SUPLEMENTO

ADMINISTRATIVO N° 2
DIRECTORES: Francisco Javier Ferrer
Nicolás Diana
| 2024

AITA TAGLE (H.) PAREDES

CORTI QUEIROLO
FERRERO RICCIERI
FONROUGE ECHAGÜE SALGAN RUIZ
LÓPEZ ALFONSÍN SCHAFRIK
NÚÑEZ
ISSN: 2250-432X
RNPI: 5075988

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30 AÑOS DE DERECHO
ADMINISTRATIVO

Desde la reforma constitucional de 1994

a la Ley Bases

Directores:
Francisco Javier Ferrer
Nicolás Diana

Autores:
Aita Tagle (h.) - Corti - Ferrero - Fonrouge Echagüe -
López Alfonsín - Núñez - Paredes - Queirolo - Riccieri -
Salgan Ruiz -Schafrik

Comité de Redacción:

Esteban Bogut Salcedo Guillermo Rizzi

Nicolás Bonina Lucía M. Rozenberg
Marcelo Adrián Bruno dos Santos Fabio Sánchez
Darío Gabriel Ciminelli Mariana Urdampilleta
Federico Egea Anabella Valle Ruidiaz
Gonzalo S. Kodelia Valeria Viltes
Karina Prieto Jimena Zicavo
 ÍNDICE

Una mirada generacional a modo de balance del proceso de la reforma constitucional de 1994
Marcelo A. López Alfonsín................................................................................................................. 1

Hacienda y Administración: una relación jurídica renovada

Horacio Corti...................................................................................................................................... 7

La Auditoría General de la Nación a 30 años de la reforma constitucional

Fabiana Schafrik................................................................................................................................ 20

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Genoveva Ferrero............................................................................................................................... 27

¿De todo laberinto se sale por arriba? Contrataciones por tiempo determinado en la Adminis-
tración pública nacional: indebido uso y respuesta jurisprudencial
Juan Manuel Núñez........................................................................................................................... 52

Impacto de la Ley Bases en la teoría del acto administrativo

Leandro G. Salgan Ruiz..................................................................................................................... 74

El ámbito de aplicación de la ley 19.549 y de su decreto reglamentario

Julio C. Fonrouge Echagüe................................................................................................................ 91

La tutela administrativa efectiva en la Ley de Bases: algunos avances concretos

Tamara Paredes - Jorge José Aita Tagle (h.)..................................................................................... 98

Hacia una tutela judicial y administrativa efectiva: reflexiones desde la reforma constitucional
de 1994 hasta la Ley Bases. Análisis de los presupuestos procesales de acceso a la jurisdicción
contencioso-administrativa
Desirée Riccieri................................................................................................................................... 114

Luces y sombras del impacto de las modificaciones de la Ley de Bases al procedimiento tributario
Diana M. Queirolo.............................................................................................................................. 122
Una mirada generacional a modo
de balance del proceso de la
reforma constitucional de 1994

Marcelo A. López Alfonsín (*)

Sumario: I. Introducción: los dictámenes del Consejo para la consoli-
dación de la democracia (1987 y 1988).— II. El condicionamiento polí-
tico en el ejercicio del poder constituyente derivado en 1993.— III. Pri-
mera aproximación al balance de la reforma.— IV. A modo de colofón.

I. Introducción: los dictámenes del Consejo excluidos de dicho proceso hizo que esta fue-
para la consolidación de la democracia (1987 ra dejada sin efecto por un bando militar de la
y 1988) Revolución Libertadora de 1955. El proceso re-
formador de 1957 tuvo un vicio de origen en el
Es una verdad de Perogrullo para cualquier gobierno de facto que efectuó la convocatoria
analista de la historia constitucional argentina a la Convención Constituyente de ese año, y al-
del siglo pasado que los fracasos de los intentos canzó como escueto balance final el restable-
reformistas de 1949 y 1957 estuvieron signados cimiento de la Constitución histórica de 1853
por la imposición de un sector de la sociedad con las reformas de 1860, 1866, 1898 y la incor-
sobre otro. poración del constitucionalismo social (art. 14
bis CN) al catálogo de derechos ya consagrado
En el primer gobierno de Juan Domingo Pe- en el siglo XIX por el clásico constitucionalis-
rón, violentando los mecanismos procedimen- mo liberal.
tales previstos en la cláusula del art. 30 CN, la
mayoría parlamentaria del oficialismo de tur- Un hito en los aportes de la doctrina constitu-
no obligó a un proceso fuertemente resistido cional a la cuestión reformadora fue la enmien-
por los sectores contrarios al régimen políti- da constitucional de 1972. A mi entender, la
co entonces imperante. Así, la Constitución redacción por un grupo de expertos convocados
de 1949 no cumplió siquiera una década de por el gobierno de facto de la llamada “Revolu-
vigencia (1), y el revanchismo de los sectores ción argentina” sin mecanismos democráticos
de validación política alguna, le agregó al vicio
(*) Doctor UBA, exasesor de la Convención Nacional originario —convocatoria sin participación del
Constituyente de 1994. Congreso de la Nación por estar clausurado— la
casi nula vigencia sociológica, por lo que tuvo
(1) Antonio Alberto Spota se refiere a la necesidad de
cumplimento por parte de al menos una generación, es
decir, 30 años aproximadamente, para que un proceso “Lo político, lo jurídico, el derecho y el poder constitu-
constituyente reformador sea considerado válido. Cfr. yente”, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1972.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 1

Una mirada generacional a modo de balance del proceso de la reforma constitucional de 1994

certificado de defunción con la caída del tercer aún nos encontramos comprendidos por la con-
gobierno peronista por el golpe de estado del 24 temporaneidad de este.
de marzo de 1976.
El entonces titular del Poder Ejecutivo Na-
Sin pretender ahondar en las polémicas his- cional impulsaba en el año 1993 una modifica-
tóricas de cada uno de estos episodios men- ción del art. 77 de la Constitución de 1853/60
cionados, vemos un común denominador en que le permitiera la posibilidad de su reelec-
todos ellos: la falta de un elemento clave para ción en la renovación presidencial de 1995.
el éxito de cualquier reforma constitucional, Dicha pretensión se enmarcó en un proceso
esto es el consenso (2). Este no es entendi-
electoral de renovación parlamentaria que se
do como la imposición, sino como la cons-
llevó a cabo en octubre de 1993. Previo a dicho
trucción de un acuerdo político. A mi modo
de ver, la mejor expresión de ese camino tuvo acto eleccionario, el Senado de la Nación ha-
su génesis en la experiencia llevada a cabo bía sancionado un proyecto de ley declarativo
por el Consejo para la Consolidación de la de la necesidad de la reforma constitucional,
Democracia en su primer dictamen (1987), imponiendo el oficialismo la mayoría espe-
y profundizado en el segundo (1988) (3). La cial requerida por el art. 30 CN con el apoyo
participación pluralista de todos los sectores del senador nacional Leopoldo Bravo (Partido
de la sociedad —tanto políticos como socia- Bloquista - San Juan). En él, se establecía la
les, religiosos y hasta militares—, coordinados posibilidad de reelección indefinida del pre-
por Carlos Santiago Nino, hizo que el resul- sidente de la República. Dicho proyecto de ley
tado final de dicho trabajo fuese un destaca- fue rechazado por la minoría de la oposición
do esfuerzo de actualización de nuestra carta del bloque de la Unión Cívica Radical y otras
constitucional a la luz del derecho compara- fuerzas parlamentarias.
do, agregándole la impronta de una necesaria
atenuación del hiperpresidencialismo argen- El triunfo del oficialismo en las elecciones de
tino como requisito indispensable para el renovación parlamentaria de 1993 fue entendi-
afianzamiento de la democracia recuperada do por la opinión pública como un virtual re-
en 1983. Los debates de la propia Convención frendo plebiscitario a la figura presidencial. El
Constituyente de 1994 permiten destacar la Poder Ejecutivo actuó, entonces, con extrema
trascendencia que ambos documentos tuvie- rapidez y convocó a una consulta popular sobre
ron en la labor legislativa de sus protagonistas
el tema. La Cámara de Diputados de la Nación,
principales.
por su parte, se declaró “en sesión permanente”
Desde esa mirada, propia de alguna manera para el tratamiento de la sanción del proyecto
de la generación del ‘83, es que abordaré el pre- de ley aprobado por el Senado, y su Comisión
sente trabajo en homenaje al querido y respeta- de Asuntos Constitucionales aprobó un dicta-
do profesor Agustín Gordillo. men interpretativo (4) del art. 30 CN que seña-
laba que la mayoría parlamentaria requerida en
II. El condicionamiento político en el ejerci- dicha norma no era las 2/3 partes del total de los
cio del poder constituyente derivado en 1993 miembros de ambas cámaras, sino de los miem-
bros “presentes” (5), a iniciativa de un proyecto
Con el antecedente señalado en el acápite
de ley del Diputado Francisco Durañona y Vedia
anterior, desde mi perspectiva, el condiciona-
miento político que se dio en el ejercicio del po- (Ucedé - Provincia de Buenos Aires).
der constituyente derivado en nuestro último
proceso reformador es imprescindible al mo- (4) Fue la primera vez que el Poder Legislativo se arro-
mento de cualquier balance, más para quienes gaba dicha facultad en nuestra historia constitucional.
(5) Es muy interesante confrontar la influencia que
(2) Resultan muy esclarecedoras en este sentido las re- estos hechos tuvieron en la decisión de avanzar hacia
flexiones de Alfonsín en su obra: Democracia y consenso, un acuerdo con el oficialismo por parte de Alfonsín en
Buenos Aires, Tiempo de Ideas y Corregidor, 1996. su obra Memoria política. Transición a la democracia y
derechos humanos, Buenos Aires, Fondo de Cultura Eco-
(3) Ambos se encuentran editados por EUDEBA. nómica, 2004.

2 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Marcelo A. López Alfonsín

Es en este contexto político donde se concre- lo que se conoció como “cláusula cerrojo”, im-
ta en noviembre de 1993 el acuerdo político co- pugnada judicialmente en el caso “Polino”. Cabe
nocido como “Pacto de Olivos” entre Menem y aclarar que esta cláusula procedimental san-
Alfonsín como referentes del PJ y de la UCR, el cionada por el Congreso de la Nación fue pos-
cual fue refrendado a posteriori por los respec- teriormente adoptada por los miembros de la
tivos cuerpos orgánicos de ambos partidos. El Convención Constituyente como propia de su
eje de dicho acuerdo se centró en las coinciden- reglamento interno (art. 129 de este), con las
cias alcanzadas por el trabajo desarrollado por mayorías necesarias —las 2/3 partes del ple-
el Consejo para la Consolidación de la Demo- no— para esta instancia en el órgano reforma-
cracia, tal como lo indican protagonistas de la dor. La impugnación judicial de dicha decisión
redacción del denominado “Núcleo de coinci- del cuerpo por parte de uno de los integrantes
dencias básicas” como Alberto García Lema (6). de la Convención —caso “Romero Feris”— co-
rrió la misma suerte que la anterior pretensión
Con posterioridad a dicho primer pacto, el indicada: la Corte Suprema de Justicia de la
acuerdo político se profundizó en una segunda Nación desestimó ambas. Estas decisiones de
etapa, que los medios de comunicación públi- nuestro máximo tribunal, en un claro ejercicio
ca denominaron “Pacto de la Rosada” —firma-
de su rol como cabeza del Poder Judicial, conva-
do en la Casa de Gobierno el 13 de diciembre
lidaron de ese modo —a mi entender— la totali-
de 1993— por el cual se habilitaron para su tra-
dad del procedimiento seguido.
tamiento por la Convención Constituyente ad
hoc una serie de temas para la modernización Más allá de esta postura adoptada por la pro-
de ambas partes de nuestra Constitución, la pia Convención, es necesario destacar que no
dogmática y la orgánica, sin alterar el contenido existieron condicionamientos prácticamente de
de la primera parte. ningún tipo en el tratamiento de los llamados
Los acuerdos políticos alcanzados por ambos “temas habilitados” (art. 3º, ley 24.309), y es en
partidos, al que se sumaron otras fuerzas polí- estos donde sin lugar a duda el debate y el apor-
ticas, fueron posteriormente puestos a conside- te del proceso reformador de 1994 fueron más
ración del Congreso de la Nación, que sancionó enriquecedores. Por ello, y sin rehuir las razona-
así la ley 24.309 (7) que declaró la necesidad de bles críticas arriba señaladas, estimamos que la
la reforma en perfecto ejercicio de su poder pre- dinámica propia del ejercicio del poder consti-
constituyente, tal cual la tradición constitucio- tuyente reformador en los noventa días en que
nal que concluyera con procesos reformadores sesionó la Convención Constituyente a partir
exitosos en el siglo XIX, y rompiera el maleficio de su inauguración el 25 de mayo de 2004 hizo
que al respecto pareció dominar el siglo XX has- que los temores y los prejuicios originarios devi-
ta ese momento. La regla procedimental se im- nieran abstractos. La mejor evidencia de esto es
puso finalmente a las imposiciones de facto de que el texto final de la totalidad de las reformas
simples mayorías coyunturales. introducidas fuera votado en forma unánime en
la sesión del 22 de agosto de 1994 y jurado el 24
Mucho se ha escrito en la doctrina constitu- de agosto de 1994, poniendo así un digno bro-
cional y se ha debatido en múltiples foros sobre che final a la construcción del consenso político
los límites que los acuerdos políticos arriba in- que aquí se destaca (8).
dicados impusieron al ejercicio del poder cons-
tituyente reformador, en particular al momento Estoy persuadido que el principal valor que
de condicionar la aprobación del denominado tiene la reforma de 1994 es justamente su ca-
“núcleo de coincidencias básicas” (art. 2º) en rácter consensual. Como hemos visto, nuestra
un solo acto refrendatario de la totalidad de su
contenido bajo pena de nulidad (art. 5º). Esto es (8) En el mismo sentido: LÓPEZ ALFONSÍN, Marce-
lo, “Un requisito fundamental en el ejercicio del poder
(6) En su libro La reforma por dentro publicado por la constituyente de reforma: el consenso constitucional”, en
Editorial Corregidor se puede ampliar las alternativas po- SABSAY, Daniel A. - MANILI, Pablo L., “Constitución de
líticas de dichos acuerdos. la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial”, Editorial Hammurabi, Bue-
(7) Publicada en el BO el 30/12/1993. nos Aires, 2009, t. I.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 3

Una mirada generacional a modo de balance del proceso de la reforma constitucional de 1994

historia constitucional está plagada de inten- nocer a partir de dicha premisa de qué manera
tos reformistas que pretendieron ser impues- cambió el ideario constitucional (10) de nuestra
tos por un sector sobre otro de la sociedad sin el Carta Magna a partir del 24 de agosto de 1994.
necesario debate previo. En el proceso de 1994,
dos líderes políticos marcaron un hito que cual- La expansión del derecho internacional de los
quier sociedad civilizada se da al momento de derechos humanos a través de las interpretacio-
reformar sus instituciones fundamentales que nes de las cláusulas convencionales por parte de
es el acuerdo político. Resulta evidente que sin los órganos internacionales de protección esta-
pacto o sin acuerdo político es imposible vivir blecidos por los tratados ha aportado gran valor
en sociedad de manera civilizada. Reivindicar al reconocimiento de los derechos humanos. Ya
este carácter racional que debe tener la dinámi- sea que se adopte la teoría del “bloque de consti-
ca política para su posterior juridización es —y tucionalidad” o se privilegie en la interpretación
debe ser— uno de los elementos centrales del constitucional el clásico principio de suprema-
derecho constitucional. cía como un elemento propio de los Estados na-
cionales, queda evidenciado que la doctrina del
Si el producto de la validación social de dicho “margen de apreciación nacional” se presenta
acuerdo es el consenso, “lo político pasa a ser ju- cuando no es posible verificar la existencia de
rídico y se constitucionaliza”, tal como lo enseña- consenso internacional respecto a la cuestión a
ra el maestro Alberto Antonio Spota (9). He aquí resolver y, al mismo tiempo, cuando las circuns-
una de las “claves de bóveda” de cualquier siste- tancias del caso ameritan una deferencia hacia
ma institucional exitoso que esté basado en el Es- las autoridades estatales para que interpreten el
tado de Derecho como regla de convivencia. sentido dado a la norma internacional. En aque-
llos casos, los tribunales regionales han enten-
III. Primera aproximación al balance de la dido que las particularidades propias del país
reforma donde fue invocado el derecho juegan un papel
trascendental al momento de interpretar el al-
No pretendo en esta oportunidad realizar un cance de este. En este sentido, se tiene en cuenta
balance exhaustivo de la reforma de 1994, pero el contexto social, económico y jurídico nacio-
me interesa resaltar los resultados a partir de al- nal, valorando el lugar de subsidiaridad que debe
guno de los ejes que se señalaron desde el inicio guardar el derecho internacional de los derechos
del proceso constituyente antes descripto. humanos frente a la soberanía estatal.

III.1. La ampliación del garantismo constitu- Sin embargo, no debe perderse de vista que
cional este margen de apreciación no es absoluto, y se
verá condicionado tanto por las obligaciones
Transcurridos 30 años desde la entrada en vi- asumidas por el Estado en virtud del tratado del
gencia de la reforma de 1994, queda claro para que es parte, como por la vigilancia que ejercen
la inmensa mayoría de la doctrina que el apor- los organismos de control a partir de un estricto
te fundamental de la reforma analizada se dio test de proporcionalidad. Además de ello, debe-
claramente en el ensanchamiento del marco rá tenerse en cuenta la naturaleza del derecho
garantista de nuestra Ley Fundamental, tanto de que se trate, siendo que debe reconocerse
con la incorporación del capítulo de “Nuevos que la garantía de los derechos económicos, so-
derechos y garantías” como con la ampliación ciales y culturales da un cierto margen de apre-
del sistema de fuentes que se produce a partir ciación más flexible a los Estados sobre la forma
de la jerarquía otorgada a los instrumentos in- de implementarlos, debido a la estrecha rela-
ternacionales de protección de los derechos ción con el contexto político, económico y social
humanos, en concordancia con la ideología de- del momento. No obstante, esta particularidad
mocrática y progresista de la mayoría de quie- no lo deja exento de superar el test de razona-
nes integraron la Convención Constituyente de bilidad. Es decir, con respecto a los medios para
1994. Por ello, estimo que nadie podrá desco- la garantía de dichos derechos, se permite con

(9) Cfr. nota 2. Cabe aclarar que dicho autor fue un fer- (10) Cfr.: DALLA VIA, Alberto R., “El ideario constitu-
voroso crítico del proceso aquí analizado. cional argentino”, La Ley, Buenos Aires, 1995.

4 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Marcelo A. López Alfonsín

frecuencia un ámbito discrecional, aunque está informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevec-
reglado el fin al que debe dirigirse la política es- chia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte In-
tatal, esto es a la garantía de los derechos eco- teramericana de Derechos Humanos” el 14 de
nómicos, sociales y culturales, de modo que se febrero de 2017, en especial a partir del voto de
llegue a garantizar un nivel esencial de los dere- Horacio Rosatti que en lo sustancial comparti-
chos, debiéndose llegar en forma progresiva a la mos (11).
plena efectividad de los derechos reconocidos.
Entiendo que el buscado objetivo constitu-
Se observa hoy después de esta ampliación de yente de ampliar los derechos y las garantías
fuentes en materia de derechos fundamentales constitucionales es el punto más positivo de la
el conflicto que existe entre la tendencia uni- reforma.
versalista de los derechos humanos como posi-
ciones morales con pretensiones universales y III.2. La atenuación del hiperpresidencialis-
el relativismo moral que de una manera u otra mo y la división de poderes como garantía per
define a una determinada comunidad política. se
Ante la posible inexistencia de una solución ab-
soluta, el margen de apreciación nacional viene Mucho se ha escrito sobre los progresos y los
a ser ese espacio o válvula de escape en la cual se retrocesos en materia del cuestionado hiperpre-
le da un determinado peso a la posición estatal, sidencialismo argentino. Si pensamos que de
en cuanto a la apreciación del interés nacional las jefaturas que eran propias del Poder Ejecu-
preponderante que influye en la interpretación, tivo se ha restado ni más ni menos que la desig-
delimitación, restricción y protección de un de- nación del intendente de la Capital Federal con
recho convencional. Tal es así que en el repaso la consagración de la autonomía porteña (art.
de las decisiones del Tribunal Europeo de Dere- 129 CN), el cotejo entre el texto constitucional
chos Humanos y la propia Corte Interamericana anterior y el vigente da palmariamente positivo.
es posible concluir que la defensa del principio Ahora si ponemos el énfasis en el tratamiento
de subsidiariedad y el reconocimiento de diver- dado por la reforma de 1994 a la delegación le-
sos órdenes y sistemas jurídicos constituyen los gislativa y a los decretos de necesidad y urgen-
principales objetivos perseguidos al invocar el cia, entiendo que no hay casi nada que rescatar.
concepto del margen de apreciación nacional. La práctica política ha hecho que la lábil (o in-
correcta) redacción de las normas que regulan
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
estos institutos hagan hoy imposible determinar
recurrido a antecedentes del mencionado Tri-
bunal Europeo para hacer lugar al espacio dis- quién hace la ley, poniendo al borde del caos el
crecional que corresponde al Estado frente a sus law making process (12).
obligaciones internacionales. Sin embargo, con-
En este punto, afirmo que se ha producido
sideramos que el Alto Tribunal debiera adoptar
una verdadera “contrarreforma”, distorsionando
una postura más progresista, acorde a los están-
el espíritu de nuestra Carta Magna y manipulan-
dares establecidos por la jurisprudencia euro-
do su articulado, que ha otorgado a los presi-
pea. Debe tenerse presente que el margen de
dentes argentinos la potestad de vetar parcial o
apreciación nacional no da lugar a una reserva
de inmunidad a favor de los Estados, sino que totalmente proyectos de ley, emitir decretos-ley,
refleja el principio de subsidiaridad y permite y de arrogarse para sí facultades propias del Po-
que el Estado actúe para responder a su reali-
dad. El margen de apreciación es, de esta forma, (11) Cfr.: LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo, “En defensa del
la deferencia a favor del Estado respecto a ten- margen de apreciación nacional en el control de con-
vencionalidad”, Revista La Ley, Suplemento de Derecho
siones generadas por realidades jurídicas-socia- Constitucional, Buenos Aires, 8/05/2019.
les, una especie de contracara de la teoría de la
“identidad constitucional” desarrollada por la (12) Para ampliar: LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo, “El law
making process es el mayor déficit de la reforma de 1994”,
Corte Constitucional italiana. La Corte Supre- Revista Debates de actualidad - Eje temático: Las faculta-
ma —en su actual composición— “estrenó” la des legislativas del Poder Ejecutivo, año XXVII, nro. 205,
doctrina del margen de apreciación en el caso: Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Bue-
“Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ nos Aires, Buenos Aires, enero-diciembre de 2012.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 5

Una mirada generacional a modo de balance del proceso de la reforma constitucional de 1994

der Legislativo. Se ha convertido lo que debería IV. A modo de colofón

ser excepcional en algo ordinario (13).
Hoy, ya cumplido el requisito spotiano de la
Como explicara Guillermo O’Donnell, esta validez sociológica de la reforma que ya men-
manera de concebir y ejercer el poder, esta ló- cionamos ab initio (15), y después de este ba-
gica que entiende a la política como medio de lance puntual de su contenido sobre dos de los
acumulación de poder y no al poder como me-
objetivos perseguidos por el poder constituyen-
dio para hacer política, es una de las caracte-
rísticas más sobresalientes de la “democracia te —el tercero fue el del fortalecimiento del fe-
delegativa”, en la cual los líderes creen que los deralismo (16)—, quiero dejar testimonio de
ciudadanos les delegan un poder absoluto y una mirada personal, así en cumplimiento de
que todo control institucional es una injustifi- un mandato que siempre nos imponía el maes-
cada traba. La reforma constitucional venía a tro Gordillo en su cátedra de “Derechos Huma-
sanear la larga tradición delegativa de nuestro nos y Garantías” de la Facultad de Derecho de la
país, reforzando no solo la accountability ver- Universidad de Buenos Aires que tuve el honor
tical, la cual está implicada a la rendición de de integrar.
cuentas que periódicamente los gobernantes
experimentan en las urna, sino incorporando en Este brevísimo balance no pretende ser dog-
nuestra constitución la accountability horizon- mático ni mucho menos, aunque sí una toma
tal, que opera mediante una red de poderes re-
de posición personal frente a un proceso cons-
lativamente autónomos (es decir, instituciones)
que pueden examinar, cuestionar y, de ser nece- tituyente que marca mi mirada constitucional.
sario, sancionar actos irregulares cometidos du- Puede resultar comprensible la actitud crítica
rante el desempeño de los cargos públicos. al acuerdo político que puso en marcha la re-
gla del art. 30 CN, pero mantener a 30 años la
Los constituyentes de 1994 tenían en cla- voluntad de simplificar los alcances de la men-
ro que la representación y la accountabili- cionada reforma al “Pacto de Olivos”, y negar en
ty conforman la dimensión republicana de la consecuencia esta evidente capacidad trans-
democracia, sin la cual no existiría una clara dis- formadora que tiene el derecho desde la pro-
tinción entre los intereses públicos y privados
pia fuerza normativa de la Constitución resulta
de los funcionarios, y avanzaron así hacia una
“democracia representativa” dentro de un siste- un reduccionismo que obliga a los operadores
ma presidencialista limitado. La contrarreforma jurídicos y políticos, pero sobre todo a los aca-
a la que aludimos no solo ha resignificado la le- démicos, a un renovado esfuerzo de honesti-
tra constitucional, sino que, además, la ha uti- dad intelectual.
lizado políticamente para el establecimiento de
una “democracia delegativa” dentro de un siste- sidencialismo en la reforma constitucional de 1994”,
ma hiperpresidencialista (14). ponencia al XI Congreso Nacional y IV Congreso Inter-
nacional sobre Democracia, organizado por la Facultad
de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la
(13) Para ampliar: LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo - SCH- Universidad Nacional de Rosario. Rosario, 8 al 11 de sep-
NITMAN, Ariela, “Salvataje a la reforma constitucional tiembre de 2014. “Resenha Eleitoral”, Revista Científica
de 1994”, ponencia al X Congreso Nacional y III Congreso del Tribunal Eleitoral de Santa Catarina (Brasil), julio de
Internacional sobre Democracia, organizado por la Fa- 2016, vol. 20, nro. 1.
cultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales
de la Universidad Nacional de Rosario. Rosario, 3 al 6 de (15) Cfr. Nota 2.
septiembre de 2012.
(16) Analicé este tema en profundidad en otras publi-
(14) Para ampliar: LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo - SCH- caciones en ocasión de cumplirse los 25 años de la san-
NITMAN, Ariela, “Semipresidencialismo e hiperpre- ción de la reforma constitucional.

6 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Hacienda y Administración: una
relación jurídica renovada

Horacio Corti (*)

Sumario: I. Introducción.— II. Reflexión final.

I. Introducción I.1. La teoría general de la constitución finan-

ciera
Las notas siguientes pretenden sintetizar, de
una manera algo epigramática y, eso espero, Desde hace ya varios años se viene gestando
también clara, cómo pensar hoy la relación en- un cambio de paradigma en el ámbito del dere-
tre Hacienda y Administración, para retomar cho público financiero (2). En consonancia con
aquí los conceptos usados por Villar Palasí en colegas, tanto europeos como de nuestro con-
un ensayo clásico (1). O, en otros términos, en- tinente, utilizamos como seña de identidad la
tre derecho financiero y derecho administrativo.
(2) La designación consagrada por el uso es “derecho
Nuestro breve recorrido será el siguiente: ha- financiero y tributario”, expresión equívoca, pues “lo tri-
butario” es parte de “lo financiero”. Una curiosa expresión
cemos una presentación de la plataforma teó- equivalente, en otras ramas, sería “derecho civil y de las
rica a partir de la cual intentaremos pensar la obligaciones”. Claro, el derecho de las obligaciones es
cuestión (punto I.1.); luego recordamos algunas parte del derecho civil. De igual manera, el derecho tri-
butario es parte del derecho financiero. Aquí optamos
definiciones fundamentales (punto I.2.); en ter- por la expresión “derecho público financiero” o “derecho
cer lugar proponemos nuestra manera de deli- financiero público”. Podríamos emplear, tal como hacia
mitar el derecho público financiero (punto I.3.); Giuliani Fonrouge, la expresión “derecho financiero”,
pero no queda claro si se trata de derecho público o de
a partir de allí identificamos al derecho admi- derecho privado (derecho financiero privado, referido al
nistrativo de contenido financiero (punto I.4.); sistema bancario, mercado de capitales, etc.). De ahí el
realizamos algunas observaciones sobre algu- aditamento de “público”. En cambio, tenemos aún dudas
sobre cuál de las dos fórmulas aporta una mayor preci-
nas irradiaciones de nuestra perspectiva (punto sión: derecho público financiero (donde lo público se
I.5.), más una reflexión final (punto II). predica de derecho) o derecho financiero público (donde
lo público se predica respecto de lo financiero). La fór-
(*) Profesor titular de Finanzas Públicas y Derecho Tri- mula “derecho financiero público” es usada por ejemplo
butario (UBA) y director de la Maestría y del Centro de por Rémi Pellet, aunque con un alcance cuya discusión
Derecho Financiero y Tributario (UBA). dejo para otra oportunidad. Ver: PELLET, Rémi, Droit fi-
nancier public, PUF, París, 2014 (cito el primer volumen
(1) VILLAR PALASÍ, José Luís, “Fisco versus Adminis- referido a moneda, bancos centrales y deuda pública;
tración: la teoría nominalista del impuesto y la teoría de el segundo volumen, referido a finanzas públicas, pre-
las prestaciones administrativas”, Revista de Administra- supuesto y controles financieros, fue editado posterior-
ción Pública 24, 1957, ps. 11-38. mente, en 2021).

Suplemento Administrativo N.° 2 • 7

Hacienda y Administración: una relación jurídica renovada

expresión “teoría general de la constitución fi- do cultural y político del fenómeno jurídico en
nanciera” (3). Ella pone de resalto varios aspec- cuanto hecho social total (según la pertinente
tos básicos decisivos. expresión acuñada por Marcel Mauss). Obtener
dicha comprensión es el objetivo (reflexivo y
Primero, estamos ante una “teoría”. Con ello consciente) de las ciencias humanas y sociales,
queremos decir una visión, un marco de refe- que dilucidan el sentido de las prácticas sociales
rencia a partir del cual abordar el derecho po- (de ahí su faz hermenéutica o interpretativa) y,
sitivo. a la vez, pretenden poner de relieve su funcio-
namiento (de ahí, paralelamente, su faz explica-
Ciertamente, el derecho es objeto de una pre- tiva).
comprensión por parte de sus destinatarios.
En mayor o menor medida se produce un fe- Por otro lado, la comprensión específicamen-
nómeno de comunicación social que permite te jurídica, que es el resultado de una tarea téc-
la recepción eficaz (o relativamente eficaz) del nica, específica, llevada a cabo por la ciencia del
derecho. Sin embargo, hay un salto entre la pre- derecho (o doctrina, en el vocabulario corrien-
comprensión y dos situaciones, que resulta po- te).
sible distinguir.
Un ejemplo puede mostrar con sencillez lo
Por un lado, la comprensión propiamente que queremos decir. Con diferentes grados
dicha, entendida como la captación del senti- de profundidad es socialmente sabido que en
nuestras sociedades el derecho prohíbe matar
(3) Para evitar continuas referencias, remito en esta a otro. No obstante, se requiere pasar por las
nota a algunos de los ensayos que venimos publicando
en estos últimos años, luego de nuestro texto Financiar
ciencias humanas y sociales para comprender
la Constitución, Buenos Aires, Eudeba, 2020: a) “Intro- la significación y funcionamiento colectivo del
ducción a la teoría general de la Constitución Financie- delito en cierta sociedad. Cada cual, claro, tie-
ra. Notas sobre la metodología del Derecho Financiero”, ne intuiciones, sentido común, una peculiar
Revista Constitución Financiera, N° 2, marzo de 2021, ps. conjunción de juicios y prejuicios, pero todo
202-261; b) “La política fiscal, los objetivos del desarro-
llo sostenible y el Derecho Internacional de los Derechos
ello es puesto en crisis, problematizado, por las
Humanos: un enfoque integrado” en Enrique Ortiz Calle ciencias humanas y sociales al realizar su doble
y María Luisa González Cuellar-Serrano (directores), La tarea de interpretación y explicación, o triple ta-
transición energética en el cumplimiento de los objeti- rea, si sumamos la narración que es necesario
vos de desarrollo sostenible y la justicia fiscal, Tirant Lo hacer para exponer la historicidad de los fenó-
Blanch, Valencia, 2021, ps. 25-46; c) “Hacia un Derecho
Internacional Financiero y Tributario” en Derecho Inter-
menos sociales. Paralelamente, se requiere pa-
nacional Tributario, Revista Debates de derecho tributa- sar por la doctrina jurídica para poner de resalto
rio y financiero, año II, N° 4, septiembre de 2022, ps. 9-26; las complejas estructuras simbólicas y norma-
d) “La Constitución financiera en la Ciudad Autónoma de tivas involucradas en la práctica del derecho
Buenos Aires: los fundamentos de la ley 70” en Fabiana penal (y del derecho procesal penal). Hay una
Schafrik y Lidia Goday, Estudios sobre la administración
financiera de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Bue- brecha entre el conocimiento usual de la exis-
nos Aires, Jusbaires, 2022, ps. 17-34; e) “El derecho tribu- tencia de una norma que prohíbe matar a otro y
tario sustantivo en contexto: un abordaje constitucional” las múltiples disquisiciones técnicas caracterís-
en Revista Debates de Derecho Tributario y Financiero, ticas del derecho actual, donde ya el más básico
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, junio concepto de “acción humana” es objeto de de-
2023, Año III, N° 7, pp. 6-27; f ) “Derecho constitucional
financiero y derecho internacional de los derechos hu- bates y controversias (4).
manos: diálogo de fuentes y consolidación de principios”
en Principios de Derechos Humanos y Política Fiscal, Re- Dado la referida complejidad el abordaje de
vista Debates de derecho tributario y financiero, abril de los problemas jurídicos requiere de una visión
2024, año IV, N° 10, T. I, ps. 6-20; g) “El fenómeno finan- (expresa, articulada) que permita la elaboración
ciero público: conversando con Dino Jarach”, en Revista de respuestas técnicas precisas sobre la base de
Constitución Financiera, abril 2024, N° 5, año 5; h) “El
derecho financiero y tributario: fundamento constitucio-
nal, implementación administrativa y protección penal”, (4) Por cierto, la excesiva sofisticación del discurso
en Revista Debates de derecho tributario y financiero, ju- jurídico tiene también efectos de desconocimiento y de
nio 2024, año IV, N.º 11, ps. 5-24. opacidad.

8 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Horacio Corti

una lectura de los textos que expresan (con pa- transmitir la idea de que no se trata de concen-
labras y silencios) el derecho positivo. trarse en un derecho positivo en particular, sino
en un conjunto de ordenamientos, que compar-
En el ejemplo precedente se trata de una “teo- ten parecidos de familia. En nuestro caso hemos
ría del delito”. En nuestro caso, de una “teoría privilegiado un rasgo filosófico-político como
general de la constitución financiera”. ser el de pertenecer a la tradición constituciona-
lista, ampliamente entendida.
No es lugar este para reflexionar sobre el es-
tatus epistemológico de las referidas teorías, En tercer lugar, la expresión incluye la fórmu-
habitualmente referidas a instituciones en par- la “constitución financiera”. Con ello ponemos
ticular (“teoría de la responsabilidad civil”) o, de manifiesto dos aspectos centrales de nuestra
con mayor amplitud, a áreas completas del or- visión, que consideramos, claro, que es la más
denamiento (“teoría de la constitución”). Solo adecuada para abordar con la mayor precisión
destaco que una de las dificultades, si no la ma- posible el derecho contemporáneo.
yor, consiste en la pluralidad de saberes que son
movilizados por los juristas al momento de ex- Por un lado, el término “constitución” revela
poner dichas teorías, pues, por lo menos, se re- que para ingresar al territorio del derecho finan-
quiere tener en cuenta: ciero y tributario es preciso pasar por el portal
del derecho constitucional. Entendemos que se
a) dilucidaciones con respecto a los concep- trata de una exigencia que nos viene impuesta
tos usados o a usar (una tarea típicamente fi- por el propio desarrollo de la práctica jurídica
losófica, habitualmente designada, con cierta moderna y contemporánea.
estrechez, como “análisis filosófico” o “análisis
conceptual”); Por otro lado, el término “financiero”, que
pone en primer plano que aquello que se regu-
b) las mencionadas ciencias humanas y so- la (el ámbito de la realidad concernida) es de
ciales, que permiten la interpretación, explici- carácter “financiero” y, es necesario mostrar el
tación e inmersión histórica de los fenómenos, término polémico para apreciar el sentido es-
pero también, en fin, tratégico del asunto, no de carácter “tributario”.

c) dado que el derecho expresa formas ideales Desde nuestra perspectiva, que retoma ideas
de vida social, una filosofía política de carácter básicas enunciadas por la escuela de Pavía, hay
normativo, dedicada justamente a proponer y/o un hilo rojo financiero que enlaza las diferentes
debatir sobre los modelos políticos, y luego jurí- dimensiones en juego:
dicos, de carácter ideal. a) consideramos que hay razones para identi-
Creo que en esta pluralidad (y heterogenei- ficar un fenómeno social de carácter “financie-
dad) de saberes convocados al momento de ro” y no meramente “tributario” (dimensión de
la identificación conceptual de los fenómenos
construir y exponer una teoría (saberes filosófi-
involucrados);
cos y científicos; pero también, desde otra ópti-
ca, que pone el acento en los tipos de discurso: b) luego ese fenómeno unitario es estructu-
conceptuales, interpretativos, explicativos, na- rado de forma también unitaria por los ordena-
rrativos y normativos) se encuentra la mayor mientos jurídicos contemporáneos en términos
dificultad a la hora de hacer una reflexión epis- de un “derecho financiero” y, en fin,
temológica sobre ellas.
c) es ese mismo fenómeno unitariamente en-
En segundo lugar, calificamos a la teoría de tendido el que da lugar a un modelo político
“general”. Aquí seguimos a la tradición, parti- ideal, es decir, a una “teoría de la justicia finan-
cularmente a Dino Jarach, quien designó a su ciera”.
propuesta en términos de una “teoría general”,
conforme el subtítulo de su texto canónico so- Un fenómeno único identificado en la vida so-
bre el hecho imponible. El predicado tiene va- cial (el fenómeno financiero público); un sector
rios significados que aprovechamos. Ante todo, específico de los ordenamientos jurídicos con-

Suplemento Administrativo N.° 2 • 9

Hacienda y Administración: una relación jurídica renovada

temporáneos (el derecho público financiero) I.2. Definiciones básicas: el fenómeno finan-
que da lugar a un trabajo doctrinario específi- ciero público, el poder financiero y la constitu-
co (el también llamado “derecho público finan- ción financiera
ciero”), y una teoría de la justicia financiera que
también piensa al fenómeno (y al derecho) fi- En favor de la claridad, permítanme compar-
tir algunas definiciones.
nanciero público de manera unificada, a fin de
proponer un modelo político ideal. En primer lugar, es preciso identificar al fenó-
meno financiero público en cuanto tal. Aquí hay
Es curioso advertir el contraste que hallamos varias designaciones posibles, cada una con sus
entre, por un lado, lo laborioso que resulta cons- matices: actividad financiera pública o poder fi-
truir y exponer una visión jurídica integral sobre nanciero público.
el derecho público financiero (dada la inciden-
cia que aún hoy tiene la teoría general basada en Hemos propuesto sucesivas definiciones pre-
la autonomía del derecho tributario) y, por otro, liminares (prima facie) y alternativas de la acti-
la evidencia política y social del carácter indiso- vidad financiera pública. Menciono dos:
ciable del proceso ingreso / gasto público.
a) conjunto de acciones, protagonizadas por
Veamos tan solo los debates actuales en nues- el Estado, a través de las cuales se obtienen, con-
servan y asignan los fondos públicos (los fondos
tra sociedad sobre el “déficit fiscal”. Según una
del tesoro, en el léxico del texto constitucional;
proposición hoy difundida en la opinión públi-
o la renta pública, de acuerdo con el vocabula-
ca es necesario eliminar por completo el déficit rio usado por la Corte Suprema en sus senten-
fiscal. No es mi intención debatir sobre la perti- cias), o
nencia, justificación o racionalidad de dicho jui-
cio, sino ponerlo de resalto en tanto se trata de b) proceso ingreso / gasto público involucra-
una evaluación política que tiene como objeto do en la práctica política que pretende cumplir
una realidad llamada “déficit fiscal”. Ahora bien, con los fines estatales.
resulta evidente que solo podemos advertir,
considerar y evaluar las implicancias jurídicas Ambas definiciones ponen de relieve sub-dos
estructuras que se conjugan: la subestructura fi-
del déficit fiscal, y de sus técnicas de elimina-
nanciera y la subestructura estatal. La primera
ción, si enfocamos el derecho público financie-
permite calificar al fenómeno de “financiero” y
ro como tal. Si nos dedicáramos a observar de la segunda de “público”.
forma autónoma el derecho tributario nada po-
dríamos siquiera afirmar sobre dicho déficit. Por su parte, el poder financiero puede de-
finirse, también de forma preliminar, como
El asunto requiere un enfoque global (de con- la capacidad fáctica de los estados para hacer
junto) e interconectado (sistemático) de la in- frente a los desafíos financieros fundamenta-
tegralidad del régimen jurídico del fenómeno les, es decir: aquellos que requieren responder
público financiero. Más aún, creo que obten- por medio de qué mecanismos o técnicas se fi-
dríamos una visión distorsionada si primero nanciarán, a través de qué diseño institucional
analizamos las instituciones tributarias en su lo harán y, eventualmente, bajo qué estándares,
autonomía, para luego conectarlas con las ins- condiciones o parámetros.
tituciones financieras no tributarias y así llegar,
Estas definiciones nos permiten aprehen-
por esta vía de pasos sucesivos, al concepto de der, aun de forma provisoria, el ámbito material
déficit fiscal. Se ve lo artificioso del rodeo. que será el objeto de las disposiciones jurídicas:
aquello que será estructurado y regulado.
En suma, tanto en la realidad social (en sus
multidimensionalidad política, económica y La siguiente definición se refiere al concepto
cultural), como en su estructuración y regula- central de la teoría, que por tal razón figura en
ción jurídica, aquello que enfrentamos es una la expresión que la designa: constitución finan-
problemática financiera integrada. ciera.

10 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Horacio Corti

Llamamos “constitución financiera” al sub- I.3. El derecho público financiero

sector de las constituciones modernas y con-
temporáneas que, en lo esencial, regula cómo Con estas piezas ya podemos delimitar el ám-
debe ser financiada la efectividad de dichas bito objetivo del sector de los ordenamientos
constituciones. jurídicos que calificamos de derecho público
financiero: es el conjunto de disposiciones in-
De acuerdo con una definición alternativa se fraconstitucionales (convencionales, legales y
trata del subsector de las constituciones moder- reglamentarias) que desarrollan la faz sustanti-
nas y contemporáneas que, en lo esencial, re- va de las instituciones que componen la consti-
gula cómo debe ser ejercido el poder financiero tución financiera. Es decir, la faz sustantiva de
del Estado para lograr la efectividad de dichas los fondos del tesoro, de las técnicas financie-
constituciones. ras específicas y de la moneda en la medida en
que pueda ser usada como técnica financiera.
Es mucho el trabajo que nos queda por hacer También forman parte del derecho financiero
respecto a estas definiciones, pero aquí, creo, público las formas infraconstitucionales de ex-
son suficientes estas breves líneas introducto- plicitación de los principios generales.
rias.
Delimitamos una rama del derecho sobre la
Como venimos proponiendo, las constitucio- base de razones constitucionales, no a partir
nes financieras pueden ser objeto de un doble de justificaciones “interiores” al sector jurídico
enfoque funcional y estructural. concernido.

