertenece el bien jurídico tutelado por la ley en la
represión de ese delito. Este bien jurídico, en rigor de verdad, suscita un doble
orden de intereses:
Por un lado, el interés de cada ser humano en gozar de la vida, a la cual
ha sido llamado y en la cual tiende a permanecer hasta por simple inercia vital.
Dicho interés halla, a su vez, un reflejo en el interés que tiene el Estado de tutelar
ese derecho. Es claro que se trata de un interés análogo al que tiene en tutelar
cualquier otro: el derecho al honor, el derecho a la libertad, el derecho a la propiedad,
etc. Esto ocurre porque una de las finalidades del Estado es tender a garantizar
a cada individuo el goce y ejercicio pacífico de todos sus derechos. Es
en esta primera fase donde aparece el interés del sujeto, reconocido y protegido
por el Estado.
Pero, además, por otra parte, hay un interés directo del Estado en la conservación
de la vida humana, como instrumento que ella es para la realización de
sus finalidades, entre otras, la finalidad demográfica, que explica su propia subsistencia.
En efecto, el Estado, así como el individuo, tiende, por inercia o por
voluntad, a subsistir en el tiempo, y no podría hacerlo, como es evidente, sin pueblo,
que es uno de sus elementos. El Estado, pues, y ésta es la segunda fase, ve en
la vida humana un instrumento que asegura su perpetuidad.
Fuerza es, pues, tener presente esta doble posición del Estado frente al delito
de homicidio: posición de tutela de la vida humana, que no se diferencia con
la que ejerce respecto de los demás derechos, y posición respecto de la cual el
Estado es sujeto directamente lesionado. Aspecto, este, muy interesante, pues,
como lo veremos al estudiar el problema del homicidio consentido por la vícti-
MAGGIORE, Giuseppe, Derecho penal. Parte especial. De los delitos en particular,
44

Temis, Bogotá, 2000 (4a ed. italiana, 1950, t. IV), ps. 275 y ss.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
208 Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009
ma, para la determinación de si tal hecho es o no delito, es preciso acudir a este
principio, ya que, de lo contrario, podría cuestionarse su acriminación por defecto
de sujeto pasivo 45.
Como se observa, los citados juristas le atribuyen al Estado una enorme
“co-titularidad” de los bienes, que incluso parece imponerse sobre la
titularidad individual.
Por nuestra parte, no adherimos a su opinión, y creemos que la titularidad
del bien jurídico pertenece siempre al individuo, no al Estado.
Ello así en razón de que desde una óptica liberal, como ya lo hemos
armado, el bien jurídico debiera servir (si es que alguna función puede
serle atribuida) sólo a la empresa de limitar el poder del Estado, y si éste
viene a erigirse en titular de todos los bienes jurídicos, esa función
garantizadora
desaparecería, o peor, daría un giro de ciento ochenta grados para
transformarse en un instrumento útil para expandir el poder estatal.
Y en este sentido es correcta la crítica de Maier (aunque, claro, como
lo explicaremos, no compartimos su punto de partida) referida a que la
idea del bien jurídico ha servido al Estado para conscar el conicto a la
víctima, erigiéndose en titular de todos los bienes:
El principio del bien jurídico constituye el último y más acabado ensayo
teórico de aquello que los abolicionistas expresan con las palabras expropiación
del conflicto, en tanto, al objetivar a la víctima y abstraer el objeto de la lesión,
transforman un conflicto social entre protagonistas reales, en un conflicto con el
Estado por la desobediencia a sus normas: la víctima real, según se observa, está
ausente, despersonalizada y, en principio, carece de todo poder en el sistema;
sintéticamente:
no interesa 46.
Como lo armamos, la crítica de Maier es, a nuestra juicio, cierta; no
obstante, lo es sólo parcialmente, y ello así en razón de que sólo surte
efectos
a la hora de cuestionar una teoría del bien jurídico en la cual el titular de
todos
los bienes sea el Estado, pero si los bienes son titularidad de cada individuo,
no hay razón por la cual el Estado deba expropiar el conicto a nadie (o
al menos no desde el argumento del bien jurídico). Por eso no compartimos
el punto de partida de Maier, pues sigue los lineamientos de una teoría que
ve la titularidad del bien en un Estado absoluto, lo cual se contrapone con la
esencia liberal del bien.
45 MOLINARIO, Alfredo - AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, Los delitos, t. I, TEA, Buenos
Aires, 1999, ps. 104/105.
46 MAIER, Julio, B. J., “La víctima y el sistema penal”, en De los delitos y de las víctimas,

Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 185, citado por RUSCONI, Maximiliano, Derecho
penal..., cit., ps. 86 y 87.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
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2. Disponibilidad del bien jurídico
La doctrina clasica, normalmente, a los bienes jurídicos en disponible
e indisponibles. Siendo los segundos aquellos sobre los cuales el individuo
al cual pertenecen no podría consentir su destrucción.
Sin embargo, algunas consideraciones doctrinarias han puesto en crisis
esta idea. En este sentido, Eugenio R. Zaffaroni denía al bien jurídico
como “…la relación de disponibilidad de una persona con un objeto…” 47.
Lo cual lo llevó a eliminar la clasicación de bienes jurídicos entre
disponibles
e indisponibles, pues los segundos, al no ser disponibles, no podrían
ser bienes jurídicos o, de lo contrario, existiría una contradicción
terminológica
insalvable. Así lo escribe el citado autor:
La idea de disponibilidad es criticada, particularmente por quienes clasifican
los bienes jurídicos en disponibles e indisponibles, lo que se contrapone
frontalmente con la disponibilidad como característica esencial del concepto.
Este malentendido deriva de la identificación de disposición con destrucción. La
destrucción es un límite —poco usual— de la disponibilidad, pero en un estado
social y democrático de derecho la forma ordinaria de disponibilidad es el uso o
aprovechamiento del objeto de la relación. En este sentido, es claro que la vida
es el bien jurídico más disponible, pues a cada instante se dispone del tiempo de
vida. Los casos a que usualmente se apela para negar el concepto de bien jurídico
como disponibilidad son el suicidio y la destrucción del estado. Cabe observar
que son dos supuestos en que el sujeto pierde de una vez y para siempre todos
los bienes jurídicos y no sólo la vida o el estado: en el primer caso desaparece el
sujeto; en el segundo, la protección jurídica. De allí que en el caso del suicidio
pueda exigirse el recaudo de que, por lo general, sólo sea legítima la práctica directa
por el propio sujeto. En el caso del estado, se trata de un bien jurídico de
sujeto múltiple y, por consiguiente, un sujeto aislado no puede disponer de él en
forma destructiva, lo que es característica común a todos los bienes jurídicos de
sujeto múltiple 48.
Luego de esta explicación, podemos entender que el bien jurídico pertenece
al individuo y es él quien puede disponer de dicho bien, aunque, al
parecer, sobre ciertos bienes el titular no podría consentir su lesión (o des-
47 ZAFFARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. Parte general, t. III, Ediar, Buenos
Aires, 1980/1983, p. 240. Más cerca en el tiempo, el autor citado, en una obra conjunta
con Alagia y Slokar, modica la noción, reemplazando el término persona por el de sujeto:
“Relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto…” (ZAFFARONI, Eugenio R.
- ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal..., cit., 2ª ed., p. 489).
48 ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal…,

cit., 2a ed., ps. 489 y 490.

Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
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trucción). Surge entonces un nuevo problema, que se traduce en el
siguiente
interrogante: ¿Cuáles son esos bienes?
Al respecto podemos tomar nuevamente una cita de Zaffaroni, Alagia
y Slokar, quienes al tratar otro tópico (la legítima defensa) arman:
La solución de este problema se ha ensayado mediante una teoría general
de los bienes personales (…). Esta teoría distingue: (a) bienes de los cuales los
individuos nunca pueden ser privados, ni aun mediando consentimiento del titular
(torturas, vejaciones, libertad —reducción a servidumbre—, vida); (b) bienes
de que los individuos pueden ser privados sólo mediando su consentimiento (actos
de coerción personal del proceso, extracción de líquidos del cuerpo y otros
procedimientos que causen lesión o dolor aunque sea insignificante, extracción
de órganos); (c) bienes de los que el individuo puede ser privado a condición de
compensar su pérdida (propiedad, intimidad, la libertad en alguna medida —detención
—);
y (d) bienes de los que el individuo puede ser privado sin su consentimiento
ni compensación (pena privativa de la libertad por sentencia, condenas
civiles) 49.
En suma, podemos quedarnos con la idea de que el bien jurídico pertenece
al individuo, y es él quien decide respecto de cómo dispondrá de
aquél; no obstante lo cual, existen bienes que no pueden lesionarse justi-
cadamente aun mediando el consentimiento de su titular, lo cual no excluye
la idea de disponibilidad en tanto se diferencie adecuadamente aptitud
de disponer y aptitud de destrucción.
VII. CONCLUSIÓN
Queda claro que la idea de bien jurídico como criterio rector para
fundar un sistema penal justo atraviesa fuertes crisis, pues recibe distintas
críticas de diversos sectores de la doctrina —algunas de ellas provenientes
de excelentes plumas, como las que aquí transcribimos—. Por ello resulta
sumamente difícil lidiar con todos los problemas que este tópico encarna
(conceptualización, capacidad de fundar el sistema, capacidad para fundar
el ilícito, titularidad de los bienes, disponibilidad de los bienes, entre
otros), pero, sin embargo, ello no debe distraer la cuestión central que se
reere a la capacidad concreta que esta idea, bien entendida, pueda tener
a
los efectos de funcionar como elemento de contención del poder punitivo
(ya sea en su forma de criminalización primaria, ya sea en su forma de
49 ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal…,
cit., 2a ed., p. 605; ver NINO, Carlos, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría
liberal del delito, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 475.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211
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criminalización secundaria). Y si es cierto, como aquí lo creemos, que esta
idea originariamente liberal puede proporcionar un baremo axiológico que
nos permita medir la racionalidad o irracionalidad de un determinado
derecho
positivo y, asimismo, de su concreta aplicación, ello sólo amerita ya,
sin más, la difícil tarea de encarar en extenso el desarrollo de los problemas
que muy sucintamente hemos planteado —y otros que, con seguridad,
surgirán—, tarea ésta aún por realizarse, y muy probablemente inacabable,
pero de cuyo empeño dependerá, en gran medida, la racionalidad de las
respuestas que brinde la ciencia penal del futuro, en su loable e
inclaudicable
n de contener los violentos embates del poder punitivo estatal.
Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas..., ps. 187-211