El enfoque funcional pone de relieve las re- Con estos elementos podemos distinguir el
laciones que se entablan entre la constitución derecho constitucional de contenido financiero
financiera y el resto de las instituciones y/o sec- y el derecho público financiero.
tores constitucionales.
El primero reconstruye la específica constitu-
Al menos hemos detectado dos relaciones ción financiera que se encuentra plasmada en
fundamentales: la relación de instrumentalidad una constitución en particular. Es la parte del
(según la cual las instituciones financieras de- “derecho constitucional” que reconstruye su
ben ser un medio para obtener la efectividad de subsector financiero. Desde esta óptica, la cons-
las constituciones) y la relación de dependencia titución no es fuente del derecho público finan-
causal (según la cual las instituciones constitu- ciero, sino, dicho de manera redundante, del
derecho constitucional y, por ende, del derecho
cionales requieren, para ser existir en los hechos
constitucional financiero.
y ser efectivas, de la asignación de fondos públi-
cos). Se aprecia que se trata de los dos lados de El segundo, como indicamos, reconstruye el
una misma medalla. conjunto de disposiciones inferiores que de-
sarrollan la constitución financiera. Luego, las
Por su parte, el enfoque estructural pone de
fuentes son las formas jurídicas a través de la
manifiesto los elementos internos, la trama de cual se plasman las disposiciones materialmen-
instituciones que, coordinadas y sistematiza- te financieras, entre ellas: convenciones inter-
das, componen las constituciones financieras. nacionales, leyes, reglamentos, leyes-convenio,
De acuerdo con nuestras últimas disquisicio- pactos fiscales de carácter intrafederal, conven-
nes identificamos las instituciones habituales ciones interprovinciales, decretos de necesidad
siguientes: a) los fondos del tesoro, b) una se- y urgencia, decretos que plasman delegaciones
rie de técnicas específicas para la obtención y legislativas (y no incluimos en esta enumera-
asignación de aquellos fondos, c) un conjunto ción a las constituciones).
de principios generales, d) el deber de contri-
buir sobre la base de la capacidad contributi- El derecho público financiero puede dividir-
va, e) un diseño institucional (competencias, se, por razones de sistematicidad y como sucede
procedimientos y órganos específicos), y f ) la en otras ramas del derecho, en un nivel general
moneda. y otro especial.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 11

Hacienda y Administración: una relación jurídica renovada

El “derecho público financiero general” está acuerdo con las habituales reglas constituciona-
conformado por el conjunto de disposicio- les) de aquellas disposiciones generales.
nes jurídicas que regulan, de forma justamen-
te general, las instituciones constitucionales El “derecho tributario general”, por su parte,
financieras, mientras que el “derecho público está compuesto por el conjunto de disposicio-
financiero especial” regula cada una de las plas- nes generales referidas a los tributos, mientras
maciones específicas de las instituciones finan- que el “derecho tributario especial” está integra-
cieras. do por cada uno de los tributos específicos que
forman parte del ordenamiento.
Veamos un ejemplo doble: tributos y presu-
puesto. Se trata de dos técnicas financieras es- Es interesante notar el diferente funciona-
pecíficas contenidas en todas las constituciones miento que caracteriza a cada dupla. El dere-
financieras. Más aún, como venimos enfatizan- cho presupuestario especial materializa, por
do, siguiendo en esto clásicas reflexiones de Ál- medio de cada ley de presupuesto, las reglas
varo Rodríguez Bereijo, el presupuesto público presupuestarias generales. En cambio, las dis-
es la “institución vertebradora” de las constitu- posiciones generales tributarias se integran
ciones financieras. Ello, por una pluralidad de con las disposiciones especiales para configu-
razones concatenadas: gracias a las caracterís- rar cada uno de los tributos en particular: el
ticas de su estructura normativa vincula gastos impuesto a las ganancias o el impuesto al valor
(que se autorizan) y recursos (que se calculan agregado. En gran parte las disposiciones gene-
o proyectan); permite visualizar la totalidad de rales estructuran los diferentes aspectos del as-
la estructura financiera (por su contenido y por pecto obligacional de los tributos, así sus formas
los documentos complementarios); plasma la de extinción, mientras que cada regulación tri-
reserva de ley con respecto a los gastos públi- butaria especial detalla los diferentes aspectos
cos; permite el control del manejo de los fon- (y complejidades) de los hechos imponibles. De
dos públicos; es un instrumento que expresa la tal forma, la estructura jurídica que llamamos,
dirección política del gobierno; es la base de la por ejemplo, impuesto a las ganancias, requiere
planificación de la economía pública y, even- integrar las disposiciones generales referidas al
tualmente, del ordenamiento económico de la momento obligacional con las disposiciones es-
sociedad sobre la base del interés general (allí pecíficas referidas a los hechos imponibles.
donde se prevén “planes de desarrollo”, así el
caso del texto constitucional colombiano). El Es decir, la relación general / especial tiene
tributo, por su parte, es la principal fuente de re- matices con respecto a cada una de las institu-
cursos de los estados contemporáneos. ciones y/o técnicas específicas financieras. Apli-
cación de lo general al crear lo especial (el caso
El “derecho presupuestario general” está del presupuesto); integración de lo general y lo
compuesto por el conjunto de disposiciones especial (el caso de los tributos). De ahí que, en
que regulan, de forma general, al presupuesto el primer caso, se plantee la problemática de
público. Así, por ejemplo, las reglas que figu- la “preferencia de ley”, cuestión que tratamos,
ran en la ley de administración financiera que de forma sistemática, en nuestro texto sobre el
regulan el contenido qué debe contener el pre- derecho constitucional presupuestario, donde
supuesto público. Complementariamente, el dejamos constancia de las posiciones contra-
“derecho presupuestario especial” está com- puestas de la Cámara Federal en lo contencioso-
puesto por cada una de las leyes de presupuesto administrativo (cuyos términos compartimos e
que cada año se dicta (o por los decretos que se intentamos profundizar) y de la Corte Supre-
dictan en caso de no haberse aprobado una ley ma de Justicia (cuyos términos, a la vez, son a
de presupuesto para dicho ejercicio financiero). nuestro juicio divergentes de la racionalidad
del Estado de Derecho y la seguridad jurídica),
Mientras que el derecho presupuestario ge- al momento de interpretar los alcances del art.
neral se compone de disposiciones permanen- 20, LAF.
tes, el derecho presupuestario especial contiene
cada una de las aplicaciones específicas (con su De una u otra forma, el “derecho financiero
ámbito acotado de validez temporal, un año de público general” y el “derecho financiero públi-

12 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Horacio Corti

co especial” agotan el ámbito del “derecho pú- que se exponga un principio de legalidad tri-
blico financiero” o, si se quiere, el ámbito del butario, y así sucesivamente. Incluso la mirada
“derecho financiero público sustantivo”. Sin em- unilateral se proyecta a las investigaciones his-
bargo, esta última designación, que sirve para tóricas. Para continuar con el ejemplo: se piensa
enfatizar que el derecho financiero es un des- que hay una concatenación aislable de hechos
pliegue del aspecto sustantivo de las institucio- referidos a la legalidad tributaria, sin conexión
nes constitucionales financieras, puede generar con una historia, más rica y compleja, de la le-
el equívoco siguiente: creer que, de forma com- galidad financiera como tal.
plementaria, existiría un “derecho público fi-
nanciero formal o adjetivo”. Pero este es solo un Lo mismo sucede con las otras áreas jurídicas,
espejismo causado por un siempre presente an- así el derecho administrativo, que es enfocado,
helo de simetría, que lleva a buscar un área for- limitadamente, en términos de un “derecho ad-
mal que complemente a un área sustancial. Me ministrativo tributario” o, de acuerdo con una
da la impresión de que dicho equívoco se en- expresión aún más equívoca, de “procedimien-
cuentra en algunos tramos de los textos de Dino to tributario”.
Jarach cuando ellos se refieren a un supuesto
“derecho tributario formal”. Pero el propio Ja- Regresemos a nuestra exposición. El pasaje
rach, como sabemos, hizo las aclaraciones del de las técnicas financieras estáticas a la movi-
caso, pues dicho supuesto “derecho tributario lidad de la actividad financiera pública se pro-
formal” en rigor no existe. En todo caso, como duce mediante la intervención de las técnicas
veremos a continuación, el contenido de dicha que aporta el derecho administrativo. Se delimi-
área está integrado por disposiciones de carác- ta así, al interior del derecho administrativo, un
ter justamente administrativo. “derecho administrativo de contenido financie-
ro”. Las técnicas son administrativas, los conte-
I.4. El derecho administrativo de contenido fi- nidos que se vehiculizan financieros (así como,
nanciero en otros casos, esos contenidos se refieren a
otra institución que también es administrativa,
El ordenamiento jurídico financiero es pura- como sucede con el empleo público o los servi-
mente estático. Allí encontramos el desarrollo, cios públicos). Enumeremos algunas de dichas
general y especial, de las instituciones finan- técnicas.
cieras. Pero para que las técnicas financieras
permitan la obtención y asignación de los fon- En primer lugar, el establecimiento de una
dos del tesoro ellas tienen que ponerse en mo- trama de órganos administrativos, con sus
vimiento. Dicho de otra forma, es preciso pasar respectivas finalidades (que le dan sentido),
de lo estático a lo dinámico. Dicha tarea, sin em- competencias (que delimitan su ámbito de ac-
bargo, no puede ser realizada por el propio de- tuación) y potestades (que especifican sus cur-
recho financiero. Se requiere de otra rama del sos de acción): la administración federal de
derecho para ello. Aquí hace su entrada el dere- ingresos públicos (AFIP), la oficina nacional
cho administrativo. de presupuesto, la oficina nacional de crédito
público, la tesorería, la sindicatura general (SI-
Una aclaración previa. Cuando el área de re- GEN), el banco central, etc.
ferencia era el derecho tributario, bajo la su-
posición de su particularismo, las diferentes Dos: los órganos administrativos actúan
materias jurídicas convocadas también se pre- mediante el despliegue de procedimientos
sentaban de manera unilateral. administrativos, en el caso: procedimientos ad-
ministrativos de carácter financiero. Aquí, otra
Quiero decir: en vez de proponerse sistema- vez, un examen conjunto o unificado permi-
tizar un “derecho constitucional financiero” se te advertir semejanzas y diferencias entre cada
pensaba en la existencia de un reducido “dere- uno de los procedimientos administrativos. Si-
cho constitucional tributario”. gamos con nuestra dupla paradigmática: tribu-
tos y presupuesto. Con respecto a los tributos, el
De ahí que, por ejemplo, no sea habitual refe- ordenamiento contiene una serie de reglas espe-
rirse a un principio de legalidad financiera, sino cíficas que regulan los diferentes procedimien-

Suplemento Administrativo N.° 2 • 13

Hacienda y Administración: una relación jurídica renovada

tos administrativos de contenido tributario: cia añadida, sino que la idea de control permea
procedimientos de comprobación, fiscalización cada uno de los momentos de la organización y
y determinación de oficio. Estos procedimien- actividad administrativas. Así, el control le es in-
tos tienen un contenido exclusivamente tributa- herente a la estructuración jerárquica de la Ad-
rio (sin perjuicio, como se sabe, de los paralelos ministración, pero también está presente en la
procedimientos administrativos de contenido textura misma de los procedimientos adminis-
sancionador). Más compleja es la situación de trativos. Esta es una dimensión clave en la ad-
los procedimientos administrativos de conte- ministración financiera, al estar involucrada la
nido presupuestario (a través de los cuales se manipulación de los fondos públicos.
produce la ejecución administrativa de la ley de
presupuesto), pues ellos se encuentran imbri- En sexto lugar, la gestión administrativa invo-
cados con los procedimientos administrativos lucra la posibilidad de constatar la comisión de
sustantivos a los cuales se les da sustento finan- infracciones y de aplicar las consiguientes san-
ciero. Por ejemplo: en un procedimiento de de- ciones, de ahí la presencia de un derecho admi-
signación de personal, a la vez que se siguen los nistrativo sancionador de contenido financiero.
pasos sustantivos requeridos por el régimen de
empleo público, se deben cumplir una serie de Por medio del accionar simultáneo y conca-
recaudos de contenido presupuestario, que ge- tenado de órganos, competencias, potestades,
neran a su vez registros contables. Todo ello se procedimientos, actos y/o contratos, recursos,
materializa, en la práctica cotidiana, en un úni- mecanismos de control, infracciones y san-
co expediente material en el cual se incorporan ciones administrativas se produce la actividad
tanto trámites sustantivos como presupuesta- financiera pública. Mientras que el derecho pú-
rios. Ello confluye, luego, en un acto administra- blico financiero plasma el régimen jurídico de
tivo de designación, que genera, en cabeza de la la faz sustantiva de las instituciones y técnicas
autoridad administrativa, una obligación de dar constitucionales financieras, el derecho admi-
una suma de dinero en concepto de salario, que nistrativo estructura y regula la actividad finan-
se resuelve a su vez en un gasto público. Dado el ciera pública.
carácter periódico de la obligación salarial tam-
bién de forma periódica se realizarán actuacio- Nuestra propuesta incluye una invitación a
nes presupuestarias de verificación de fondos, reconstruir de forma sistemática el conjunto de
liquidación del salario y transferencia de recur- las técnicas administrativas movilizadas para
sos (por ejemplo, a una entidad bancaria), todas la aplicación del conjunto de las instituciones
actuaciones administrativas de contenido pre- y técnicas financieras. Estática financiera (téc-
supuestario realizadas habitualmente de forma nicas), dinámica administrativa (actividad) y,
masiva (es decir: se verifica la existencia efectiva de forma subyacente, fundamento y finalidad
de recursos para toda la masa salarial, se liquida constitucionales.
el conjunto de los salarios y así sucesivamente).
Estas disquisiciones refuerzan su importan-
En tercer lugar, los procedimientos adminis- cia cuando advertimos el carácter caótico de las
trativos confluyen en el dictado de actos y/o regulaciones existentes. La expresión “laberin-
contratos administrativos de contenido finan- to” empleada habitualmente con referencia al
ciero. régimen financiero de coparticipación federal
puede extenderse a todas las regulaciones jurí-
Cuarto, los actos administrativos son suscep- dicas sustantivas y complementarias referidas
tibles de recursos administrativos, exigidos ha- al financiamiento público. Digamos que nues-
bitualmente como paso previo para acceder a tro ordenamiento jurídico se ha desarrollado en
una instancia judicial (agotamiento de la ins- dirección contraria a la idea racionalista de co-
tancia administrativa como condición de admi- dificación, aun cuando en muchas ocasiones la
sibilidad de la acción contenciosa). legislación abuse de términos como “sistema”,
referencias más nominales que efectivas.
Quinto, ya desde un inicio la estructuración
de la actividad administrativa está signada por Así, por ejemplo, al nivel de la regulación fe-
la idea de “control”. No se trata de una instan- deral, contamos con una ley llamada de ad-

14 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Horacio Corti

ministración financiera. Según su texto, “la administración financiera, qué responde a cada
administración financiera comprende el con- área del ordenamiento.
junto de sistemas, órganos, normas y proce-
dimientos administrativos que hacen posible la En segundo lugar, aun cuando pretenda ser
obtención de los recursos públicos y su aplica- un texto sistemático, él no contiene todas las re-
ción para el cumplimiento de los objetivos del gulaciones referidas a la administración finan-
Estado” (art. 2°, ley 24.156 o LAF). Sin embargo, ciera. Contrastemos la extensión implicada en
hay tres observaciones mínimas para realizar el antes citado art. 2°, LAF, con lo dispuesto por
que enturbian, para decirlo de algún modo, la su art. 5°: “la administración financiera estará
claridad de este texto, así como sus ambiciones. integrada por los siguientes sistemas, que debe-
rán estar interrelacionados entre sí: sistema pre-
En primer lugar, la ley contiene tanto dispo- supuestario; sistema de crédito público; sistema
siciones de carácter financiero sustantivo, por de tesorería; sistema de contabilidad”. Recorde-
ejemplo, el art. 19 que establece cuál debe ser mos que de acuerdo con el art. 2° la administra-
el contenido de la ley de presupuesto como dis- ción financiera comprende todos los sistemas
posiciones específicamente administrativas de que hacen posible la obtención de los recursos
contenido financiero. Sin duda, la claridad de públicos. Ahora bien, el art. 5° no contiene nin-
la distinción al nivel conceptual (aquí lo sus- guna referencia al sistema que hace posible el
tantivo, allí lo administrativo) no significa que principal recurso público: el tributario. En rigor,
sea sencilla su operación práctica. Fundamen- la enumeración solo considera un único recurso
talmente, como ha señalado Julio Maier en sus público: el crédito público. Paralelamente, toda
votos (como magistrado del Tribunal Superior la administración referida a los tributos se en-
de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires) refe- cuentra en otros cuerpos jurídicos, así el decreto
ridos a la prescripción en materia tributaria, no 618/1997 de “organización y competencia de la
solo hay instituciones que es difícil categorizar Administración Federal de Ingresos Públicos” y
(justamente la prescripción), sino que entre lo la ley 11.683 de “procedimiento tributario”.
sustantivo y lo aplicativo (en el caso lo adminis-
trativo) no hay una línea nítida sino una fronte- Más complejo aún. Tampoco la ley, con su
ra. Esta circunstancia refuerza la necesidad de pretendida sistematicidad, contiene todas las
distinciones claras. disposiciones referidas a la administración fi-
nanciera no tributaria, pues ella convive con
La cuestión tiene un indudable efecto prag- la ley 11.672, complementaria permanente de
mático, básicamente porque el diseño constitu- presupuesto; la ley 24.629, normas complemen-
cional presupone distinciones, que utiliza para tarias para la ejecución del presupuesto de la
distribuir competencias entre los poderes. Así, administración nacional; la ley 25.152, de ad-
por ejemplo, se encuentra permitida la delega- ministración de los recursos públicos, o la ley
ción legislativa en materia de administración 25.917, régimen federal de responsabilidad fis-
(dejo de lado el segundo supuesto: situaciones cal, donde pueden encontrarse textos similares,
de emergencia, donde la letra constitucional superpuestos o redundantes.
no distingue materias). Digamos, un poco rá-
pidamente, en cuestiones regidas por el dere- Función suplementaria, entonces, de un es-
cho administrativo (art. 76, CN). Por ende, las quema clarificador, que es el que eventualmen-
cuestiones financieras sustantivas (tributarias, te puede permitir una codificación sistemática
presupuestarias, etc.) no son susceptibles de y exhaustiva, de redacción precisa, sin cláusulas
ser delegadas, a diferencia de lo que sucede con contradictorias, equívocas o redundantes, sus-
las cuestiones administrativas de contenido fi- ceptible de plasmar, con la mayor claridad po-
nanciero (otra vez: tributarias, presupuestarias, sible, las disposiciones financieras sustantivas
etc.). Sin perjuicio de los casos claros, tendre- generales y, complementariamente, las disposi-
mos una serie de casos difíciles ubicados en la ciones administrativas de contenido financiero.
frontera que se extiende entre lo sustantivo fi-
nanciero (no delegable) y lo administrativo fi- Es decir, las teorías jurídicas son una vía para
nanciero (que sí lo es). De ahí la importancia de la racionalización consciente del ordenamiento,
distinguir, por ejemplo, al interior de la ley de tarea que tiene, como expresión máxima, justa-

Suplemento Administrativo N.° 2 • 15

Hacienda y Administración: una relación jurídica renovada

mente la codificación, paradigma de concreción ciera: el “derecho procesal financiero público”

de la seguridad jurídica como ideal político. (ámbito mucho más amplio que el referido a la
tutela judicial efectiva de los contribuyentes), y
I.5. Algunas observaciones sobre el entrama-
do constitucional, financiero y administrativo
g3) el derecho internacional que, en analogía
Como puede apreciarse, la propuesta, aquí con la situación doméstica, también da lugar
simplemente esbozada, implica un programa a un “derecho internacional público financie-
completo de investigación, que al menos inclu- ro” (donde la realidad ha desbordado de forma
ye: múltiple la red de “convenios para evitar la do-
ble imposición”).
a) una dilucidación conceptual del fenómeno
financiero como hecho social;
Esto es, el derecho público financiero tie-
b) la puesta de manifiesto de la Teoría de la ne un fundamento constitucional (el derecho
Justicia Financiera encarnada en el texto consti- constitucional financiero), una implementa-
tucional (filosofía política financiera); ción administrativa (derecho administrativo de
contenido financiero), una protección penal y
c) la reconstrucción de las constituciones fi-
nancieras concretas en términos de un “dere- procesal (derecho penal financiero público o
cho constitucional financiero”, fundamento del derecho penal de la hacienda pública y derecho
derecho público financiero; procesal financiero público) y una proyección
internacional (derecho internacional público fi-
d) la delimitación de una rama jurídica espe- nanciero).
cífica, sobre la base de razones constitucionales:
el “derecho público financiero”; En cada caso se abren numerosas vías de re-
e) la clasificación interna de las disposiciones flexión y de replanteamiento de los problemas.
financieras en generales (“derecho público fi- Hago a continuación algunas brevísimas men-
nanciero general”) y especiales (“derecho públi- ciones en lo referido al derecho administrativo
co financiero especial”); de contenido financiero.
f ) la identificación de un subsector al interior a) Señalamos, al pasar, que el análisis funcio-
del derecho administrativo, recortado por su nal de la constitución financiera pone de relie-
contenido financiero: el “derecho administrati-
vo de contenido financiero”; ve las relaciones que se establecen entre aquella
y las restantes instituciones constitucionales.
g) la consideración de las restantes técnicas También mencionamos la relación de instru-
jurídicas convocadas por la práctica jurídica fi- mentalidad (término clásico de la doctrina, que
nanciera, también identificadas y agrupadas en aquí recuperamos) según la cual la constitución
términos financieros.
financiera debe ser un medio para la realización
Así, podemos detectar: efectiva del ordenamiento constitucional.

g1) la protección penal de los fondos del te- El análisis de esta relación permite profundi-
soro como bien jurídico protegido (o Hacien- zar en las concatenaciones de técnicas jurídicas,
da Pública, entendida en un sentido material): que se encadenan entre sí como pasos interme-
el “derecho penal financiero público” (cuya ex- dios para la consecución de fines constituciona-
tensión es mayor que el habitual “derecho penal
les.
tributario”);

g2) los mecanismos procesales vinculados a Dado que las técnicas jurídicas son “polifun-
la protección del conjunto de derechos e inte- cionales” (es decir, además de sus finalidades
reses involucrados en la práctica jurídica finan- específicas, nada impide que cumplan otras fi-

16 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Horacio Corti

nalidades en la medida en que se encuentren fiscales y extrafiscales de la tributación (catego-

constitucionalmente justificadas), los meca- rías que suponen el particularismo del derecho
nismos financieros pueden coadyuvar al cum- tributario) y, por otro, describir con detalle las
plimiento directo de fines constitucionales (5). complejas concatenaciones que la práctica real
anuda entre instituciones financieras, técnicas
Venimos trabajando, así (en este punto, como administrativas y fines constitucionales.
en muchos otros, sobre la base de sugerencias
realizadas por Benvenuto Griziotti), en un es- b) También tiene sus derivaciones adminis-
quema de “grados de relación entre técnicas y trativas la otra relación que también mencio-
fines”. Lo interesante para ver, en este contexto, namos al pasar, la relación de dependencia
es que esas técnicas son tanto financieras como causal. Aquí ya no se trata de una relación nor-
administrativas. mativa (como sucede con la instrumentalidad)
sino una que está basada en una constatación
Así, por ejemplo, un tributo puede cumplir un empírica (de ahí el uso del término “causal”): la
fin constitucional de manera directa, tal el caso efectividad de las instituciones constitucionales
de un derecho de importación que actúa para li- (cualesquiera sean estas: derechos, garantías,
mitar la competencia económica internacional principios, autoridades) requiere, en mayor o
y proteger actividades económicas nacionales menor medida según los casos, de la moviliza-
(un grado de relación). Un tributo puede ge- ción de recursos públicos.
nerar fondos el tesoro, que serán luego asigna-
dos por el régimen presupuestario en términos La consciencia de las implicancias de esta de-
de gastos de transferencia, tal el caso del cum- pendencia ha dado lugar a la formulación de un
plimiento de una obligación de la seguridad so- principio general de protección institucional:
cial (dos grados de relación). Un tributo, luego, el principio general de suficiencia, derivación,
puede generar fondos, que luego serán asigna- según entendemos, de las exigencias raciona-
dos para el financiamiento de órganos admi- les inherentes a los estados de derecho, en los
nistrativos, cuya actividad a su vez cumple una cuales, como recaudo mínimo, todas las mani-
finalidad constitucional (tres grados de rela- festaciones del poder público se encuentran ju-
ción). Este último caso es aquí de interés pues rídicamente estructuradas.
concatena dos medios financieros, un medio ad-
ministrativo y una finalidad constitucional. Por De acuerdo con dicho principio general: quie-
cierto, también hay finalidades constitucionales nes generan de forma progresiva el ordenamien-
susceptibles de cumplir como consecuencia del to jurídico creando un órgano (institución
accionar conjunto de las técnicas financieras y, artificial del derecho: estructuras simbólicas o
por ende, del derecho administrativo de conte- reglas constitutivas) y asignándole fines y fun-
nido financiero. Esto sucede cuando, al hacerse ciones a cumplir, también deben asignarle los
conscientes los efectos económicos de la diná- medios (de todo tipo) que posibiliten aquel
mica financiera (por ejemplo, sus efectos sobre cumplimiento. Estos medios son en algunos ca-
la distribución del ingreso), se los tiene en cuen- sos jurídicos (potestades que habilitan llevar a
ta para que esa distribución se realice en cierto cabo cursos de acción, así verificar, inspeccio-
sentido preciso (así: progresividad del sistema nar, prevenir, etc.), pero también materiales.
financiero público). Se ve que se trata de una cuestión de cohe-
Este breve esquema es solo un punto de par- rencia, pero no entre normas (que la transgre-
tida que permite, por un lado, repensar y re- den cuando declaran que una conducta es a la
vez permitida y prohibida) sino entre fines orgá-
formular la tradicional distinción entre fines
nicos y medios disponibles establecidos por el
ordenamiento. De ahí que hayamos propuesto
(5) Paralelamente, técnicas específicas de otras ramas
la expresión, algo singular, de “coherencia prag-
del derecho pueden, eventualmente, generar recursos fi-
nancieros que, en consecuencia, serán tenidos en cuenta mática”.
en los cálculos presupuestarios de recursos. Tal es el caso
de las sanciones de carácter patrimonial, que implican el De aquí se deriva una especificación con res-
ingreso de una suma de dinero. pecto a nuestra materia, es decir, un principio

Suplemento Administrativo N.° 2 • 17

Hacienda y Administración: una relación jurídica renovada

general de suficiencia financiera. Según este visiones de conjunto, que de lo contrario no se

principio, deben obtenerse y asignarse recursos manifestarían con tanta nitidez.
financieros suficientes para que los órganos pú-
blicos puedan cumplir con los fines y funciones Un ejemplo. El ordenamiento administrativo
establecidos por el propio ordenamiento jurídi- financiero puede establecer como regla general
co. que los tributos sean aplicados, en una primera
instancia, por los propios destinatarios legales,
Ahora bien, el principio de suficiencia incide digamos rápidamente, por los contribuyentes
directamente en la realidad administrativa en la (art. 11, ley 11.683). Esto implica, paralelamente,
medida en que esta tiene uno de sus soportes su sujeción a una serie de deberes administrati-
principales en la organización administrativa vos: deber de inscribirse en un impuesto, deber
o, también, en la complejísima trama orgánica de presentar declaraciones juradas, deber de li-
que estructura a las administraciones públicas. quidar el impuesto resultante. Todo ello se coa-
gula en un acto (el pago) por medio del cual se
Tal como lo revela la relación de dependencia pretende extinguir la obligación tributaria (art.
causal, la organización administrativa requiere 20, ley 11.683). Dicho pago (que se mueve en
de la asignación de recursos públicos y, a la vez, el nivel conceptual de lo financiero sustantivo)
para proteger dicha situación, actúa el principio implica, simultáneamente, un ingreso moneta-
de suficiencia. Dicho de otra forma: los órganos, rio para la administración financiera, que pue-
procedimientos y productos administrativos de ser objeto de un registro contable (art. 32,
tienen un costo financiero. LAF) y que da lugar, como primer paso, a un flu-
jo administrativo de fondos financieros. Allí co-
Aquí, otra vez, se abren numerosas perspecti- mienza la obligación de custodia de los fondos
vas. Solo menciono una: los desafíos que plan- públicos (art. 72, LAF) y su necesidad de pro-
tea la serie siguiente: tección (de ahí el principio general que decla-
a) asignación insuficiente de recursos a un ór- ra inembargables los fondos públicos, conforme
gano administrativo; ley 11.672, artículos 165 y siguientes). Dichos
fondos, ya integrados con otros, originados en
b) imposibilidad de cumplir (o de cumplir otras fuentes, serán luego incididos por los di-
adecuadamente) con sus fines y funciones ferentes pasos de los procedimientos adminis-
como consecuencia directa de dicha asignación trativos de ejecución del presupuesto (arts. 29 y
insuficiente, y ss., LAF). La conclusión de dichos procedimien-
tos da lugar a una salida, erogación o gasto que,
c) eventual afectación del contenido esencial en otro plano, implica el cumplimiento de al-
de un derecho, derivada de la inactividad admi- gún régimen jurídico sustantivo, por ejemplo,
nistrativa (o de la actividad administrativa in- la cancelación de una obligación surgida de la
adecuada). incorporación de una persona a un régimen de
subsidios, por ejemplo, alimentarios. Encontra-
Vemos que, en este último punto, nos encon- mos aquí a un beneficiario de un gasto público
tramos ante la violación del principio de razo- y, a la vez, la satisfacción de un derecho, en el
nabilidad (art. 28, CN). caso un derecho social.
Se aprecia la serie en juego: lesión del prin- Observamos en este sencillo, y muy simplifi-
cipio de suficiencia, perturbación del accionar cado ejemplo (donde podrían variarse las for-
administrativo (que en el caso extremo incurre mas de ingreso y los tipos de gasto), una clara
en una omisión), lesión del principio de razona- conexión entre los contribuyentes, los diferen-
bilidad. tes sectores de la organización administrativa y
los beneficiarios del gasto público.
c) Una tercera y última observación. La consi-
deración integral de las instituciones y técnicas II. Reflexión final
financieras públicas, en vinculación con el ac-
cionar de las técnicas administrativas, sobre la Cierro aquí estas notas iniciales, que preten-
base de fundamentos constitucionales, permite den invitar a una reflexión renovada sobre las

18 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Horacio Corti

intricadas conexiones que el ordenamiento ju- implícito, de colaborar en un programa, nece-

rídico establece entre las técnicas financieras y sariamente colectivo, de rehabilitar un derecho
administrativas, sobre la base de un paradigma público que pueda integrar en su seno tanto al
al que venimos denominando “teoría general de derecho financiero público como al derecho ad-
la constitución financiera”.
ministrativo, todo ello sobre la base del derecho
En el horizonte de investigación hay un desa- constitucional, hoy incidido a su vez por el de-
fío que ya planteamos hace unos años y el paso recho internacional de los derechos humanos.
del tiempo muestra lo dificultoso del asunto. En
su momento planteamos la cuestión en térmi- Dicha tarea tiene hoy en día un significado
nos de un estudio sistemático de las “potestades suplementario, dada la furia, o el odio, que se
públicas”. Hoy, más genéricamente, podemos expresa frente a la estatalidad (y su soberanía),
decir que se trata de volver a poner en el centro como si fuese la causa de todos los males de la
de la escena una visión sistemática y articulada
sociedad. Es notorio que desde esa perspectiva
del “derecho público”.
el derecho público no tiene un futuro promiso-
Sin duda, consideramos clave efectuar dis- rio, salvo bajo las formas de su progresiva auto-
tinciones y separaciones. Pero con el objetivo, disolución.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 19

La Auditoría General de la
Nación a 30 años de la reforma
constitucional

Fabiana Schafrik (*)

Sumario: I. Introducción.— II. Andar el camino.— III. La necesidad de
pensar una ley básica de control externo nacional.— IV. Un punteo de
algunas adecuaciones que se proponen.— V. Conclusión.

I. Introducción tiempo y una experiencia de trabajo de más de

31 años, llama la atención la poca preocupa-
La conmemoración de los treinta años de la ción por este tema, a diferencia de otras deudas
reforma constitucional de 1994 nos encuentra constitucionales en las que aparecen más visi-
con una deuda pendiente en el ámbito del con- bilizadas las dificultades para la concreción de
trol externo de la aplicación de fondos públicos una regla normativa.
y eficiencia y eficacia de la organización estatal:
la falta de sanción de la ley complementaria que Nuestro país tiene una deuda con el control
regule el funcionamiento de la Auditoría Gene- desde distintos ángulos; las dificultades para la
ral de la Nación (AGN), tal como lo establece el designación del Defensor del Pueblo de la Na-
artículo 85 de nuestra Ley Fundamental. Esta ción, que implica una vacancia en el cargo que
omisión legislativa representa un obstáculo lleva quince años aproximadamente, las difi-
para la consolidación institucional de este sis-
cultades y cambios normativos que atravesara
tema de control.
la Fiscalía de Investigaciones Administrativas,
Más allá de la existencia de normas básicas actual Procuraduría de Investigaciones Admi-
dictadas por la propia entidad a lo largo del nistrativas (1); la falta de adaptación de la nor-
ma de creación del Defensor del Pueblo que
obstaculiza su participación en los procesos ju-
(*) Abogada (UBA), especialista en Derecho Tributario
(UBA) y doctora en Derecho con orientación en Derecho
Constitucional (UBA). Jueza de la Sala I de la CCATyRC (1) “Siempre es difícil investigar al poder, que no solo
de la CABA. Exconsejera del Consejo de la Magistratura es el político, es también y fundamentalmente el econó-
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Profesora titu- mico. Por eso, para investigar estos entramados resulta
lar de Cátedra por concurso en la asignatura “Finanzas fundamental tener autonomía, independencia, contar
Públicas y Derecho Tributario” de la Facultad de De- con recursos calificados y una estructura legislativa ro-
recho de la UBA, profesora de la Maestría en Derecho busta que brinde las herramientas necesarias” (Procura-
Tributario y Financiero de la Facultad de Derecho de la duría de Investigaciones Administrativas, informe anual
UBA, y docente en otras universidades del país. Autora 2023), https://www.mpf.gob.ar/pia/files/2024/03/Infor-
de trabajos sobre derecho público. me-anual-2023.pdf.

20 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Fabiana Schafrik

diciales (2), son algunas expresiones de esta si- tucionalización de la institución le dio un mayor
tuación; aunque no puede obviarse de lo dicho blindaje, en atención a la mayor dificultad que
hasta aquí, que es falaz asumir que la sanción de implica llevar adelante una reforma constitucio-
una ley específica por más perfecta que resulte, nal que los tiempos y la mayoría en lograr una
sea suficiente. Tendríamos una visión parcia- reforma normativa (5) y el consiguiente res-
lizada del tema, si no consideraremos, en este guardo en el ejercicio de sus funciones.
contexto, el esfuerzo de quienes trabajan día a
día en los distintos órganos de control ponien- Al tiempo de la reforma parcial de nuestra
do a disposición de la sociedad sus mejores es- Constitución nacional, la Auditoría General de
fuerzos. la Nación llevaba un poco más de un año desde
su irrupción en un país con una larga tradición
Un espíritu que considero debe tener la ley es de Tribunales de Cuentas. Su inserción dio paso
la facilitación del control social, preservando un a un nuevo modelo de estructuración del con-
lugar para las Organizaciones No Gubernamen- trol que implicó asumir otro concepto y dimen-
tales (ONG) y la ciudadanía en la propuesta de sión en la materia.
planes de auditoría (3).
Durante el trámite legislativo del proyecto de
II. Andar el camino ley que derivó en la sanción de la Ley de Admi-
nistración Financiera y Sistemas de Control de la
La inclusión de la Auditoría General de la Na- República Argentina (6), se intuye una búsque-
ción en la reforma parcial de la Constitución na- da de incorporar una visión distinta de control,
cional de 1994 le dio un anclaje institucional a pudiendo observarse las diferentes ideas que se
la entidad que se sumó al reconocimiento cons- barajaron hasta llegar al modelo de control san-
titucional que muchas provincias, desde hace cionado. En efecto, en el proyecto de ley de ad-
mucho tiempo atrás, ya habían dado a sus orga- ministración financiera elaborado por el Poder
nismos de control externo presupuestario. Ejecutivo Nacional el nombre que se le iba a dar
al organismo de control externo era Contraloría
Si bien a nivel nacional con el dictado del de- General de la Nación; que fue posteriormente,
creto-ley de Contabilidad (4), se estableció por modificado por el primer dictamen por mayoría
primera vez, a nivel nacional, un organismo es- de la Cámara de Diputados de la Nación, por el
pecífico con la atribución de ejercer el control de Auditoría General de la Nación; luego, “el pro-
externo del gasto público con el establecimiento yecto sancionado por la Cámara baja denomi-
del Tribunal de Cuentas de la Nación, la consti- nó al organismo Auditoría y Contraloría General
de la Nación. Fue en ocasión del tratamiento del
proyecto de ley en la Cámara de Senadores de la
(2) La figura del Defensor del Pueblo fue creada pri-
mero en el ámbito del PEN por decreto 1786/1993, que
Nación que se cambió su denominación por la de
fuera derogado por decreto 2579 del mismo año, a fina- Auditoría General de la Nación” (7).
les del cual se promulgó la ley 24.284 modificada por la
ley 24.379, luego de la reforma constitucional. En dicha III. La necesidad de pensar una ley básica
oportunidad no se reformó la parte del art. 21 inc. b) de la de control externo nacional
ley que señala: “...Si iniciada la actuación se interpusiere
por persona interesada recurso administrativo o acción La ley 24.156 de Administración Financiera
judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su inter- y de los Sistemas de Control del Sector Públi-
vención...”. Ello se ha erigido en un obstáculo para el reco-
nocimiento de su legitimación procesal activa.
(5) SCHAFRIK, Fabiana, “La creación de la Auditoría
(3) PERUZZOTTI, Enrique - SMULOVITZ Catalina General de la Nación y su incidencia en el mejoramiento
(eds.) “Controlando la Política. Ciudadanos y Medios en del control externo del presupuesto”, Eudeba, año 2012.
las Democracias Latinoamericanas” (Grupo Editorial, ISBN 9789502319957.
Temas, Buenos Aires, 2002) Accountability social: La otra
cara del control, Revista de Ciencia Política, 2003, volu- (6) Publicada en el BO el 29 de octubre de 1992.
men XXIII, N.º 2, pp. 287-288.
(7) SCHAFRIK, Fabiana, “La creación de la Auditoría
(4) Decreto ley 23.354 de 1956, ratificado en su vigen- General de la Nación y su incidencia en el mejoramiento
cia por ley 14.467. Publicado en el BO del 08 de enero de del control externo del presupuesto”, Eudeba, año 2012.
1957. ISBN 9789502319957.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 21

La Auditoría General de la Nación a 30 años de la reforma constitucional

co Nacional, que actualmente rige el funciona- El control y la responsabilidad son dos caras
miento de la AGN, requiere de adaptaciones a de una misma moneda. Para que el control sea
partir de la reforma parcial de la Constitución efectivo, es necesario que exista un circuito que
nacional y vacíos legales que deben ser subsa- permita detectar las irregularidades, sancionar
nados. La experiencia acumulada a lo largo de a los responsables y reparar el daño causado.
estos años ha demostrado la necesidad de ade- Este circuito debe estar integrado por diferentes
cuar la normativa a la realidad institucional y a actores institucionales, cada uno con roles y res-
los mandatos constitucionales, con el objetivo ponsabilidades específicas.
de fortalecer el control del gasto público y ga-
rantizar la transparencia en la gestión estatal. La rendición de cuentas es un principio fun-
damental de la democracia. Los funcionarios
Los años de experiencia de la entidad serían públicos tienen la obligación de informar, dar
una oportunidad para que esta reforma sea pen- cuentas sobre su gestión y de justificar el uso de
sada a partir de la visión del propio organismo los recursos públicos. La rendición de cuentas
de control. no es un mero trámite burocrático, sino un ejer-
cicio de transparencia y responsabilidad que
Estas reformas deberían estar enmarcadas en fortalece la confianza de la ciudadanía en las
un cuerpo legal autónomo, que complemente instituciones.
la ley 24.156 y se ajuste a los principios y man-
datos establecidos en la Constitución Nacional IV.2. Pedido de documentación
y en los instrumentos internacionales; además
asumir las herramientas necesarias más acorde También, resulta fundamental dotarlo de he-
al modelo de control adoptado por nuestra Ley rramientas para que su labor resulte más efi-
Fundamental. caz. Por ejemplo, el art. 119 inciso b) de la ley
24.156 dispone que la AGN puede exigir la co-
IV. Un punteo de algunas adecuaciones que laboración de todas las entidades del sector pú-
se proponen blico, que están obligadas a suministrar datos;
sin embargo, la norma no prevé en este punto
IV.1. Circuito de responsabilidad ninguna consecuencia ante la falta de colabora-
ción del organismo auditado en la entrega de la
Sería deseable poner en la mesa si resulta ne- documentación. La solución a este entuerto se
cesario un diseño legislativo que cierre el cir- dio de forma pretoriana. En efecto, en una se-
cuito de responsabilidad del órgano de control, rie de fallos se reconoció la legitimación pro-
porque el control que no es seguido de un exa- cesal de la AGN para requerir documentación
men de responsabilidad debilita al órgano con- a los organismos auditados para posibilitar la
trolante. realización de su trabajo (9). Obsérvese que el

La rendición de cuentas no ha logrado afir- la de “denunciar ante el Poder Judicial, los presuntos he-
marse. En el marco normativo actual, no se chos ilícitos que, pudiendo constituir delito se detecta-
aclara cómo la ley ha delineado el examen de ren durante el proceso de auditoría” (art. 122 inc. f ). Ello
responsabilidad; tampoco le ha otorgado le- tuvo como antecedente el proyecto de ley que presentara
el Poder Ejecutivo Nacional, que sobre el particular esta-
gitimación procesal activa para instar, como blecía en el art. 122 inc. b’) como deber de la Contraloría
entidad, procesos judiciales; más allá del reco- General: “denunciar fundamentalmente, ante la justicia,
nocimiento pretoriano que se comenta en el los hechos y actos presuntamente ilícitos o irregulares
apartado siguiente (8). que afecten al patrimonio nacional, de los que tuviere
conocimiento en el desempeño de sus funciones”. En el
proyecto aprobado por la Cámara de Diputados de la Na-
(8) En el dictamen por la mayoría elaborado por la Co- ción se mantuvo esta atribución, que desapareció en el
misión de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Dipu- dictamen elaborado por las Comisiones de Presupuesto
tados de la Nación, en ocasión del inicio del tratamiento y Hacienda y de Asuntos Administrativos y Municipales
del proyecto que posteriormente se convirtió en la ley de la Cámara de Senadores de la Nación.
24.156 de administración financiera, se contempló en el
art. 121 inc. j) como función de la AGN la de “promover (9) En el precedente “Auditoría General de la Nación c.
las investigaciones y acciones judiciales de contenido pa- EN — M. de Planificación —ST s/amparo por mora” que
trimonial en los casos que corresponda” y más adelante tramitó en el Juzgado Nacional en lo Contencioso Admi-

22 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Fabiana Schafrik

art. 25 de la ley que regula la figura del Defensor obstaculización del control, sin entrar a juzgar
del Pueblo, prevé una alternativa en el caso de su efectividad o los tiempos que su utilización
puede conllevar.

nistrativo Federal N° 11, Secretaría 21, le fue reconocida Aunque el control judicial es una herramien-
legitimación activa para actuar en juicio al mentado ór- ta importante, creo que debe pensarse en solu-
gano de control para requerir información pública solici- ciones más rápidas para evitar estas situaciones.
tada a la demandada en el marco de una auditoría previs- Recurrir al órgano judicial para obtener docu-
ta en su programación anual. En el mes de abril de 2011
la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones del fuero
mentación para a partir de ahí, comenzar su ta-
Contencioso Administrativo Federal, en autos “AGN c. rea de verificación y fiscalización, hace perder
EN - SIGEN (dec. 1172/2003) s/amparo por mora” se ex- un tiempo valiosísimo al organismo.
pidió en una causa instada por la Auditoría General de
la Nación tendiente a que la Sindicatura General de la Un tema para tener en cuenta es la digitali-
Nación le remitiera la totalidad de los informes emitidos zación de la información de la administración
durante el ejercicio 2009, respecto de los organismos y pública, entidades que tienen que ver con lo pú-
entidades que conforman el sector público nacional Es
importante resaltar que la sentencia de Cámara, que re-
blico y privadas, que debe jugar a favor a un ac-
vocó la anterior, en cuanto consideró que la demandada ceso más rápido a la documentación existente
—SIGEN— no había cumplido totalmente con la remi- en espacios digitales.
sión de los informes solicitados, admitió la legitimación
procesal activa de la AGN. La mayoría de las causas de- IV.3. Momento del control
vienen abstractas por cumplimiento de los requerimien-
tos (Las causas abstractas fueron: Juz. 11 - 55493/2019 Si bien es de la naturaleza de la auditoría gu-
Auditoría General de la Nación c. EN-M. Transporte de la bernamental la realización del control ex post,
Nación-DNV s/Amparo Ley 16.986 Buenos Aires, de di-
ciembre de 2020.- MMC; Juz. 11 - 66964/2019, Auditoría
es importante destacar que la Constitución na-
General de la Nación c. EN-M. Transporte de la Nación- cional no fija ningún momento para el ejercicio
DNV s/Amparo Ley 16.986 Buenos Aires, de marzo de del control; ello hace que sea perfectamente via-
2020), pero es posible destacar la siguiente del 2019: Sala ble conjugar el control posterior con otros con-
III- Causa N.º 30.986/2019: “Auditoría General de la Na- troles que colaboren en pos de una gestión más
ción c/ EN-M. Justicia Oficina Anticorrupción s/ Amparo eficiente.
por mora” Buenos Aires, 7 de noviembre de 2019. En el
caso, la sala III confirmó la sentencia del juez de primera
instancia en cuanto condenó al Ministerio de Justicia y
La elección legislativa del control posterior
Derechos Humanos -Oficina Anticorrupción a propor- —que en oportunidad de su consagración le-
cionar la información requerida que motivó la presente gislativa se consideró acorde a los tiempos
causa en el plazo de quince [15] días contados a partir de modernos— también ha sido criticada. Se ha
la notificación de la sentencia, con costas. La Sala III, en- llegado a señalar que la AGN tiene que auditar
tendió que, en el caso, la parte demandada no había for- “en tiempo real”, se dijo que “los informes de
mulado una crítica concreta y razonada que autorizara a
apartarse de las conclusiones sostenidas en la instancia
auditoría envejecían antes de ser tomados en
anterior y confirmó el pronunciamiento de grado. En este cuenta” y que la tarea de los auditores no debe-
último, se había puesto de resalto que de las constancias ría ser una “autopsia” (10).
de la causa se desprendía “...que la información reque-
rida por la Auditoría General de la Nación resultaba re- Por su parte, Pedro Aberastury señaló: “si bien
levante a fin de llevar a cabo la labor de control externo es importante el control ex post facto de los ór-
del sector público nacional, impuesta a ese organismo ganos de gobierno, este siempre se transforma-
en la Carta Magna” y que, en ese orden, su denegación
“...importaba restringir la manda constitucional que le
correspondía ejercer, respecto al examen de legalidad y
de gestión de los organismos bajo su control. Conside- (10) Palabras de Leandro DESPOUY a modo de síntesis
ró que esa cuestión encontraba fundamento en normas de las Jornadas sobre El Control Público en la República
superiores como son la Constitución Nacional y en la ley Argentina, organizadas por la Comisión Parlamentaria
24.156”. Asimismo, destacó que la información requeri- Mixta Revisora de Cuentas de las Administración Nacio-
da “...no podía estar sujeta a condicionamiento alguno nal y la Auditoría General de la Nación. Auspiciada por
por parte del organismo auditado, y que la reticencia en el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.
suministrarla obstruía el desenvolvimiento de las tareas Buenos Aires 3, 4 y 5 de diciembre de 2002, en línea,
de auditoría constitucionalmente otorgadas al órgano de www.agn.gov.ar en el link opiniones del presidente. cita-
control, más aún teniendo en cuenta el tiempo transcu- do el 14/07/2006. V. “El control público en la Argentina.
rrido desde el primer requerimiento”. Jornadas 2002”, ob. cit., p. 14.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 23

La Auditoría General de la Nación a 30 años de la reforma constitucional

rá en tardío y jamás se podrá paralizar o enervar la inflación de la intervención (14) de la entidad

un acto ilegítimo que genere un perjuicio al Es- de control.
tado Nacional. Es evidente que el control pos-
terior con amplias facultades, si bien es útil, Además de su intervención concomitante en
deviene tardío precisamente por falta de control actos de gran significación económica, puede
interno...” (11). sumarse al examen de la ejecución, en el mar-
co de sus competencias, de las políticas públicas
Como se puede observar, todo mecanismo que revistan actos de trascendencia institucio-
de control tiene sus ventajas y sus desventajas nal que pudieran modificar sustancialmente la
y no existe un modelo de contralor que garan- estructura o ser estatal, como ser: los procesos
tice el éxito. No se debe olvidar que, durante el de privatización o de estatización, financiación
tratamiento de la incorporación del órgano de de las universidades nacionales y recursos de la
control en la Constitución, durante el debate se
discutió sobre la posibilidad que la ley comple- (14) Expediente 0659-D-2006, T.P. 11, proyecto de las
mentaria de la reforma atendiera al control pre- Diputadas Rodríguez Marcela y Carrió Elisa María Aveli-
na. El texto del proyecto disponía: “Artículo 15°.- Sustitú-
vio para situaciones de gran trascendencia, ya yese el artículo 117 de la Ley N° 24.156, por el siguiente:
sea por su magnitud económica o por su impac- Artículo 117. Es materia de su competencia el control
to social (12). externo posterior de la gestión presupuestaria, económi-
ca, financiera, patrimonial, legal y de gestión, así como
el dictamen sobre los estados contables financieros de
En las “Primeras Jornadas sobre organismos la administración central, organismos descentralizados,
de control en Argentina” (13) la entonces di- empresas y sociedades del Estado, entes reguladores de
putada nacional Marcela Rodríguez señaló que servicios públicos, fondos fiduciarios del sector público
y los entes privados adjudicatarios de procesos de priva-
existía un proyecto de ley que incorporaba el tización, en cuanto a las obligaciones emergentes de los
control previo para actos de gran significación respectivos contratos. Asimismo, la Auditoría General
económica. En todo caso, debe cuidarse que de la Nación ejercerá un control previo y concomitante
una herramienta de este tenor no entorpezca la sobre los contratos u otro tipo de operaciones que impli-
quen erogaciones o transferencia de fondos presupues-
gestión de gobierno, pudiendo conjugarse con tarios o extrapresupuestarios que sean superiores a los
la atribución de observar el acto por parte de quinientos mil pesos ($ 500.000). A tales efectos, será
la entidad de control, y la posibilidad de que el requisito esencial la Resolución del Colegio de Auditores
que deberá ser dictada dentro de los 15 días de remiti-
Poder Ejecutivo, siga, bajo su responsabilidad, do el expediente con el proyecto de acto administrativo.
adelante con su política, de insistir con su rea- En caso de formularse observaciones, se suspenderá el
lización, estando siempre expedita la posibi- trámite de aprobación del acto. El responsable de la en-
tidad o jurisdicción podrá optar por cumplir con las ob-
lidad de ser citado para explicar su decisión al servaciones formuladas, o remitir los antecedentes para
Congreso nacional. Además, sería prudente fijar que el Poder Ejecutivo Nacional autorice bajo su respon-
unidades fijas que eviten la desvalorización por sabilidad la suscripción del acto observado. El control
de la gestión de los funcionarios referidos en el Art. 45
de la Constitución Nacional será siempre global y ejer-
(11) ABERASTURY, Pedro, “El control de legalidad en cida, exclusivamente, por las Cámaras del Congreso de
el anteproyecto de ley de administración financiera y la Nación. El control externo previo y concomitante, de
control de gestión del sector público nacional”, LA LEY, conformidad con la modalidad prevista en la presente
T. 1991-D, Sección Doctrina, pp. 1278 a 1283 (la cita se ley, y posterior del Congreso de la Nación será ejercido
extractó de la. p. 1281). por la Auditoría General de la Nación. La Corte Suprema
(12) BAUM, Daniel, 21ª Reunión - 3ª Sesión ordinaria de Justicia de la Nación, el Consejo de la Magistratura de
(continuación), del 1º de agosto de 1994: tratamiento por la Nación, la Procuración General de la Nación y la De-
la Comisión de Redacción del Núcleo de Coincidencias fensoría General de la Nación dispondrán, dentro de sus
Básicas, “Diario de Sesiones de la Convención Constitu- respectivas jurisdicciones, sobre la modalidad y alcances
yente”, pp. 2578/2581 http://infoleg.mecon.gov.ar con- de la puesta en práctica del sistema instituido en esta
sulta: 23/08/2006. ley con relación al Poder Judicial de la Nación y al Mi-
nisterio Público. A los efectos del control externo previo,
(13) Desarrolladas el 6 de junio de 2006 en la Cámara concomitante y posterior, acordarán la intervención de la
de Diputados de la Nación con el auspicio de la AGN y la Auditoría General de la Nación, quien deberá prestar su
Oficina Anticorrupción. colaboración”.

24 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Fabiana Schafrik

seguridad social, todos ellos, temas de gran ac- con la Oficina de Presupuesto del Congreso, un
tualidad e importancia. control concomitante, a fin que sus conclusio-
nes regulares actúen como insumo de los legis-
La intervención previa del organismo debería ladores, que son quienes en definitiva, deberían
tener un plazo acotado en el tiempo, que no en- aprobar su suscripción.
torpezca la actividad del Poder Ejecutivo Nacio-
nal, sin que su ejercicio implique una renuncia IV.4. Publicidad de los dictámenes
al control posterior del acto.
La publicidad de los actos de gobierno es un
De hecho, en los arts. 13 y 14 de la ley 27.742, principio fundamental en un Estado de dere-
dada en llamar “ley bases y puntos de partida cho. Desde sus inicios, la AGN ha adoptado
para la libertad de los argentinos” se prevé el como práctica la publicidad en su página de los
control concomitante y posterior (con delimita- informes emitidos por la AGN, inmediatamen-
ción temporal) del órgano de control en el pro- te después de ser puestos en conocimiento de
ceso de privatización que describe la norma. la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas del Congreso de la Nación (16).
En líneas generales, se puede afirmar, que no
existe óbice constitucional para que los órganos El art. 119, segundo párrafo inciso f ) dispone
de control desplieguen su actuación en forma que deberá darse a publicidad todo el material
previa, concomitante o posterior. que compone su memoria, con excepción de
aquel que por decisión de la Comisión Parla-
El control concomitante va de la mano con la mentaria Mixta Revisora de Cuentas deba per-
idea constitucional que la primera oposición del manecer reservado.
Congreso presida el órgano de control. El con-
trol posterior debe entenderse, en ese contexto, Uno de los valores de nuestra reforma consti-
como posterior, durante el ejercicio del manda- tucional es la publicidad de los actos de gobier-
to presidencial opositor. no. Esta norma tiende a la transparencia en la
gestión pública. La norma en cuestión fue in-
El actual presidente del organismo, Juan Ma- troducida a instancias de la Cámara de Sena-
nuel Olmos, se ha preguntado sobre la eficacia dores durante el tratamiento del proyecto de ley
de auditar lo que ha ocurrido cinco años atrás en 24.156 y va en desmedro del derecho de la ciu-
un organismo estatal, seguramente en otra ges- dadanía a conocer el manejo de los fondos pú-
tión porque que cuando llegue a conocimiento blicos.
del auditado el dictamen, las autoridades con
mandato a ese momento, no se van a sentir obli- Esto último, relegaría la publicidad de los ac-
gadas moralmente a su cumplimiento (15). tos de la AGN a la ciudadanía, a la vez que no
señala qué destino tendrán los actos que la
Otro aspecto interesante para abordar como CPMRC considere reservados.
tarea ordinaria de la AGN tiene que ver con el
control de la ejecución de los empréstitos asu- Se observa que la ley 24.156 es más amplia
midos por el país. Así, como es atribución cuando trata el destino de los informes de los
nacional del Congreso nacional autorizar la sus- Síndicos Generales. En efecto, el art. 107 de la
cripción de dichos instrumentos, a pesar de la ley dispone que la Sindicatura General de la Na-
delegación prevista en la ley 24.156, con la ex- ción deberá informar: a) al presidente de la Na-
cepción recientemente sancionada para los ción; b) a la Auditoría General de la Nación, y
suscriptos con el FMI, sería interesante inda- c) a la opinión pública en forma periódica.
gar la posibilidad de concederle expresamente
la manda de examinar por sí o en colaboración Contribuye a la publicidad la utilización de un
lenguaje asequible a la ciudadanía toda, por lo
(15) Exposición del presidente del organismo en oca-
sión del “Primer Encuentro de las Cátedras de Finanzas (16) SCHAFRIK, Fabiana, “¿Agoniza el control de las
Públicas y Derecho Tributario Schafrik-Corti, sobre Con- cuentas públicas? Una breve reflexión acerca del funcio-
trol Externo de la actividad estatal”, 10/09/2024, Facultad namiento de la Auditoría General de la Nación”, La Ley,
de Derecho, UBA. Columna de Opinión, 24 de febrero de 2009.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 25

La Auditoría General de la Nación a 30 años de la reforma constitucional

que sin perder la precisión que el informe de au- AGN ejercer un control más efectivo y contribuir
ditoría debe contener, es un aspecto importante a la construcción de un Estado de derecho más
de los organismos públicos lograr comunicarse sólido y transparente.
de modo sencillo y claro.
La sanción de la ley complementaria de la
IV.5. Seguimiento y cumplimiento de los dic- AGN es una deuda pendiente que debe ser sal-
támenes dada de manera urgente. No se trata solo de
cumplir con un mandato constitucional, sino de
La Constitución Nacional señala que “...el exa- fortalecer una institución clave para el control
men y la opinión del Poder Legislativo sobre el del gasto público, la transparencia en la gestión
desempeño y situación general de la adminis- estatal y la consolidación de nuestra democra-
tración pública estarán sustentados en los dic- cia. Es hora de avanzar hacia un Estado más
támenes de la Auditoría General de la Nación...” justo, equitativo y democrático, en el que la ciu-
y se refiere a la AGN como órgano de asistencia dadanía sea protagonista y el control del gasto
técnica del Congreso. público una herramienta al servicio del bien co-
mún.
Sin embargo, se observa que no hay sanción
alguna por parte del auditado en caso de incum- IV.7. Por un control de mejora de la adminis-
plimiento de las recomendaciones de la audito- tración
ría gubernamental, ni tampoco una instancia
prevista legislativamente para poder recurrir la La reciente reforma a la Ley de Procedimien-
decisión del organismo de control. tos Administrativos recoge en forma explícita
los principios de simplificación administrativa,
Por lo que se concluye que deben estable-
buena administración y la eficiencia burocrá-
cer mecanismos claros y efectivos para el se-
tica. Estos principios, además de ser exigibles
guimiento de las recomendaciones formuladas
administrativa y judicialmente por los ciuda-
por la AGN, asegurando su cumplimiento por
danos, es otro punto en que el organismo de
parte de los organismos auditados. También
control puede hacer un buen aporte. De algún
debe preverse un plazo para el cumplimiento de
modo, podemos vincular el control de gestión
las recomendaciones.
que refiere el art. 85 de la CN como objetivo del
Creo en este punto, que ayudaría como in- organismo, con estos principios afincados en
centivo que el Poder Legislativo al momento de una idea más moderna de administración, so-
sancionar la ley de presupuesto fije un sistema bre todo luego de la irrupción de la tecnología
de premios al órgano auditado cumplidor. en nuestra realidad.

IV.6. La legitimación procesal activa: una he- V. Conclusión

rramienta para la defensa de los derechos
La conmemoración de los treinta años de la
La legitimación procesal activa es la capaci- reforma constitucional nos invita a reflexionar
dad de una persona o entidad para iniciar un sobre los avances y desafíos pendientes en la
proceso judicial en defensa de sus derechos. En consolidación de nuestra democracia.
el caso de la AGN, la legitimación procesal ac-
tiva es fundamental para que pueda acudir a la La sanción de la ley complementaria de la
justicia en caso de que se vulneren sus derechos AGN es una oportunidad para saldar una deu-
o se obstaculice su labor de control. da histórica y fortalecer las instituciones que ga-
rantizan el control del poder y la transparencia
La ley complementaria de la AGN debe es- en la gestión pública; ello en pos de avanzar ha-
tablecer de manera clara y precisa la legitima- cia un Estado más justo, equitativo y democráti-
ción procesal activa de la AGN, garantizando su co, en el que la ciudadanía sea protagonista y el
derecho a acudir a la justicia en defensa de sus control de las cuentas públicas, una herramien-
competencias y atribuciones. Esto permitirá a la ta al servicio del bien común.

26 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

La contratación pública
electrónica y la gobernanza
digital: el caso del Poder Judicial
de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires

Genoveva Ferrero (*)

Sumario: I. Introducción.— II. El gobierno electrónico.— III. La go-
bernanza digital.— IV. La contratación pública digital.— V. La con-
tratación pública digital en el Gobierno nacional. Decreto delegado
1023/2001.— VI. Los principios de la contratación pública.— VII. La ley
2095 de Compras y Contrataciones de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.— VIII. La ley 6647 de Sustentabilidad Social de las Contratacio-
nes Públicas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.— IX. La plata-
forma “Buenos Aires Compra - BAC y Buenos Aires Obras - BACO”.—
X. El sistema “Justicia Compra - JUC y Justicia Contratación de Obras
- JUCO” en el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(excluido el TSJ y el Ministerio Público).— XI. Conclusión.

I. Introducción comunicación —TIC— en los gobiernos han

convertido a internet en un gran facilitador de las
Desde la última parte del siglo XX la incorpo-
ración de las tecnologías de la información y la
CABA, secretaria general del Foro Federal de Consejos
de la Magistratura y Jurados de Enjuiciamiento de la Re-
(*) Abogada (UCA). Doctora en Economía y Gobierno pública Argentina, secretaria de Administración General
(Universidad International Menéndez Pelayo, España). y Presupuesto del Poder Judicial de la CABA, secretaria
Master of Law - LL.M. in Government Procurement Law de Administración de las Fuerzas de Seguridad, directora
(George Washington University, Estados Unidos). Máster general de Suministros de la Policía Metropolitana de la
en Gestión de Crisis, Emergencias y Seguridad (Univer- CABA. Ejerció como diputada de la Legislatura de la Ciu-
sidad Rey Juan Carlos, España). Diplomada en Contratos dad Autónoma de Buenos Aires. Es docente de la Maestría
Públicos del Estado e Infraestructura Pública (Universidad en Derecho Administrativo y Administración Pública, de
Austral, Argentina). Programme Human Rigths Lawyering, Contrataciones Públicas Electrónicas y JTP de Contrata-
Gender, Sexuality and International Human Rigths Law ciones Públicas en UBA-Derecho; de Contabilidad Gu-
(University of Oxford Faculty of Law, George Washington bernamental y Control de Gestión en UBA-Económicas;
University Law School and Bonavero Institute of Human de Derecho Constitucional y Derechos Humanos en IU-
Rigths). Actualmente es secretaria de Administración SE-CABA, de la Diplomatura en Contrataciones Públicas
General y Presupuesto del Poder Judicial de la CABA. Se (UNSO - San Isidro), de la Diplomatura en Discapacidad y
desempeñó como secretaria de Administración, Justicia Derechos Humanos (CFJ-TSJ de la CABA) y del Programa
y Soporte Operativo de Seguridad del Ministerio de Justi- de Especialización en Abogacía Estatal, Local y Federal de
cia y Seguridad del Gobierno de la CABA, vicepresidenta la Procuración General del Gobierno de la CABA. Es auto-
1° del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la ra de varios libros y artículos de su especialidad.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 27

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial…

compras y las contrataciones del sector público El profesor Jaime Rodríguez Arana Muñoz (5),
y los Estados han avanzado en el desarrollo de la en relación con las contrataciones públicas afir-
gobernanza electrónica, la cual posee, entre sus ma que la administración estatal debe “...poner
múltiples aristas, su utilización para efectuar las a disposición de los ciudadanos obras, bienes y
servicios de la mayor calidad con el más elevado
adquisiciones estatales, originando la modalidad compromiso social”. De este marco conceptual
de la contratación pública electrónica (1). se colige que no es posible que la contratación
pública se reduzca a una mera técnica de pro-
Las compras estatales conforman un apor- visión de bienes, obras y servicios para la Admi-
te innovador para cumplir con los Objetivos de nistración pública, con destino a cumplimentar
Desarrollo Sostenible —ODS 2030— (2) de las las responsabilidades de los gobiernos, ya que
Naciones Unidas, ya que se encuentran vincula- pueden contribuir al necesario y valioso fun-
dos con indudables mejoras en las tres dimen- cionamiento de los mercados en los que actúan
siones de la sostenibilidad: ambiental, social y los proveedores y proporcionar impactos social-
mente beneficiosos en el marco de la contrata-
económica, incorporando al mismo tiempo as- ción pública socialmente estratégica.
pectos de democratización, gestión, innovación
y gobernanza, que se ven reforzados por el alto La OCDE (6), con relación a la temática en
volumen que representa la contratación públi- análisis, recomienda asegurar un nivel adecua-
ca; la cual en la Argentina alcanza el 8% del PBI do de transparencia a lo largo de todas las etapas
y se acerca al 17% del gasto público (3). de la contratación, conservar la integridad del
sistema de contratación mediante normas gene-
Las plataformas virtuales tienen la caracterís- rales y salvaguardas específicas, facilitar la con-
currencia a la contratación pública por parte de
tica de constituir el lugar donde se concentran los potenciales competidores indiferentemente
las transacciones de la contratación pública de su tamaño, fomentar la participación efecti-
electrónica y contribuyen decididamente a la va de las partes interesadas, impulsar la eficien-
transparencia, la desmaterialización, la agiliza- cia a lo largo de todo el proceso de contratación,
ción, la simplificación y la desburocratización aprovechar las tecnologías digitales por medio de
de los procesos de compras estatales (4). la contratación electrónica, incorporar personal
capacitado y contar con mecanismos de evalua-
ción de la eficacia del sistema y de control que
(1) NASER, Alejandra - CONCHA, Gastón, “Rol de las
TIC en la gestión pública y en la planificación para un promuevan la rendición de cuentas.
desarrollo sostenible en América Latina y el Caribe”, Na-
ciones Unidas, Cepal, Serie Gestión Pública N° 79, San- En la Ciudad de Buenos Aires desde, su auto-
tiago de Chile, 2014, p. 8. https://repositorio.cepal.org/ nomía, se viene consolidando su derecho pú-
server/api/core/bitstreams/e181d994-7388-42cf-8719- blico y desarrollando una moderna legislación
d847a5a07868/content. sobre contrataciones estatales, destacándose
(2) ODS-2030, los Objetivos de Desarrollo Sostenible especialmente el sistema informático “Buenos
fueron adoptados por las Naciones Unidas en 2015, https:// Aires Compra - BAC” y “BAC - Obras” del Poder
www.undp.org/es/sustainable-development-goals. Ejecutivo y el desarrollo que se ha implementa-
(3) OEA-RICG, Directiva Modelo para la Promoción de do en el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma
Compras Públicas Sostenibles impulsada por Organiza- de Buenos Aires, con la plataforma virtual “Jus-
ción de los Estados Americanos, OEA, publicado por la ticia Compra - JUC y Justicia Contratación de
Secretaría General de la Organización de Estados Ame- Obra - JUCO”, en el proceso de digitalización de
ricanos, el Centro Internacional de Investigaciones para la administración del Poder Judicial.
el Desarrollo y el Banco Interamericano de Desarrollo,
Documentos Oficiales; OEA/Ser. D/XXVII.9. 2021, p. 4
https://ricg.org/wp content/uploads/2021/12/Directiva- (5) RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ, Jaime, “La contra-
Modelo-RICG-para-la-implementacion-de-compras- tación pública: una relevante política pública”, https://
publicas sostenibles.pdf. www.austral.edu.ar/derecho/2019/02/05/la-contrata-
cion-publica-una-relevante-politica-publica/.
(4) CORRÁ, María Inés, “La contratación pública electró-
nica”, en CASSAGNE, Juan Carlos, “Tratado General de los (6) OCDE https://www.oecd.org/gov/ethics/OCDE
Contratos Públicos”, La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 1018 y ss. Recomendacion-sobre-Contratacion-Publica-ES.pdf.

28 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Genoveva Ferrero

II. El gobierno electrónico entiende que el gobierno electrónico es el uso

de las TIC, particularmente internet, como una
Desde finales del siglo XX y, principalmente, herramienta para alcanzar un mejor gobierno.
en este siglo XXI, la irrupción de la tecnología
ha revolucionado el funcionamiento de todo el Hacia finales de la década de 1990 este instru-
Estado, que requiere mayor eficiencia y cerca- mento de gestión comenzó a utilizarse como un
nía a los ciudadanos avanzado en la utilización novedoso sistema para la Administración públi-
de las nuevas técnicas de dirección y de gestión ca, que se caracteriza por el uso intensivo de las
para optimizar los mecanismos de toma de de- TIC, obteniendo como resultado mayor eficien-
cisiones. cia, eficacia, modernización, transparencia y un
alto acercamiento a la ciudadanía, ya que con
Las TIC han reinventado la forma en que las estas tecnologías todos los trámites se efectúan
administraciones públicas llevan a cabo sus on-line (11).
procesos y alcanzan sus fines, ampliando los ca-
nales de comunicación entre las empresas, los La utilización masiva de internet no solo ha
ciudadanos y las autoridades, sin dejar de lado innovado en la forma en que las personas se in-
el necesario control y el respeto de los derechos terrelacionan, hacen negocios, se comunican y
de los administrados. gestionan sus intereses particulares desde luga-
res remotos, sino que ha transformado la forma
Esencialmente, el gobierno electrónico con- de gestión de los asuntos públicos (12).
siste en la transformación de toda la Adminis-
tración pública con un cambio de paradigma, El gobierno electrónico forma parte de una
donde esta se fusiona e inmiscuye con la utiliza- nueva dimensión de la gestión estatal y no es
ción intensiva de las TIC, con nuevas modalida- una mera respuesta a las ofertas tecnológicas
des de gestión, planificación y administración del mercado (13). La idea motivadora es insta-
como una nueva forma de gobierno (7). lar una nueva estrategia de lo público y un salto
a la modernidad.
Las Naciones Unidas (8) definen al gobier-
no electrónico como la utilización de internet El derecho administrativo y la gestión públi-
para proveer servicios e información a los ciu- ca se encuentran sumergidos en una tendencia
general marcada por las profundas transforma-
dadanos. El Banco Mundial (9) lo conceptualiza
ciones motivadas por las TIC, que derivan en
como el uso que los gobiernos y las entidades
nuevos procesos de modernización del Estado
públicas hacen de las tecnologías de la infor-
y entre ellas, de la contratación pública; que op-
mación y la comunicación, las cuales tienen el
timiza la calidad de la información para la toma
potencial para transformar sus relaciones con
los ciudadanos, las empresas y otros campos de
acción del gobierno. Por su parte, la OCDE (10) government/digital-government-review-of-colombia-
9789264291867-en.htm.

(7) CEPAL, El Gobierno Electrónico en la Gestión (11) MARTELLI, Eduardo N., “Gestión documental
Pública, NASER, Alejandra - CONCHA, Gastón, ILPES, electrónica. Una transformación de raíz hacia el Gobier-
Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2011 https://www. no Electrónico en la Ciudad de Buenos Aires 2009-2014”,
cepal.org/sites/default/files/publication/files/7330/ Eduardo Nicolás Martelli; Pablo Clusellas; María José
S1100145_es.pdf. Martelo, CABA, Secretaría de Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires, 2014, 1ª ed., ISBN 978-987-98095-6-3,
(8) ONU, Department of Economic and Social Affairs, https://www.boletinoficial.gob.ar/files/gde_version_on-
The Future of Digital Government, United Nations, New line_0_1.pdf.
York, ONY, 2022 https://desapublications.un.org/sites/
default/files/publications/2022-11/Web%20version%20 (12) OEA, Alianza TIC 2030 Américas, 14/06/2016
E-Government%202022%20November%2010.pdf. https://www.citel.oas.org/en/SiteAssets/About-Citel/
Next-Meetings/.
(9) The E-Government Handbook for Developing
Countries, noviembre 2022 www.worldbank.org/egov. (13) Centro Latinoamericano de Administración para
el Desarrollo, “Carta Iberoamericana de Gobierno Elec-
(10) OCDE, Digital Government Review of Colom- trónico”, 31 de mayo y 1º de junio de 2007, p. 7 http://old.
bia, Towards a Citizen-Driven Public Sector, publicado clad.org/documentos/declaraciones/cartagobelec.pdf/
en mayo de 2018 https://www.oecd.org/gov/digital- view.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 29

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial…

de decisiones, agiliza los plazos para procesar y En la Argentina la ley 27.078 (15), en el inc.
entregar bienes y servicios, disminuye las cargas g) del art. 6°, define a los “Servicios de TIC”, di-
administrativas impuestas a la sociedad, forta- ciendo que “...son aquellos que tienen por obje-
lece las capacidades de control estatal, facilita la to transportar y distribuir señales o datos, como
voz, texto, video e imágenes, facilitados o solici-
rendición de cuentas e incentiva la transparen-
tados por los terceros usuarios, a través de redes
cia al incrementar la participación ciudadana. de telecomunicaciones. Cada servicio estará su-
jeto a su marco regulatorio específico”. En tan-
Los organismos multilaterales desde hace
to, el inciso i) del art. 6°, se afirma, que las TIC
años vienen acompañando y servido de guía son “...el conjunto de recursos, herramientas,
en el proceso de desarrollo del gobierno elec- equipos, programas informáticos, aplicaciones,
trónico a través de la realización de foros, con- redes y medios que permitan la compilación,
ferencias, documentos e incluso la creación procesamiento, almacenamiento y transmisión
de lineamientos internacionales. Así, ONU, la de información, como por ejemplo voz, datos,
Unión Europea, la OCDE, el Banco Mundial y la texto, video e imágenes, entre otros”.
CEPAL, entre otros organismos se han preocu-
Íntimamente relacionado con lo expuesto en
pado por estudiar, analizar y proponer nuevas los párrafos anteriores se resalta el concepto de
formas de gestión desarrollando distintas accio- “Gobierno Abierto”, que es una idea que contie-
nes. ne al gobierno electrónico, pero que va más allá
en sus objetivos. Esencialmente, busca instau-
En América Latina se debe tener presente la rar un paradigma de la gestión pública con cen-
“Carta Iberoamericana del Gobierno Electró- tro en el ciudadano, tratando de empoderarlo a
nico” (14), adoptada por la XVII Cumbre Ibe- través de la disponibilidad de información y de
roamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, canales de comunicación efectivos para la toma
realizada en Santiago de Chile en 2007, en la de decisiones, la búsqueda de resolución de
cual se estableció un plan de acción para el problemas y la satisfacción de sus necesidades.
La Alianza para el Gobierno Abierto (16) sos-
fortalecimiento de las instituciones públicas y
tiene que la “OGP” busca de manera sostenida
la modernización de sus mecanismos de ges- que los gobiernos sean más transparentes, rin-
tión, teniendo en cuenta que la eficiencia de dan cuentas y mejoren la capacidad de respues-
los organismos públicos es fundamental para ta hacia los ciudadanos, con el objetivo final de
el desarrollo, la igualdad de oportunidades y el mejorar la calidad del gobierno. Esto requiere
bienestar social. un cambio de normas y cultura para garantizar
el diálogo y la colaboración genuina entre las
La mencionada Carta Iberoamericana afir- Administraciones públicas y sociedad civil.
ma que se habla de gobierno electrónico cuan-
do las TIC son incorporadas a la Administración Tanto en la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res, desde el año 2009, como a nivel nacional,
pública, no solo para brindar información, sino
desde el año 2016, se instrumentaron profundas
cuando se avanza en el desarrollo de sistemas reformas administrativas y un cambio estructu-
y plataformas digitales que permiten la interac- ral para informatizar la gestión documental, que
ción entre los habitantes y la administración y consistió en la implementación de planes para
cuando se adecúan los procedimientos admi- la despapelización y modernización integral de
nistrativos a su uso y se adaptan las normas para
dar validez. (15) Ley 27.078, art. 6°, incs. g) e i) https://
ser vicios.infoleg.gob.ar/infolegInter-
net/anexos/235000-239999/239771/tex-
(14) Carta Iberoamericana del Gobierno Electrónico, a c t. ht m # : ~ : t e xt = P r i n c i p i o. , su j e t o s % 2 0 a % 2 0
Pucón, Chile, 31 de mayo y 1° de junio de 2007. Adopta- homologaci%C3%B3n%20y%20certificaci%C3%B3n.
da por la XVII Cumbre Iberoamericana de jefes de Esta-
do y de Gobierno. Res. N° 18 “Declaración de Santiago”, (16) OPEN GOVERNMENT PARTNERSHIP, Estrategia
https://clad.org/wp-content/uploads/2020/07/Carta- 2023-2028, 2023 https://www.opengovpartnership.org/
Iberoamericana-de-Gobierno-Electronico.pdf. estrategia-de-ogp-2023-2028/.

30 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Genoveva Ferrero

las gestiones de ambos gobiernos. Todo ello con de definir como la “...organización y reglas pre-
el objeto de instalar una nueva cultura organiza- sentes en un gobierno para conducir su política
cional, modernizar los procesos administrativos y estrategia de digitalización con el objetivo de
y maximizar la eficiencia de los gobiernos (17). mejorar su gestión y brindar servicios a los ciu-
dadanos y las empresas”.
III. La gobernanza digital
El gobierno digital tiene como esencia el nue-
La gobernanza digital hace referencia a la vo modelo de gestión de la información basada
aplicación de las TIC en la gestión y el gobierno en datos abiertos, que consiste en el acceso y uso
de las organizaciones públicas. Es un enfoque de la información pública por parte de personas
que busca mejorar la eficiencia y la transparen- ajenas al Estado para entregar nuevos servicios
cia de los procesos gubernamentales mediante a los ciudadanos. Se trata de poner a disposición
la utilización de herramientas y soluciones digi- de la sociedad, de manera libre, gran cantidad
tales, además de establecer estructuras y proce- de datos procedentes de diferentes organizacio-
sos que garanticen que la estrategia de gobierno nes del ámbito de la administración pública o
digital se encamina al logro de los objetivos pú- de aquellos proyectos que han sido financiados
blicos. La gobernanza digital implica la integra- con dinero público. El objetivo de abrirlos a la
ción y articulación de las TIC en la prestación de sociedad es que esta pueda sacar provecho de
servicios públicos, la transparencia y en la par- ellos ya que las organizaciones que los ofrecen
ticipación ciudadana en la toma de decisiones. no pueden, no quieren o simplemente no tie-
nen la capacidad de analizarlos o de procesar-
Alejandra Naser (18) en “Gobernanza digital los. Ponerlos a disposición de la sociedad hace
e interoperabilidad gubernamental” afirma que que cualquier persona u organización pueda
la gobernanza digital “...es la articulación y con- construir sobre ellos una nueva idea que resulte
creción de políticas de interés público con los en nuevos datos, conocimientos o incluso servi-
diversos actores involucrados (Estado, Sociedad cios (20).
Civil y Sector Privado), con la finalidad de al-
canzar competencias y cooperación para crear La OCDE en 2019 en “Digital Govermment
valor público y la optimización de los recursos Index” (21) pone de resalto la interrelación
de los involucrados, mediante el uso de tecno- existente entre la gobernanza digital y el desa-
logías digitales”. rrollo de una estrategia de gobierno para lograr
la transformación digital de la Administración
Por su parte, Barros, Campero y Cabello (19) pública. Las estrategias nacionales de gobierno
en el “Estudio para una gobernanza digital en digital deben poseer como objetivo constituir-
Chile” refieren que gobernanza digital de pue- se en herramientas de gobernanza de la trans-
formación del sector público. Los gobiernos
deben utilizar los datos y las tecnologías digita-
(17) CLUSELLAS, P. - MARTELLI, E. - MARTELO, M.
J., “Gestión Documental Electrónica: Una transforma- les para ir más allá: fomentar nuevas formas de
ción de raíz hacia el gobierno electrónico en la Ciudad gestión, que sean más participativas, innovado-
de Buenos Aires 2009-2014”, Secretaría de Gobierno de la ras y ágiles. El gobierno digital implica la digi-
Ciudad de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos talización total del sector público, posibilitando
Aires, 2014, https://www.boletinoficial.gob.ar/bundles/ un mayor nivel de integración en la prestación
boraboraweb/files/gde_version_online_0_1.pdf. de servicios a los ciudadanos y las empresas. La
(18) NASER, Alejandra (coord.), “Gobernanza digi-
tal e interoperabilidad gubernamental: una guía para cepal.org/server/api/core/bitstreams/6a12e389-3dcb-
su implementación”, Documentos de Proyectos (LC/ 4cba-830a-99f038835423/content.
TS.2021/80), Santiago, Comisión Económica para Amé-
rica Latina y el Caribe (CEPAL), 2021, p. 14 https://repo- (20) FERRERO, Genoveva, “La contratación pública
sitorio.cepal.org/server/api/core/bitstreams/6a12e389- electrónica y la gobernanza digital: La implementación
3dcb-4cba-830a-99f038835423/content. en el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”, Editorial La Ley, libro digital, 2022, p. 23.
(19) BARROS, A. — CAMPERO, T. - CABELLO, P. “Estu-
dio para una gobernanza digital en Chile”, Ministerio de (21) OCDE, Digital Govermment Index, 2019 https://
Hacienda/Ministerio Secretaría General de la Presiden- www.oecd.org/en/publications/digital-government-
cia de Chile, Santiago de Chile, 2016 https://repositorio. index_4de9f5bb-en.html.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 31

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial…

digitalización gubernamental facilita la trans- gales y regulatorias relacionadas con el acceso

formación de los servicios y la colaboración en- a datos, identificación de ciudadanos interesa-
tre las organizaciones sectoriales para hacerlas dos, datos abiertos y acceso digital. Las garan-
más abiertas, orientadas al usuario y proactivas. tías jurídicas que rigen para los trámites físicos
El establecimiento del gobierno digital ayuda a (tales como firmas, sellos, anotaciones en libros
que las Administraciones públicas sean más re- y otros) deberán ser tomadas en cuenta por los
silientes y receptivas, cualidades que se vuelven responsables de la implementación [...] para
sumamente importantes en estos tiempos. asegurar que los actos realizados por su inter-
medio mantengan esa validez legal. Esto podría
La OCDE en “El Manual de E-Leaders sobre conducir a cambios en las normas, regulacio-
la Gobernanza del Gobierno Digital” (22) hace nes o leyes mediante instrumentos que deberán
referencia a la transformación digital de los sec- aprobarse como son, por ejemplo, la firma elec-
tores públicos, las economías y las sociedades; trónica, la identidad digital, los registros electró-
generando desafíos y oportunidades para los nicos u otros que confieran garantía jurídica a
gobiernos. Se necesita una gobernanza públi- dichos actos”. Además, señala: “La estructura de
ca sólida para responder a estos retos, cosechar gobernanza consiste en aquellos mecanismos,
los beneficios del gobierno digital y fomentar procesos e instituciones a través de los cuales
una transformación holística y sistémica. Entre los actores articulan sus intereses, ejercen sus
las recomendaciones que efectúa el Consejo de derechos, cumplen con sus obligaciones, me-
la OCDE. en el Informe 2014, sobre las “Estra- dian sus diferencias y supervisan el funciona-
tegias de gobierno digital” (23), afirma: “El uso miento...”; “La gobernanza es la herramienta
de las tecnologías digitales como parte integral que deberá utilizarse para lograr las definicio-
de las estrategias de modernización de los go- nes estratégicas, los indicadores de éxito y los
biernos con el fin de crear valor público. Esto se órganos necesarios para crear el andamiaje y
basa en un ecosistema de gobierno digital cons- remover las barreras que se vayan presentan-
tituido por los actores estatales, organizaciones do” (25).
no gubernamentales, empresas, asociaciones
de ciudadanos y personas encargadas de la pro- Con el gobierno digital se crea valor públi-
ducción y acceso a los datos, servicios y conte- co en el marco de un ecosistema de gobierno
nidos a través de interacciones con el gobierno”. compuesto por actores gubernamentales, or-
ganizaciones no gubernamentales, empresas,
El BID en “El ABC de la interoperabilidad de asociaciones de ciudadanos y personas que
los servicios sociales: marco conceptual y meto- acceden a los datos, utilizan los servicios e in-
dológico” (24) señala como prerrequisito para teractúan en forma transparente con los gobier-
la gobernanza digital es que se cumpla el Princi- nos (26).
pio de Legalidad, afirmado: “Se deben respetar
los marcos jurídicos y todas las disposiciones le- Varios gobiernos han avanzado en sus estra-
tegias digitales a través de políticas centradas en
(22) OCDE, The E-Leaders Handbook on the Gover- el ciudadano, las cuales se orientaron hacia la
nance of Digital Government, OECD Digital Govern- utilización de herramientas como: el big data,
ment Studies, OECD Publishing, Paris, 2021, https://doi. la inteligencia artificial, el blockchain y el inter-
org/10.1787/ac7f2531-en.
(23) OCDE, Recommendation of the Council on Digi- (25) BID, El ABC de la interoperabilidad de los servi-
tal Government Strategies, Organización de Cooperación cios sociales: marco conceptual y metodológico, Banco
y Desarrollo Económicos, 2014, p. 6 www.oecd.org/gov/ Interamericano de Desarrollo, 2019, p. 31 https://publi-
digital-government/Recommendation-digital-govern- cations.iadb.org/es/el-abc-de-la-interoperabilidadde-
ment-strategies.pdf. los-servicios-sociales-marco-conceptual-y-metodologi-
co.
(24) BID, El ABC de la interoperabilidad de los servi-
cios sociales: marco conceptual y metodológico, Banco (26) OCDE, Revisión del Gobierno Digital en Argenti-
Interamericano de Desarrollo, 2019, p. 22 https://publi- na, Mejores políticas para una vida mejor, Buenos Aires,
cations.iadb.org/es/el-abc-de-la-interoperabilidadde- 2018. https://www.oecd.org/gov/digital-government/
los-servicios-sociales-marco-conceptual-y-metodologi- digital-government-review-argentina-key-findings-
co. 2018-es.pdf

32 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Genoveva Ferrero

net de las cosas, para mejorar los servicios, pero en soporte papel, presentes históricamente a lo
todavía hay muchos desafíos pendientes. Se re- largo de toda la tramitación de la contratación
quiere una mejor articulación y la colaboración estatal (28).
público-privada —la cual resulta esencial para
impulsar la transformación digital— y lograr si- Para que la contratación pública sea digital,
nergias entre los distintos sectores. no basta con la creación de una página web
gubernamental y la publicación de informa-
La transformación del sector público con la ción. Todo el procedimiento de contratación
incorporación de la gobernanza digital consti- administrativa debe concretarse por medios
tuye un imperativo en el siglo XXI, que optimiza electrónicos, abandonando definitivamente el
y potencia la contratación pública electrónica. expediente en soporte papel. La utilización de
Jaime Pintos Santiago (27), en “La contratación la tecnología como soporte de la contratación
pública electrónica como garantía de integri- pública ocasiona un cambio en la lógica tran-
dad, publicidad y transparencia”, afirma: “...los saccional, los datos y la información comienzan
principios generalmente aplicables a la con- a circular de una forma diferente, en otro ecosis-
tratación pública, porque junto al principio de tema, que origina características, lineamientos y
igualdad y de prohibición de toda discrimina- reglas propias.
ción y en íntima conexión con él y con el prin-
cipio de integridad, se deben aplicar en todo Se puede mencionar, que en el año 1996 el
caso y a lo largo de todo el proceso de contra- “Libro Verde de la Contratación Pública en la
tación, los principios de publicidad, transparen- Unión Europea: Reflexiones para el Futuro” (29)
cia y concurrencia, que resultan notablemente señalaba: “La introducción de la electrónica en
reforzados, con la introducción de medios elec- el sector de la contratación pública es un fenó-
trónicos y telemáticos en los procedimientos de meno mundial. Nuestros principales interlocu-
licitación y la trazabilidad que los mismos apor-
tores comerciales han iniciado ya ambiciosos
tan”.
programas al objeto de, por un lado, crear ac-
En definitiva, el gobierno digital constituye cesos electrónicos integrados a la información
un cambio de paradigma en la gestión y se ma- sobre sus contratos públicos y, por otro, genera-
nifiesta en la incorporación de las más inno- lizar el recurso a los procedimientos electróni-
vadoras modalidades de gobernanza pública cos de licitación para sus adquisiciones”.
y participativa, asumiendo el compromiso que
tenemos como funcionarios de posibilitar que En el año 2014 el Parlamento y el Consejo de la
los ciudadanos accedan a más y mejor informa- Unión Europea adoptaron la Directiva 2014/24/
ción, ampliando los medios de vinculación exis- UE sobre Contratación Pública Europea, que ga-
tentes y generando una prolongación virtual de rantiza a todos los operadores económicos de la
la histórica oficina pública. Unión el acceso efectivo y no discriminatorio al
mercado y proporciona más seguridad sobre el
IV. La contratación pública digital derecho administrativo aplicable. Además, se
debe destacar, que ya en 2012 la Comisión Euro-
La contratación pública digital se puede defi- pea adoptó la estrategia de la contratación pú-
nir como la contratación estatal que se instru- blica electrónica, con el objetivo de alcanzar la
menta a través de una plataforma electrónica,
mediante la utilización de las TIC. Esencial- (28) OCDE, Recomendación del Consejo sobre Con-
mente, hace referencia a la incorporación de las tratación Pública, Organización para la Cooperación y
tecnologías digitales para la sustitución o el re- el Desarrollo Económico, París, 2015 https://www.oecd.
diseño de los procedimientos administrativos org/gov/ethics/OCDE-Recomendacion-sobre-Contrata-
cion-Publica-ES.pdf.
(27) JAIME PINTOS SANTIAGO, La contratación pú- (29) Comisión Europea, Libro Verde la Contratación
blica electrónica como garantía de integridad, publicidad Pública en la Unión Europea: Reflexiones para el Fu-
y transparencia, Revista de Contrataciones Públicas, N° turo, Comunicación adoptada por la Comisión el 27 de
1, julio 2019, 17/07/2019 https://ar.lejister.com/articu- noviembre de 1996, Unión Europea, p. 38 https://euro-
los.php?Hash=1ed2d55318f0d984cc3a66f72bc23390&ha pa.eu/documents/comm/green_papers/pdf/com-96-
sh_t=7f34d31ac7158e8fb264b2f6cb7fe0b3. 583_es.pdf.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 33

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial…

plena implantación de este sistema a mediados zación de las TIC, como herramientas de apoyo
de 2016 (30). del proceso de contratación no es determinan-
te (35). Las plataformas virtuales constituyen el
La mencionada Directiva hace hincapié en la eje esencial de todo sistema electrónico de com-
contratación ecológica, teniendo en cuenta el pra estatal. Es, en definitiva, el lugar donde se
impacto medioambiental y la aplicación de re- encuentran las funcionalidades operativas y el
ferencias con etiquetado ecológico. También, sitio donde se realiza la interacción entre com-
destaca la inclusión social y la simplificación de pradores y vendedores, entre Estado y provee-
los contratos de servicios. La mencionada legis- dores, para la tramitación de la compra pública.
lación tiene como objetivo reducir la burocra-
cia, ayudar a las pymes y fomentar la división de En relación con la contratación electrónica,
los contratos en lotes y otorgando prioridad a la Ricardo Lorenzetti (36) aporta la siguiente re-
contratación pública electrónica. Estas Direc- flexión: “...el contrato electrónico se caracteriza
tivas reconocen las decisiones del Tribunal de por el medio empleado para celebrarlo, cum-
Justicia de la Unión Europea en materia de con- plirlo o ejecutarlo, sea en una o en las tres etapas
tratación interna y refuerzan la normativa con- en forma total o parcial... El contrato puede ser
tra los conflictos de intereses y la lucha contra la celebrado digitalmente en forma total o parcial:
corrupción (31). en el primer caso, las partes elaboran y envían
sus declaraciones de voluntad (intercambio
Este soporte está integrado por plataformas electrónico de datos o por una comunicación
virtuales, que habitualmente constituyen una digital interactiva); en el segundo, solo uno de
página web y se organizan como el lugar en el estos aspectos es digital: una parte puede ela-
cual tramita la compra o la contratación. Es el borar su declaración y luego utilizar el medio
sitio en el cual se concreta la interacción entre digital para enviarla; se puede enviar un mail y
el Estado y los proveedores. Así, estas platafor- recibir un documento escrito para firmar. Pue-
mas virtuales son informativas y transacciona- de ser cumplido total o parcialmente en medios
les (32), y por esta realidad, contribuyen a la digitales: en el primer caso, se transfiere un bien
transparencia, la desmaterialización, la agiliza- digitalizado y se paga con ‘moneda digital’; en el
ción, la simplificación y la desburocratización segundo, se envía un bien digital y se paga con
de los procesos gubernamentales (33). un cheque bancario, o se envía un bien físico
por un medio de transporte y se paga con trans-
La utilización de la plataforma digital debe te- ferencias electrónicas de dinero”.
ner una influencia decisiva, real y directa en la
contratación estatal (34), ya que la simple utili- Felio José Bauzá Martorell (37) en Proce-
dimiento administrativo electrónico, señala que
en el procedimiento administrativo electrónico
(30) Unión Europea, Directiva 2014/24/UE sobre Con-
tratación Pública Europea https://eur-lex.europa.eu/
el expediente está gestionado electrónicamen-
legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024. te, es decir, que “...en su plasmación documental
emplea información recibida, generada, trata-
(31) Unión Europea, Fichas Temáticas, Los Contratos da, autenticada, registrada, conservada o trans-
Públicos, https://www.europarl.europa.eu/factsheets/
es/sheet/34/los-contratos-publicos.
tación pública electrónica”, en Revista Argentina del Ré-
(32) Banco Mundial, Banco Interamericano de Desa- gimen de la Administración Pública (2005/06) vol. 28, N°
rrollo, Tecnologías digitales para la transparencia en la 334, p. 46.
inversión pública. Nuevos instrumentos para empoderar
a ciudadanos y Gobiernos, Washington DC, BID, 2018, (35) CORRÁ, María Inés, “La contratación pública
114837, p. 25. electrónica”, en CASSAGNE, Juan Carlos, “Tratado Gene-
ral de los Contratos Públicos”, Buenos Aires, La Ley, 2013,
(33) Banco Interamericano de Desarrollo, Tecnologías p. 1018.
digitales para la transparencia en la inversión pública.
Nuevos instrumentos para empoderar a ciudadanos y (36) LORENZETTI, Ricardo, “Comercio Electrónico”,
Gobiernos, Washington DC, BID, 2018. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 173 y 174.
(34) BRIZZIO, Claudia R., “Contratación electrónica y (37) BAUZÁ MARTORELL, Felio José, “Procedimiento
contratos informáticos”, LA LEY, t. 2000-A, p. 921, citada administrativo electrónico”, Editorial Comares, Granada,
en CORRÁ, María Inés, “Breves apuntes sobre la contra- 2002.

34 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Genoveva Ferrero

mitida por medios electrónicos, informáticos do “pendiente de adjudicación”, al haber venci-

o telemáticos, con las garantías exigidas por la do el plazo determinado para la impugnación,
normativa vigente”. mostrando la opción de “adjudicar” a los orga-
nismos contratantes y eliminando la opción de
Gastón Bielli y Carlos Ordoñez (38), en Con-
tratos electrónicos. Teoría general y cuestiones “impugnar a los proveedores”.
procesales, afirman que se puede definir al con-
trato electrónico como el acuerdo de volunta- La eficiencia se percibe en todas las fases de la
des entre dos o más partes, quienes expresan contratación: las comunicaciones, las notifica-
su consentimiento de manera virtual, a través ciones y las interacciones que se efectúan entre
de diversos artefactos tecnológicos y del uso de el Estado y los cocontratantes, mediante la pla-
redes locales o globales de comunicación, con taforma digital, en la cual se registran y publican
la finalidad de obligarse y producir determina- paso a paso las operaciones. Las etapas que se
dos efectos jurídicos patrimoniales y con inde- cierran no pueden reabrirse a menos que la le-
pendencia de cualquier limite físico, geográfico gislación lo permita.
o temporal.
En relación con la transparencia, las plata-
Las plataformas virtuales tienen la caracterís-
tica de constituir el lugar donde se concentran formas de contratación pública ofrecen infor-
las transacciones operativas propias de la con- mación on-line, completa y actualizada, ya que
tratación electrónica y contribuyen decidida- se realizan a través del portal. Así, los sistemas
mente a la transparencia, la desmaterialización, electrónicos garantizan que cualquier persona,
la agilización, la simplificación y la desburo- de manera remota, en todo momento y lugar,
cratización de los procesos de compra públi- desde su computadora o dispositivo móvil, pue-
cas (39). da tomar conocimiento detallado del estado de
Los beneficios de la contratación pública digi- las adquisiciones públicas (organismo o ente,
tal se pueden agrupar en tres grandes axiomas: compra directa o licitación, precio, proveedor
a) la eficiencia, b) la transparencia y c) la con- participante, lugar de realización de la obra, ca-
currencia. lidad, cantidad, firmantes, preadjudicación, ad-
judicación, etc.).
Sobre la eficiencia, se puede afirmar que con
la utilización de las plataformas virtuales el pro- Sobre la concurrencia, se puede decir que las
cedimiento de contratación pública se vuelve plataformas garantizan una mayor cantidad de
automático, seguro, rápido, certero y con menor oferentes, por la amplitud y la rapidez de la con-
costo. Todo ello porque los usuarios promue-
vocatoria. Ello es así, porque se difunden y noti-
ven el trámite de compra a través de su com-
putadora, el sistema informático origina alertas fican los procesos automáticamente a todos los
sobre las etapas en las que se va desarrollando proveedores, reduciendo los costos y generando
la contratación y cuál es el paso subsiguiente. mayor confianza.
Además, el propio sistema va cerrando algu-
nas fases y abriendo otras de forma digital. Por La utilización de estos procedimientos di-
ejemplo, el sistema puede informar que la com- gitales reduce el riesgo de que los potenciales
pra se encuentra en estado “preadjudicado”, ex- oferentes no se presenten en los procesos por
poniendo a los oferentes la opción de impugnar haberse omitido su convocatoria. Los sistemas
esa “preadjudicación”, y cambiar luego a esta- digitales cuentan con un procedimiento de no-
tificación temprana, que asegura que todos los
(38) BIELLI, Gastón - ORDOÑEZ, Carlos J., “Contratos proveedores toman conocimiento inmediato de
electrónicos, Teoría general y cuestiones procesales”, La
Ley, Buenos Aires, 2020, t. I, p. 135. la necesidad de adquisiciones estatales en los
rubros en los cuales se encuentran inscriptos,
(39) CORRÁ, María I., “La contratación pública elec-
trónica, en Juan Carlos Cassagne, Tratado General de los ya que el sistema les envía una alerta a sus co-
Contratos Públicos”, La Ley 2013, Buenos Aires, 1018 y ss. rreos electrónicos.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 35

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial…

Natalia Tanno (40) en “La transformación de tablecidos en este régimen, en formato digital
la contratación pública”, señala: “Los beneficios firmado digitalmente, conforme lo establezca la
que las contrataciones públicas digitales han re- reglamentación. Se considerarán válidas las no-
velado en la práctica son numerosos: 1) garanti- tificaciones en formato digital firmado digital-
zan la transparencia, ya que cualquier persona, mente, en los procedimientos regulados por el
de manera remota, desde donde sea y en cual- presente. Deberá considerarse que los actos rea-
quier momento, puede conocer el estado de las lizados en formato digital firmados digitalmente
adquisiciones estatales; 2) reducen el margen cumplen con los requisitos del art. 8° de la ley
de error, ya que si bien los usuarios impulsan 19.549, su modificatoria y normas reglamenta-
el trámite, generalmente lo hacen a través de rias, en los términos establecidos en las disposi-
un clic, e incluso algunas etapas se cierran y se ciones referentes al empleo de la firma digital en
abren de manera automática; 3) garantizan ma- el Sector Público Nacional, las que se aplicarán,
yor concurrencia, porque hay mayor difusión, en el caso de las contrataciones incluidas en los
al contar con un sistema de notificación o aler- arts. 4° y 5° de este régimen, aun a aquellos ac-
ta temprana, que asegura que todos los provee- tos que produzcan efectos individuales en for-
dores tomen conocimiento inmediato cada vez ma directa. Los documentos digitales firmados
que se inicia un procedimiento de compra de al- digitalmente tendrán el mismo valor legal que
gún bien o servicio contemplado en el rubro en los documentos en soporte papel con firma ma-
el que están inscriptos”. nuscrita, y serán considerados como medio de
prueba de la información contenida en ellos”.
V. La contratación pública digital en el Go-
bierno nacional. Decreto delegado 1023/2001 En tanto, el art. 22 afirma:

En el Gobierno nacional las contrataciones “La reglamentación establecerá la regulación

públicas se rigen desde el año 2001 por el dec. integral de las contrataciones públicas electró-
delegado 1023/2001 (41), que establece el Ré- nicas, en particular el régimen de publicidad y
gimen de Contrataciones de la Administración difusión, lo referente al proceso electrónico de
Nacional, el cual en el art. 21 hace referencia gestión de las contrataciones, los procedimien-
precisa a las contrataciones en formato digital, tos de pago por medios electrónicos, las notifi-
estableciendo: caciones por vía electrónica, la automatización
de los procedimientos, la digitalización de la do-
“Las contrataciones comprendidas en este cumentación y el expediente digital”.
régimen podrán realizarse en formato digi-
tal firmado digitalmente, utilizando los proce- Por su parte, el art. 31 del dec. 1030/2016, que
dimientos de selección y las modalidades que integra el Reglamento del Régimen Contratacio-
correspondan. También podrán realizarse en nes de la Administración Pública Nacional, con
formato digital firmado digitalmente los contra- relación a los principios rectores de las contra-
tos previstos en el art. 5° del presente. Las juris- taciones públicas electrónicas, determina lo si-
dicciones y entidades comprendidas en el art. guiente:
2° estarán obligadas a aceptar el envío de ofer-
tas, la presentación de informes, documentos, “Las contrataciones públicas electrónicas se
comunicaciones, impugnaciones y recursos re- realizarán mediante medios tecnológicos que
lativos a los procedimientos de contratación es- garanticen neutralidad, seguridad, confidencia-
lidad e identidad de los usuarios, basándose en
estándares públicos e interoperables que per-
(40) TANNO, Natalia, “La Transformación de la
Contratación Pública”, Revista de Derecho Admi-
mitan el respaldo de la información y el registro
nistrativo, RDA 2019-123, 27/06/2019, 457, cita on- de operaciones, permitiendo operar e integrar a
line: AR/DOC/1197/2019 https://www.academia. otros sistemas de información”.
edu/40018328/La_Transformaci%C3%B3n_de_la_
Contrataci%C3%B3n_P%C3%BAblica. El Gobierno nacional desde el año 2016 desa-
(41) Dec. delegado 1023/2001 https://servicios.info- rrolló y puso en funcionamiento avanzados de-
leg.gob.ar/infolegInternet/anexos/65000-69999/68396/ sarrollos digitales que eficientizan y agilizan las
texact.htm. gestiones y los tiempos para la resolución de los

36 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Genoveva Ferrero

procesos de compras y contrataciones públicas. En relación con la utilización de la platafor-

Con este propósito, se desarrollaron las plata- ma “COMPR.AR” la Oficina Nacional de Con-
formas COMPR.AR, CONTRAT.AR, Bienes Patri- trataciones (45) afirmó: “COMPR.AR es una
moniales, Almacenes y SUBAST.AR. Estos sitios herramienta de gestión transversal a través de
de compras, subastas y registraciones electróni- la cual, mediante un flujo predeterminado, se
cas no solo agilizaron los tiempos de la Admi- gestiona el proceso de contratación desde la
nistración pública y los volvieron más eficientes, solicitud del área requirente hasta el perfeccio-
sino que transparentaron las operaciones entre namiento del contrato. De hecho, la platafor-
Gobierno y privados y dotaron a los ciudada- ma electrónica de que se trata cumple la doble
nos y a las organizaciones de la sociedad civil de función de ser un portal de difusión y una he-
herramientas para controlar dichos procesos, rramienta de gestión y tramitación de todo
reduciendo enormemente la existencia de irre- el proceso de contratación. (Cfr. Dictámenes
gularidades y corrupción (42). ONC Nros. IF-2018-65684540-APNONC#JGM,
IF-2019-64885570-APN-ONC#JGM, IF-2019-
Además, el Ministerio de Economía se cons- 94791412-APN-ONC#JGM e IF-2020-18826635-
tituyó la Oficina Nacional de Contrataciones APN-DNCBYS#JGM)”.
—ONC— (43), como el Órgano Rector del Sis-
En tanto, para las obras públicas existe el mar-
tema de Contrataciones de la Administración
co legal que emana de las disposiciones de la Ley
Pública Nacional y responsable del sistema elec- de Obras Públicas 13.064 y el dec. 1336/2016,
trónico de contrataciones: “COMPR.AR” www. que implementa el Sistema de Gestión Elec-
comprar.gob.ar. Este es el medio para gestionar trónica de las Contrataciones de Obras Públi-
los procesos de contratación electrónica de bie- cas, Concesiones de Obras Públicas, Servicios
nes y servicios (Licitaciones Públicas, Contrata- Públicos y Licencias, denominado CONTRAT.
ciones Directas, etc.) y los procesos de Subastas AR https://contratar.gob.ar/ como instrumen-
Públicas Electrónicas de Bienes, los Acuerdos to para efectuar en forma electrónica todos los
Marco y la Subasta Inversa Electrónica (44). procedimientos de contratación y seguimiento
de la ejecución de los mencionados contratos
(42) MARTELLI, Eduardo Nicolás, “Un gobierno in- del Sector Público Nacional (46).
teligente: el cambio de la Administración Pública de la
Nación Argentina 2016-2019”, Eduardo Nicolas Martelli; El profesor Agustín Gordillo (47) en el Trata-
Pablo Clusellas; María José Martelo, Ciudad Autónoma do de derecho administrativo, haciendo refe-
Buenos Aires, 2019, 1ª edición, p. 59 https://www.boleti-
noficial.gob.ar/pdfs/gobierno_inteligente.pdf.
(45) ONC, Oficina Nacional de Contrataciones, Com-
(43) ONC, Oficina Nacional de Contrataciones https:// pendio de Dictámenes, Sumarios 2020-2023, Dictamen
www.argentina.gob.ar/jefatura/innovacion-publica/ ONC Nº IF-2021-42128291-APN-ONC#JGM. Fecha de
oficina-nacional-de-contrataciones-onc/que-hacemos. emisión: 12 de mayo de 2021 file:///E:/2024/AGOS-
(44) Disp. 65-E/2016 - 29/09/2016, art. 1º: “Habilítase TO%202024/compendio_de_dictamenes_onc_2020-
el Sistema Electrónico de Contrataciones de la Adminis- 2023-jv_002.pdf.
tración Nacional, en adelante denominado “COMPR.AR” (46) Decreto 1336/2016 del 30/12/2016, art. 1º: “Aprué-
y cuyo sitio de internet es https://www.comprar.gob.ar, base la implementación del Sistema de Gestión Elec-
como medio para efectuar en forma electrónica todos trónica para las contrataciones de Obra Pública, conce-
los procedimientos prescriptos en el reglamento del Ré- siones de Obra Pública y Servicios Públicos y licencias,
gimen de Contrataciones de la Administración Nacional, “CONTRAT.AR”, como medio para efectuar en forma
aprobado por el Decreto 1030 de fecha 15 de septiembre electrónica todos los procedimientos de contratación y
de 2016, el que se implementará según el cronograma seguimiento de la ejecución de los mencionados contra-
gradual que establezca la Oficina Nacional de Contrata- tos del Sector Público Nacional, de conformidad con la
ciones”. Decreto 29/2018 - 11/01/2018, art. 1º: “Apruéba- normativa legal vigente en la materia”. Res. 197-E/2017 -
se la implementación del Sistema de Gestión Electróni- 21/04/2017 Sistema de Gestión Electrónica para las con-
ca para las subastas públicas, en adelante denominado trataciones de Obra Pública, concesiones de Obra Públi-
“SUBAST.AR”, como medio para efectuar en forma elec- ca y Servicios Públicos y licencias, “CONTRAT.AR”.
trónica todos los procedimientos de subasta pública que
realicen las jurisdicciones y entidades del Sector Público (47) GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Ad-
Nacional definidas en los artículos siguientes, de con- ministrativo”, Capítulo XXV, Licitación Pública v. Contra-
formidad con la normativa vigente en la materia”. tación Directa: ¿La batalla perdida?, Por Agustín García

Suplemento Administrativo N.° 2 • 37

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial…

rencia a la contratación pública de “...resmas de El desarrollo del concepto de la contratación

papel A4 o mariposas para expedientes”, afirma: pública ha sido enmarcado con principios rec-
“La compra de insumos fungibles como los que tores que constituyen la base sobre la cual se de-
mencioné en última instancia permitiría acudir ben sustentar los procedimientos del sistema de
a sistemas mucho más avanzados que el sistema contratación estatal. Estos sirven de guía para la
de compras electrónicas previsto por las actua- administración y para el particular cocontratan-
les normas, acotado todavía en su alcance”. te, ya que determina cual debe ser su compor-
tamiento durante las fases de la contratación y
VI. Los principios de la contratación públi- se materializan en los actos jurídicos de la ad-
ca ministración, que componen el procedimiento
contractual (48).
El dec. delegado 1023/2001 en el art. 3° esta-
blece los principios generales que deben regir La Procuración del Tesoro de la Nación, sobre
las contrataciones públicas, en estos términos: el particular, ha afirmado: “La Administración
debe velar por la vigencia de los principios rec-
“Principios generales. Los principios genera- tores de las contrataciones del Estado y, además,
les a los que deberá ajustarse la gestión de las proveer y atender el normal funcionamiento de
contrataciones, teniendo en cuenta las particu- los mecanismos para materializar tales proce-
laridades de cada una de ellas, serán: sos” (49).
“a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de VI.1. Razonabilidad del proyecto y eficiencia
la contratación para cumplir con el interés pú- de la contratación
blico comprometido y el resultado esperado.
Las contrataciones estatales deben ser razo-
“b) Promoción de la concurrencia de intere- nables y eficientes. Sobre el particular, Carlos
sados y de la competencia entre oferentes. Balbín (50) en su Manual de derecho adminis-
trativo, expresa que, para “...obtener los me-
“c) Transparencia en los procedimientos. jores bienes, obras y servicios, al menor costo
posible; o vender al mejor postor; y alcanzar los
“d) Publicidad y difusión de las actuaciones. “resultados requeridos por la sociedad”. La ra-
zonabilidad debe ser interpretada en el sentido
“e) Responsabilidad de los agentes y funcio- de satisfacer las necesidades a ser atendidas, en
narios públicos que autoricen, aprueben o ges- tiempo y forma, y cumpliendo con los principios
tionen las contrataciones. de eficiencia, eficacia, economía y ética. Por su
parte, los funcionarios que autoricen la convo-
“f ) Igualdad de tratamiento para interesados
catoria, así como “los que elijan el procedimien-
y para oferentes.
to de selección aplicable y los que requieran la
“Desde el inicio de las actuaciones hasta la prestación,... serán responsables de la razona-
finalización de la ejecución del contrato, toda
cuestión vinculada con la contratación deberá (48) GONZALO SUÁREZ, Beltrán - LAGUADO GIRAL-
interpretarse sobre la base de una rigurosa ob- DO, Roberto, “Manual de contratación pública electró-
nica para América Latina: Bases conceptuales, modelo
servancia de los principios que anteceden”. legal, indicadores, parámetros de interoperabilidad”,
CEPAL/Unión Europea: @LIS - Alianza para la Sociedad
Estas reglas generales deben aplicarse a todos de la Información, Acción 1: Diálogo político y regula-
los procedimientos vinculados con las contrata- torio entre América Latina y Europa, 2007 https://www.
ciones públicas y tienen que interpretarse sobre cepal.org/es/publicaciones/3550-manual-contratacion-
la base de una rigurosa observancia, como surge publica-electronica-america-latina-bases-conceptuales-
modelo.
de forma explícita del último párrafo del artícu-
lo de referencia. (49) PTN, Procuración del Tesoro de la Nación, Dictá-
menes: 309:169, 18 de mayo de 2019 https://api.ptn.gob.
ar/files/309-169.PDF.
Sanz, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 2017, 1ª edición, https://www.gordillo.com/pdf_ (50) BALBÍN, Carlos, “Manual de Derecho Administra-
tomo7/capitulo25.pdf. tivo”, La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 563.

38 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Genoveva Ferrero

bilidad del proyecto, en el sentido que las espe- nes administrativas y en este criterio aparecen
cificaciones y requisitos técnicos estipulados, los elementos de proporcionalidad y de valora-
cantidades, plazos de entrega o prestación, y ción.
demás condiciones fijadas en las contratacio-
nes, sean las adecuadas para satisfacer las ne- En definitiva, el principio de razonabilidad
cesidades a ser atendidas, en tiempo y forma, y en las contrataciones públicas busca garantizar
cumpliendo con los principios de eficiencia, efi- que los procedimientos sean lógicos, justifica-
cacia, economía y ética”. dos y proporcionados y se eviten requisitos ex-
cesivos o decisiones arbitrarias.
Sobre el particular, Julio Comadira (51) en-
seña: “La garantía de razonabilidad que deriva Sobre la eficiencia de la contratación la ley
del artículo 28 de la Constitución Nacional debe 24.759, que aprueba la Convención Interameri-
irradiar su fuerza expansiva a todos los actos es- cana contra la Corrupción, establece entre sus
tatales; incluso a los contratos que instrumen- propósitos en el art. II, punto 5), lo siguiente:
tan las licitaciones”. “Sistemas para la contratación de funcionarios
públicos y para la adquisición de bienes y servi-
María Angélica Gelli (52), comentando el cios por parte del Estado que aseguren la publi-
principio de razonabilidad contenido en el ar- cidad, equidad y eficiencia de tales sistemas”.
tículo 28 de la Constitución nacional, dice que Y Agustín Gordillo (54) comenta: “En nuestra
“... aunque el art. 28 no contiene la expresión, clásica legislación de contratos administrativos
la doctrina y jurisprudencia han elaborado el se exigía solamente una obligación de medios:
principio de razonabilidad, como un intento Cumplir un determinado procedimiento de
de delimitación entre la reglamentación legíti- contratación (licitación pública, por lo general)
ma, de la que altera los derechos y garantías, ta- y de adjudicación. (La oferta más conveniente
rea compleja y nada sencilla”; “...si lo razonable de las presentadas). (...) Ahora la CICC, norma
es lo opuesto a lo arbitrario, es decir contrario supralegal operativa 46 impone una obligación
a lo carente de sustento —o que deriva solo de de resultado, cual es la eficiencia del gasto o in-
la voluntad de quien produce el acto— una ley, versión pública en la contratación estatal”.
reglamento o sentencia son razonables cuando
están motivados en los hechos y las circunstan- VI.2. Concurrencia de los interesados y com-
cias que los impulsaron y fundados en el dere- petencia entre los oferentes
cho vigente”.
El principio de concurrencia obliga a la Admi-
La CS sobre el principio de razonabilidad nistración pública a garantizar la participación
ha considerado que el examen de proporcio- de la mayor cantidad posible de oferentes. En
nalidad entre los medios arbitrados por el/la este camino el Estado debe obtener las mejo-
legislador/a para alcanzar los fines propuestos res condiciones de contratación que el mercado
por la norma, pero no el análisis de la elección pueda ofrecer. En este marco, el art. 3º, inc. b)
de los medios ni su eficacia, ya que esta resulta del dec. 1023/2001 determina entre los princi-
una cuestión política no justiciable (53). En tal pios de las contrataciones públicas la “promo-
sentido, el requisito de la razonabilidad emerge ción de la concurrencia de interesados y de la
como un límite a la actividad reglamentaria de competencia entre oferentes” y a su vez el art.
la Administración pública, siendo en ejercicio 24 de la misma norma fija como regla general
razonable lo que justifica los actos y las decisio- para la selección del contratante, la licitación
pública o concurso público. La CS en el caso
(51) COMADIRA, Julio, “Algunos Aspectos de la Licita- “Cardiocop” (55) dijo: “el procedimiento de li-
ción Pública en Contratos Administrativos”, jornadas or-
ganizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad
Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2010, p. 387. (54) GORDILLO, Agustín, “Un corte transversal al
derecho administrativo: La convención interamericana
(52) GELLI, María A., “Constitución de la Nación Ar- contra la corrupción, LA LEY, 1997-E, 1091, www.gordi-
gentina: Comentada y Concordada”, La Ley, Buenos Ai- llo.com.
res, 2022, 6ª edición.
(55) CS, Fallos: 329:5976, Cardiocorp SRL c. MCBA,
(53) CS, Fallos: 247:121 del 22/06/1960. sentencia del 27/12/2006.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 39

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial…

citación pública ha sido instituido como regla cumplimiento armónico de estas directrices”.
general con el propósito de que la competencia Sobre este tema Martín Cormick (59) expresa:
entre las distintas ofertas permita a la Adminis- “...ninguno de los principios generales posee,
tración obtener los mejores productos al precio en sí mismo, un valor absoluto, sino que cada
más conveniente, y tiende a evitar la existencia uno se interrelaciona con el resto en un juego de
de sobreprecios”. ponderaciones entre sí”.
Al respecto, la doctrina esbozada por Julio Juan Carlos Cassagne (60) comenta que con
Comadira (56) en La licitación pública sobre
la “...promoción de la concurrencia del mayor
la concurrencia considera: “Es la posibilidad
de elegir mejor lo que facilita la concurrencia, número posible de ofertas la Administración
porque a mayor cantidad de oferentes, mayores pública persigue la obtención de un menor pre-
serán las opciones de escoger, y, por ende, de cio (principio de eficiencia) o un procedimiento
obtener un elevado nivel de idoneidad del con- que asegure la realización de la obra en el tiem-
tratante que satisfaga las expectativas del ente po que demanda la necesidad pública (princi-
que llama a la compulsa”. pio de eficacia), lo que no impide la observancia
armónica de los principios de informalismo e
En este marco, también, Julio Comadira (57) igualdad, salvo la configuración de las circuns-
en Curso de derecho administrativo comenta tancias que justifican la libre elección del con-
que “...la concurrencia tiene por objeto lograr tratista”.
que al procedimiento licitatorio se presente la
mayor cantidad posible de oferentes, porque si VI.3. Transparencia en los procedimientos
lo que la Administración pretende, para satisfa-
cer en la mejor forma sus intereses públicos, es El principio de la transparencia del art. 3° del
contratar con el particular que ofrezca las me- inc. c) se encuentra explicitado en el art. 9° de la
jores garantías para el cumplimiento del obje- norma citada que dispone que:
to contractual, es necesario que a la compulsa
hayan podido acudir todos los interesados en “Transparencia. La contratación pública se
participar que estén capacitados para brindar la desarrollará en todas sus etapas en un contexto
prestación requerida”. de transparencia que se basará en la publicidad
Sobre los principios generales que informan y difusión de las actuaciones emergentes de la
las contrataciones públicas, entre los que se en- aplicación de este régimen, la utilización de las
cuentran los de concurrencia y competencia, la tecnologías informáticas que permitan aumen-
Oficina Nacional de Contrataciones en el dic- tar la eficiencia de los procesos y facilitar el ac-
tamen ONC 602/10 (58), sostenía que “...estos ceso de la sociedad a la información relativa a la
principios —en este caso el de eficiencia, con- gestión del Estado en materia de contrataciones
currencia, e igualdad— no son absolutos ni ri- y en la participación real y efectiva de la comu-
gen en forma excluyente: no podría admitirse nidad, lo cual posibilitará el control social sobre
la aplicación irrestricta de un principio frente a las contrataciones públicas. Asimismo, tenien-
la afectación grave de otro de ellos. Al interrela- do como base el principio de transparencia, la
cionarse entre sí estos mandatos rigen en forma apertura de las ofertas siempre realizará en acto
complementaria y es deber del ente adminis-
público, siendo ello también aplicable a las con-
trativo lograr un justo equilibrio que permita el
trataciones públicas electrónicas”.
(56) COMADIRA, Julio R., “La Licitación Pública”, Lexis
Nexis Argentina SA, 2006, p. 100. (59) CORMICK, Martin en MARIO RETJMAN FARAH
(director), “Contrataciones de la Administración Nacio-
(57) COMADIRA, Julio R., “Curso de Derecho Admi- nal”. Decreto 1023/2001, Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
nistrativo”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 826. 2012, 1ª edición, p. 174 y ss.
(58) Oficina Nacional de Contrataciones, ONC, Com- (60) CASSAGNE, Juan C., “El Contrato Administrativo”,
pendio de Dictámenes 2019-2010, Dictamen ONC N° LexisNexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, 2ª ed.
602/10 https://www.argentina.gob.ar/sites/default/fi- actualizada (con la colaboración de Estela B. Sacristán),
les/compendio_dictamenes_onc_2019_2020.pdf. p. 73.

40 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Genoveva Ferrero

Resulta conveniente destacar que el principio nal que informan todas las contrataciones pú-
de transparencia no solo se sustenta en normas blicas (v.g. publicidad y difusión, transparencia,
de derecho interno, sino también en convencio- eficiencia, responsabilidad de los funcionarios,
nes internacionales. La Convención Interameri- igualdad, entre otros)”.
cana contra la Corrupción, aprobada por la ley
24.759 (61), en el art. III, inc. 5), dispone que los La transparencia en las contrataciones públi-
Estados Parte deben instituir “...sistemas para la cas no solo obliga a los funcionarios a publicitar
adquisición de bienes y servicios por parte del sus acciones en diversas etapas y fundamentar
Estado que aseguren la publicidad, equidad y cada una de las decisiones, sino que genera el
eficiencia de tales sistemas”. En tanto, la Conven- derecho de la sociedad de ejercer un control
ción de las Naciones Unidas contra la Corrup- sobre los procesos de compras que están desti-
ción, sancionada por la ley 26.097 (62), obliga nados a satisfacer las propias necesidades de la
por el art. 9°, que los Estados Parte el deber de sociedad. La doctrina española, encabezada por
adoptar sistemas de contrataciones basados en Miguel Sánchez Morón (64) ha dicho que “...la
la transparencia, la competencia y criterios ob- transparencia, debe aparecer en toda la trami-
jetivos de decisión. Asimismo, la norma exige la tación del procedimiento, incluyendo como es
adopción de medidas relativas a la difusión de lógico el aspecto relativo a la aprobación y con-
información sobre los procedimientos de con- trol del gasto, hasta su finalización, lo que obliga
tratación; formulación previa y publicación de a publicar también el acto de adjudicación del
las condiciones de participación en esos proce- contrato, a fin de que los interesados puedan
dimientos; criterios objetivos para la adopción impugnarlo”.
de decisiones; implementación de un sistema
eficaz de apelación; y recaudos relativos a la ido- VI.4. Publicidad y difusión
neidad y la imparcialidad de los funcionarios in-
El principio de publicidad se encuentra ínti-
tervinientes. mamente relacionado con el de la transparencia
La Oficina Nacional de Contrataciones en y posee raigambre constitucional, ya que deriva
el dictamen ONC IF-2022-92812474-APN- de la forma republicana de gobierno y de la pu-
DNCBYS#JGM (63), afirma: “...Tales proce- blicidad de los actos del Estado. Este principio
dimientos, gestionados en forma electrónica a se refiere a la posibilidad de los interesados de
través de la Plataforma ‘COMPR.AR’, revisten he- acceder a la información sobre las contratacio-
rramientas ágiles que, en simultáneo, dotan de nes públicas, que la utilización de los sistemas
transparencia, trazabilidad y control a las con- electrónicos permite cumplir ampliamente con
trataciones, razón por la cual, salvo casos ver- este postulado.
daderamente excepcionales, deben primar por Así, el dec. 1023/2001 dispone la publicidad y
sobre trámites tales como el que aquí se ven- difusión de las actuaciones en el art. 3º del inc.
tila, en pos de tutelar —con las modulaciones d) y en el art. 19, sobre control del procedimien-
que fuere menester— la efectiva vigencia de los to contractual, al determinar que “toda perso-
principios generales de raigambre constitucio- na que acredite fehacientemente algún interés,
podrá en cualquier momento tomar vista de las
(61) Ley 24.759, Convención Interamericana contra la actuaciones referidas a la contratación, con ex-
Corrupción https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInter- cepción de la información que se encuentre am-
net/anexos/40000-44999/41466/norma.htm.
parada bajo normas de confidencialidad, desde
(62) Ley 26.097, Convención de las Naciones Unidas la iniciación de las actuaciones hasta la extin-
contra la Corrupción https://servicios.infoleg.gob.ar/ ción del contrato, exceptuando la etapa de eva-
infolegInternet/anexos/115000-119999/116954/norma.
htm.
luación de las ofertas. La negativa infundada a
dar vista de las actuaciones se considerará falta
(63) ONC, Oficina Nacional de Contrataciones, Com- grave por parte del funcionario o agente al que
pendio de Dictámenes 2020-2023, Dictamen ONC N° corresponda otorgarla...”.
IF-2022-92812474-APN-DNCBYS#JGM del 05-09-2022,
Referencias/voces: Fondos rotatorios. Competencias de
la ONC file:///D:/2024/AGOSTO%202024/compendio_ (64) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, “Derecho Adminis-
de_dictamenes_onc_2020-2023-jv_002.pdf. trativo - Parte General”, Tecnos, Madrid, 2005, p. 574.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 41

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial…

Por su parte, Miguel Marienhoff (65) supo drá en cualquier momento tomar vista de las ac-
poner de relieve: “La licitación debe respetar el tuaciones...”.
principio de que todos los licitadores u oferen-
tes se hallen en pie de igualdad (...) Para lograr VI.6. Igualdad de tratamiento para interesa-
su finalidad, la licitación debe reunir ese carác- dos y para oferentes
ter de igualdad, pues esta excluye o dificulta la
posibilidad de una colusión o connivencia (...) Sobre el principio de igualdad la Procuración
que desvirtúen el fundamento ético sobre el del Tesoro de la Nación (66) tiene dicho: “Du-
cual descansa la licitación y que, junto con los rante toda la sustanciación del procedimiento
requisitos de concurrencia y publicidad, per- licitatorio debe mantenerse un trato igualitario
mite lograr que el contrato se realice con quien entre los oferentes que en síntesis se traduce
ofrezca mejores perspectivas para el interés pú- en la estricta observancia de la legalidad, apli-
blico”. cando el ordenamiento que rige la licitación
pública sin ningún tipo de discriminaciones
La publicidad de los actos constituye un prin- que benefician a unos en perjuicio de otros, ni
cipio fundamental para determinar a partir de tampoco importen modificaciones en los plie-
qué momento estos adquieren eficacia jurídi- gos de bases y condiciones”. En relación con el
ca, o sea, a partir de cuándo comienzan a surtir mencionado principio de igualdad Héctor Mai-
efectos. La publicidad de los llamados a licita- ral (67) observa que “...se comprende fácilmen-
ción pública es el presupuesto necesario para te que solo es posible una real competencia de
asegurar la libertad de concurrencia, posibi- precios cuando se coloca a los oferentes en un
litando en cada caso la máxima competencia pie de igualdad, evitando discriminaciones o to-
posible, garantizando la igualdad de acceso a lerancias que favorezcan a unos en detrimento
la contratación y la protección de los intereses de otros”.
económicos de la Administración pública.
El principio de igualdad emerge del art. 16 de
VI.5. Responsabilidad de los agentes y funcio- la CN y es asimilado en el art. 3° del inc. f ) del
narios públicos dec. 1023/2001 y extiende sus efectos no solo a
la etapa de selección del contratista, sino tam-
El principio de participación, control y res- bién a la ejecución del contrato. Así, una de las
ponsabilidad de los agentes públicos es inhe- consecuencias del deber de dispensar un trato
rente a Estado democrático de derecho. En este igualitario es la imposibilidad de modificar las
sentido, el art. 9º del dec. 1023/2001 establece bases de la licitación en el contrato ya celebra-
que las contrataciones deben apoyarse “...en la do. Más aún, la CS en el caso “Vicente Robles
participación real y efectiva de la comunidad, SA” (68), ha afirmado que la adjudicación debe
lo cual posibilitará el control social sobre las respetar las bases fijadas para la contratación,
contrataciones públicas”. En tanto, el art. 8º del incluso, cuando se hubiere presentado un úni-
dec. 1023/2001, dispone la aplicación de técni- co oferente. De no ser así: “...bastaría con que
cas participativas en el trámite de confección de los pliegos contuvieran condiciones que deter-
los pliegos, afirmando: “...cuando la compleji- minaran la no participación de otras empresas
dad o el monto de la contratación lo justifique, por no resultar atractivo el negocio y después
a juicio de la autoridad competente, el llamado de conseguida la adjudicación por la oferente
deberá prever un plazo previo a la publicación se cambiaran los términos de aquellos para que
de la convocatoria, para que los interesados for-
mulen observaciones al proyecto de pliego de (66) Procuración del Tesoro de la Nación, Dictamen
bases y condiciones particulares, conforme lo 244/2004, del 23 de junio de 2004. Expte. Nº 1486.00.0/99.
determine la reglamentación”. Además, el art. Comité Federal de Radiodifusión. (Dictámenes 249:592).
https://api.ptn.gob.ar/files/T249P592.PDF.
19 del dec. 1023/2001, dice que “...toda persona
que acredite fehacientemente algún interés po- (67) MAIRAL, Héctor, “Control judicial de la Adminis-
tración Pública”, Depalma, Buenos Aires, 1984.
(65) MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de Derecho (68) CS, Fallos, 316: 382 del 03-03-1993, causa: “Vicen-
Administrativo”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, te Robles S.A.M.C.I.C.I.F. c. Nación Argentina (Servicio
1998, tomo III-A, 4ª edición actualizada, p. 204. Nacional de Parques Nacionales)”.

42 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Genoveva Ferrero

esta obtuviera un beneficio que no le había sido to mencionado, ya que anteriormente se aplica-
acordado, burlándose así el principio de igual- ban en la Ciudad las normas nacionales sobre la
dad de la licitación”. materia (71).

VI.7. Sustentabilidad La Ley de Procedimientos Administrativos de

la Ciudad, aprobada por el decreto de necesidad
Con relación al principio de sustentabilidad y urgencia 1510/1997 (72) establece los requisi-
el dec. 1030/2016 establece varios lineamientos tos que deben cumplir los actos administrativos
para incorporar criterios de sustentabilidad, en- que se dicten en el marco de los procedimientos
tre ellas el artículo 36, que dice que los pliegos de de compras y contrataciones y la ley 70 (73), de
bases y condiciones particulares pueden incluir los Sistemas de Gestión, Administración Finan-
“...cláusulas con determinados criterios de sus- ciera y Control del Sector Público de la Ciudad
tentabilidad específicos”; el art. 37, que señala
de Buenos Aires, constituye el ordenamien-
que en las especificaciones técnicas se pueden
to normativo general del conjunto de órganos,
incluir “...criterios de sustentabilidad que debe-
normas y procedimientos que hacen posible la
rán cumplir los bienes o servicios o satisfacer los
obtención de los recursos públicos y su aplica-
proveedores”; y en art. 115, que dispone que el
ción para el cumplimiento de los objetivos del
órgano rector tendrá por función, entre otras,
la siguiente: “Desarrollar mecanismos que pro- Estado.
muevan la adecuada y efectiva instrumentación
En este marco, es fundamental hacer referen-
de criterios de sustentabilidad ambientales, éti-
cia a la ley 3304 (74) del Plan de Modernización
cos, sociales y económicos en las contrataciones
de la Administración pública del Gobierno de la
públicas”.
Ciudad de Buenos Aires, que tuvo como obje-
Sobre este principio de contratación públi- to alcanzar una gestión pública de calidad, que
ca, se debe tener en cuenta la ley 6647 (69), de posibilite la provisión de bienes y servicios pú-
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que in- blicos a los ciudadanos de manera equitativa,
corpora criterios de contratación socialmente transparente y efectiva. También, se debe desta-
responsables a la ley 2.095 de Compras y Con- car, que el Principio de la Vía Electrónica se in-
trataciones porteña, en cuan se desarrollará corpora en el año 2014, mediante la ley 4764 y
más adelante. este determina que los procedimientos de com-
pras y contrataciones deben ejecutarse por la
VII. La ley 2095 de Compras y Contratacio- vía electrónica con los requisitos y a través de
nes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los instrumentos previstos en el Capítulo III, del
Título II del Anexo I de la ley 3304, siendo ex-
En el año 1996 se sancionó la Constitución de cepcional y procedente su tramitación median-
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (70), que te documentos contenidos en soporte papel,
determina el marco conceptual dentro del cual únicamente, en el caso de la concurrencia de al-
deben integrarse los sistemas de administración gunas de las causales previstas en la correspon-
financiera y de gestión de gobierno local y, deri- diente reglamentación.
vado de ello, los lineamientos regulatorios de las
compras y contrataciones públicas, las cuales
(71) GELLI, María A., “La Constitución de la Nación
surgen de los arts. 9°, 49, 53, 54, 56, el inc. 9) del Argentina Comentada y Concordada”, La Ley, Buenos Ai-
art. 80, los arts. 82, 89, 90, 104, 134 y 135, del tex- res, 2004, 874 y ss.
(72) Decreto de Necesidad y Urgencia 1510/97 http://
(69) Ley 6647 https://boletinoficial.buenosaires. www2.buenosaires.gov.ar/regimengerencial/concursos/
gob.ar/normativaba/norma/670912#:~:text=LEY%20 Documentacion/Decreto%201510-97.pdf.
6647%202023%20S%C3%ADntesis%3A%20MODIFI-
CA%20-%20LEY%202095,LAS%20OFERTAS%20-%20 (73) Ley 70 https://buenosaires.gob.ar/areas/hacien-
LEY%20DE%20COMPRAS%20Y%20CONTRATACIONES. da/dg_ogpp/documentos/normativa/ley70_dto1000_
ta.pdf.
(70) Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, sancionada el 01/10/1996 http://www.infoleg.gob. (74) Ley 3304 https://digesto.buenosaires.gob.ar/bus-
ar/?page_id=166. cador/ver/21138.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 43

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial…

La ley 2095 (75) de Compras y Contrataciones cia y Eficacia, Principio de Economía, Principio
de la Ciudad de Buenos Aires determina los li- de Razonabilidad, Principio de Transparencia,
neamientos generales que debe observar el Sec- Principio de Sustentabilidad y Principio de la
tor Público en los procesos de compras, ventas, Vía Electrónica.
contrataciones de bienes y servicios y regula las
obligaciones y derechos que se derivan de ellos. En relación con las compras y contrataciones
el art. 23 establece un registro informatizado
Su aplicación es sumamente amplia ya que único y permanente de proveedores en el que
incluye a la Administración Central, los entes deben inscribirse los proveedores de bienes y
descentralizados, las entidades autárquicas y servicios que deseen contratar con el Sector Pú-
cualquier otra entidad que pudiera depender blico de la Ciudad, donde se consignarán sus
del Poder Ejecutivo de la Ciudad y las Comunas, antecedentes legales, económicos y comercia-
el Poder Legislativo, el Poder Judicial, los demás les. Los procedimientos de inscripción deben
órganos creados por la Constitución, las Empre- ser simples, gratuitos, rápidos y asistidos. La tra-
sas y Sociedades del Estado, las sociedades anó- mitación se realiza en forma electrónica en el
nimas con participación estatal mayoritaria, las Registro Informatizado Único y Permanente de
sociedades de economía mixta y todas aquellas Proveedores (RIUPP), cuyo sitio es: https://bue-
organizaciones empresariales donde la Ciudad nosairescompras.gob.ar/Inscripcion.aspx.
tenga participación mayoritaria en el capital o
en la formación de las decisiones societarias. Las jurisdicciones y/o entidades contratan-
Solo quedan exceptuados todos los organismos tes no pueden exigir certificación de inscripción
o entidades cuyo financiamiento no provenga registral y vigencia de esta, debiendo requerir-
en forma habitual del Presupuesto General de se directa e internamente al Registro, pero esta
Gastos y Cálculo de Recursos de la Ciudad de condición indispensable para contratar con los
Buenos Aires. órganos de la Ciudad. En el Registro también se
inscriben las sanciones y penalidades en las que
Entre los contratos comprendidos se en- hubieran incurrido los participantes inscriptos.
cuentran los de compraventa, de suministro,
de servicios, las permutas, locaciones, alquile- Precisamente, el art. 77 de la ley 2095 pres-
res con opción a compra, concesiones de uso cribe: “Todos los procesos de compras, ventas y
de los bienes del dominio público y privado del contrataciones que efectúen los órganos contra-
Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Ciu- tantes comprendidos en la presente ley, deben
dad, que celebren las entidades estatales com- realizarse utilizando los sistemas electrónicos o
prendidas en su ámbito de aplicación y todos digitales que establezca el Órgano Rector, abar-
aquellos contratos no excluidos expresamente cando todas las instancias y actos administra-
o sujetos a un régimen especial. Los contratos tivos del proceso, los que contendrán como
referidos a concesiones de bienes del dominio mínimo la cotización, licitación, contratación,
público y privado, compra de inmuebles, loca- adjudicación y despacho de materiales y servi-
ciones, alquileres con opción a compra, se rigen cios en proceso de compra y/o contratación.
por las disposiciones específicas de la mencio- Los documentos digitales tendrán el mismo va-
nada ley 2095. lor legal que los documentos en soporte papel y
son considerados como medio de prueba de la
En la Ciudad de Buenos Aires los principios información contenida. La reglamentación es-
generales que rigen las contrataciones y ad- tablecerá la regulación integral de las contrata-
quisiciones, teniendo en cuenta las particula- ciones informatizadas”.
ridades de cada una de ellas son: Principio de
Libre Competencia, Principio de Concurrencia La modernidad e innovación de la ley 2095
e Igualdad, Principio de Legalidad, Principio marcó un hito en la legislación argentina sobre
de Publicidad y Difusión, Principio de Eficien- compras y contrataciones públicas y fue regla-
mentada teniendo en cuenta la experiencia de
(75) Ley 2095 https://www.buenosairescompras.gob. la Dirección General de Compras y Contratacio-
ar/Repositorio/Ley/Ley_2095_Texto_Consolidado_por_ nes del Ministerio de Economía y Finanzas del
Ley_6588.pdf. GCABA y propiciando la incorporación de las

44 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Genoveva Ferrero

nuevas modalidades y pautas tendientes a brin- VIII. La ley 6647 de Sustentabilidad Social
dar agilidad en los procedimientos electrónicos de las Contrataciones Públicas en la Ciudad
y con ello eficacia y economía en las respecti- Autónoma de Buenos Aires
vas contrataciones. Además, posteriormente, la
sanción de la ley 6376 de Estímulo al Desarrollo En la Ciudad, la reciente sanción de la ley
Social y Económico a través de Políticas de In- 6647 (78), incorpora criterios de contrata-
centivos para el Fortalecimiento de las Activida- ción socialmente responsables a la ley 2095 de
des de las Unidades Productivas de la Economía Compras y Contrataciones porteña, la cual va
Social y la ley 6379, de Libertad de Elección, Li- más allá de la mera reglamentación del proce-
bre Concurrencia en los Procesos de Selección a dimiento de contratación de bienes y servicios
Partir de la Remoción de Barreras de Entrada, la para el abastecimiento estatal y la protección
No Cartelización y la Adopción de Políticas Pro- del ambiente, ya que se enmarca en un amplio
competitivas obligó al Gobierno porteño a emi- “principio de sustentabilidad”. Así, se agrega una
tir el dec. 129/2023 (76), reglamentario de la ley finalidad específica vinculada con los criterios
2095. sociales para minimizar las desigualdades y las
vulnerabilidades en la cual se ven inmersos am-
El mencionado decreto establece en el art. 77 plios sectores de la población y que requieren
la informatización de las contrataciones, espe- de la acción del Estado para lograr su inclusión
cificando que el Sistema Buenos Aires Compras plena en el mercado productivo y del trabajo.
“BAC” “...garantiza la neutralidad, seguridad,
confidencialidad e identidad de los usuarios y En esta realidad, se modifica el “principio de
se basa en estándares públicos e interoperables sustentabilidad” contenido en el inc. 9 del art.
que permiten el respaldo de su información y el 7° de la ley 2095, indicando que las contratacio-
registro de operaciones”. nes y las adquisiciones públicas deben contener
políticas de inclusión de mujeres, personas con
La contratación pública electrónica como discapacidad, personas mayores y personas hu-
parte del gobierno digital posee una amplia manas o jurídicas, en los siguientes términos:
gama de beneficios que se traducen en mejoras
concretas derivadas de una mejor gestión pú- “Se impulsará la incorporación de políticas de
blica, una mayor participación ciudadana y una inclusión de mujeres, personas con discapaci-
democrática inclusión de oferentes y contratis- dad, personas mayores y personas humanas o
tas, la eficiencia en la automatización del proce- jurídicas que hayan obtenido certificados o se-
so, la disminución del precio de la adquisición llos que respondan a criterios sociales”.
por vía de reducción en el costo de transacción,
una mayor transparencia en la toma de decisio- Además, se incorpora en relación con las fun-
nes, la reducción de prácticas colusivas, mayor ciones del Órgano Rector la siguiente:
calidad en la adquisición de obras y servicios y,
finalmente, la mayor responsabilidad y accoun- “Recomendar criterios generales y/o espe-
tability que genera el gobierno electrónico apa- cíficos de sustentabilidad y promover la con-
recerá en la forma de identificación de fugas tratación de empresas que empleen mujeres,
ilícitas de recursos públicos a través de adqui- personas con discapacidad, personas mayores y
siciones y contrataciones que reportan un detri- personas humanas o jurídicas que hayan obte-
mento patrimonial (77). nido certificados o sellos, que respondan a cri-
terios de sustentabilidad social”.
(76) Decreto 129/2023 https://www.buenosaires-
compras.gob.ar/Repositorio/Decretos/Decreto%20 Así, en este marco los oferentes que cumplan
N%C2%B0129-23.pdf. con los criterios en relación con el principio de
(77) SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo - LAGUADO GIRAL-
DO, Roberto, “Manual de Contratación Pública Electró- (78) Ley 6647 https://boletinoficial.buenosaires.
nica para América Latina, Bases conceptuales, Modelo gob.ar/normativaba/norma/670912#:~:text=LEY%20
Legal, Indicadores, Parámetros de Interoperabilidad”, 6647%202023%20S%C3%ADntesis%3A%20MODIFI-
Naciones Unidas, Cepal/Unión Europea, Santiago de CA%20-%20LEY%202095,LAS%20OFERTAS%20-%20
Chile, 2007, p. 28. LEY%20DE%20COMPRAS%20Y%20CONTRATACIONES.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 45

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial…

sustentabilidad social tendrán el siguiente tra- mentos Electrónicos Oficiales “GEDO”, el Siste-
tamiento: ma de Administración Financiera “SIGAF” y el
Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Bue-
“Los oferentes que cumplan con los criterios nos Aires “BOCABA” (80).
en relación con el principio de sustentabilidad
social, tendrán un margen a favor de hasta el Estos sistemas permitieron la modernización
5% en el valor ofertado respecto de los restan- de la Administración pública local, circunstan-
tes oferentes, cuando el criterio de selección re- cia que posibilitó la informatización de los trá-
caiga únicamente en el precio. Cuando se utilice mites, las actuaciones, los procedimientos y las
otro criterio de ponderación, el Órgano Rector contrataciones, destacándose, entre otras, la in-
en conjunto con cada organismo competente, corporación gradual de diferentes áreas al siste-
establecerán los criterios a adoptar”. ma transaccional de contrataciones electrónicas
a través del portal www.buenosairescompras.
IX. La plataforma “Buenos Aires Compra - gob.ar de acceso público y gratuito, donde el
BAC y Buenos Aires Obras - BACO” GCABA publica sus llamados y efectúa los pro-
cesos de contratación de bienes y servicios.
En el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
la ley 3304 permitió avanzar decididamente en Actualmente, un conjunto de normas estable-
la creación del sistema informático “Buenos Ai- ce las directivas para la implementación de las
res Compras - BAC” (79), que es la plataforma compras y las contrataciones electrónicas en el
de gestión digital de las compras y las contrata- sector público del GCABA, las cuales se encuen-
ciones que llevan adelante las entidades guber- tran alojadas en la plataforma https://www.
namentales de la Ciudad Autónoma de Buenos buenosairescompras.gob.ar/normativa.aspx.
Aires, permitiendo la participación de los com-
pradores, los proveedores y la comunidad, de Entre ellas, encontramos: la ley 2095 de Com-
forma ágil, transparente y segura. pras y Contrataciones del GCABA, su regla-
mentación por el dec. 123/2023; la res. 424/
La primera reglamentación de las contra- MHGC/13 (81), que estableció que a partir
taciones gubernamentales electrónicas, bajo del 1° de agosto de 2013 todas las adquisicio-
las estipulaciones del art. 83 de la ley 2095, se nes y contrataciones regidas por la ley 2095
efectuó en el año 2009, con el dictado del dec. que realicen las jurisdicciones dependientes
1145/2009, que creó el primer Sistema Elec- del Poder Ejecutivo se deben concretar por el
trónico de Adquisiciones y Contrataciones del sistema “Buenos Aires Compra - BAC”; la res.
GCABA, con alcance a todas las jurisdicciones 607/MHGC/13 (82), por la cual se dispone
del Sector Público de la Ciudad, el cual fue dero- que las solicitudes de excepción a lo dispues-
gado y en la actualidad se encuentra reglamen- to por la res. 424/MHGC/13, quedan sujetas
tado por el dec. 129/2023. al trámite especial que establezca la Dirección
General de Compras y Contrataciones; la Dis-
Los cambios surgidos de estos instrumentos posición 210/2023 (83), del Procedimiento para
legales han sido totalmente innovadores, ya que
se pasó del histórico expediente en soporte pa- (80) FERRERO, Genoveva, “La contratación pública
pel al formato digital, que funciona con múlti- electrónica y la gobernanza digital: La implementación en
ples usuarios que poseen diferentes perfiles y el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”,
en forma totalmente automática para: la gene- La Ley, Buenos Aires, 2022, 1ª edición, ISBN 978-987-03-
ración de documentación, el acta de apertura 4446-9, E-book https://tienda.thomsonreuters.com.ar/.
de sobres, el dictamen de evaluación de ofer- (81) Res. 424/MHGC/2013 https://www.buenosaires-
tas, etc. Además, se encuentra íntimamente compras.gob.ar/Repositorio/Resoluciones/RES_424-13.
vinculado con el Expediente Electrónico “EE”, pdf.
el Sistema de Administración de Documentos (82) Res. 607/2013 https://www.buenosairescompras.
Electrónicos “SADE”, el Generador de Docu- gob.ar/Repositorio/Resoluciones/RES_607-13.pdf.
(83) Disp. 210/2023 https://www.buenosairescompras.
(79) Buenos Aires Compras — BAC https://www.bue- gob.ar/Repositorio/Disposiciones/Disposicion_210-
nosairescompras.gob.ar/. GCABA-DGCYC-2023.pdf.

46 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Genoveva Ferrero

la Solicitud de Excepción al BAC; la Disposi- cos (SADE), lo cual permite la unificación de las
ción 142/2018 (84) de procedimiento para la funcionalidades electrónicamente. En tanto, los
solicitud de excepción Convenio Marco; la Dis- procedimientos contemplados son los siguien-
posición 590/2023 (85) de alcance de la funcio- tes: Licitación Pública, Licitación Privada, Con-
nalidad del BAC; la Disposición 73/2021 (86) curso Público, Concurso Privado, Contratación
que aprueba la Guía de Uso para el Convenio Directa: incisos: 1) razones de urgencia, 2) pres-
Marco de Pasajes; la Disposición 603/2022 (87) taciones de salud y/o programas sociales, 3) rei-
de aprobación de las Guías de Recomendacio- teración del llamado por uno anterior desierto
nes del BAC; la Disposición 720/2023 (88) que o fracasado, 4) especialidad, 5) exclusividad,
aprueba la Guía de Uso para el uso del Convenio 6) reposición o complementación de bienes o
Marco de adquisición de materiales eléctricos y servicios accesorios, 7) compras o locaciones en
luminarias; la Disposición 333/2023 (89) que el extranjero 8) escasez o desabastecimiento en
aprueba el Pliego Único de Bases y Condiciones el mercado local, 9) reparación de maquinarias,
Generales; la res. 9/2011 (90) del Procedimiento vehículos, equipos o motores, 10) contratos para
para la contratación bajo la modalidad de Con- la adquisición de bienes o prestación de servi-
venio Marco de Compra; la res. 12/2011 (91) cios que celebren las jurisdicciones y entidades
del Procedimiento para la contratación bajo la del GCABA entre sí o con organismos provin-
ciales, municipales, nacionales y universidades
modalidad de Subasta Inversa Electrónica; en-
y 11) la locación o adquisición de inmuebles, y
tre otras.
contratación menor.
El “BAC” se encuentra integrado con los mó-
dulos: Generador de Documentos Electrónicos En el Gobierno de la Ciudad de Buenos Ai-
(GEDO), Expediente Electrónico (EE) y Ges- res la característica más destacada del proceso
tor Único de Proveedores (GUP) del Sistema de contrataciones públicas electrónicas se pue-
de Administración de Documentos Electróni- de resumir en seis pasos, y afirmar que la tota-
lidad del procedimiento tramita virtualmente y
transcurre en la plataforma web. Así, los opera-
(84) Res. 142/2018 https://www.buenosairescompras.
dores del sistema abren y cierran los procesos
gob.ar/Repositorio/Disposiciones/Disposicion_142-
DGCYC-18.pdf. en forma automática y existen alertas tempra-
nas que avisan a los usuarios el estado en que
(85) Disp. 590/2023 https://www.buenosai- se encuentra el avance del proceso de compra y
rescompras.gob.ar/Repositor io/Disposiciones/
Disposici%C3%B3n%20N%C2%B0%20590-GCABA-DG-
contratación.
CYC-2023.pdf.
Los seis pasos más notorios son los siguientes:
(86) Disp. 73/2021 https://www.buenosairescompras.
gob.ar/Repositorio/Disposiciones/DI-2021-73-GCABA- i. Todos los pliegos después de ser aprobados
DGCYC.pdf.
y autorizados se publican en el Boletín Oficial
(87) Disp. 603/2022 https://www.buenosairescompras. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la
gob.ar/Repositorio/Disposiciones/DI-2022-603-GCA- página web oficial del organismo contratante y
BA-DGCYC.pdf. en el portal web “Buenos Aires Compras - BAC”.
(88) Disp. 720/2023 https://www.buenosairescompras. El sistema envía, automáticamente, notificación
gob.ar/Repositorio/Disposiciones/Disposicion_720- a los domicilios electrónicos constituidos de los
DGCYC-2023.pdf. interesados que se hayan inscripto en el rubro
(89) Disp. 333/2023 https://www.buenosai- o en el objeto de la contratación. También, se
rescompras.gob.ar/Repositor io/Disposiciones/ pone a disposición en el portal web para su des-
Disposici%C3%B3n%20N%C2%B0%20333-GCABA-DG- carga digital.
CYC-2023.pdf.
(90) Res. 9/2011 https://www.buenosairescompras. ii. Las ofertas se presentan en el portal web y
gob.ar/Repositorio/Resoluciones/Resolucion_9-MHGC- toda la documentación se adjunta en formato
MJGGC-SECLYT-11.pdf. digital. Las ofertas se validan electrónicamente
(91) Res. 12/2011 https://www.buenosairescom- por el usuario que se encuentra legitimado para
pras.gob.ar/Repositorio/Resoluciones/Resolucion_12- tal fin. El usuario legitimado que confirma la
MHGC-MJGGC-SECLYT-11.pdf. oferta y le otorga validez a todos los documen-

Suplemento Administrativo N.° 2 • 47

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial…

tos que forman parte de esta, sin importar que específica a las contrataciones electrónicas, se-
estén firmados por él. ñalando: “Contrataciones electrónicas. Los con-
tratos de obra pública comprendidos en esta ley
iii. El acto de apertura de la oferta se efectúa se contratarán y ejecutarán mediante el sistema
a través del sistema electrónico el día y hora es- de contrataciones electrónicas que apruebe el
tablecida oportunamente, generando, en forma órgano rector. La reglamentación establecerá
electrónica y automática el acta de apertura de las normas y procedimientos aplicables para la
la oferta. contratación y gestión electrónica del contra-
to, estableciendo los documentos que puedan
iv. La evaluación se realiza en el mismo siste- o deban presentarse en forma física, y en forma
ma y el Dictamen de Evaluación de Ofertas se encriptada. Se deben arbitrar los mecanismos
publica en el portal web y es comunicado a to- tendientes a garantizar la reserva y la imposibi-
dos los oferentes a través del sistema en forma
lidad de acceder o modificar la oferta. El órga-
electrónica y automática.
no rector, al momento de aprobar el sistema de
v. El Acto Administrativo de Adjudicación de contrataciones electrónicas, tendrá en cuenta
la oferta se notifica automáticamente a través la implementación de un sistema integrado en
del sistema al adjudicatario y al resto de los ofe- todas las etapas de la contratación que deban
rentes. realizarse mediante el sistema, el que deberá
ser abierto y de fácil comprensión para la ciu-
vi. El contrato se perfecciona con la recepción dadanía conforme lo establecido en el art. 97 de
en el sistema de la Orden de Compra. la presente ley. Sus bases de datos se publicarán
con actualización permanente y en formato de
Calos E. Delpiazzo (92), en “Contratación pú- datos abiertos”.
blica electrónica en Europa y América Latina”,
expresa que las nuevas tecnologías de la comu- Los sistemas de contratación pública robustos
nicación y la información constituyen una rea- están asentados en varios pilares fundamenta-
lidad que transforma el sector público con la les, entre ellos: la transparencia, la concurrencia,
convergencia de las plataformas informáticas, la publicidad, la sostenibilidad, la digitalización
las telecomunicaciones y el derecho adminis- de la información y los recursos humanos alta-
trativo; los cuales amalgamados transforman la mente capacitados. La conjunción de estos pi-
administración estatal tradicional migrando ha- lares permite la optimización de los recursos
cia nuevos paradigmas, entre ellos las contrata- públicos, la eficiencia de las operaciones, la re-
ciones públicas electrónicas. ducción de los trámites costosos, la transparen-
cia en la gestión, el incremento la competencia
Con la sanción de la ley 6246 (93) de Obras Pú- y la rapidez de los procedimientos, entre otros.
blicas se puso en funcionamiento el portal “Bue-
nos Aires Obras - BA Obras” (94), reglamentada X. El sistema “Justicia Compra - JUC y Justi-
por el dec. 60/2021 (95). La mencionada Ley cia Contratación de Obras - JUCO” en el Poder
de Obras Públicas en el art. 19 hace referencia Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res (excluido el TSJ y el Ministerio Público)
(92) DELPIAZZO, Carlos, “Contratación Pública
Electrónica en Europa y América Latina”, Universidad Hacia mediados de junio del 2020 la Secreta-
Mayor de la República Oriental del Uruguay, Derecho ría de Administración General y Presupuesto del
PUCP: Revista de la Facultad de Derecho, Montevideo, Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Bue-
Nº 66, 2011, p. 147. https://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=5085268.
nos Aires decidió incorporar soluciones tecno-
lógicas avanzadas en el Poder Judicial porteño,
(93) Ley 6246 https://boletinoficial.buenosaires.gob. instrumentando la utilización de las TIC para la
ar/normativaba/norma/499294.
gestión, la administración y las contrataciones
(94) Buenos Aires Obras - BA Obras https://buenosai- públicas; desarrollando para ello plataformas
resobras.dguiaf-gcba.gov.ar/. digitales integradas acorde con las necesidades
(95) Decreto 60/2021 https://boletinoficialpdf.bueno- operativas y compatibilizando los sistemas para
saires.gob.ar/util/imagen.php?idn=542133&idf=1. lograr su interoperabilidad.

48 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Genoveva Ferrero

Teniendo en cuenta el “principio de la vía gastos, administración, transparencia y difusión

electrónica” contenido en la ley 2095 y, como eje de los procesos de compras, permitiendo im-
fundamental, la exitosa instrumentación del sis- pulsar políticas de desarrollo e innovación para
tema “BAC” de contratación pública en el Poder la transformación y modernización de la admi-
Ejecutivo del GCBA, la Secretaría de Adminis- nistración judicial, con el objetivo de fortalecer
tración General y Presupuesto se abocó a la ac- las capacidades operativas y elevar la calidad,
tualización de la reglamentación de la ley 2095, eficacia y eficiencia del organismo.
en el marco de una reingeniería de procesos, a
efectos de actualizar los procedimientos admi- Atento a ello, el Plenario del Consejo de la
nistrativos de contratación y optimizar la hete- Magistratura mediante la res. CM 2/022 (98)
rogeneidad de los objetivos de gestión del Poder aprobó el Sistema Electrónico de Adquisiciones
Judicial porteño. y Contrataciones del Poder Judicial de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires, con exclusión
Comprometido con estos lineamientos el Ple- del Tribunal Superior de Justicia y el Ministerio
nario de Consejo de la Magistratura emitió la Público, denominado: “Justicia Compra (JUC)”,
res. CM 276/2020 (96), consistente en un nue- disponiendo la utilización de los manuales
vo Régimen de Compras y Contrataciones del operativos necesarios para los diferentes pro-
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Bue- cedimientos contractuales: licitación pública,
nos Aires, con exclusión del Tribunal Superior contratación directa, contratación menor, orden
de Justicia y las contrataciones propias que rea- de compra abierta y el manual de proveedores.
lice individualmente cada rama del Ministerio
Público, en tanto no excedan las quinientas mil El mencionado Convenio para la utilización
(500.000) Unidades de Compra. del sistema “Buenos Aires Compras - BAC” in-
cluyó la documentación técnica y funcional
En esta inteligencia la Secretaría de Adminis- existente y facilitó la instalación, operación y
tración General y Presupuesto propuso al men- asistencia técnica del sistema, además de dispo-
cionado Plenario firmar un Convenio con el ner la conformación de un equipo de trabajo es-
Ministerio de Hacienda y Finanzas del GCABA, pecífico para llevar a cabo su implementación.
con el objeto obtener el permiso de uso del sis- En tanto, mediante la res. SAGyP 30/2021 (99)
tema informático “Buenos Aires Compra - BAC”, se aprobó el Pliego Único de Bases y Condicio-
entre otros módulos, como el Sistema Meta 4 nes Generales para la Contratación de Bienes y
(Embargos, Licencias, Planta Orgánica y Medi- Servicios.
cina Laboral) para su instalación y utilización
en el Poder Judicial local, el cual se aprobó me- En este marco, la Secretaría de Administra-
diante la res. CM 6/2021 (97). ción General y Presupuesto del Poder Judicial
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires imple-
El mencionado Convenio autorizó al Conse- mentó el sistema “Justicia Compra - JUC” en el
jo de la Magistratura a contar con este sistema sitio: https://juc.jusbaires.gob.ar/ para realizar
informático en forma gratuita, intransferible y a de manera electrónica las compras y contrata-
perpetuidad para su implementación institucio- ciones, promoviendo la competencia, la trans-
nal, que comprende el acceso al Catálogo de Bie- parencia, la participación y garantizando la
nes y Servicios y al Registro de Proveedores del seguridad jurídica.
GCABA. Esta incorporación permitió optimizar
la gestión administrativa de los procedimientos El Sistema Electrónico de Adquisiciones “Jus-
de contrataciones públicas, constituyéndose en ticia Compra - JUC” centraliza las solicitudes de
una herramienta útil para la gestión de recursos,
(98) Res. 2/2022 https://consejo.jusbaires.gob.ar/ins-
(96) CMCABA, res. CM 276/2020 https://consejo.jus- titucional/documentacion/resoluciones-centro-de-doc
baires.gob.ar/transparencia/juc-justicia-compra/norm umentacion/?doc=C3B5A09FC3422EC425AF6B0C5022
ativa/?doc=BDB09DEAC622E3E3C1DBC2E2D8F6533E. 128E.
(97) CMCABA, res. CM 6/2021 https://consejo.jusbai- (99) Res. SAGyP 30/2021 https://consejo.jusbaires.
res.gob.ar/documentacion/resoluciones/plenario/552A gob.ar/transparencia/juc-justicia-compra/normativa/?d
725FAB913FB1C9E15DBC360E711F oc=3DC8ED5FA9104CED603ADF16D7841E88.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 49

La contratación pública electrónica y la gobernanza digital: el caso del Poder Judicial…

bienes y de servicios que elabora la Dirección públicas del Poder Judicial local, con la excep-
General de Compras y Contrataciones del Con- ción del Tribunal Superior de Justicia y las con-
sejo de la Magistratura porteño y se ubica en el trataciones propias que realice individualmente
portal del organismo https://consejo.jusbaires. cada rama del Ministerio Público, en tanto no
gob.ar/index, en el cual se puede acceder a toda excedan las quinientas mil (500.000) Unidades
la información de carácter público referida a los de Compra, y todo otro sujeto no excluido ex-
llamados, a las preadjudicaciones, a las adjudi- presamente.
caciones, a las normativas y a las disposiciones.
Además, para su instrumentación se desarro-
Además, se incorporó al sitio web del Con- lló el sistema “Justicia Contratación de Obras -
sejo de la Magistratura el Manual para la Carga JUCO”, como el lugar virtual donde tramitan las
de Oferta de los Proveedores en el sitio https:// contrataciones judiciales relacionadas con las
consejo.jusbaires.gob.ar/cache/docs/Manuel_ obras públicas: https://consejo.jusbaires.gob.
de_Carga_para_Proveedores.pdf en el que se ar/transparencia/juc-justicia-compra/ En tan-
describen todos los procedimientos administra- to, mediante la res. SAGyP 134/2022 (102) se
tivos vinculados con el “JUC”, para que los pro- publicó el Pliego Único de Bases y Condiciones
veedores que quieran participar en los procesos Generales para las Contrataciones de Obras Pú-
de contratación se registren en el Registro Infor- blicas del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma
matizado Único y Permanente de Proveedores de Buenos Aires.
(RIUPP) del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires en el sitio https://www.buenosaires.gob. XI. Conclusión
ar/haciendayfinanzas/compras/riupp. Así, los
usuarios de “JUC” reciben las notificaciones au- El desarrollo de sistema de compras y contra-
tomáticas y pueden hacer el seguimiento de sus taciones electrónicas constituye un sustancial
operaciones. avance por parte del Estado en la implementa-
ción del Gobierno Abierto y la gobernanza digi-
Más adelante, teniendo en cuenta la sanción tal, garantizando transparencia, participación y,
de la ley 6246 (100) de Obra Pública de la Ciu- particularmente, confianza por parte de los ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires, que entró en dadanos en la actuación de los gestores públi-
vigencia el 1° de marzo de 2021 y el dec. regl. cos.
60/2021, que determinan que las obras públi-
cas se deben contratar y ejecutar mediante el La aplicación de las TIC en las gestiones gu-
sistema de contrataciones electrónicas, el Con- bernamentales ha avanzado a una velocidad
sejo de la Magistratura porteño firmó una Aden- exponencial y su impacto en las instituciones,
da al Convenio anteriormente mencionado, por tanto públicas como privadas, es innegable. Sin
el cual el GCABA otorgó en forma gratuita, in- embargo, en la actualidad, solo 8 provincias Ar-
transferible y a perpetuidad el permiso de uso gentina utilizan plataformas digitales para las
del sistema informático “BA - OBRAS”, para su compras y contrataciones públicas y las demás
implementación en este organismo judicial, jurisdicciones cuentan con diferentes grados
junto con el acceso al Registro de Contratistas de desarrollo y disímil grado de implementa-
de Obra Pública del GCABA. ción (103).
En esta realidad, el Plenario del Conse- El sector público se encuentra inmerso en el
jo de la Magistratura a través de la res. CM desafío de modernizar sus servicios y adaptar su
128/2021 (101) emitió la reglamentación de cultura organizacional a los retos de la sociedad
la Ley 6246 del Régimen de Contrataciones de
Obra Pública, para las contrataciones de obras
(102) Res. SAGyP 134/2022 https://consejo.jusbaires.
gob.ar/transparencia/juc-justicia-compra/normativa/?d
(100) Ley 6246 https://boletinoficial.buenosaires.gob. oc=25811758FDFFDE1B8058772DF778B171
ar/normativaba/norma/499294.
(103) TANNO, Natalia, “La Contratación Pública
(101) Res. CM 128/2021 https://consejo.jusbaires.gob. Digital” https://fiscalia.chubut.gov.ar/wp-content/
ar/transparencia/juc-justicia-compra/normativa/?doc= uploads/2023/05/TANNO-La-contratacion-publica-di-
DDC1C6299BE768F50D9ED444A833D93E gital.pdf.

50 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Genoveva Ferrero

del siglo XXI. El Estado para integrarse a esta La firma del Convenio de Cooperación Técni-
realidad necesita innovar y brindar servicios di- ca para la implementación del sistema “Buenos
gitales de alta calidad, acorde a los requerimien- Aires Compras - BAC”, entre el Ministerio de Ha-
tos de proximidad, transparencia y eficiencia cienda y Finanzas del GCABA y el Consejo de la
que emanan del paradigma del gobierno abier- Magistratura de la Ciudad tuvo como resultado
to, y articulando los mecanismos de buena go- la incorporación de herramientas útiles para la
bernanza para reducir la brecha digital y la crisis gestión del Poder Judicial local, impulsando po-
de confianza en las administraciones públicas, líticas de desarrollo e innovación que renovaron
que constituyen un imperativo para mejorar la la administración judicial porteña, fortalecien-
relación con la ciudadanía. do sus capacidades institucionales al elevar la
calidad, eficacia y eficiencia de su organización.
La incorporación de estas políticas, moder-
nizan el funcionamiento de la Administración Estos desarrollos constituyeron uno de los
pública y optimizan la calidad de los servicios grandes pasos en el marco de la modernización
públicos, posibilitando un mayor acceso por de la Justicia de la Ciudad, bajo los criterios de la
parte de los habitantes a los asuntos de guber- buena gobernanza y gobierno digital.
namentales y facilitando el ejercicio del control
efectivo de la actividad estatal. La contratación pública electrónica desa-
rrollada en el Consejo de la Magistratura de la
La contratación pública celebrada por me- Ciudad es un paradigma de gestión que otorga
dios electrónicos minimiza sustancialmente los modernidad, eficiencia y transparencia en el ca-
costos de la transacción, el plazo de búsqueda mino de la digitalización total de Poder Judicial
de cocontratantes abrevia la concreción de los porteño.
actos administrativos y, en general, supera las
barreras de espacio y tiempo, contribuyendo Es conveniente compartir experiencias y per-
decididamente a la transparencia, la desmate- mitir la reutilización de los softwares entre las
rialización, la agilización, la simplificación y la demás reparticiones estatales (provincias, mu-
desburocratización de los procesos de compras nicipios, organismos públicos, etc.). Las distin-
públicas, incrementando la participación y el tas experiencias locales pueden dar soluciones
control ciudadano. y difundir las políticas de gobernanza digital en
aquellos lugares donde aún no ha sido ejecu-
Trabajos de investigación realizados por orga- tada. Además, la interoperabilidad, entendida
nismos internacionales, como la CEPAL, en sus como el intercambio de información entre or-
análisis preliminares concluyen que la imple- ganismos, se presenta como un objetivo alta-
mentación de sistemas electrónicos de compras mente ponderable del gobierno digital por sus
públicas produce claros beneficios derivados de implicancias en la simplificación de trámites,
la reducción del tiempo en la tramitación de la reducción de costos y tiempos en la difusión de
propia compra o contratación, la disminución información.
del precio pagado y mayor transparencia (104).
El sistema electrónico de compras y contra-
(104) CEPAL, ‘’Manual de contratación pública elec- taciones del Consejo de la Magistratura de la
trónica para América Latina. Bases conceptuales, mode- Ciudad: “Justicia Compra - JUC y Justicia Con-
lo legal, indicadores, parámetros de interoperabilidad’’, tratación de Obra - JUCO” es pionero entre los
SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo - LAGUADO GIRALDO,
gobiernos locales de la Argentina en la imple-
Roberto, “Naciones Unidas”, CEPAL, Santiago de Chile,
abril de 2007, ps. 7 y 23. https://repositorio.cepal.org/ mentación del sistema, el cual ha sido comparti-
server/api/core/bitstreams/65309fb9-ae89-40bb-9618- do con otras administraciones del país para que
d6c62e046abc/content. puedan adoptar estas buenas prácticas.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 51

¿De todo laberinto se sale por
arriba?
Contrataciones por tiempo determinado en la
Administración pública nacional: indebido uso
y respuesta jurisprudencial

Juan Manuel Núñez (*)

Sumario: I. Introducción.— II. El trabajo.— III. Empleo público.—
IV. Encuadre normativo.— V. La estabilidad.— VI. Exclusiones del
derecho a la estabilidad: la contratación por tiempo determinado.—
VII. El fraude laboral en la Administración pública.— VIII. Análisis ar-
gumental de la CS.— IX. Derecho público administrativo vs. derecho
privado laboral.— X. La solución brindada por la CS: indemnización
en el marco del régimen de disponibilidad.— XI. La analogía: ¿es pro-
cedente su utilización?— XII. Pensamientos.— XIII. Conclusión.

I. Introducción obra, como artilugios fraudulentos que muchas

veces encubren reales relaciones de empleo pú-
Es misión de este abordaje elaborar un aná- blico.
lisis sobre la problemática del uso fraudulento
de figuras contractuales por parte de la admi- Se ponderará especialmente la contienda que
nistración pública, al momento de incorporar se suscita ante la extinción de tales vínculos y el
y mantener personas en sus planteles laborales encuadre normativo que merece, a fin de deter-
con apariencia de transitoriedad, encubriendo minar las consecuencias jurídicas.
de ese modo reales situaciones donde se pres-
tan labores propias de las que deben ofrecer los Para ello partiré de una mirada comprensiva
trabajadores de planta permanente. del vínculo de empleo público, entre los parti-
culares y el Estado. Se abordarán sus notas ca-
Ello, a través del uso de figuras contractuales racterísticas, con énfasis en los aspectos que lo
como la locación de servicios, o la locación de distingue y la protección que el derecho positivo
le ha reconocido.
(*) Abogado (UBA), especialista en Derecho Admi-
nistrativo Económico (UCA). Secretario del Juzgado de Desde luego, también se distinguirá la rela-
Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y ción de empleo público de la de empleo privado,
Tributario N° 2 de la CABA. poniendo de relieve sus aspectos más disonan-

52 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Juan Manuel Núñez

tes. Una vez establecido el marco teórico de lo En un sentido amplio, se ha comprendido que
antedicho se expondrá el reconocimiento nor- trabajo humano abarca cualquier actividad de-
mativo que en lo sustancial defina a cada uno sarrollada por una persona, mediante su esfuer-
de tales vínculos. zo físico o mental, destinada a la producción
de bienes o servicios y con el fin de modificar o
Establecido ello se abordará la temática prin- transformar la realidad existente (1).
cipal referida al fraudulento uso de figuras
contractuales mediante las cuales se elude el Más precisamente en el ámbito del derecho
reconocimiento de relaciones de empleo públi- laboral el concepto se restringe a toda actividad
co. Precisaré las consecuencias litigiosas de tal prestada por una persona a otra, ya sea física o
obrar, las peticiones que según la experiencia jurídica, a cambio de una remuneración. Es de-
se han formulado y principalmente la respuesta cir, la zona del razonamiento jurídico laboral li-
jurisprudencial ante ello. mita el alcance del concepto de trabajo al que
se preste bajo una relación de dependencia. Por
Lo dicho, obviamente, sopesando principal- el contrario, no estará alcanzado por ese ámbito
mente la jurisprudencia elaborada por la CS de protección jurídica aquel trabajo que se pres-
hasta la solución brindada en el fallo “Ramos”, te autónomamente, prescindiendo de la subor-
replicada y mantenida hasta el presente. dinación de una persona que presta un servicio
en favor de otra que lo requiere, con las notas
En paralelo, habré de focalizar la problemáti- características que luego explicaré.
ca desde la óptica local de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires y el desarrollo jurisprudencial Ahora bien, cuando de trabajo hablamos
obrado sobre la cuestión con las novedades que casi intuitivamente, ya sea por nuestra pro-
propone. fesionalización o por visualizar una consoli-
dada división, se distingue el empleo privado
Trazada esa línea, observaré críticamente las del empleo público. La principal razón de tal
decisiones jurisdiccionales, principalmente la distingo yacerá en el carácter privado o públi-
relativa a la CS y esbozaré la posibilidad de nue- co que ostente el empleador que procurará
vas alternativas. servirse de las tareas que preste el empleado.
En términos genéricos mientras el emplea-
Con tal objetivo, exhibiré la problemática dor se trate de una persona humana (2) o de
que campea en el asunto acerca de las lagunas una persona jurídica privada (3), se estará en
del derecho y el modo de superarlas, particu- presencia de una relación de empleo privado.
larmente con el uso de la analogía como he- Ahora bien, cuando el empleador sea una per-
rramienta de hermenéutica normativa, si fuere sona jurídica pública (4) podremos conside-
necesario, entre áreas del derecho que en algu- rar que, en principio, se trata de una relación
nos aspectos lucen discordantes: el derecho pú- de empleo público.
blico administrativo y derecho privado laboral.
De ese modo el Estado, en su esfera nacional,
Del mismo modo analizaré la utilidad de los provincial y municipal, puede ser sujeto del de-
principios generales del derecho, más precisa- recho del trabajo como empleador cuando asu-
mente del derecho laboral y su eventual aplica- me tal carácter en las relaciones regidas por las
ción a las relaciones de empleo público como normas laborales (5).
guías integradoras que inviten a arribar a la so-
lución jurídicamente más acorde a la problemá- (1) GRISOLÍA, Julio Armando, “Tratado de derecho del
trabajo y de la seguridad social”, Abeledo Perrot, 2013, T.
tica del fraude laboral. 1, p. 1.

II. El trabajo (2) Conf. art. 19 y cc. del Cód. Civ. y Com.
(3) Conf. art. 148 y cc. del Cód. Civ. y Com.
Resulta necesario comenzar estas líneas deli-
mitando qué se entiende por trabajo humano y (4) Conf. art. 146 y cc. del Cód. Civ. y Com.
por trabajador. (5) GRISOLÍA, Julio Armando, ob. cit., p. 359.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 53

¿De todo laberinto se sale por arriba?

III. Empleo público un intenso debate acerca de la naturaleza jurí-

dica que lo vincula con los trabajadores que en
Como se ha adelantado, entre otras funcio- su contexto desempeñan funciones. En ese sen-
nes, el Estado actúa como empleador cuando tido, desde la perspectiva del trabajador se han
se abastece del servicio que prestan diferentes ensayado distintas teorías acerca de la natura-
personas para la realización concreta de los fi- leza jurídica que lo vincula con su empleador,
nes que aquel persigue. amén de las particularidades que reviste a este
último y los fines que persigue.
En un principio, no puede ignorarse que el art.
14 de la CN prevé que “[e]l trabajo en sus diver- III.1. Relación estatutaria
sas formas gozará de la protección de las leyes”.
Partiendo de ello, se sostuvo que las característi- Por un lado, se ha concebido a la relación
cas esenciales del empleo público no presentan entre Estado y empleado como un vínculo es-
diferencias significativas respecto de las que se tatutario o reglamentario, que no implicaría
darían en una relación laboral privada, ya que el en sí emplear a un sujeto subordinándolo la-
empleado público está subordinado jerárquica- boralmente, sino asignarle un nombramiento
mente a su empleador, siguiendo sus órdenes y di- mediante acto administrativo por parte de la
rectrices, y ha sido integrado a una organización autoridad competente.
que no le pertenece, con el propósito de entregar
el fruto de su esfuerzo personal a cambio de una Con relación a ello se ha precisado que en este
compensación económica (6). Bajo tal premisa el ámbito debería incluirse la postura que afirma
empleado público en su esencia no deja de ser un que la relación de empleo público surge de un
empleado en relación de dependencia respecto de acto jurídico bilateral en su origen, donde la vo-
la administración, razón por la cual compartirá la luntad del agente tiene relevancia, aunque no al
protección que gran parte del plexo normativo re- punto de configurar un contrato. Así, esta rela-
conozca a todos los trabajadores. ción se encuadra dentro de una situación de ca-
rácter estatutario, que la Administración puede
Lo dicho no implica ignorar que desde luego alterar de manera discrecional (8).
el Estado es un empleador diferente al priva-
do. Al respecto, la doctrina ha destacado ciertas De tal modo, el vínculo entre Estado y emplea-
particularidades que distinguen al Estado en su do no encontraría su eje en un acuerdo de vo-
faz de empleador (7), en comparación a los pri- luntades pactado contractualmente, sino en una
vados: a) amplitud y segmentación de la admi- designación que el primero realiza a fin de valer-
nistración pública, lo que genera una constante se de la actividad que le requiere al segundo.
tensión entre procesos de centralización y des-
III.2. Relación contractual
centralización, así como conflictos entre sus di-
versos órganos en lo relacionado con la gestión Otro sector de la doctrina predica que el
de personal; b) interrelación entre política y ad- vínculo en cuestión se trata de una relación con-
ministración, dado el carácter político del órga- tractual, ubicada en el género de los contratos
no superior en materia de recursos humanos; administrativos.
c) procedimientos fuertemente regulados, con
facultades y controles estrictos que, en muchos Se ha razonado así que los argumentos utili-
casos, llevan a una burocratización de sus acti- zados para sostener que la relación de empleo
vidades; entre otras. público no constituye un contrato administra-
tivo suelen basarse en una visión preconcebida
Los aspectos apuntados que particularizan al sobre lo que implica tal figura. Si, por ejemplo,
Estado en su rol de empleador han conllevado se considera que un contrato solo existe cuan-
do ambas partes son jurídicamente iguales, es
(6) GRISOLÍA, Julio Armando, ob. cit., p. 413. evidente que esta relación no sería contractual,
(7) ACKERMAN, Mario E., “Los contratados de la Ad-
ministración pública, la jurisprudencia de la Corte Su- (8) GARCÍA PULLÉS, Fernando (dir.), “Régimen de
prema y los principios del derecho del trabajo”, La Ley, Empleo Público en la Administración Nacional”, CABA,
cita online DT, 1998-B, 2373. Abeledo Perrot, 2016, p. 3.

54 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Juan Manuel Núñez

dado que el servidor público está en una situa- A su vez, no obstante, no ser materia de prin-
ción de subordinación frente a la administra- cipal abordaje en el presente, en el análisis de
ción. No obstante, si se acepta que en el contrato los preceptos de la mencionada ley no puede
administrativo puede existir cierta subordina- ignorarse la ley 24.185, por conducto de la cual
ción, entonces dicho argumento no es válido se reglan las convenciones colectivas de traba-
para negar a esta relación tal calificación (9). jo que se celebren entre la Administración pú-
blica nacional y sus empleados. Tanto es así que
III.3. Relación jurídica o sujeción a principios el art. 1° de la ley 25.164 prevé que a relación
constitucionales y legales especiales de empleo público se encuentra regida por los
principios generales establecidos en esta ley, los
Con el objetivo de superar aquella dicotomía cuales deben ser observados y respetados en las
en cuanto a la naturaleza del vínculo que une al negociaciones colectivas que se realicen confor-
Estado con los trabajadores de los que se vale, se me al marco normativo de la ley 24.185.
ha enfatizado en una noción más amplia basada
en los principios que brinda el bloque de cons- En lo que en esta oportunidad interesa el art.
titucionalidad, con eje en la protección integral 4° de la ley 25.164 precisa las condiciones de in-
de los trabajadores sin desatender el interés greso como empleado a la Administración pú-
público involucrado en el ejercicio de la fun- blica nacional. Son por ejemplo ser argentino,
ción (10), estimando que resulta inocua la re- reunir condiciones de conducta e idoneidad
que exija la reglamentación y demostrar aptitud
ferencia a criterios contractuales o estatutarios.
psicofísica para el cargo que se aspire.
No implica ello desconocer el necesario
De suma relevancia son las normas conteni-
acuerdo de voluntades evocado por las nocio-
das en el capítulo tercero de la ley en cuestión.
nes contractualistas, ni ignorar la sustancia Por un lado, el art. 7° detalla que el personal po-
administrativa de la vinculación con la nota- drá desempeñarse bajo el régimen de estabili-
ble injerencia de los estatutos, sino que lo que dad, en el régimen de contrataciones, o como
se pondera es una visión pragmática que com- personal de gabinete de las autoridades supe-
prenda la relación de empleo público en su riores. Seguidamente el art. 8° reza que el régi-
complejidad, desde el aspecto estático y diná- men de estabilidad comprende al personal que
mico, con miras en la protección de los agentes ingrese por los mecanismos de selección que se
y el interés público de la sociedad. establezcan.
IV. Encuadre normativo Por otra parte, el art. 9° establece que el ré-
gimen de contratación de personal por tiempo
En cuanto a la regulación del empleo público determinado abarcará únicamente la presta-
no debe soslayarse que, tal como se ha mencio- ción de servicios que sean de naturaleza tran-
nado, la Constitución Nacional es comprensiva sitoria o estacional, que no formen parte de las
de la protección reconocida tanto al empleo pú- funciones correspondientes al régimen de ca-
blico como al privado, al prever en el art. 14 bis: rrera, y que no puedan ser cubiertos por el per-
“El trabajo en sus diversas formas gozará de la sonal de planta permanente.
protección de las leyes”.
Finalmente, conviene tener presente la trans-
Por otro lado, es la ley 25.164 —Ley Marco de cripción completa del art. 11 de la ley 25.164:
Regulación de Empleo Público Nacional— la “El personal alcanzado por el régimen de es-
que sienta las pautas señeras en la materia. tabilidad que resulte afectado por medidas de
reestructuración que comporten la supresión
(9) GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Admi- de organismos, dependencias o de las funcio-
nistrativo y obras selectas”, t. 1, cap. XIII-23, de consulta nes asignadas a las mismas, con la eliminación
pública en https://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capi- de los respectivos cargos, será reubicado en las
tuloXIII.pdf. condiciones reglamentarias que se establezcan.
(10) IVANEGA, Mirian Mabel, “Empleo público”, As- A este objeto se garantizará la incorporación del
trea, CABA, 2019, p. 102. agente afectado para ocupar cargos vacantes.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 55

¿De todo laberinto se sale por arriba?

Asimismo, en los convenios colectivos de traba- y con la debida explicitación de las causas y mo-
jo se preverán acciones de reconversión labo- tivos que mueven a tal decisión (11).
ral que permitan al agente insertarse en dichos
cargos. // En el supuesto de no concretarse la Desde otro ángulo, la estabilidad impropia o
relativa no veda la posibilidad de interrumpir
reubicación, el agente quedará en situación de
definitivamente el vínculo laboral, pero conlle-
disponibilidad. // El período de disponibilidad vará el deber de indemnizar al trabajador en los
se asignará según la antigüedad del trabajador, casos en que el distracto haya sido inmotivado.
no pudiendo ser menor a seis [6] meses ni ma-
yor a doce [12] meses. // Si durante el período Con toda lógica, así diseñada la estabilidad
de disponibilidad se produjeran vacantes en la del empleo público no se exhibe como una ocu-
Administración Pública Central y Organismos rrencia antojadiza del constituyente ni del cuer-
descentralizados, deberá priorizarse el trabaja- po legislativo, sino como una garantía en favor
dor que se encuentre en situación de disponi- del trabajador que integra determinado sector
bilidad para la cobertura de dichas vacantes. // del plantel estatal, al no verse privado de su con-
dición por arbitrarias razones políticas ante los
Vencido el término de la disponibilidad, sin que
cambios de conducción en la gestión. Al mismo
haya sido reubicado, o en el caso que el agen- tiempo, trasunta en la sana y coherente labor es-
te rehusare el ofrecimiento de ocupar un cargo tatal, puesto que facilita la fluidez de la activi-
o no existieran vacantes, se producirá la baja, dad pública el contar con una herramienta para
generándose el derecho a percibir una indem- conservar a las personas que yacen en algunos
nización igual a un [1] mes de sueldo por cada de sus ámbitos de decisión y ejecución, claves
año de servicio o fracción mayor de tres meses, en el engranaje gubernamental cotidiano.
tomando como base la mejor remuneración
mensual, normal y habitual percibida durante Tanto así que se ha estimado que “la estabili-
el último año o durante el tiempo de prestación dad es un componente básico, esencial de la ca-
rrera administrativa” (12).
de servicios si este fuera menor, salvo el mejor
derecho que se estableciere en el Convenio Co- No obstante, sabido es que conforme el tex-
lectivo de Trabajo y las indemnizaciones espe- to constitucional los derechos allí reconocidos
ciales que pudieren regularse por dicha vía”. no pueden ser ejercidos sino de acuerdo con
las leyes de que los reglamentan. Pues como se
V. La estabilidad ha afirmado estos postulados no son absolutos
y puede ser razonablemente reglamentos, exclu-
Mención aparte merece la llamada estabili- yendo de la estabilidad propia del empleo públi-
dad del empleado público. co a aquellos que ejerzan funciones transitorias,
o ligados a circunstancias políticas tempora-
Es notable la diferencia trazada por el Poder les (13). Desde luego que no deberá tratarse
Constituyente al prever en el art. 14 bis que, en- de una reglamentación arbitraria ni infundada,
tre otros derechos, se asegurará al trabajador sino que deberá ser razonable y encontrar razón
una “protección contra el despido arbitrario” y en los hechos tenidos en cuenta al momento de
al mismo tiempo se garantizará la “estabilidad establecer su alcance (14).
del empleado público”.
(11) MUDA, María Elisa, “La motivación del acto ad-
Bajo tales premisas se han delineado doctri- ministrativo como base de los principios republicanos de
nariamente dos categorías respecto a la esta- gobierno”, La Ley, cita online RDA 2016-108, 1094.
bilidad del trabajador: la propia o absoluta y la (12) GARCÍA PULLÉS, Fernando (dir.), ob. cit., p. 262.
impropia o relativa. (13) ZIULU, Adolfo Gabino, “La estabilidad del empleo
público en la Constitución Nacional”; en BASTONS, Jor-
La primera de ellas, la llamada estabilidad ge Luis (dir.), “Empleo Público”, Librería Editora Platense
propia, privará al empleador de incurrir en des- SRL, Buenos Aires, 2006, p. 91.
pidos arbitrarios, encontrándose habilitado a (14) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Na-
hacerlo solo en los casos en que la ley lo permita ción Argentina comentada y anotada”, La Ley, Buenos Ai-

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 Juan Manuel Núñez

Icónica ponderación del instituto en cuestión la planta transitoria revocada en cualquier mo-
ha sido la realizada por la CS al decidir en el fallo mento (16).
“Madorrán” (15): con elocuencia se ha afirma-
do que “[l]a consagración de la estabilidad del Asimismo, el art. 9° de la ley 25.164 encuentra
empleado público constituye un claro interés correlato reglamentario en el dec. 1421/2002.
público en la proscripción de la arbitrariedad
En efecto, el art. 9° del decreto reglamentario
jerárquica o de la política partidaria en la orga- ratifica la posibilidad de ejercer la contratación
nización burocrática estatal”. por tiempo determinado y la designación de
personal en plantas transitorias, en tanto la mo-
VI. Exclusiones del derecho a la estabilidad: dalidad se sujete a ciertas condiciones.
la contratación por tiempo determinado
Así, reitera lo establecido en la ley marco en
Hilado con lo dicho, el legislador ha estable- cuanto al carácter exclusivo de esta modali-
cido que la administración acorde a sus distin- dad de contratación para los supuestos en que
tas funcionalidades y necesidades se encuentra se trate de actividades de carácter transitorio o
facultada para contratar personal bajo distintos estacional. De modo general encasilla las acti-
regímenes que no gozarán del derecho a la esta- vidades de carácter transitorio en aquellas que
bilidad antes descripto. impliquen un asesoramiento técnico especiali-
zado, o la coordinación y desarrollo integral de
Así, la ley 25.164 previó además del régimen programas de trabajo o de proyectos especiales,
de estabilidad, tres variantes bajo el cual pue- o bien, más abarcativo aún, las necesarias para
de hallarse el plantel gubernamental: designa- atender incrementos no permanentes de tareas.
ciones ad honorem, planta de gabinete y, en lo
que ahora convoca, la contratación por tiempo Al mismo tiempo precisa que cuando la ta-
determinado. rea a encomendar se circunscriba a un aseso-
ramiento especializado, deberá contarse con
Este último se encuentra previsto en el art. 9° un informe y certificación del funcionario pro-
de la ley 25.164 cuyo texto establece que podrá piciante justificante de los objetivos y el crono-
hacerse de su uso siempre y cuando se trate de grama del proyecto que se trate, la cantidad de
“prestación de servicios de carácter transitorio o personal que se pretenda contratar bajo esta
estacionales”. Exige a su vez que no sea a fin de modalidad, con estimación de gastos y con de-
prestar las funciones propias del régimen de ca- talle del financiamiento para hacer frente a ello.
rrera y que no pueda ser cubierta tal necesidad Diferencia además tal supuesto con el de la
con personal de planta permanente. Establece necesidad de contar con personal en la admi-
además que el personal que sea contratado por nistración de manera estacional, identificándo-
tiempo determinado a los fines remuneratorios lo con los que eventualmente se avoque a tareas
será equiparado a los de nivel y grado de planta periódicas en determinados momentos del año.
permanente.
Por otro lado, el mismo art. 9° del decreto re-
A su vez, dado el carácter transitorio de la glamentario prevé que la autoridad de apli-
contratación se entiende que no otorgan el de- cación, con carácter previo a la contratación,
recho a la estabilidad, por lo que la contrata- deberá delinear el perfil necesario y los requi-
ción puede ser terminada o la designación en sitos que tendrán que acreditar los contratados
según la prestación del servicio que se trate.
res, 2015, t. I, p. 420 y ss. Ver también CS, Fallos 330:1989,
del voto de la Dra. Carmen M. Argibay en cuanto remarcó Seguidamente, la norma regula el conteni-
que “el derecho a la estabilidad no es absoluto, puede ser do mínimo con que debe contar el contrato:
limitado por las leyes que lo reglamentan y debe compa- a) funciones objeto de la contratación, resulta-
ginarse con las demás cláusulas constitucionales, entre
ellas las atribuciones constitucionales del Poder Ejecu-
tivo”. (16) ABERASTURY, Pedro, “La estabilidad del agente
público” en Revista de Derecho Público, Ed. Rubinzal-
(15) CS, Fallos, 330:1989. Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 214.

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¿De todo laberinto se sale por arriba?

dos a obtener o estándares a cumplir; modali- cuestión no podrán realizarse con agentes de la
dad y lugar de prestación de los servicios; b) la planta permanente o no permanente, o con per-
equiparación escalafonaria que corresponda; sonas vinculadas laboral o contractualmente al
c) el plazo de duración; d) cláusula de recono- Sector Público Nacional.
cimiento de patentes a nombre del Estado, no
obstante, el reconocimiento y la eventual com- De tal modo se ha facultado a la autoridad
pensación económica al autor; e) cláusula de competente a que en determinados casos se vea
rescisión en favor del Estado. posibilitada de contratar personas, con la ob-
viedad claro está que surge de la concepción de
Finalmente, expresamente se prevé que las tal figura y de la letra de la norma, de no tender
personas incorporadas como personal transi- al cumplimiento de tareas propias del plantel
torio contratado bajo la modalidad a tiempo de planta permanente, sino orientadas al cum-
determinado, carecen de estabilidad y su con- plimiento de proyectos o programas específicos
tratación puede ser dejada sin efecto en cual- o bien debido a la especialidad necesaria en el
quier momento. caso que se trate.

De esta manera se advierte que la Ley Marco Es por ello que será de esperar que el perso-
de Empleo Público prevé una categoría de em- nal que se vincule bajo este régimen sea pro-
pleo típica de la vinculación de derecho públi- fesional —abogados, ingenieros, economistas,
co, cual es la de la estabilidad. Pero a su vez tal etc.—, cuya misión se encuentre avocada a la
categoría coexiste con un régimen específico de programación o ejecución de proyectos especí-
contratación de personal: la contratación por ficos para los que se vean obligados a desplegar
tiempo determinado. Esta última forma de rela- sus saberes, ajenos para el supuesto de que se
ción entre Estado y contratado no trasunta des- trate de los que cuenta el personal de la planta
de luego una relación clásica de empleo público permanente.
y, en apretada síntesis, queda limitada a la nece-
sidad de contratar un plantel transitorio para es- Por otra parte, hito de destacable relevancia
pecíficas tareas que no pueden ser cubiertas por es el dec. 1023/2001 dictado por el Poder Ejecu-
personal de planta permanente, ya sea por su tivo Nacional en uso de las facultades delegadas
especificidad funcional o por la exigencia solo por ley 25.414. Este decreto establece el Régi-
estacional o por el motivo que se trate, siempre men de Contrataciones de la Administración
y cuando se encuentre justificado y reúna el res- Nacional cuyo objeto conforme su art. 1° será
to de las condiciones previstas por la normativa que las obras, bienes y servicios deben ser ad-
legal y reglamentaria. quiridos utilizando la mejor tecnología adecua-
da a las necesidades, en el momento oportuno y
VI.1. Regímenes de contratación en la Admi- al menor costo posible, al igual que la venta de
nistración pública nacional bienes debe realizarse al mejor postor, contri-
buyendo al desempeño eficiente de la Adminis-
En el escenario descripto, resultará ilustrativo tración y al cumplimiento de los resultados que
repasar algunos de los regímenes establecidos demanda la sociedad.
en las últimas décadas de los que la administra-
ción se ha servido como base habilitante para la A su vez, el art. 4° prevé que entre los contratos
contratación de personal. comprendidos se encuentran los “servicios”, las
“locaciones” y la “consultoría”. Paralelamente, el
Por un lado, hallamos la ley 11.672 —Comple- art. 5° excluye a los contratos de empleo público.
mentaria Permanente de Presupuesto— cuyo
actual art. 81 faculta al jefe de Gabinete de Mi- Finalmente, el dec. 1184/2001 sustituye el
nisterios respecto al Sector Público Nacional a régimen de contrataciones previsto anterior-
establecer un régimen de contratación de servi- mente en el art. 47 de la ley 11.672 y regla que
cios personales orientado a la realización de es- bajo la nueva modalidad deberán encuadrarse
tudios, proyectos y/o programas especiales, de “[l]os contratos cuyo objeto sea la prestación de
acuerdo con los términos que fije la reglamenta- servicios profesionales a título personal”. A con-
ción. Aclara la norma que las contrataciones en tinuación, el anexo I del decreto faculta al jefe

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 Juan Manuel Núñez

de Gabinete de Ministros, a ministros, a secre- de manera independiente se compromete fren-

tarios de Presidencia, al jefe de la Casa Militar, te a otra parte, denominada comitente, a llevar a
a autoridades superiores de organismos des- cabo una obra material o intelectual, o a propor-
centralizados y de fondos fiduciarios naciona- cionar un servicio a cambio de una retribución.
les, “a contratar a las personas necesarias para
la realización de aquellas actividades que com- A su turno, el art. 1252 reza que, en caso de
plementen las competencias propias de cada ju- duda respecto a la calificación del contrato, se
risdicción”. presume que es un contrato de servicios cuando
la obligación consiste en llevar a cabo una ac-
A su vez, la misma norma establece diversas tividad, independientemente de su resultado.
limitaciones para tener en cuenta al momento Mientras que se considera que es un contrato de
de la contratación de personal bajo esta modali- obra cuando se garantiza un resultado concreto,
dad, de modo de no desvirtuar la figura so ries- eficaz, reproducible o susceptible de ser entre-
go de encubrir una relación de dependencia. gado. Ello, para concluir con contundencia que
Así, el art. 3° del mencionado anexo exige, como “[l]os servicios prestados en relación de depen-
en las otras normativas mencionadas, un infor- dencia se rigen por las normas del derecho la-
me de la autoridad que propicie la contratación boral”.
que contenga los motivos que aconsejan llevar-
De una simple lectura de las normas apunta-
la a cabo, los objetivos parciales y finales que se
das se puede vislumbrar la exégesis que subyace
procuran alcanzar, un cronograma de trabajo y
en ellas. Lógicamente, es el tinte de la indepen-
plazos estimados de ejecución, honorarios pro-
dencia del prestador del servicio u obra lo que
puestos y financiamiento previsto.
subordinará principalmente, en el caso que se
VI.2. Usuales figuras contractuales utilizadas trate, una relación al ámbito civil contractual.

En este estadio es dable precisar que el Esta- En este paradigma las tareas que se realizan lo
do se ha valido principalmente de dos figuras son a riesgo económico propio y de acuerdo con
las reglas del arte que estén en juego.
contractuales propias del derecho civil a fin de
entablar vínculos laborales por tiempo determi- Por el contrario, en una relación laboral dirigi-
nado. Ellas son la locación de servicios y la loca- da el trabajador “pone su capacidad laboral [...]
ción de obras. durante un tiempo (cierto número de horas por
día, o por semana, etc.), a disposición de la otra
Tanto es así la proliferación del método que
parte para que ella la utilice a cambio de una re-
incluso en determinados casos se ha previsto muneración” (18).
expresamente la exclusión de tales figuras con-
tractuales al momento de definir el alcance de En efecto, como más adelante se verá, a dife-
derechos y deberes de la administración y de los rencia de las locaciones de servicios u obras en
trabajadores (17). la relación de trabajo propiamente dicha presi-
de un direccionamiento por parte del emplea-
Con relación a ello, el Cód. Civ. y Com. esta- dor, subordinando al trabajador, económica,
blece en su art. 1251 que existe contrato de obra jurídica y técnicamente.
o de servicios cuando una persona, ya sea el
contratista o el prestador de servicios, actuando VII. El fraude laboral en la Administración
pública
(17) Por ejemplo repárese en el Convenio Colectivo de
Trabajo celebrado entre el Gobierno de la Ciudad Autó- VII.1. Derecho privado
noma de la CABA y el Sindicato Único de Trabajadores
del Estado de la Ciudad de Buenos Aires —aprobado por A fin de comprender cabalmente las nociones
resolución 2778/2010 del Ministerio de Hacienda—, que que engloban el presente acápite, resulta pru-
luego de definir el alcance permisivo para las contrata- dente partir de la observación de lo previsto en
ciones por tiempo determinado, expresamente prevé que
“[q]uedan exceptuados de las condiciones establecidas
los Contratos denominados Locación de Servicios y Lo- (18) VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “Tratado de Dere-
cación de Obras” (art. 20). cho del Trabajo”, Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 1, p. 230.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 59

¿De todo laberinto se sale por arriba?

el derecho laboral respecto al llamado fraude presencia de una simulación cuando se encubra
laboral. un acto jurídico con apariencia de otro.

La normativa laboral que engloba la contrata- En definitiva, estaremos en presencial de

ción entre empleadores y trabajadores privados fraude laboral por simulación ilícita cuando se
expresamente refiere al instituto en cuestión. El utilice cierta forma de negocio jurídico, con el
art. 14 de la ley 20.744 —Ley de Contrato de Tra- ánimo de encubrir una realidad que hasta tanto
bajo—, prevé que será nulo todo contrato en el no sea develada se mantendrá oculta.
que las partes hayan actuado con simulación o
fraude a la ley laboral, ya sea mediante la apa- VII.2. Ámbito público
riencia de normas contractuales no laborales, la
interposición de personas o cualquier otro me- Lo expuesto, no resulta una práctica ajena al
dio que desvirtúe la verdadera naturaleza de la ámbito del empleo público. La copiosa jurispru-
relación laboral. Correlativamente, el art. 23 del dencia junto a mínimas nociones de la realidad
refiere que “[e]l hecho de la prestación de servi- en que vivimos exhibe la indebida práctica esta-
cios hace presumir la existencia de un contrato tal consistente en contratar personal mediante
de trabajo”. figuras típicas del derecho privado, tales como
Sin embargo, cierto es que la sola previsión las locaciones de servicio o las locaciones de
normativa no brinda una clara noción sobre la obra, encubriendo de ese modo reales vínculos
conceptualización de lo que aquí se analiza. de empleo público en cumplimiento de tareas
con notas de permanencia en el ámbito que se
En efecto, puede considerarse que habrá frau- desenvuelvan. Aún si cupieran dudas, botones
de laboral cuando se emplee algún mecanismo de muestra sobran.
que tienda a eludir o a encubrir, de manera to-
tal o parcial, un vínculo de empleo. Esto, podrá No en balde se ha exclamado que “[d]ecir que
suceder utilizando alguna figura aparente que el Estado comete fraude laboral no es un secreto
luzca como válida a fin de despejar la observa- a voces sino una realidad naturalizada social y
ción sobre el negocio real de que se trate, o bien políticamente” (21).
simplemente escondiendo el vínculo del alcan-
ce del ámbito jurídico. Será el primer supuesto Ahora bien, no es objetivo en esta oportunidad
el que ahora interese. contemplar con azoro el paño expuesto, menos
aún señalar con el dedo erguido cuestionando
La doctrina ha delineado sus rasgos al de- las causas que mueven tales indeseables prácti-
cir que el fraude se trata de un concepto am- cas. Pues en definitiva los cuestionamientos en
plio que abarca todas las formas de evasión del esa dirección cabrán con más lógica en aquellos
cumplimiento total o parcial de las normas la- trabajadores y trabajadoras que se vean frustra-
borales, constituyendo lo que se conoce como
dos en sus expectativas y compelidos a desan-
patología jurídica. En un sentido más específi-
dar el camino del reclamo y del litigio.
co, hace referencia a la búsqueda de medios in-
directos o alternativos para evitar la aplicación Sí es misión aquí ilustrar sobre la respues-
de la ley o normas imperativas, mediante la ce-
ta jurisprudencial brindada a la problemática
lebración de negocios jurídicos genuinos (19).
en cuestión y, principalmente, razonar sobre el
A su vez, en este contexto resulta insoslayable acierto de las soluciones dadas.
lo establecido en el Cód. Civ. y Com. en torno a
la simulación, en tanto tal mecanismo compor- la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas
ta una de las formas del fraude laboral. Con rela- que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o
ción a ello el art. 333 (20) define que se estará en cuando por él se constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes
en realidad se constituyen o transmiten”.
(19) GRISOLÍA, Julio Armando, ob. cit., t. II, p. 829.
(21) CRUZ, María Fernanda, “Desviación de poder:
(20) Art. 333 Cód. Civ. y Com.: “La simulación tiene lu- un concepto del derecho administrativo que describe el
gar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo fraude laboral”, La Ley, cita online AR/DOC/26/2011.

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 Juan Manuel Núñez

Llamativo, sino paradójico, resulta que, si bien tinta a la que la naturaleza del contrato permitía
durante más de la última década se ha aventado prever, ante el solo hecho de no estar incluido
la posibilidad de la aplicación de las normas del en el régimen laboral”.
derecho laboral privado para encauzar los liti-
gios de encubrimiento de relaciones de depen- Se decidió entonces revocar la sentencia de la
dencia de empleo público, al mismo tiempo se Cámara de Apelaciones interviniente.
ha recurrido a esa rama jurídica para denomi-
nar la práctica analizada: el fraude laboral. VII.3.b. “Ruiz”

Sin perjuicio del parecer cuestionable del no- Solo dos años más tarde, más precisamente el
men iuris escogido por la tradición jurídica para 21/08/1986, en los autos “Ramón, Raúl Ruiz v.
identificar la cuestión, no me apartaré de ello Banco de la Nación Argentina” (23), en eco de la
tan solo por simplismo pedagógico. tesitura antes asumida la CS profundizó su pos-
tura y señaló que “la calidad de persona jurídica
Así, cabe adentrarse en la solución propiciada pública estatal de la demandada no implica que
por la jurisprudencia dominante a la problemá- necesariamente deban aplicarse las normas de
tica analizada. derecho público”, estableciendo que en el caso
debían aplicarse las normas del derecho del tra-
VII.3. Abordaje jurisprudencial de la Corte bajo más allá de la vinculación contractual que
Suprema de Justicia de la Nación se había entablado entre las partes.

VII.3.a. “Deutsch” VII.3.c. “Zacarías”

En primer término, el fallo “Noemí Ani Icónico fue el caso “Aníbal Rudecindo Za-
Deutsch v. Municipalidad de la Ciudad de Bue- carías y otros v. Caja Nacional de Ahorro y Se-
nos Aires” (22), del 04/09/1984. En la causa, la guro” (24), cuya decisión de la CS data del
actora que había sido contratada por el Teatro 05/03/1987.
General San Martín reclamaba una serie de in-
demnizaciones en base a las reglas previstas en En el caso, los actores habían sido contratados
las normas laborales, a raíz del distracto acon- por la Caja Nacional de Ahorro y Seguro para
tecido en el vínculo. A su turno, la demandada desempeñar tareas de vigilancia, por períodos
consideró que se trataba de una relación com- que oscilaron entre seis y dieciséis años, hasta
prendida en el ámbito del derecho administra- que en 1984 la demandada decidió no renovar
tivo y por lo tanto ajena a la aplicación de las sus contratos. En ese contexto los actores que
normas del derecho del trabajo, postura esta se consideraron afectados demandaron sus res-
acogida por la Cámara de Apelaciones intervi- pectivas indemnizaciones al cobijo de la Ley de
niente. Contrato de Trabajo.

Ya en sede de la CS fue revocada la sentencia Tanto en primera como en segunda instancia

de la Alzada puesto que, luego de marcar la di- el reclamo no prosperó y fue rechazado. En esa
ferencia entre los funcionarios y empleados que inteligencia se sostuvo que los sucesivos contra-
integran los cuadros del Estado y que se rigen tos celebrados se enmarcaban en una relación
por el derecho constitucional y administrativo de empleo público y que al tratarse de funcio-
y las contrataciones de locaciones de servicios nes típicas de la planta permanente los actores
para ocasiones no previstas en la agenda de la debieron reclamar la nulidad de los convenios
Administración, estimó que no cabía duda de celebrados a la luz de la ley 22.140 entonces vi-
que las tareas realizadas por la actora, de carác- gente —Régimen Jurídico Básico de la Función
ter artístico, así como la retribución acordada, Pública—, mas no pretender la aplicación de las
se encontraban fuera del ámbito estrictamente normas del derecho del trabajo a la relación en
administrativo. Ello, para concluir que “no pa- crisis.
rece admisible someterla a una jurisdicción dis-
(23) CS, Fallos, 308:1291.
(22) CS, Fallos, 306:1236. (24) CS, Fallos, 310:464.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 61

¿De todo laberinto se sale por arriba?

Ahora bien, la CS ponderó que, si bien los ac- to en el art. 2°, inc. a de la Ley de Contrato de
tores se habían vinculado con la entidad banca- Trabajo, que establece la prohibición de su apli-
ria demandada mediante contrataciones para la cación a los empleados de la Administración
prestación de servicios transitorios a la par que pública salvo que se los incluya expresamen-
se les concedió una serie de beneficios propios te en su régimen o en el de las convenciones
de otra naturaleza, “resulta[ba] claro que fue la colectivas de trabajo, resulta improcedente la
intención expresa de la demandada no incluir pretensión del actor de excluir su situación del
a los recurrentes en la planta de personal per- régimen de derecho público para que sea regida
manente”. En tándem, precisó que la normativa por el derecho laboral, en ausencia del acto de
entonces vigente establecía “una serie de requi- inclusión que exige el mencionado art. 2°.
sitos para la designación del personal de plan-
ta permanente que en modo alguno aparecen A su vez, hizo hincapié en la doctrina de los
acreditados en autos respecto de los actores”. actos propios y afirmó que “[l]a aceptación de
los contratos y sus pertinentes prórrogas, pre-
Asimismo, consideró desacertada la conclu- sididos por un régimen de inestabilidad, veda
sión arribada en las anteriores instancias con- al actor reclamar los derechos emergentes de
sistente en apartar del derecho privado a las la estabilidad en el empleo, dado que, de otro
contrataciones celebradas entre las partes, pues modo, se violentaría el principio que impide ve-
el carácter público de la demandada no obstaba nir contra los propios actos”.
a celebrar convenios que ostenten tal nota.
Finalmente, resaltó que la posibilidad de in-
De tal modo y sopesando la doctrina que se corporarse al régimen de la estabilidad del em-
había establecido desde el caso “Deutsch”, con- pleo público presuponía la reunión de una serie
sideró que no había obstáculo para entender de requisitos legales para el ingreso que no po-
que la relación se regía por el derecho privado. dían considerarse desconocidos por el recla-
mante.
Tales razonamientos en los que se resaltó la
subordinación técnica, jurídica y económica VII.3.e. “Ramos”
entre los actores y la persona estatal, sellaron la
suerte revocatoria de las decisiones de las ante- Sin dudas el cambio relevante en la perspec-
riores instancias. tiva que la CS tomó frente a las locaciones de
servicios y al reparo que cabía ante los distractos
VII.3.d. “Gil” o bien ante la no consecución de las prórrogas,
se dio en el fallo “Ramos, José Luis c. Estado Na-
No obstante, poco tiempo después comenzó cional (Min. de Defensa ARA s/ indemnización
la traza del cambio de rumbo en la que el Máxi- por despido” (26), del 06/04/2010.
mo Tribunal Federal comenzó a hacer énfasis
en las modalidades de contratación previstas Por su trascendencia, vale repasar los hechos
para el Estado en la entonces vigente ley 22.140, sobre los que reposó la decisión.
restringiendo al mismo tiempo la aplicación
del derecho privado y en particular de la Ley de El actor, Ramos, ingresó en la Armada Argen-
Contrato de Trabajo. tina para desempeñarse como técnico, en el año
1976. En principio, la modalidad utilizada fue
Elocuente de ello es el fallo “Carlos, Rafael Gil la figura de la locación de obra y luego, a par-
v. Universidad Tecnológica Nacional” (25), cuyo tir del año 1981, su vínculo fue encuadrado en
decisorio recayera el 28/02/1989. el Régimen para el Personal de Investigación y
Desarrollo de las Fuerzas Armadas, aprobado
Allí se estableció que dado que existe un régi- por dec. 4381/1973, que autorizaba a contratar
men jurídico específico que regula los derechos personal para la investigación científica y de-
de los dependientes de los que se trataba, sean sarrollo tecnológico. Desde entonces y durante
permanentes o no, y considerando lo dispues- veintiún años la demandada renovó los suce-

(25) CS, Fallos, 312:245. (26) CS, Fallos, 333:311.

62 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Juan Manuel Núñez

sivos contratos que la vinculaban con el actor. cuentas, en este último aspecto razonó que no
Ello, hasta que en 1998 decidió resolver el víncu- resulta posible soslayar los requisitos exigidos
lo en base a restricciones presupuestarias. por la ley 25.164 para acceder al empleo que
goza de estabilidad.
Ahora bien, la norma basal que unió a las par-
tes —mentado dec. 4381/1973— permitía la re- A fin de establecer los guarismos que debían
novación de los contratos en cuestión hasta un tenerse en cuenta para cuantificar la indemni-
máximo de cinco años. zación, precisó que ninguna de las partes había
tenido la intención de someter el vínculo a las
En ese contexto señaló la CSJN que “la de- normas de derecho privado. Por ese motivo, es-
mandada contrató al actor en el marco del timó que “la solución debe buscarse en el ámbi-
dec. 4381/1973 por el lapso de veintiún años, to del derecho público y administrativo”. En esa
en abierta violación al plazo máximo previsto tarea y ante la “falta de previsiones legislativas
por la norma. Por lo demás, del legajo personal específicas”, invocó la analogía como técnica de
de Ramos resulta que sus tareas carecían de la integración normativa para hallar la previsión
transitoriedad que supone el mencionado régi- jurídica que sirva de encuadre para el cálculo
men de excepción; que era calificado y evaluado indemnizatorio.
en forma anual [...]; que se le reconocía la anti-
güedad en el empleo [...]; y que se beneficiaba Fue así como la CS concluyó que “se conside-
con los servicios sociales de su empleador”. ra que la aplicación de la indemnización previs-
ta por el art. 11 de la Ley Marco de Regulación
Sumergiéndose en los hechos, el Cimero Tri- de Empleo Público Nacional (ley 25.164), resul-
bunal de la Nación dio por cierto que la de- ta una medida equitativa para reparar los per-
manda “utilizó figuras jurídicas autorizadas juicios demostrados por el actor en este caso”.
legalmente para casos excepcionales, con una
evidente desviación de poder que tuvo como VII.3.f. “Sánchez Próspero”
objetivo encubrir una designación permanente
bajo la apariencia de un contrato por tiempo de- En misma fecha, 06/04/2010, en paralelo a
terminado”. tan tajante decisión que marcó la guía señera
de la última década y media, la CS se expidió en
Concluyó así que la demanda había genera- el fallo “Sánchez, Carlos Próspero c. Auditoría
do en Ramos la “legítima expectativa” de per- General de la Nación s/ despido” (27), aunque
manencia laboral con base constitucional en el arribando a una solución distinta.
art. 14 bis de la CN, encontrándose de ese modo
protegido ante el “despido arbitrario”. En el caso, el actor había sido contratado su-
cesivamente por la demandada por más de ocho
Reparó entonces en que el Estado había in- años, momento en el cual no se renovaron los
currido en una “conducta ilegítima”, con su convenios y se produjo la desvinculación que
consecuente responsabilidad y obligación de ocasionó el reclamo indemnizatorio vía judicial.
indemnizar.
La CS estimó que la legislación nacional que
Sin embargo dejó a salvo que el actor no podía regula el funcionamiento de la Auditoría Gene-
pretender considerarse incorporado al plantel ral de la Nación autoriza de manera explícita la
permanente del Estado, puesto que en un pri- celebración de contratos como los firmados con
mer lugar es el Congreso Nacional quien prevé Sánchez, dado que la actividad de este organis-
el presupuesto para hacer frente a las erogacio- mo de control requiere la participación de un
nes que ello implica —y desde luego no había equipo de auditores externos.
tenido oportunidad de hacerlo—, a la vez de re-
saltar que La Ley Marco de Regulación del Em- Por tales motivos, se consideró que el caso en
pleo Público Nacional, ley 25.164, diferencia cuestión se diferenciaba fácticamente de lo de-
las exigencias para acceder como empleado de cidido en “Ramos” puesto que no se logró de-
planta permanente con aquellos que prestan
funciones de manera transitoria. En resumidas (27) CS, Fallos, 333:335.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 63

¿De todo laberinto se sale por arriba?

mostrar el indebido uso de figuras contractuales tección de las leyes”; ya sea en el ámbito privado
que encubrieran una real relación de empleo. o público.

Ello, cierto es, sin dejar de observar la disiden- Finalmente, hizo lugar a lo pretendido por el
cia planteada por los cortesanos Fayt, Maqueda actor mandando a que se dicte un nuevo pro-
y Zaffaroni. nunciamiento a la luz de las pautas del prece-
dente “Ramos”.
VII.3.g. “Cerigliano”
VII.3.h. “Maurette” y “Martínez”
Un año más tarde, el 19/04/2011, el Cime-
ro Tribunal se expidió en los autos “Cerigliano, Seguido a ello, el Máximo Tribunal Federal en
Carlos Fabián c. Gobierno de la Ciudad Autóno- los autos “Maurette, Mauricio c. Estado Nacio-
ma de Bs. As. U. Polival de Inspecciones ex Di- nal - Ministerio de Economía - Subsecretaría de
rec. Gral. de Verif. y Control” (28). Normalización Patrimonial s/ despido” (29), del
07/02/2012, a tenor del carácter intempestivo e
El actor se vinculó con la demandada duran- incausado del distracto entendió justo adicionar
te siete años a través de continuos contratos de la suma equivalente a la que hubiese percibido
locación de servicio para desarrollar tareas como el trabajador en concepto de haber de disponi-
“operario”. En 2004 se le negó la posibilidad de bilidad durante el período correspondiente a su
trabajar, como consecuencia de lo cual inició su antigüedad. Expresó así que “la ruptura incau-
demanda en reclamo de indemnización por des- sada e intempestiva del contrato hace proce-
pido arbitrario arguyendo la inconstitucionali- dente, además de la indemnización del párrafo
dad del art. 2° de la Ley de Contrato de Trabajo en quinto, la prestación prevista en el párrafo terce-
cuanto exige que la Administración dicte un acto ro del aludido art. 11 de la ley 25.164”.
expreso que supedite a su dependiente bajo el ré-
gimen del derecho laboral privado. Fórmula esta replicada meses después, el
06/02/2012, en el caso “Martínez, Adrián Omar
En primer término, la CS consideró de inelu- c. Universidad Nacional de Quilmes” (30).
dible aplicación la doctrina sentada en “Ramos”.
VII.3.i. “Romero”
Si bien puso de relieve que era clara voluntad
de la demandada en no incorporar a Ceriglia- Ya en estos albores, la CS ratificó la posibili-
no en su plantel de planta permanente, tam- dad de que el Estado lleve a cabo contratacio-
bién destacó que los contratos utilizados como nes por tiempo determinado a la luz del art. 9°
canal de vinculación no eran los instrumentos de la ley 25.164, en tanto con ello no se pretenda
idóneos de acuerdo con las tareas que la Admi- encubrir una real relación de dependencia. En
nistración pretendía procurarse por parte del esa senda, el 21/10/2021 resolvió en “Romero,
Jonathan Iván c. Ministerio de Educación y De-
trabajador. Ello en tanto los contratos celebra-
portes de la Nación s/ juicio sumarísimo” (31).
dos en el caso han lucido “aptos para generar
razonables expectativas de permanencia”. VIII. Análisis argumental de la CS
Ahora bien, a lo ya expuesto en los antece- El repaso acerca de lo resuelto en la materia
dentes jurisprudenciales añadió otra cuestión por la CS en las últimas tres décadas no resul-
de suma relevancia: “quienes no se encuentren ta una observación arbitraria ni antojadiza, sino
sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en que luce elocuente para analizar el rumbo que
tanto desempeñen tareas materialmente su- ha tomado el Máximo Tribunal Federal con no-
bordinadas y permanentes a favor de la Admi- torio tinte madurativo acerca de la autonomía
nistración Pública nacional o local, gozan de la del derecho administrativo dotado de caracte-
protección conferida por el art. 14 bis de la CN”.
Ello, bajo el paraguas constitucional de que “el (29) CS, M.892.XLV.
trabajo en sus diversas formas gozará de la pro-
(30) CS, Fallos, 335:2219.
(28) CS, Fallos, 334:398. (31) CS, Fallos, 344:3057.

64 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Juan Manuel Núñez

rísticas propias ajenas a las otras ramas, amén Tal realidad que obliga a quien la encuentre a
principalmente del fin último de la satisfacción interpretarla, desenterrar las características que
del interés público. unieron a las partes sobre sus aspectos forma-
les, analizando los hechos empíricos y las con-
En lo que se puede calificar como una prime- ductas asumidas (33).
ra etapa, desde el año 1984 hasta el año 2009,
fácil es advertir que la CS ha asumido un rol sig- En tal dirección la doctrina coincidió al afir-
nado por la aplicación de las normas de dere- mar que la pauta guía mencionada se basa en la
cho privado a las relaciones del empleo público, prevalencia de los hechos sobre las formas, for-
particularmente las del derecho del trabajo. malidades o apariencias. En el ámbito laboral,
lo que verdaderamente importa es lo que suce-
En una segunda etapa, desde el año 2009 en de en la práctica, más allá de lo que las partes
adelante, consolidó la aplicación de las normas hayan acordado de manera solemne o explíci-
del derecho administrativo en las relaciones en- ta, o lo que figure en documentos, formularios
tabladas por la administración con su plantel de o instrumentos de control. Este principio inclu-
trabajadores. ye la desestimación de cualquier situación que
Más allá de tal disquisición, en ambos de los busque privar al trabajador de la protección
períodos señalados la CS ha sopesado diversas otorgada por las normas laborales (34).
cuestiones que se mantienen inalterables en el A la luz de tal principio, para desentrañar la
tiempo al momento de desenmarañar el víncu-
naturaleza jurídica del vínculo del que se trate
lo entre Estado y trabajador y discernir en cada
no depende de la denominación que le den las
caso si se trata de un vínculo de índole laboral
partes sino de la realidad de los hechos y con-
público con notas de estabilidad o bien contrac-
ductas asumidas.
tual de tiempo determinado.
Sobre ese paño, la CS ha estimado en los ca-
En este escenario, vale la pena observar los ar-
sos analizados que con prescindencia de que la
gumentos más recurrentes.
administración se haya valido de figuras con-
VIII.1. Primacía de la realidad tractuales más bien propias del derecho privado
—locaciones de servicios o locaciones de obra—,
En el fallo “Deustch” la CS ha sopesado la “na- la solución que pueda brindársele a cualquier
turaleza del contrato”, a fin de decidir el plexo conflicto que surja en este contexto debe hallarse
normativo que resultaba aplicable a la litigante en las normas que sirvan de base a la esencia de
respecto al organismo por entonces municipal la relación.
que la había contratado.
En otras palabras, lo relevante en fin será la
En tren de ello, en “Ruiz” se estimó que la “ca- realidad del vínculo, para lo cual deberá hacerse
lidad de persona jurídica pública estatal” no foco en la intencionalidad de las partes al mo-
eximía per se a la aplicación de las normas del mento de convenir, en las características de las
derecho del trabajo en los casos bajo análisis. tareas encomendadas, en la modalidad de lle-
varlas a cabo, en las competencias propias del
Tales afirmaciones, con claridad, hunden sus órgano que se vale del trabajador, en el tiempo
raíces en el principio de la primacía de la reali- que perdure la relación, etc.
dad. Al respecto, sabido es que en materia labo-
ral rige el principio de primacía de la realidad Ahora bien, mal puede entenderse que este
cuya aceptación exige la necesidad de ver más principio no resulte aplicable en lo que he de-
allá de la apariencia externa de las relaciones,
dudando de su veracidad e inmiscuyéndose en (33) CNTrab., Sala I, “Angellili Javier Leonardo y otros
ellas a fin de llegar a la verdad con prescinden- c. Ignacio F. Wasserman y otro”, sentencia del 12/11/2007.
cia del ropaje que hayan adquirido (32).
(34) RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (dir.), “Curso de de-
recho del trabajo y de la seguridad social”, Astrea, Buenos
(32) ACKERMAN, Mario E., ob. cit., t. I, pp. 419 y ss. Aires, 2004, pp. 56/57.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 65

¿De todo laberinto se sale por arriba?

nominado la segunda etapa de las decisiones de En efecto, la configuración de tales notas tí-
la CS, ni menos aún hoy en día. picas de la relación laboral será de esencial
observancia al momento de definir sobre la na-
En definitiva, la aplicación del principio de la turaleza jurídica del vínculo que se ponga en
primacía de la realidad resulta una herramien- crisis.
ta necesaria para comprender en cada caso
si se trata de una relación de empleo público Del mismo modo que lo anteriormente desta-
o no. Obviamente, tema aparte será cuál es el cado, tal análisis importará para discernir acer-
marco normativo cuya aplicación debe regir al ca de la existencia de un vínculo laboral o no,
momento de sucederse los distractos en las re- mas no dirimirá por sí solo el régimen normati-
laciones laborales de este tipo. vo aplicable; es decir, si debe serle de aplicación
las normas del derecho laboral privado o bien
VIII.2. Subordinación técnica, jurídica y eco- las de derecho público administrativo.
nómica
VIII.3. La confianza legítima
Además de lo antedicho, en el caso “Zacarías”
se añade la observancia de la “subordinación Así como en “Ramos” la CS aludió a la “legíti-
técnica, jurídica, económica”, lo cual marca una ma expectativa” a la permanencia laboral que se
pauta de suma importancia a fin de discernir si discutía en el caso, en la misma traza al fallar en
se trata de una relación laboral o bien una vin- “Cerigliano” hizo énfasis en las “razonables ex-
culación contractual de locación de servicios o pectativas de permanencia”.
de obra.
Tales expresiones no son ni más ni menos que
Por un lado, la subordinación jurídica es con- la recepción jurisprudencial de la doctrina de la
cebida como la facultad que tiene una perso- confianza legítima.
na de imponer su voluntad sobre otra en todo
aquello que, de manera directa o indirecta, esté Este mecanismo establecido por el derecho
vinculado con el encargo encomendado, gene- administrativo sirve para conciliar, por un lado,
rando la obligación correlativa del dependiente el interés general que se concreta en el deber de
de acatar y cumplir las órdenes impartidas (35). la Administración de actuar con coherencia en
el desarrollo de sus fines y, por el otro, con el de
Por su parte la subordinación técnica supo- las personas a no ver restringidos sus derechos
ne la prerrogativa del principal de orientar de la de manera intempestiva y estimados como per-
mejor manera la conducta del dependiente, es- manentes en base a la conducta percibida por
pecialmente en un sentido disciplinario, lo que el Estado.
implica que la relación laboral debe regirse por
el principio de respeto jerárquico. De esta for- Dicho principio protege a los ciudadanos
ma, se establece el deber del dependiente de frente a cambios bruscos e intempestivos efec-
obedecer las órdenes del principal en tanto es- tuados por las autoridades.
tén relacionadas con la función asignada. Así
planteado, se reconoce plenamente el poder de En el tema convocante, se trata entonces de
dirección y control del principal (36). situaciones en las cuales aun cuando la posición
jurídica del trabajador público pueda ser modi-
Por último, la subordinación económica se ficada por las autoridades, si la persona tiene ra-
configura cuando el trabajador puso a disposi- zones objetivas para confiar en la durabilidad
ción del empleador su fuerza de trabajo, que- de su situación el principio de la confianza legí-
dando sujetos a las directivas de aquel, a cambio tima la protege frente a los cambios súbitos que
del pago de un salario. la administración pretenda implementar. Lógi-
camente, aunado a ello al principio de la buena
(35) PIZARRO - VALLESPINOS, “Tratado de responsa- fe que exige a las autoridades y a los particulares
bilidad civil”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, t. II, pp. mantener coherencia en sus actuaciones, respe-
252/253. to por los compromisos a los que se han obliga-
(36) PIZARRO - VALLESPINOS, ob. cit., p. 127. do y garantía de estabilidad y durabilidad de la

66 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Juan Manuel Núñez

situación que objetivamente permita esperar el Así, es necesario recordar que el principio de
cumplimiento de las reglas. igualdad de trato, reconocido en el artículo 16
de la Constitución Nacional, establece la igual-
Afín a dicha concepción, la doctrina tiene di- dad de todos ante la ley a fin de abolir las dife-
cho que “[n]o existe el derecho a que el Estado rencias injustificadas.
no modifique las reglas, pero sí a que no lo haga
de modo arbitrario, irrazonable, infundado o in- Principalmente se pueden considerar dos for-
tempestivo” (37). Así, se infiere que lo que se mas de abordar el principio de igualdad: igual-
halla verdaderamente prohibido entonces es dad formal, por un lado, e igualdad material por
el cambio de reglas —o mejor dicho su aplica- el otro. La primera de ellas abarca la interpreta-
ción— o conductas cuando resulta irrazonable, ción tradicional, en la cual todos somos iguales
radical, intempestivo o infundado. ante la ley y por ende igual en igualdad de con-
diciones. Mientras que la igualdad real o ma-
VIII.4. Necesidad de reparar terial refiere a aquella en que el Estado juega
un rol intervencionista procurando estabilizar
Aun sin que sea necesario destacar pasajes en la igualdad económica-social de los ciudada-
particular en los que la CS hiciera referencia ex- nos (38). Ello implica el reconocimiento de que
presa, resulta insoslayable que toda la cuestión, ciertos sectores de la población requieren la
ya sea considerando los vínculos desde una óp- adopción de medidas especiales de equipara-
tica del derecho público o del derecho privado, ción. Es decir, la necesidad de trato diferenciado
se ha estimado que merece protección a la luz cuando, debido a las circunstancias que afectan
de lo previsto en el art. 14 bis de la CN que pro- a un grupo desaventajado, la igualdad de trato
tege al trabajo en “sus diversas formas”. suponga coartar o empeorar el ejercicio de un
derecho (39).
Es que cualquiera fuese el encuadre dado a
la naturaleza del vínculo entre el Estado y sus En tren de ello, la CS entendió que “[c]onsti-
trabajadores, incluso aquellos que han sido tuye una distinción arbitraria, violatoria del art.
atraídos por figuras contractuales indebidas, 16 de la CN, aquella establecida por una ley que
merecen cobijo normativo que reparen las con- contempla en forma distinta situaciones que
secuencias dañosas padecidas ante los distrac- son iguales” (40).
tos intempestivos e indebidos.
Y es que, ya desde las nociones aristotélicas
Ahora bien, la indemnización frente al fraude de lo justo, se han reclamado tratos iguales para
laboral por el uso indebido de las formas jurídi- aquellas personas que resultan iguales —y des-
cas de vinculación carece de recepción legal. Y iguales para los desiguales— (41), como única
resulta lógico que así sea, ya que de lo contra- solución de arribar a la igualdad real; guante
rio implicaría tanto como asumir que el Esta- recogido por el constitucionalista al establecer en
do pueda actuar fraudulentamente en materia la Carta Magna Nacional en los arts. 14 bis y 16.
laboral, supuesto que se encuentra reñido con
el principio de legalidad que impera en su des- En suma, a pesar de la distinción jurídica en-
pliegue. Sin embargo, tal circunstancia no pue- tre empleo público y privado, se trata al fin y al
de, obviamente, implicar que los trabajadores cabo y en lo que aquí interesa de asegurar la
públicos se hallen hueros de soluciones frente protección de los trabajadores en su calidad de
al perjuicio sufrido. tales. Ello sin perjuicio de reconocer sus des-
igualdades —en lo que son desiguales—, que
En definitiva, la protección de los trabajado-
res frente a un distracto laboral indebido con (38) GELLI, María Angélica, ob. cit., pp. 232 y ss.
presidencia de su dependencia pública o priva-
(39) CS, Fallos, 16:118.
da se imbrica en el principio constitucional refe-
rido a la igualdad. (40) CS, Fallos, 312:826.
(41) CALVO MARTÍNEZ, José Luis (trad.), “Ética a Ni-
(37) BALBÍN, Carlos Francisco, “Tratado de derecho cómaco de Aristóteles”, Alianza, Madrid, España, 2005,
administrativo”, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 460. pp. 152 y ss.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 67

¿De todo laberinto se sale por arriba?

fundamentan la existencia de reglas diferen- empleados cuyas tareas requiere: los empleados
ciadas en el régimen de empleo público y en el públicos.
contrato de trabajo privado —por ejemplo, en
los aspectos relativos al ingreso, a la estabilidad, Tanto es así, que desde una postura extremista
a las licencias, etc.—. Pero, en todo caso, lo que de la cuestión se ha dicho que el empleo públi-
prima en ambos es la protección que se le debe co, aun cuando se configure como una relación
al trabajador. de contrato administrativo, representa una re-
lación de subordinación en la que los poderes,
Es que bajo tales preceptos resulta insoslaya- prerrogativas y derechos del Estado, como ga-
ble el hecho de que los trabajadores como tales, rante del interés general, prevalecen sobre los
ya sean del ámbito público o privado, encuen- derechos del empleado. Además, este modelo
tran numerosos puntos de contacto con pres- constituye un sistema homogéneo, coherente
cindencia de la tarea a la que estén llamados a y cerrado, que no permite la incorporación de
realizar y en favor de quien las realice; pues en elementos externos provenientes de otras ramas
definitiva “trabajador es la persona física que li- del derecho, de manera que el empleo público
bremente se obliga a trabajar por cuenta y bajo se rige exclusivamente por normas y principios
de derecho público, especialmente los de índole
dependencia ajena a cambio de una remunera-
constitucional y administrativa (43).
ción” (42).
Desde luego que, con la adopción de esta tesi-
IX. Derecho público administrativo vs. de-
tura por parte de la CS, acompañada por una
recho privado laboral maduración de la autonomía del derecho admi-
Despejada la observancia de los argumentos nistrativo emancipado de las otras disciplinas
jurídicas, es que se ha enfatizado la necesidad
tenidos en cuenta por la CS al resolver los con-
de buscar soluciones dentro del derecho pú-
flictos relativos a las contrataciones fraudulen-
blico a las cuestiones que se susciten entre los
tas por tiempo determinado en encubrimiento
trabajadores y su empleador en un marco de re-
de relaciones de permanencia, sin duda uno lación de empleo público, aunque sea esta resis-
de los pilares donde se centra la polémica es si tida por el uso de figuras contractuales ajenas.
tales conflictos deben evacuarse a la luz de las
normas que prevé el régimen laboral privado, o X. La solución brindada por la CS: indemni-
bien por aplicación de las reglas propias del de- zación en el marco del régimen de disponibi-
recho administrativo. lidad
Como se ha ilustrado en el íter jurispruden- Pasada ya más de una década, se ha mante-
cial, la CS ha mutado su parecer. nido en líneas generales inalterable la solución
brindada por los Tribunales al momento de diri-
Ahora bien, evidentemente la CS se ha apo- mir las causas que versen sobre encubrimiento
yado a modo de bisagra en el caso “Gil” para de relación laboral pública por parte de la Ad-
delinear un nuevo parecer sobre la cuestión, ministración y definir la fórmula que sirva de
comenzado el abandono de la aplicación del base a fin de establecer la cuantificación de la
régimen laboral privado a los vínculos entre el indemnización que se deba desembolsar.
Estado y sus dependientes.
En esa inteligencia y con la tarea asumida
Cabe preguntarse entonces: ¿qué motivó este consistente en buscar soluciones dentro del de-
cambio de perspectiva? recho administrativo, se ha dejado sentado en
“Ramos” que “se considera que la aplicación de
Resulta ya resulta innegable la madurez del la indemnización prevista por el art. 11 de la Ley
derecho administrativo como rama autónoma Marco de Regulación de Empleo Público Nacio-
que se ocupa de la relación del Estado con la nal (ley 25.164), resulta una medida equitativa
sociedad y, particularmente, en vínculo con los para reparar los perjuicios demostrados”. Fór-

(42) ACKERMAN, Mario E., ob. cit., t. I, pp. 216/217. (43) GARCÍA PULLÉS, Fernando (dir.), ob. cit., p. 17.

68 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Juan Manuel Núñez

mula inmediatamente replicada en “Cerigliano” viendo la posibilidad de su necesidad en el cor-

y vigente hasta estos días. to plazo. A la par de ello, no descuida el interés
particular del trabajador al establecer la indem-
Vale entonces, precisar de qué se trata esta so- nización que se le deberá abonar en caso de no
lución. ser reubicado.
Esta norma establece que el personal con XI. La analogía: ¿es procedente su utiliza-
estabilidad laboral afectado por reestructura- ción?
ciones, como la eliminación de organismos o
funciones, debe ser reubicado de acuerdo con Al analizar los casos descriptos la CS se ha to-
las normas que se establezcan. Si no se logra la pado con la inusual situación de la, al menos
reubicación, el trabajador pasará a una situa- aparente, falta de previsión normativa que re-
ción de disponibilidad, un período transitorio gule la consecuencia jurídica para el mentado
que varía según su antigüedad, con un mínimo fraude laboral en el empleo público.
de seis meses y un máximo de doce. Durante
este tiempo, si surgen vacantes en la Adminis- Y lógico resulta que así sea ya que en flaco fa-
tración pública central o en organismos descen- vor hubiese incurrido el legislador en caso de
tralizados, se debe priorizar a los trabajadores anticiparse a cuál debe ser la respuesta norma-
en disponibilidad para cubrirlas. tiva ante el ilícito laboral en materia de derecho
administrativo. Lo contrario, hubiese implicado
Si al finalizar el período de disponibilidad no una venia legislativa a la reprochable práctica.
se ha reubicado al trabajador, o si este rechaza
una oferta de cargo o no hay vacantes, se lo dará Desde tal atalaya se configura así el llamado
de baja. En ese caso, tendrá derecho a una in- caso administrativo no previsto, o de manera
más generalista una laguna en el derecho. Con
demnización equivalente a un mes de sueldo
lucidez se ha descripto que tal situación acon-
por cada año de servicio (o fracción mayor a tres
tece cuando no exista una norma general que
meses), calculada sobre la mejor remuneración
regule —total o parcialmente— ciertos actos hu-
percibida en el último año o durante el tiempo
manos; no se trata simplemente de interpretar
de servicio, a menos que el convenio colectivo
un texto ambiguo, sino de una ausencia norma-
de trabajo establezca mejores condiciones o in-
tiva, un silencio deliberado o una deficiencia en
demnizaciones adicionales.
la técnica legislativa (44).
La norma en cuestión crea de esta manera la Paralelamente, adquiere relevancia la direc-
situación de disponibilidad. triz que impide a los jueces mantenerse impá-
Correlativamente mientras dure el trabaja- vidos so pretextos del non liquet, obligación
dor en esa situación la administración asume con recogida en el art. 15 del otrora Cód. Ci-
vil (45), con vigor en los arts. 2° y 3° del Cód. Civ.
la obligación de volcar el mayor ahínco posible
y Com. (46). Es decir, ningún juzgador podrá
en procurar la reubicación del trabajador, ya sea
evadir su deber de sentenciar, incluso ante los
por existencia de nuevas vacantes en depen-
dencias ya existentes o por creación de nuevas
estructuras. Siempre, claro está, con respeto a su (44) REIRIZ, María Graciela, “Responsabilidad del
Estado” en Derecho Administrativo, Hoy, Jornadas pre-
situación de revista y con la capacitación nece- sididas por Marienhoff, Ciencias de la Administración,
saria. División Estudios Administrativos, 1996, p. 221.

Demuestra así, el régimen normativo, la pro- (45) Art. 15 del ya derogado Código Civil: “Los jueces
no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, os-
tección al interés público que subyace en él. curidad o insuficiencia de las leyes”.
Pues por un lado procura que no existan inne-
cesariamente trabajadores que doten de conte- (46) Art. 2 del Cód. Civ. y Com.: “La ley debe ser inter-
nido a áreas del Estado que ya se han estimado pretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
innecesarias y, al mismo tiempo, valora el tiem- tratados sobre derechos humanos, los principios y los
po y dinero que la Administración invirtió en valores jurídicos, de modo coherente con todo el orde-
la formación de tal integrante del plantel pre- namiento”. Art. 3 del Cód. Civ. y Com.: “El juez debe re-

Suplemento Administrativo N.° 2 • 69

¿De todo laberinto se sale por arriba?

supuestos donde la problemática luzca vacía de a otro distinto no regulado expresamente por el
previsión normativa. Derivado ello, obviamen- ordenamiento jurídico a través de la relación de
te, del mandato constitucional impuesto por el semejanza. Si bien no son idénticos deben ser
art. 108 de la Carta Magna Nacional. similares al compartir ciertas características
esenciales y consecuencias jurídicas (50). Es
En ese escenario la jurisprudencia ha recu- un razonar axiológico o estimativo que lleva a la
rrido a la analogía, como técnica hermenéutica búsqueda de esa identidad de razón o ratio le-
para completar el vacío del caso administrativo gis, que permite concluir que los casos similares
no previsto. deben ser tratados en forma igual.
Recurrir a la analogía permite resolver uno En tren de ello, como se ha dicho, la proble-
de los problemas básicos de cualquier orde- mática del fraude laboral en el empleo público
namiento jurídico: la innovación del sistema en
y la ausencia de previsión normativa que repa-
un caso concreto y así conservar su estructura al
re las consecuencias dañosas que de ello deri-
permitir la adecuación de un sistema constitui-
ve, exigirá detenerse en las leyes análogas del
do por un conjunto de normas fijas a un medio
en constante transformación (47). derecho público —mecanismo destacado antes
como analogía de primer grado—.
Bajo esta idea se extiende así la esfera de apli-
cación de las leyes más allá de los casos origi- En ese recorrido la CS propició como solución
nariamente previstos, siempre que se trate de analógica la aplicación del régimen indemniza-
situaciones presididas por una misma ratio le- torio establecido para los empleados públicos
gis (48). que transiten el encontrarse en disponibilidad y
sin ser reubicados, favoreciéndose por la indem-
Esta herramienta consiste entonces, en el nización prevista en el art. 11 de la ley 25.164.
ámbito iuspublicista, en integrar la laguna re-
curriendo a otras normas de derecho público Ahora bien ¿Es realmente posible verificar
y recién si ello resultara insuficiente acudir a lo una semejanza suficiente entre el trabajador in-
previsto en el derecho privado (49). Distingue debidamente contratado e intempestivamente
así la doctrina citada entre analogía de primer desplazado del personal estatal con aquel que,
grado en el primer supuesto y analogía de se- gozando de estabilidad propia, siguiendo el
gundo grado el otro. procedimiento de la norma aludida, termina ex-
cluido del plantel del personal público?
Ahora bien, en el uso de la técnica de la ana-
logía —en lo que ahora interesa— existe un pre- Sopesando el razonamiento hilado, pareciera
supuesto de ineludible observancia: la relación que no es así.
de semejanza entre el caso administrativo no
previsto y la situación de hecho prevista en la Medularmente, lejos de existir una semejanza
norma a la cual se acudirá en auxilio. En otras atendible, se evidencia una diferencia esencial.
palabras, este método de interpretación amarra Mientras que el fraude laboral se trata de un ilí-
la solución prevista para un determinado caso cito, de un obrar antijurídico no deseado por las
normas, el régimen de disponibilidad laboral y
solver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción su consecuente indemnización, en tanto se res-
mediante una decisión razonablemente fundada”. peten los procedimientos, comporta un obrar
(47) ATIENZA, Manuel, “Algunas tesis sobre la analo- legítimo. Dicho de otro modo, pareciera haber-
gía en el Derecho”, Biblioteca Virtual Miguel de Cervan- se consolidado la noción de que, pese a que el
tes, Cuadernos de Filosofía del Derecho. 2001, núm. 2, p. fraude laboral es una eventualidad indeseada
224. por las normas, bien puede ser reparada por
(48) AFTALION, Enrique R., “Crítica del saber de una solución prevista para aquel obrar diligente
los Juristas”, La Plata, 1951, p. 316; citado por LINARES y legítimo de la Administración. Circunstancia
QUINTANA, Santiago, “Tratado de Interpretación Cons-
titucional”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 109.
(50) ALEXY, Robert, “Teoría de la argumentación jurí-
(49) BALBÍN, Carlos Francisco, ob. cit., p. 313. dica”, CEC, Madrid, España, 1997, p. 269.

70 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Juan Manuel Núñez

que se da de bruces con el razonable uso de la No obstante, el ejercicio de la integración nor-

técnica integrativa de la analogía. mativa no se agota en aquel intento. Pues bien,
siguiendo la doctrina apuntada, debe indagarse
Por otro lado, luce llamativo también que sobre la posibilidad de recurrir a la llamada ana-
mientras que lo previsto en el art. 11 de la ley logía en segundo grado. Al respecto, se ha pre-
25.164 resulta aplicable a quienes revistan en cisado que en la disciplina del derecho público
planta permanente, se aplique de manera llana cuando se aplican normas del derecho privado,
a quienes no obstante habérsele generado la ex- la analogía es de segundo grado. Este proceso
pectativa de permanencia y seguridad, se man- es más complejo porque implica dos pasos. En
tienen hasta el distracto en una irregularidad de primer lugar, el operador debe identificar la si-
magnitud tal que no garantiza ningún tipo de militud entre el caso no contemplado y el caso
estabilidad laboral; extremo que colisiona con regulado por las normas del derecho privado.
las básicas nociones del principio protectorio En segundo lugar, debe adaptar la solución ju-
que cobija a los trabajadores en el arte jurídico rídica de ese caso previsto, tomando en cuenta
laboral. los principios del derecho administrativo, para
luego aplicarla al caso no contemplado (51).
Ergo, pareciera que más que una debida in-
tegración normativa se ha tomado un atajo que Sin embargo, en tal tarea el coto estará puesto
lució tentador ante la aparente similitud de si- nuevamente por el principal escollo de la falta
tuaciones entre el caso administrativo no pre- de semejanza entre la ratio legis que se preten-
da extraer del derecho privado para que, pasada
visto y la norma de derecho público finalmente
por el tamiz de los principios del derecho admi-
aplicada. Ello, replicado casi como una tradi-
nistrativo, sean aplicables al régimen del em-
ción hasta estos días.
pleo público. Pues notorias diferencias se hallan
XII. Pensamientos entre ambos regímenes, como ya se ha apunta-
do.
Antes de concluir estas líneas de modo con-
Caso contrario, resultaría suficiente la garan-
clusivo, resultaría al menos desabrido no in-
tía protectoria que el derecho laboral recono-
tentar explorar otras posibilidades que podrían
ce al trabajador privado soslayando la directriz
lucir plausibles a fin de resolver el intríngulis de
constitucional federal a través del art. 14 bis
la indemnización ante la extinción del vínculo concedida a la estabilidad del empleado públi-
fraudulento en el ámbito del empleo público. co. En otras palabras, bastaría con la sola condi-
ción de indemnizar para alterar la esencia de la
En efecto, a tal fin se ha exhibido como apa-
conservación del empleo público.
rentemente inadecuada la posibilidad de recu-
rrir a la analogía en primer grado. Sin embargo, Razonamiento que sella el descarte de la apli-
descuidar el intento de una proposición alter- cación de la analogía en segundo grado.
nativa sería tanto como aceptar la posibilidad
de que la solución propuesta, por más criticable XII.2. Subsidiariedad
que pueda ser, se aprecie como única.
Despejada la posibilidad de acudir a la técni-
Así, he de bucear en las siguientes reflexiones. ca de la analogía, resta evaluar la posibilidad de
la aplicación de normas extrañas al derecho pú-
XII.1. Analogía en segundo grado blico, de manera subsidiaria.

Cierto es que en el análisis antes desarrollado Sobre el particular se ha descripto que ello
se ha expresado la inconveniencia de recurrir a ocurre cuando la norma permite expresamente
la llamada analogía en primer grado, en auxilio la aplicación de las reglas del derecho privado,
de normas dentro del mismo ámbito del dere- pero en cotejándolas con las disposiciones del
cho público para jurídicamente oxigenar y dar derecho público. En este caso, el operador no
salida al caso administrativo no previsto por la
norma. (51) Balbín, Carlos F., ob. cit., p. 313.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 71

¿De todo laberinto se sale por arriba?

debe aplicar las normas del derecho privado de Por un lado, el precepto general de no dañar
manera automática, sino que debe analizarlas al otro, alterum non laedere. Este principio en-
en términos de su compatibilidad con el dere- cuentra apoyo en el art. 19 de la CN y diluye sus
cho público, y solo después de ese análisis pro- efectos por sobre todo el ordenamiento jurídi-
ceder a su estimación (52). co (55), a punto tal que la CS ha expresado que
“merece toda la amplitud [...] evitando inter-
No obstante, sin que sea menester desarrollar pretaciones o limitaciones reglamentarias en la
aún más el instituto, la posibilidad de su aplica- medida en que impliquen ´alterar´ los derechos
ción se ve desechada. Ello en tanto el vacío ab- reconocidos por la Constitución Nacional” (56).
soluto de un ordenamiento jurídico en torno Ello, claro está más allá de su ubicación positiva
supuesto analizado obstruye la posibilidad de dentro del Cód. Civ. y Com. (57).
adaptación de norma alguna con otra supletoria
mediante el test de compatibilidad que sugiere Al mismo tiempo, la protección que merece el
la doctrina. empleo público encontrará abrigo en los princi-
pios generales del derecho del trabajo, en cuan-
XII.3. Principios generales del derecho to someten a su alcance a todo trabajador con
prescindencia del ámbito, público o privado, en
A distinto puerto parece arribarse cuando se el que despliegue su tarea como tal.
razona sobre la aplicación de los principios ge-
nerales del derecho. Más allá del diseño clasi- Revestirá así suma importancia el principio
ficatorio que puede ensayarse en relación con protectorio, el cual comporta una orientación
ellos (53), los principios generales del derecho política o un criterio valorativo que deman-
poseen un nivel de abstracción más elevado que da que, en las relaciones laborales, se otorgue
las normas y abarcan todo el ordenamiento jurí- una protección prioritaria a los trabajado-
dico. Actúan como elementos que sistematizan res (58).
y cohesionan el modelo legal, suplen las inde-
terminaciones del sistema y guían la labor del Tampoco podrá soslayarse el principio in du-
intérprete (54). bio pro operario, por conducto del cual cuando
una norma laboral permita múltiples interpre-
En efecto, a fin de llenar los aparentes va- taciones, el intérprete debe elegir la opción que
cíos normativos, el intérprete debe recurrir a sea más beneficiosa para el trabajador (59).
los principios generales del derecho que ba-
ñan todas las ramas de la ciencia jurídica, lue- En definitiva, si bien es cierto que el aborda-
go particularmente a los referidos al derecho je integral los principios generales del derecho,
administrativo y finalmente a los precisos del desde su arista como fuente del derecho y con
derecho privado. Y desde luego se enfatiza en sus particularidades en el derecho administrati-
la apariencia del vacío normativo, pues a poco vo, el derecho civil y el derecho laboral, exigiría
un desarrollo in extenso que excede a esta opor-
que se repare ello no será tal pues el derecho
tunidad de estudio, también lo es que resultan
será siempre completado con la simpleza de su
nociones insoslayables al momento de explorar
visión integral.
la búsqueda de una solución a la cuestión aquí
Amén de ello, encontramos diferentes prin- planteada.
cipios generales del derecho que darán pro-
tección al empleado público que se hubiera (55) CS, Fallos, 308:1118.
vinculado de manera fraudulenta con el Estado (56) CS, Fallos, 327:3753.
y encontrara extinta la relación.
(57) Art. 1716 Cód. Civ. y Com.: “La violación del deber
de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obliga-
(52) BALBÍN, Carlos F., ob. cit., p. 317. ción, da lugar a la reparación del daño causado, confor-
me con las disposiciones de este Código”.
(53) VIGO, Rodolfo L., “Integración de la Ley”, Astrea,
Buenos Aires, 1978, pp. 56 y ss. (58) ACKERMAN, Mario E., ob. cit., t. I, p. 319.
(54) Balbín, Carlos F., ob. cit., p. 405. (59) ACKERMAN, Mario E., ob. cit., t. I, p. 339.

72 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Juan Manuel Núñez

XIII. Conclusión gimen previsto para los trabajadores en dispo-

nibilidad que no encuentren reubicación luego
En este derrotero expositivo, resulta ya inne- del tiempo reglamentariamente previsto.
gable la problemática que campea en el empleo
público cuando se acude fraudulentamente al Sin embargo, como se ha visto, a poco que se
uso de figuras contractuales para dar apariencia repare pareciera no ser tal la respuesta con más
de vínculos laborales temporarios, a fin de real- tino que pueda ensayarse. Quizás, conforme
mente cubrir tareas propias de los planteles per- el esbozo ensayado, una respuesta más eficaz
manentes de la administración. y contemplativa de los derechos de los traba-
jadores se halle en la aplicación directa de los
Efectivamente, la CSJN con lucidez ha reco-
nocido la problemática y desde un principio le principios generales del derecho, con particular
ha brindado solución con el ánimo protectorio énfasis en los que dan contenido al derecho ad-
que debe imperar en favor de los trabajadores ministrativo y al derecho laboral.
que se vean dañados por tal práctica.
Es que como reza la titulación del presente,
Ahora bien, los años han hecho madurar deben aventarse por más tentadoras que luzcan
el enfoque dado por la jurisprudencia a pun- soluciones que intenten eludir la búsqueda de
to tal de concluir en “Ramos” y hasta nuestros la salida del laberinto, máxime cuando se trata
días que la solución indemnizatoria ante tales al fin y al cabo de los derechos de los trabaja-
supuestos se hallaba analógicamente en el ré- dores.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 73

Impacto de la Ley Bases en la
teoría del acto administrativo

Leandro G. Salgan Ruiz (*)

Sumario: I. Planteo del tema.— II. Ámbito de aplicación de la LNPA.—
III. La función administrativa en la reforma del Estado.— IV. Diseño
del acto administrativo en la ley 27.742.— V. Impugnación administra-
tiva.— VI. Impugnación judicial.— VII. Reflexiones finales.

I. Planteo del tema (PEN), los órganos centralizados, descentrali-

zados y desconcentrados aplican directamente
Este trabajo tiene como objetivo analizar el la Ley Nacional de Procedimientos Administra-
impacto de la ley 27.742 en la teoría del acto ad- tivos (LNPA) (1). Los principios y valores de la
ministrativo de alcance individual. En el con- Constitución nacional (CN) integran el interés
texto de una delegación legislativa, reforma del público, que es la finalidad específica y raíz de
Estado y desregulación indagaremos en la inci- esta función jurídica del Estado (2).
dencia de ley bases en el ámbito de aplicación,
función administrativa, diseño del acto admi- Una vez examinada la aplicación directa de
nistrativo y su impugnación tanto en sede ad- la LNPA en determinados órganos y entidades,
ministrativa como judicial. es necesario analizar aquellos casos en los que
esta ley opera de manera supletoria o comple-
II. Ámbito de aplicación de la LNPA
mentaria a otras normas especiales.
Para el ejercicio de la función administra-
tiva en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional La aplicación directa implica que la LNPA es
la ley principal que rige las actuaciones admi-
nistrativas, mientras que la aplicación suple-
(*) Abogado (UBA). Profesor de Ciencias Jurídicas toria significa que la LNPA solo se aplicará en
(USAL) con Diplomado de Posgrado en Docencia del aspectos no previstos o como complemento de
Derecho (UNCUYO). Doctorando en Derecho. Magister las leyes especiales.
en Derecho Administrativo (Universidad Austral). Ma-
gister en Abogacía del Estado (UNTREF). Especialista en
Por un lado, la aplicación directa establece
Derechos Humanos y Justicia Constitucional (Univer-
sidad de Bolonia). Especialista en Abogacía del Estado, que las disposiciones de LNPA conforman la ley
Contratos Administrativos, Derecho Procesal y Derecho principal que regirá las actuaciones administra-
de la Seguridad Social en la Procuración del Tesoro de
la Nación (ECAE). Diplomado Posmagistral en Derecho
(1) Ver ap. (i) inc. a) art. 1º LNPA.
Administrativo Profundizado (Universidad Austral). Au-
tor de artículos en revistas especializadas y obras colec- (2) Cfr. SAMMARTINO, Patricio M. E.; “Introducción al
tivas. Expositor en eventos jurídicos. Docente de grado y estudio del acto administrativo en el Estado constitucio-
posgrado. nal social de derecho”; RDA N° 81; pp. 219 y ss.

74 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Leandro G. Salgan Ruiz

tivas, sin perjuicio de lo establecido por las leyes El Poder Ejecutivo nacional precisó las em-
especiales. presas donde el Estado es accionista no gozan
de prerrogativas de derecho público ni pueden
Esto se aplica en el ámbito del PEN y en los ór- disponer ventajas en la contratación o compra
ganos del Poder Legislativo, del Poder Judicial y de bienes y servicios. Además, no pueden prio-
del Ministerio Público de la Nación cuando ejer- rizar u otorgar beneficios en ninguna relación
zan una actividad materialmente administrati- jurídica en la que intervengan (5). En conse-
va. Esta extensión de la LNPA producirá nuevas cuencia, se eliminó la obligación de contratar-
interpretaciones basadas en la normativa espe- las (6).
cífica que rige en cada uno de los poderes pú-
blicos. Las Empresas del Estado, Sociedades del Es-
tado, Sociedades Anónimas con participación
Para este análisis, “actividad materialmente estatal mayoritaria, Sociedades de Economía
administrativa” se define como aquella que se Mixta y otras organizaciones empresariales (7)
refiere a la gestión de recursos públicos o a la se rigen por los principios y normas del derecho
toma de decisiones que afectan a los derechos privado (8).
e intereses de los ciudadanos, independiente-
mente del poder del Estado al que pertenezca el Sin embargo, la exclusión de estas entidades
órgano que la realiza. con actividad industrial y comercial de la LNPA
no considera la posibilidad que también pue-
Estos hallazgos indican que la aplicación di- dan realizar actos de naturaleza administrativa
recta de la LNPA se limita a los órganos del PEN, que afecten a terceros.
mientras que otros poderes del Estado la apli-
can de manera más restringida cuando ejercen Esta situación justifica una ampliación de las
actividad materialmente administrativa. potestades de la Jefatura de Gabinete de Minis-
tros (JGM). Dado que la naturaleza del derecho
Además de los supuestos de aplicación di- fundamental en juego puede requerir la aplica-
recta, el análisis del ámbito de aplicación de la ción los principios y normas administrativas, la
LNPA requiere examinar aquellas situaciones JGM, previo dictamen de la Procuración del Te-
en las que esta ley se aplica de manera supleto- soro de la Nación (PTN), puede resolver contro-
ria o complementaria. versias a través del derecho público (9).
La aplicación supletoria implica que la LNPA Además, el legislador habilita expresamente
solo se aplicará en aspectos no previstos o como su intervención de la JGM en las cuestiones de
complemento de las leyes especiales, especial- competencia que surjan entre los Ministerios y
mente en entes públicos no estatales, personas las entidades autárquicas (10).
públicas no estatales y los procedimientos ad-
ministrativos regidos por las leyes especiales. Se pueden identificar varios tipos de entida-
des que aplican la LNPA, entre ellas: órganos
Estos hallazgos reiteran que la aplicación di- del Poder Ejecutivo nacional, Poder Legislati-
recta de la LNPA se limita a los órganos del PEN, vo, Poder Judicial, Ministerio Público de la Na-
mientras que otros poderes del Estado la apli- ción, entes públicos no estatales, personas de
can de manera más restringida cuando ejercen derecho público no estatales, personas jurídicas
actividad materialmente administrativa.

El legislador habilitó la reorganización ad- (5) Ver art. 50 dec. 70/2023.

ministrativa (3) de las estructuras y competen- (6) Ver dec. 747/2024.
cias de esta parte del Sector Público Nacional (7) Ver Banco Nación Argentina.
(SPN) (4).
(8) Ver inc. c) LNPA.
(3) Ver art. 3º ley 27.742. (9) Ver inc. c) art. 1º LNPA.
(4) Ver inc. a) art. 8º ley 24.156. (10) Ver art. 4º LNPA.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 75

Impacto de la Ley Bases en la teoría del acto administrativo

privadas y organismos militares, defensa y segu- En el ámbito de los entes públicos no estata-
ridad. les, la LNPA se aplica de manera supletoria (20)
cuando ejerzan potestades públicas otorgadas
En primer lugar, es necesario analizar la apli- por leyes nacionales (21). Esto justifica el pe-
cación de la LNPA en los órganos del Poder dido de acceso del ciudadano a la información
Legislativo cuando ejerzan actividad material- pública (22).
mente administrativa (11). El legislador con-
sidera que los actos emanados del órgano con Dentro de esta categoría se encuentran el
competencia final del Congreso de la Nación Instituto de Previsión Social (23), el Instituto
agotan la vía administrativa (12). Nacional de Servicios Sociales para Jubilados
y Pensionados (INSSJP) (24), las obras socia-
Desde una perspectiva objetiva, el concepto les (25) y el Colegio Público de Abogados de la
se centra en la naturaleza de la actividad de los Capital Federal (CPACF) (26).
órganos de los otros poderes del Estado ajenos
al PEN. A modo de ejemplo la cesantía aplicada En una categoría análoga, las personas de de-
por el órgano legislativo por sus características recho público no estatales también ven regidos
propias implica un ejercicio típico de la función sus procedimientos por la aplicación supletoria
administrativa (13). de la LNPA al ejercer potestades públicas otor-
gadas por leyes nacionales (27).
De manera similar, los órganos del Poder Judi-
cial de la Nación aplican directamente la LNPA Asimismo, extendiendo esta lógica al ámbito
cuando ejerzan actividad materialmente admi- privado, las personas jurídicas privadas se en-
nistrativa (14). El legislador considera que los cuentran alcanzadas por la LNPA de manera
actos emanados del órgano con competencia fi- supletoria cuando ejerzan potestades públicas
nal de este poder del Estado agotan la vía admi- otorgadas por leyes nacionales (28).
nistrativa (15). Un ejemplo es la multa aplicada
por el Consejo de la Magistratura de la Nación Por otra parte, es necesario prestar atención
(CNM) a un juez por falta de decoro en la fun- a una situación particular: los procedimientos
ción judicial (16). administrativos regidos por leyes especiales, en
los cuales se aplica la LNPA (29). La redacción
Estrechamente relacionado con el Poder Ju- actual del art. 1º de la ley 19.549 clarifica la duda
dicial, el Ministerio Público de la Nación (17) en torno a la aplicación directa (30) o analógi-
también se encuentra alcanzado por la apli- ca (31) del Título III a los contratos administra-
cación directa de la LNPA cuando ejerzan ac- tivos.
tividad materialmente administrativa (18). El
legislador considera que los actos emanados (20) Ver Títulos I, II y III LNPA.
del órgano con competencia final de este órga-
(21) Ver ap. (i) inc. b) art. 1º LNPA.
no extra poder agotan la vía administrativa (19).
(22) Cfr. CS; Fallos 344:344.
(11) Ver ap. (ii) inc. a) art. 1º LNPA. (23) Ver ley 23.769.
(12) Ver ap. (iv) inc. c) art. 23 LNPA. (24) Ver ley 19.032 y modificatorias.
(13) Cfr. CS; Fallos 311:260. (25) Ver leyes 23.660 y 23.661.
(14) Ver ap. (ii) inc. a) art. 1º LNPA. (26) Ver ley 23.987.
(15) Ver ap. (iv) inc. c) art. 23 LNPA. (27) Ver ap. (i) inc. b) art. 1º LNPA.
(16) Cfr. CS; Fallos 347:520. (28) Ver ap. (i) inc. b) art. 1º LNPA.
(17) Ver art. 120 CN. (29) Ver ap. (ii) inc. b) art. 1º LNPA.
(18) Ver ap. (ii) inc. a) art. 1º LNPA. (30) Ver dec. 1023/2001.
(19) Ver ap. (iv) inc. c) art. 23 LNPA. (31) Ver dec. LNPA.

76 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Leandro G. Salgan Ruiz

A partir de su entrada en vigencia, la LNPA se En relación con los primeros el art. 1° bis de
aplica directamente a los procedimientos es- LNPA incorpora la juridicidad, la razonabilidad,
peciales de concesión de servicio público, con- la proporcionalidad, la buena fe, la confianza le-
cesión de obra pública (32), contrato de obra gítima (37), la transparencia, la tutela adminis-
pública (33) y el régimen de contrataciones pú- trativa efectiva, la simplificación administrativa
blicas del Estado (34). y la buena administración.

Por último, en el caso específico de los or- Además de los principios fundamentales
ganismos militares, de defensa y seguridad, la mencionados, existen otros principios secto-
LNPA (35) se aplica supletoriamente, excluyen- riales que regulan el trámite administrativo. En
do las cuestiones de índole disciplinaria, opera- cuanto a estos, se encuentran: a) la impulsión
tiva y técnicas de las respectivas fuerzas. de oficio (38), b) la celeridad, economía, efi-
ciencia y eficacia (39); c) la gratuidad (40) y d)
En definitiva, se observa una clara tenden- la eficiencia burocrática (41).
cia hacia una aplicación cada vez más amplia
de la LNPA, extendiéndose su alcance más allá No obstante, a pesar de esta regulación, el
del ámbito estrictamente del PEN para abarcar concepto de “vías de hecho” ha enfrentado di-
otros poderes del Estado, entes públicos y priva- ficultades en su aplicación efectiva. La falta de
dos que ejercen funciones administrativas o po- una definición precisa de las “vías de hecho”
testades públicas delegadas. Esto consolida a la en el dec.-ley 19.549, junto con la inconsisten-
LNPA como un pilar fundamental del derecho cia (42) jurisprudencial, ha generado proble-
público argentino. mas para su aplicación efectiva.

III. La función administrativa en la reforma Para comprender mejor esta problemática, es

del Estado necesario analizar la conceptualización de las
vías de hecho. Desde una perspectiva concep-
A continuación, se examinarán en detalle las tual, se define como vía de hecho a la conducta
diversas manifestaciones de la función admi- de la Administración pública que lesiona los de-
nistrativa. En este apartado, se analizarán las rechos o intereses jurídicamente tutelados (43).
formas en que se manifiesta la función adminis-
trativa del Poder Ejecutivo nacional (PEN). El legislador ha establecido una serie de su-
puestos específicos que configuran las vías de
En primer lugar, se abordarán, las omisiones, hecho prohibidas. Se prohíbe la ejecución del
incluyendo el amparo por mora y el silencio de acto administrativo cuando sus efectos estén
la Administración. Es fundamental destacar que suspendidos por ley (44). Además, se mantie-
la actividad continua de los órganos del PEN se
basa en la ejecución de procedimientos admi- (37) Ampliar en COVIELLO, Pedro J. J; “Contrato ad-
nistrativos, ya sean estos explícitos o implícitos ministrativo y confianza legítima”; RAP 348; pp. 303-330;
SILVA TAMAYO, Gustavo E; “Un nuevo principio del pro-
en el ordenamiento jurídico (36). cedimiento administrativo: la confianza legítima”; Diario
del 20/08/2024.
El trámite de la función administrativa se rige
por dos categorías principales de principios: por (38) Ver inc. b) art. 1° bis LNPA.
un lado, los principios fundamentales, y, por (39) Ver inc. c) Art. 1° bis LNPA. Ampliar en SILVA TA-
otro, los principios sectoriales. MAYO, Gustavo E; “La eficacia administrativa: ¿realidad
o mito?; RDA 2011. pp. 909-924.
(32) Ver ley 17.520. (40) Ver inc. d) art. 1° bis LNPA.
(33) Ver ley 13.063. (41) Ver inc. b) art. 1° bis LNPA.
(34) Ver dec. 1023/2001 reglamentado por el dec. (42) Cfr. BARRAZA, Javier I.; “Las vías de hecho admi-
1030/2016. nistrativas”; RDA N° 129.
(35) Ver inc. c) LNPA. (43) Ver inc. a) art. 9º LNPA.
(36) Ver inc. d) art. 7º LNPA. (44) Ver inc. b) art. 9º LNPA.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 77

Impacto de la Ley Bases en la teoría del acto administrativo

ne la prohibición para la Administración públi- cualquier otra medida que requiera sobre los
ca de realizar actos materiales que constituyan bienes y cuentas del deudor (50).
una vía de hecho.
La violación de cada uno de los supuestos ge-
Asimismo, el legislador prohíbe la ejecución néricos, cuyo catálogo ha sido ampliado por el
del acto administrativo cuando la resolución art. 9° de la ley 19.549, habilita la impugnación
del recurso no haya sido notificada (45). Actual- judicial por parte del administrado (51).
mente, tanto la omisión total como la parcial
Surge, entonces, la cuestión que indaga acer-
priva de eficacia la decisión la autoridad públi-
ca cuáles son las expresiones de la actividad le-
ca.
gítima de la función administrativa del Poder
La invalidez de la notificación del régimen Ejecutivo nacional.
actual difiere de la solución reglamentaria an- La respuesta a este interrogante requiere que
terior, donde se admitía una especie de subsa- nos detengamos en las manifestaciones de la
nación mediante una ampliación de los plazos o función administrativa: las omisiones, los he-
el inicio de una acción judicial. chos administrativos, los reglamentos, los con-
tratos administrativos y, especialmente, el acto
Además, el legislador prohíbe la omisión de administrativo.
alternativas para el interesado ante los defectos
técnicos de los mecanismos informáticos y elec- En primer lugar, el legislador consagra la obli-
trónicos utilizados por la Administración públi- gación de resolver de la Administración pública,
ca (46). la cual recae en el procedimiento administrativo
iniciado y se exterioriza mediante una decisión
La inclusión de este nuevo supuesto busca fundada, expresa y escrita (52).
evitar el abuso de poder por parte del Estado
ante la creciente digitalización de los trámi- Ante la omisión de este deber expreso y deter-
tes (47). Como ejemplo, tanto la suspensión minado que exige la LNPA surgen dos institutos
como la cancelación del CUIT, e incluso el blo- que buscan neutralizar la morosidad imputable
queo informático son consideradas por la doc- a la autoridad pública: el amparo por mora y el
trina como vías de hecho (48). silencio de la Administración.

Por último, el legislador prohíbe adoptar me- Por un lado, el amparo por mora (53) estable-
didas sobre los bienes o el domicilio del intere- ce plazos reducidos para que la Administración
pública informe a la autoridad judicial las razo-
sado cuya naturaleza exige intervención judicial
nes de la demora. Asimismo, faculta al juez a fi-
previa (49), con el fin de proteger al administra-
jar un plazo bajo apercibimiento de tener por
do de la imposición de medidas más gravosas aprobada la solicitud. Esto sugiere el control ju-
sin el debido proceso judicial. dicial podría sustituir en la decisión que corres-
ponde al poder administrador.
En efecto, corresponde a la función judicial
la facultad de dictar embargos, inhibiciones y Por otro lado, el silencio positivo (54) opera
por vencimiento del plazo para resolver siempre
(45) Ver inc. b) art. 9º LNPA. que se trate de una autorización o conformidad
(46) Ver inc. c) art. 9º LNPA. derivada una actividad reglada para la Adminis-
tración pública. Este mecanismo se instrumenta
(47) Ampliar en NIELSEN ENEMARK, Carlos A.; “El
derecho administrativo en el entorno digital: las relacio-
nes entre los sistemas informáticos y la función adminis- (50) Cfr. CS, Fallos 333:935.
trativa”; RDA 139, pp. 16-42. (51) Ver apart. (iv) inc. a) art. 23 LNPA.
(48) Cfr. ALBORNOZ, Juan J. — PÉREZ, Anahí, “Sancio- (52) Ver aparts. (iii y iv) inc. a) art. 1 bis LNPA.
nes atípicas en el derecho tributario”, En “Temas de Dere-
cho Administrativo Sancionador”, pp. 241-256. (53) Ver art. 28 LNPA.
(49) Ver inc. d) art. 9º LNPA. (54) Ver inc. b) art. 10 LNPA.

78 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Leandro G. Salgan Ruiz

a través de la Plataforma de Trámites a Distancia clase de infraestructura y habilitó la posibilidad

(TAD) que utiliza la jurisdicción (55). de un plazo variable para la concesión. También
estableció la licitación pública nacional o inter-
Mientras que el amparo por mora busca agi- nacional como procedimiento de selección de
lizar la respuesta de la Administración pública contratista estatal.
mediante la intervención judicial, el silencio po-
sitivo actúa como una decisión presunta a favor Respecto a la obra pública (62), el legisla-
del administrado en casos específicos. dor aprobó el procedimiento de renegociación
y rescisión por razones de emergencia pública.
En segundo lugar, se abordarán los hechos ad-
Asimismo, se incluyó la posibilidad de celebrar
ministrativos, diferenciándolos de otras figuras.
Para los propósitos de este análisis, se entenderá acuerdos transaccionales prejudiciales, judicia-
por “hechos administrativos” (56) aquellas ac- les y arbitrales.
ciones materiales realizadas por la Administra-
En los Contratos de Participación Público Pri-
ción pública que, sin constituir una declaración
de voluntad explícita, producen efectos jurídi- vada (PPP) (63), la ley 27.742 impacta en la am-
cos que pueden afectar a los administrados. Es- pliación del objeto, la limitación en el proceso
tos hechos forman parte de una conducta no de selección, la protección de la ecuación eco-
formalizada y, a partir de su conocimiento por nómica financiera, la limitación de las prerro-
el afectado, podrá deducirse la impugnación ju- gativas de la administración y la promoción de
dicial (57). medios alternativos de resolución de conflictos.

En tercer lugar, se analizarán los contratos ad- Se observa una tendencia del legislador a am-
ministrativos celebrados por la Administración pliar el objeto de los contratos administrativos,
pública centralizada, descentralizada y descon- como se evidencia en las modificaciones a la
centrada del PEN (58), incluyendo el empleo Ley de Concesión de Obra Pública y la Ley de
público, la concesión de obra pública, la obra Contratos de Participación Público Privada.
pública y los Contratos de Participación Público
Privada (PPP). En cuarto lugar, se estudiarán las disposicio-
nes reglamentarias y su entrada en vigor. En
En el ámbito del empleo público (59), el le- efecto, el reglamento adquiere eficacia a partir
gislador modificó la autoridad de aplicación, el de su publicación en el Boletín oficial.
acceso a la función pública, la reubicación del
personal, las condiciones de jubilación, el siste- De hecho, el acto de alcance general rige a
ma disciplinario y las competencias del Fondo partir del octavo día de su publicación oficial o
de Capacitación Permanente y Recalificación desde la fecha que este determine (64). La ex-
Laboral (60). tinción de los actos de alcance general sea total
o parcial, opera por su derogación y pueden ser
En cuanto a la concesión de obra públi-
reemplazados ya sea a petición de parte o de ofi-
ca (61), el legislador amplió su objeto a toda
cio (65).
(55) Ver dec. 695/2024 y decisión administrativa Si bien los reglamentos son una expresión im-
836/2024.
portante de la función administrativa, el acto
(56) Cfr. COMADIRA, Fernando Gabriel; “El reglamen- administrativo sigue siendo el instituto central y
to administrativo: concepto y diferencia con otras figu- más común mediante el cual el Poder Ejecutivo
ras”; RDA N° 125; pp. 951-977.
ejerce sus potestades.
(57) Ver inc. d) art. 25 LNPA.
(58) Ver aparts. (i) y (ii) inc. a) art. 1º LNPA. (62) Ver ley 13.064.
(59) Ver ley 25.164 y dec. 1421/2002. (63) Ver ley 27.328.
(60) Ver dec. 695/2024. (64) Ver art. 11 LNPA.
(61) Ver ley 17.520. (65) Ver art. 8° LNPA.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 79

Impacto de la Ley Bases en la teoría del acto administrativo

Finalmente, se analizará en detalle el acto medios electrónicos y digitales están sujetos a

administrativo, tanto en su alcance individual las condiciones que fije la reglamentación (72).
como en sus diferentes categorías, cuya efica-
cia se adquiere desde el momento de su notifi- IV. Diseño del acto administrativo en la ley
cación al interesado (66). Este instituto clásico 27.742
difiere de la omisión, el hecho administrativo, el
reglamento y el contrato administrativo. Este análisis se centrará en la definición y
los elementos esenciales del acto administrati-
El legislador ofrece criterios de categoriza- vo individual, los vicios que pueden afectar su
ción del acto administrativo según su grado de validez, el sistema de nulidades aplicable y las
afectación en el destinatario. En efecto, la LNPA facultades de la Administración pública para la
distingue entre los actos favorables y los actos revocación y suspensión de estos actos.
desfavorables.
Para dictar un acto de alcance individual, el
En primer caso, ocurre cuando la senten- órgano del Poder Ejecutivo nacional ejerce la
cia judicial declara la nulidad relativa y limita función administrativa y expresa su voluntad
su efecto retroactivo cuando acto fuere favora- expresamente en un caso concreto. El legislador
ble al particular y este no hubiese obrado con establece la forma escrita (73) como un requisi-
dolo (67). to esencial para la validez del acto administrati-
vo, lo que subraya la importancia de la claridad
Aunque técnicamente no hay una declara- y la precisión en la expresión de la voluntad ad-
ción de voluntad de la Administración pública, ministrativa.
lo cierto es que para legislador equipara al acto
finalizador del procedimiento administrativo El acto administrativo no solo goza de la pre-
cuando hay silencio en sentido positivo (68). sunción de legitimidad, sino que su fuerza eje-
cutoria faculta a la Administración pública a
En el segundo caso, el legislador exime del ponerlo en marcha por sus propios medios.
cumplimiento de la sanción pecuniaria impues- Cuando la Administración pública protege el
ta en el acto administrativo como un requisito orden público (74) utiliza su fuerza contra los
de admisibilidad para el recurso judicial directo. bienes o personas en la ejecución del acto admi-
nistrativo. Por ejemplo, en la Ciudad Autónoma
También ofrece una respuesta específica se- de Buenos Aires la ley local autoriza el desalojo
gún la naturaleza del derecho fundamental en o la demolición de los edificios que amenacen a
juego. Tanto la consulta pública como la au- ruina (75).
diencia pública (69) son procedimientos admi-
nistrativos que garantizan la participación del Asimismo, al proteger el dominio del Estado,
usuario y consumidor en las tarifas de los servi- la Administración ejerce su fuerza ejecutoria en
cios públicos (70). el acto administrativo (76), excluyendo el silen-
cio con sentido positivo respecto a los derechos
Incluso se advierte un trato diferenciado se-
sobre los bienes del dominio público (77). En el
gún la forma en que se exterioriza la voluntad
caso de las tierras fiscales del Estado, la Admi-
del órgano. El legislador admite la forma elec-
nistración pública también utiliza su fuerza eje-
trónica del acto administrativo (71), aunque los
RDA 135; pp. 184-184.
(66) Ver art. 11 LNPA.
(72) Ver art. 8º LNPA.
(67) Ver art. 15 LNPA.
(73) Ver art. 8° LNPA.
(68) Ver inc. b) art. 10 LNPA.
(74) Ver art. 12 LNPA.
(69) Ver art. 1º bis LNPA.
(75) Ver art. 12 dec. 1510/1997.
(70) Ver art. 8º bis LNPA.
(76) Ver art. 12 LNPA.
(71) Ampliar en NIELSEN ENEMARK, Carlos A.; “El
uso de inteligencia artificial en el acto administrativo”; (77) Cfr. inc. b) art. 10 LNPA.

80 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Leandro G. Salgan Ruiz

cutoria (78), como en los parques nacionales y dos (83), donde se hace referencia a la doctrina
monumentos naturales (79). elaborada por el Máximo Tribunal en el prece-
dente “González Lima” (84).
Además, cuando incauta bienes muebles pe-
ligrosos para la seguridad (80) o salubridad de En segundo lugar, se profundizará en los re-
la población, actúa en virtud de su fuerza eje-
quisitos esenciales que debe reunir todo acto
cutoria, tal como lo establece el art. 12 del dec.
1510/1997 que regula el procedimiento admi- administrativo individual para su validez, in-
nistrativo de la Ciudad de Buenos Aires. cluyendo la competencia, la causa, el objeto, el
procedimiento, la motivación y la finalidad. Se
La intervención de las fuerzas policiales ante examinará cómo la LNPA regula cada uno de es-
delitos flagrantes (81) también se realiza bajo tos elementos y su impacto en la validez del acto
esta misma fuerza ejecutoria. En cada uno de
administrativo. Estas piezas esenciales deben
los supuestos genéricos y amplios del art. 12 de
la LNPA, el legislador autoriza expresamente a ser puestas en perspectiva y reformuladas a la
la Administración pública a ejercer su fuerza luz de los nuevos principios fundamentales del
contra los bienes o las personas sin interven- art. 1° bis de la ley 19.549.
ción judicial.
En cuanto a la competencia (85), el legislador
Si bien la fuerza ejecutoria del acto adminis- consagra la obligatoriedad de su ejercicio por
trativo es fundamental para la eficacia de la ac- parte de la autoridad pública autorizada por la
ción administrativa, es necesario considerar
norma habilitante (86), dentro del plazo máxi-
que su aplicación sin control judicial puede dar
lugar a abusos por parte de la Administración mo fijado para resolver (87).
pública. Surge, entonces, la cuestión que indaga
acerca como es el diseño del legislador del acto En este sentido, el derecho a un plazo razo-
de alcance individual. nable (88), que integra la tutela administrativa
efectiva, establece el deber del órgano compe-
En primer lugar, se analizará el marco nor- tente de dictar una resolución expresa (89).
mativo que regula el acto administrativo in-
dividual, prestando especial atención a la Ley El Máximo Tribunal ha desarrollado las pau-
Nacional de Procedimientos Administrativos tas de esta garantía en los precedentes “Lo-
(LNPA). Se examinará la configuración legal de
sicer” (90), “Bonder Aaron” (91), “Banco
este acto, enfatizando en la voluntad del órgano
emisor como elemento esencial.
(83) Ver ap. (v) inc. a) art. 14 LNPA.
El art. 7º de la ley 19.549 establece la voluntad (84) Cfr. CS, Fallos 329:5477.
como un componente fundamental del acto ad- (85) Ampliar en SAMMARTINO, Patricio M. E.; “El
ministrativo, considerándola un elemento esen- principio de competencia en el Estado constitucional de
cial y no un presupuesto que se proyecta en el derecho contemporáneo. Alcances y límites”; En “Cues-
órgano emisor (82). tiones de Organización Estatal, Función Pública y Domi-
nio Público”; pp. 257-279.
Esto es especialmente relevante en la forma- (86) Ver art. 3º LNPA.
ción de las decisiones de los órganos colegia-
(87) Ver ap. (viii) inc. g) art. 1° bis LNPA.

(78) Ver art. 12 LNPA. (88) Ampliar en SALGÁN RUIZ, Leandro G.; “El plazo
razonable en el procedimiento administrador sanciona-
(79) Ver ley 22.351. dor”; Revista de Derecho Público N° 2023-2, pp. 227-249.
(80) Ver art. 12 LNPA. (89) Ver ap. (iv) inc. a) art. 1° bis LNPA.
(81) Ver art. 12 LNPA. (90) Cfr. CS, Fallos 335:1126.
(82) Ver inc. a) art. 7º LNPA. (91) Cfr. CS, Fallos 336:2184.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 81

Impacto de la Ley Bases en la teoría del acto administrativo

Integrado” (92), “Espíndola” (93); “Escude- públicos, la tutela administrativa efectiva (104)
ro” (94), “Gómez” (95) y “Núñez, Oscar” (96). y el dictamen del Servicio Jurídico Permanente
de la jurisdicción.
En relación con la causa (97), el legislador ga-
rantiza que el sustento del acto administrativo A diferencia de lo ocurre con el resto de los
se nutra de los antecedentes de hecho y de de- principios fundamentales, el legislador desa-
rrolla con precisión el contenido y alcance la
recho aplicable (98). La juridicidad (99) se erige
tutela administrativa efectiva. El Máximo Tri-
hoy como un principio fundamental que rige el bunal ha desarrollado con amplitud esta garan-
procedimiento de la Administración pública en- tía en los precedentes “Astorga Bracht” (105),
cuadrándolo de modo coherente y consistente “Raco” (106) y “Flores” (107).
con el resto del ordenamiento jurídico.
Esta garantía se proyecta en la ley 27.742, tan-
En cuanto al objeto, el legislador tutela las ca- to en la defensa como en la propiedad del ciuda-
racterísticas de la certeza, licitud, posibilidad dano, integrándose por el derecho a ser oído, el
fáctica y suficiencia (100). Las propiedades de derecho a ofrecer y producir prueba, el derecho
este elemento esencial impactan en la causa, la a una decisión fundada y el derecho a un plazo
motivación y la finalidad del acto administrati- razonable, respectivamente (108).
vo. Cuando el objeto del acto administrativo se
En cuanto a la motivación, el legislador pro-
ha cumplido totalmente, no procede su modifi- porciona las razones concretas que justifican
cación, sustitución o revocación en sede admi- el dictado del acto administrativo (109), in-
nistrativa (101). cluyendo los hechos y el derecho aplicable de
la causa. El Máximo Tribunal ha desarrolla-
En el procedimiento administrativo (102), el do este elemento esencial en los precedentes
legislador ofrece un cauce formal a la emisión “Schnaiderman” (110), “Micheli” (111); “Silva
del acto administrativo (103). Se incorporan la Tamayo” (112), “Scarpa” (113) y “Reta” (114)
consulta pública en materia de tarifas y servicios respectivamente.

(92) Cfr. CS, “Banco Integrado Departamental Coope-

Este requisito materializa el principio de tras-
rativo Limitado y otros vs. BCRA - Resol. 295/1999 (Exp. parencia y expande la buena administración. El
100.194/96 SUM. FIN 883”; sentencia del 18 de febrero de derecho a una decisión fundada, que integra la
2014). tutela administrativa efectiva, establece el deber
(93) Cfr. CS, Fallos 342:584.
(104) Ampliar en CANDA, Fabián Omar; “Principios
(94) Cfr. CS, Fallos 344:378; Consid. 7º. convencionales del procedimiento administrativo. El
(95) Cfr. CS. Fallos 344:1930; Consid. 6º. principio de tutela administrativa efectiva. Creación y
evolución en la jurisprudencia de la Corte Interamerica-
(96) Cfr. CS, Fallos 346:319. na. Recepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema
nacional”; ED 2015; pp. 732-747.
(97) Cfr. SAMMARTINO, Patricio M. E.; “La causa y el
objeto del acto administrativo en el Estado constitucio- (105) Cfr. CS, Fallos 327:4185, Consid. 7°.
nal”; En “Cuestiones de acto administrativo, reglamento
y otras fuentes del derecho administrativo”, pp. 59-90. (106) Cfr. CS, Fallos 344:3230; Voto de la disidencia.

(98) Ver inc. b) art. 7º LNPA. (107) Cfr. CS, Fallos 346:12, Consid. 8°.

(99) Ver art. 1º bis LNPA. (108) Ver aparts. (i, ii, iii y iv) inc. a) art. 1º bis LNPA.

(100) Ver inc. c) art. 7º LNPA. (109) Ver inc. d) art. 7º LNPA.

(101) Ver art. 17 LNPA. (110) Cfr. CS, Fallos 331:735.

(102) Ampliar en SAMMARTINO, Patricio Marcelo E.; (111) Cfr. CS, Fallos 332:2741.
„Procedimiento administrativo, juricidad e interés públi- (112) Cfr. CS, Fallos 334:1909; Considerando 7º.
co“; En „Cuestiones de procedimiento administrativo“;
pp. 41-66. (113) Cfr. CS, Fallos 342:1393.
(103) Ver inc. d) art. 7º LNPA. (114) Cfr. CS, Fallos 347:737.

82 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Leandro G. Salgan Ruiz

del órgano competente de expresar los argu- La causa del acto administrativo se ve afecta-
mentos, la prueba y las cuestiones conducentes da en su validez por la inexistencia o falsedad,
para la solución del caso (115). tanto en los hechos como en el derecho invoca-
do (121).
Finalmente, en la finalidad, el legislador en-
dereza el propósito de la norma en el ejercicio El objeto del acto administrativo se ve afec-
de las facultades del órgano emisor (116). Ese tado en su validez cuando carece de la certeza,
objetivo de política legislativa que se persigue licitud y la posibilidad, tanto fáctica como jurí-
se vincula estrechamente con la razonabili- dica (122).
dad (117) que deriva del principio de juridici- El procedimiento se ve afectado cuando se
dad. omite la audiencia del interesado o se vulnera
gravemente el procedimiento aplicable (123).
En tercer lugar, se analizará el sistema de nu-
lidades que establece la LNPA para los actos ad- La finalidad (124) del acto administrativo se
ministrativos individuales, diferenciando entre ve afectado cuando la autoridad pública incurre
la nulidad absoluta, derivada de vicios graves, y en desviación de poder, y se incorpora como no-
la nulidad relativa, originada en vicios leves. Se vedad el abuso de poder (125).
examinarán las causas, efectos y posibilidades
de saneamiento de cada tipo de nulidad. Por un lado, se configura la desviación de po-
der (126) cuando el órgano emisor encubre un
El art. 14 de la LNPA enumera con precisión fin público o privado distinto del que justifica la
los vicios graves que afectan la voluntad, la com- causa y el objeto del acto administrativo.
petencia, la causa, el objeto, el procedimiento y
la finalidad. Esta clasificación se encuentra con- Por otro la, cuando la medida del órgano emi-
sor excede la finalidad del acto administrativo,
solidada en algunas regulaciones del derecho
incurre en abuso de poder y se convierte en ar-
público local (118) y comparado (119).
bitraria, ya que carece de proporcionalidad y ra-
La voluntad del órgano emisor se ve afecta- zonabilidad (127).
da por el error esencial, el dolo, la violencia y Mientras que la desviación de poder se con-
la simulación, ya que estos constituyen vicios figura cuando el órgano emisor persigue un fin
graves. Asimismo, los defectos graves pueden distinto al establecido por la ley, el abuso de po-
afectar también la formación de la voluntad de der se caracteriza por una extralimitación en la
los órganos colegiados. medida adoptada, aun cuando se persiga el fin
legítimo.
La competencia del acto administrativo se ve
afectada en su validez por la incompetencia de- En cuanto a la motivación del acto adminis-
bido al tiempo, del territorio, de la materia y del trativo, el art. 14 de la LNPA no menciona vicios
grado. En este último supuesto, solo se conside- graves. Precisamente por esta razón, quedaría
ra válida cuando la autoridad, por su idoneidad residualmente dentro de la categoría de las nu-
específica, posee una competencia excluyente
por ley (120). (121) Ver ap. (ii) inc. b) art. 14 LNPA.
(122) Ver ap. (iii) inc. b) art. 14 LNPA.
(115) Ver ap. (iv) inc. a) art. 1° bis LNPA.
(123) Ver ap. (iv) inc. b) art. 14 LNPA.
(116) Ver inc. d) art. 7º LNPA.
(124) Ampliar en BARRAZA, Javier Indalecio; “Finali-
(117) Ver art. 28 CN. dad del acto administrativo y desviación del poder”; LA
LEY, 2012-B, pp. 1053-1061.
(118) Ver en las provincias de Neuquén (arts. 67 y 68
ley 1284), Mendoza (ley 9003) y Salta (ley 5358). (125) Ver ap. (v) inc. b) art. 14 LNPA.
(119) Ver en España (art. 47 ley 30/2015). (126) Ver inc. f ) art. 7º LNPA.
(120) Ver ap. (i) inc. b) art. 14 LNPA. (127) Ver inc. f ) art. 7º LNPA.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 83

Impacto de la Ley Bases en la teoría del acto administrativo

lidades relativas. La forma republicana de go- El acto anulable es susceptible de saneamien-

bierno (128) hace necesario que se justifiquen to por ratificación o confirmación (133), como
las decisiones tanto de los órganos unipersona- ocurre con la incompetencia debido al grado,
les (129) como de los colegiados (130) donde cuando el acto administrativo es emitido por
hay deliberación de los miembros (131). una autoridad distinta dentro de la misma esfe-
ra de competencias (134).
Es importante destacar que la motivación del
acto administrativo no solo es un requisito for- En cuarto lugar, se examinarán las facultades
mal, sino que también constituye una garantía de la Administración pública para revocar y sus-
para los administrados, al permitirles conocer pender los efectos de los actos administrativos
las razones que justifican la decisión adoptada. individuales, tanto regulares como irregulares,
analizando los límites a estas potestades y los
En tercer lugar, a partir de la existencia de supuestos específicos en los que proceden estas
vicios, la LNPA establece el sistema de invali- potestades.
dez (132) del acto administrativo, basado en
dos grandes categorías: la nulidad absoluta (art. El art. 17 de la LNPA consagra la potestad de
14 LNPA) y la nulidad relativa (art. 15 LNPA). la Administración pública para revocar actos
administrativos irregulares y regulares.
En el contexto de la LNPA, la “nulidad absolu-
ta” se define como la sanción que afecta a aque- Si se trata de un acto administrativo de alcance
llos actos administrativos que adolecen de un individual que porta una nulidad absoluta e in-
vicio grave en sus elementos esenciales, lo que sanable, el legislador lo considera irregular y la
los priva de efectos desde su origen. Cuando un Administración pública debe revocarlo en sede
vicio grave afecta a los elementos esenciales, se administrativa por razones de ilegitimidad. Sin
configura un supuesto de nulidad absoluta e in- embargo, ese deber cede cuando el acto nulo se
sanable, con efecto retroactivo a la fecha del dic- notificó y generó derechos subjetivos que se es-
tado del acto administrativo. tán cumplimiento o agotó su objeto.

En el art. 12 de la LNPA, que regula la sus- Precisamente, el acto irregular que adquirió
pensión de los efectos, el legislador establece la estabilidad no puede suspenderse de oficio en
posibilidad que esa nulidad sea ostensible y ma- sede administrativa, y solo procede su declara-
nifiesta. ción judicial de nulidad.

A diferencia de la nulidad absoluta, que es in- Si se trata de un acto administrativo de alcan-

sanable, la nulidad relativa puede ser subsana- ce individual que porta una nulidad relativa, el
da mediante la ratificación o confirmación del legislador lo considera regular, y la Administra-
acto administrativo. ción pública no puede revocarlo ni suspenderlo
de oficio en sede administrativa.
Cuando un vicio leve, no previsto en los su-
puestos del art. 14 de la LNPA, afecta a los ele- No obstante, solo será anulable en sede judi-
mentos esenciales, se configura un supuesto de cial si se presenta un defecto o vicio sustancial
nulidad relativa con efecto retroactivo a la fecha no previsto en el art. 14 de la LNPA. De hecho, ni
del dictado del acto administrativo. las omisiones ni las irregularidades que carecen
de esa condición pueden generar una nulidad.
(128) Ver art. 1º CN.
No obstante, la Administración pública puede
(129) Cfr. PTN, Dictámenes 199:98. revocar con carácter facultativo un acto regular
(130) Cfr. CS, Fallos 327:4923. por razones de oportunidad, mérito y conve-
niencia, debiendo indemnizar los daños y per-
(131) Cfr. CS, Fallos 329:4577. juicios, incluido el lucro cesante debidamente
(132) Ampliar SAMMARTINO, Patricio M. E.; “Intro-
ducción al estudio sistemático de las consecuencias prin- (133) Ver art. 19 LNPA.
cipales y secundarias del acto administrativo irregular”;
RDA 135; pp. 3 y ss. (134) Ver ap. (i) inc. b) art. 14 LNPA.

84 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Leandro G. Salgan Ruiz

acreditado. En este sentido, el Máximo Tribu- ción de lo verdadero, artificio, astucia o maqui-
nal desarrollo lineamientos en los casos “Zonas nación para la celebración del acto.
Francas Santa Cruz SA” (135) y “Juncalan Fores-
tal” (136). Por otro lado, la omisión dolosa se produ-
ce cuando el acto no se habría realizado sin la
El alcance la reparación fijado por el art. 17 ocultación u reticencia, con los mismos efectos
LNPA difiere del sistema limitado de responsa- que la acción dolosa.
bilidad patrimonial del Estado (137). En conso-
nancia, el Poder Ejecutivo nacional establece la Cuando el derecho hubiese sido otorgado a tí-
inaplicabilidad (138) de la Ley de Expropiacio- tulo precario, la Administración pública puede
nes (139), la Responsabilidad Extracontractual revocarlo, modificarlo, sustituirlo y suspenderlo
del Estado (140) y el Régimen de Contratacio- de oficio en sede administrativa.
nes Públicas (141) para la extinción del contrato
de obra pública por razones de interés público. Los límites a la potestad revocatoria de los
actos administrativos irregulares y regulares
Asimismo, el legislador establece otros su- inciden en el instituto de la suspensión de los
puestos concretos de revocación facultativa del efectos de dichos actos.
acto regular, extendiéndola también al acto irre-
gular. En términos sencillos, si la Administración
pública no puede revocar el acto tampoco podrá
Cuando el acto favorece al interesado sin per-
suspenderlo en sede administrativa, cuya res-
judicar a terceros, la Administración pública
tricción difiere del criterio adoptado por la Pro-
puede revocarlo, modificarlo, sustituirlo y sus-
curación del Tesoro de la Nación (PTN) (143).
penderlo de oficio en sede administrativa.

Cuando se acredita el dolo del administrado, Desde los límites actuales, la paralización
la Administración pública puede revocarlo, mo- provisoria de los efectos del acto procede en tres
dificarlo, sustituirlo y suspenderlo de oficio en supuestos específicos, de oficio o a petición de
sede administrativa. Este estándar es más eleva- la parte (144).
do que el “conocimiento del vicio” (142), lo que
En primer lugar, cuando el acto administrati-
obligaría a utilizar más la acción de lesividad,
incrementando la litigiosidad. vo ejecutado afecta el interés público, procede
la paralización transitoria de sus efectos por de-
De hecho, el art. 271 del Código Civil y Comer- cisión fundada de la Administración pública.
cial de la Nación (Cód. Civ. y Com.) define este
vicio de la voluntad tanto por acción como por El segundo lugar, cuando el acto administra-
omisión. tivo ejecutado produce un perjuicio mayor, pro-
cede la paralización transitoria de sus efectos
Por un lado, la acción dolosa, se produce por decisión fundada de la Administración pú-
cuando se utiliza toda aserción falsa, disimula- blica.

(135) Cfr. CS, Fallos 332:1267. En tercer lugar, cuando el acto administrati-
vo ejecutado porta una nulidad manifiesta y os-
(136) Cfr. CS, Fallos 312:2266.
tensible, procede la paralización transitoria de
(137) Ver art. 5º ley 26.944. sus efectos por decisión fundada de la Adminis-
(138) Ver dec. 713/2024. tración pública. El Máximo Tribunal ha desa-
(139) Ver ley 21.499. rrollado en diversos precedentes las nulidades
(140) Ver ley 26.944.
(143) Cfr. Dictámenes PTN 307:167. En igual sentido,
(141) Ver dec. 1023/2001. Dictámenes PTN 318:427 y 327:13.
(142) Cfr. CS, Fallos 321:169. (144) Ver art. 12 LNPA.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 85

Impacto de la Ley Bases en la teoría del acto administrativo

manifiestas (145) por vicios notorios, patentes ticular que revista carácter definitivo (146) o
y evidentes. que impida la continuidad del trámite de la pre-
tensión (147).
Fuera de estos tres supuestos, subsiste la posi-
bilidad de la medida cautelar que suspende ju- Además, se pueden impugnar por recurso los
dicialmente los efectos del acto estatal, prevista actos dictados durante la ejecución de un con-
en el art. 13 de la ley 26.854. trato celebrado con el Estado nacional (148). En
efecto, el contratista podrá impugnar judicial-
V. Impugnación administrativa mente desde que se notificó el acto administra-
tivo dictados durante la ejecución del contrato
Este apartado tiene como objetivo analizar el hasta los 180 días posteriores a su extinción.
sistema de recursos administrativos previsto en
la Ley Nacional de Procedimientos Administra- El inc. e) del art. 23 de la LNPA responde a la
tivos (LNPA), examinando los distintos tipos de aplicación de la teoría del acto coligado o sepa-
actos administrativos que pueden ser impugna- rable en los actos administrativos dictados en el
dos a través de este sistema. Se busca brindar desarrollo de una relación contractual (149).
claridad sobre qué recursos proceden en cada
caso, los plazos para interponerlos y las conse- También se puede impugnar, vía recurso, los
cuencias de su interposición. actos de alcance particular que ejecutan y apli-
can un acto de alcance general (150).
Comprender este sistema es esencial para ga-
rantizar el derecho de defensa de los ciudada- Finalmente, se puede impugnar el acto que
nos frente a la actuación de la Administración deniega expresamente un reclamo administra-
pública, ya que permite a los administrados so- tivo previo a la demanda judicial (151) así como
licitar la revisión de los actos administrativos la denegatoria del recurso optativo interpuesto
que consideren lesivos a sus derechos o intere- contra ese rechazo.
ses, asegurando así la transparencia, la legali-
dad y la justicia en la actuación administrativa. En segundo lugar, se describirán los distin-
tos tipos de recursos administrativos contem-
El legislador ha establecido un sistema de re- plados en la LNPA y el Reglamento Nacional de
cursos administrativos que permite a los ad- Procedimientos Administrativos (RNLA), inclu-
ministrados defender sus derechos frente a los yendo el recurso de reconsideración, el recurso
actos administrativos que los afecten. jerárquico, el recurso de alzada y el recurso de
revisión. Se analizarán los requisitos, plazos y
En primer lugar, se analizarán las distintas ca- efectos de cada uno de estos recursos.
tegorías de actos administrativos que pueden
ser objeto de impugnación a través de recur- El legislador habilita a recurrir los actos defi-
sos administrativos, según lo establecido en la nitivos, los actos equiparables a definitivos, los
LNPA: actos definitivos, los actos asimilables a actos contractuales, los actos de aplicación del
definitivos, los actos contractuales, los actos de reglamento y aquellos que implican una dene-
aplicación de reglamentos y los actos que impli- gatoria expresa del reclamo administrativo pre-
can una denegatoria expresa del reclamo admi- vio. Frente a las modificaciones introducidas en
nistrativo previo el Capítulo III de la ley 27.742, el PEN adecuó el

Para interponer recursos administrativos, el (146) Ver aparts. (i y ii) inc. a) art. 23 LNPA.
legislador legitima a la parte interesada a pro-
(147) Ver aparts. (i y ii) inc. a) art. 23 LNPA.
teger su situación jurídica frente a un acto ad-
ministrativo de alcance individual. Se puede (148) Ver inc. e) art. 23 LNPA.
impugnar, vía recurso, el acto de alcance par- (149) Cfr. CS, Fallos 316:87.
(150) Ver inc. b) art. 24 LNPA.
(145) Cfr. CS, Fallos 248:437. En igual sentido; Fallos
248:249, 248:249, 248:26, 250:682 y 250:772. (151) Ver art. 31 LNPA.

86 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Leandro G. Salgan Ruiz

Reglamento de Procedimientos Administrativos Desde el momento en que el interesado soli-

(RNLA) (152) de la LNPA. cita la vista de las actuaciones, se suspenden los
plazos por 10 [diez] días (161). Esto es especial-
Para los efectos de la LNPA, se entenderá por mente aplicable cuando el peticionante solicita
“parte interesada” a toda persona física o jurídi- un plazo de vista, lo cual se notificará por escri-
ca, pública o privada, incluso los adolescentes, to (162).
cuyos derechos o intereses legítimos se vean
afectados por un acto administrativo (153). Se La suspensión no se limita únicamente al
plazo para interponer recursos administrativos
abandona así la noción clásica del interés legíti-
sino también que comprende a los descargos,
mo y el derecho subjetivo. citaciones, requerimiento, emplazamientos, re-
clamos y acciones judiciales.
A diferencia de la normativa anterior, la LNPA
amplía la legitimación para interponer recur- En tercer lugar, se analizarán los plazos para
sos administrativos al reconocer la posibilidad interponer cada recurso administrativo, así
de defender no solo derechos subjetivos o inte- como las consecuencias de su interposición, in-
reses legítimos, sino también otros intereses o cluyendo la suspensión de plazos de caducidad
derechos jurídicamente tutelados que puedan y prescripción. Se examinarán también las con-
verse afectados por el acto administrativo. secuencias del silencio de la Administración y la
figura de la denuncia de ilegitimidad
En efecto, la LNPA utiliza esta expresión cuan-
do regula la tutela administrativa efectiva (154), La impugnación del acto administrativo vía
el debido procedimiento previo (155), las vías recurso se deduce dentro de los 30 días hábiles
de hecho (156) y la impugnación judicial del desde la notificación de la resolución definiti-
acto administrativo (157). va (163). Si bien puede parecer un plazo razo-
nable a primera vista, podría argumentarse pue
Es fundamental destacar que la notificación este plazo resulta excesivamente breve para
válida (158) del acto administrativo resulta casos complejos que requieren un análisis ex-
esencial para garantizar el derecho de defen- haustivo de la normativa aplicable y de la juris-
prudencia relevante.
sa de los administrados, ya que les permite co-
nocer el contenido del acto, los recursos que El RNLA mantiene el recurso de reconsidera-
proceden contra este y el acto que agota la vía ción (164), el recurso jerárquico (165), el recur-
administrativa (159). so de alzada (166) y ahora incorpora el recurso
de revisión (167). Mientras que el recurso de re-
En estas condiciones actuales, la Administra- consideración se interpone ante el mismo órga-
ción pública diligencia la notificación a la parte no que dictó el acto administrativo, el recurso
interesada dentro del plazo de cinco días. Tanto jerárquico se plantea ante el superior jerárquico
el error como la omisión determinarán automá- de dicho órgano.
ticamente su invalidez e ineficacia (160).
El legislador consagra la obligación de ele-
(152) Ver dec. 1759/1972 (Texto Ordenado 2017).
var el recurso jerárquico al Superior Jerárquico
en el plazo de cinco días para su trámite y sus-
(153) Ver art. 14 dec. 695/2024.
(154) Ver art. 1º bis LNPA. (161) Ver apart. (vii) inc. g) art. 1° bis LNPA.
(155) Ver inc. d) art. 7º LNPA. (162) Ver art. 21 dec. 695/2024.
(156) Ver inc. a) art. 9º LNPA. (163) Ver inc. d) art. 23 LNPA.
(157) Ver arts. 23 y 24 LNPA. (164) Ver arts. 36, 37 y 38 dec. 695/2024.
(158) Ver art. 11 LNPA. (165) Ver arts. 39 y 40 dec. 695/24.
(159) Ver apart. (i) inc. g) art. 1° bis LNPA. (166) Ver art. 41 dec. 695/2024.
(160) Ver art. 23 dec. 695/2024. (167) Ver art. 43 dec. 695/2024.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 87

Impacto de la Ley Bases en la teoría del acto administrativo

tanciación (168). Su interposición suspende los vencido ese plazo del RAP, se podrán adicionar
plazos de caducidad y prescripción (169). Fuera otros 45 días si el interesado interpone pronto
de ese plazo, el órgano administrativo que debe despacho.
resolver considerará esa petición como una de-
nuncia de ilegitimidad (170) con un plazo de El sistema de impugnación judicial de la
180 días. LNPA exime esta vía procesal para la repetición
de los tributos (174), así como los daños por
La autoridad competente se pronunciará den- responsabilidad contractual o extracontractual
tro del plazo determinado por la reglamenta- del Estado (175) y el denominado ritualismo in-
ción. El silencio negativo de la Administración útil (176).
en ningún caso opera automáticamente (171)
sino que es una opción a favor del administra- En este contexto, se entiende por “ritualismo
do (172). inútil” la exigencia de agotar la vía administra-
tiva cuando resulta evidente que la Adminis-
VI. Impugnación judicial
tración no resolverá a favor del administrado,
Para impugnar judicialmente un acto de al- convirtiéndose en un obstáculo innecesario
cance particular que afecta derechos o intereses para acceder a la justicia.
jurídicamente tutelados, el legislador exige que
el interesado agote la instancia administrativa. Por el otro, cuando el reglamento afecte de-
Es fundamental destacar que el agotamiento rechos o intereses jurídicamente tutelados, el
de la vía administrativa es un requisito esencial legislador autoriza a impugnarlo directa o indi-
para la procedencia de la impugnación judicial, rectamente. Ambas posibilidades son indepen-
actuando como un control de admisibilidad de dientes y no se excluyen mutuamente.
la pretensión del particular.
En la impugnación directa el interesado debe-
Mientras que la impugnación de los actos ad- rá formular un reclamo impropio ante la auto-
ministrativos se canaliza a través de la vía recur- ridad del Poder Ejecutivo nacional que dictó el
siva, la vía procesal adecuada para impugnar reglamento (177). Esta exigencia no aplica a los
hechos administrativos y omisiones es el recla- reglamentos delegados (178), los reglamentos
mo administrativo previo. El legislador eliminó de necesidad y urgencia (179) y la promulga-
el control de judicial de oficio de la habilitación ción parcial de leyes (180).
de instancia incorporados por la ley 25.344.
En la impugnación indirecta, el interesado
Cuando una omisión o un hecho administra- cuestiona los actos del alcance particular de
tivo afecta derechos o intereses jurídicamente aplicación. Si el recurso se desestima o no se in-
tutelados, el legislador exige que el interesado terpone, no se impide la impugnación directa
formule el reclamo administrativo previo (RAP) del reglamento (181).
a la demanda judicial, solicitando su revisión en
sede administrativa en un plazo de 90 días en Asimismo, este requisito previo de la LNPA al-
los supuestos autorizados (173). canza a todo acto administrativo definitivo, así
Aunque el legislador elimina la necesidad de (174) Ver inc. a) art. 32 LNPA.
solicitar el pronto despacho del sistema general,
(175) Ver inc. b) art. 32 LNPA.
(168) Ver apart. (v) inc. g) art. 1° bis LNPA. (176) Ver inc. c) art. 32 LNPA.
(169) Ver inc. i) art. 1° bis LNPA. (177) Ver inc. a) art. 24 LNPA.
(170) Ver inc. h) art. 1° bis LNPA. (178) Ver art. 76 CN.
(171) Cfr. Dictámenes PTN 306:194 bis. (179) Ver inc. 3) art. 99 CN.
(172) Ver art. 10 LNPA. (180) Ver art. 80 CN.
(173) Ver arts. 30 y 31 LNPA. (181) Ver inc. a) art. 24 LNPA.

88 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Leandro G. Salgan Ruiz

como también aquel que impide la continuidad El legislador define los actos del alcance par-
de la pretensión (182). ticular que agotan la vía administrativa (187).
Entre ellos se incluyen: a) el acto que resuelve
En segundo lugar, se enumeran excepciones el recurso jerárquico, b) el acto dictado por el
a la regla general, incluyendo normas declara- Poder Ejecutivo nacional, c) el acto dictado por
das inconstitucionales, amparos y medidas cau- los órganos superiores de los entes descentrali-
telares. zados, y d) el acto administrativo emanado del
Poder Judicial, del Poder Legislativo y del Minis-
Cuando la impugnación recae sobre una nor- terio Público de la Nación.
ma declarada inconstitucional, el legislador exi-
me interesado del agotamiento previo, ya que La demanda contenciosa contra el Estado
el acto impugnado se basa en una ley invali- debe ser interpuesta por el interesado dentro
da (183). del plazo de 180 días computado desde la noti-
ficación del acto de alcance particular (188). En
Para evitar sortear el agotamiento previo, no caso de silencio de la Administración, se podrá
basta con que el interesado invoque una incons- iniciarse en cualquier momento (189).
titucionalidad, sino que esta incompatibilidad
con la ley fundamental debe ser categórica y di- Es importante señalar que el plazo de ca-
rimente. Cuando la conducta del Estado produ- ducidad busca brindar seguridad jurídica al
ce la ineficacia del procedimiento recursivo, el procedimiento, evitando que los actos adminis-
legislador dispensa al interesado de agotar la vía trativos sean cuestionados indefinidamente.
administrativa configurándose un ritualismo in-
El interesado deberá deducir, dentro del pla-
útil (184).
zo de caducidad, la acción de nulidad (190) del
Cuando se interpone un amparo, el legislador acto administrativo de alcance individual en
exime al interesado de agotar la vía administra- un proceso judicial de anulación. A partir de la
tiva, pues será objeto de esa acción. También se fecha en quede firme la sentencia que declara
incorporan las medidas cautelares, autosatis- la nulidad se podrá iniciar dentro del plazo de
factivas y la tutela anticipada como procesos ur- prescripción, la acción indemnizatoria por los
daños y perjuicios ocasionados por el acto ile-
gentes (185).
gitimo (191).
Cuando la impugnación recae sobre un acto
El legislador reguló la prescripción para que el
que integra un proceso judicial el legislador exi-
Estado y sus entes autárquicos soliciten la decla-
me al interesado de agotar la vía administrativa,
ración judicial de nulidad de un acto adminis-
pues su tratamiento se difiere al procedimiento trativo (192). Mientras que para los casos de la
de ejecución de sentencia (186). nulidad absoluta fijó un plazo de 10 años, en lo
de nulidad relativa lo estableció en 2 años (193),
En tercer lugar, se describe el procedimiento
cuyo cómputo comienza desde el momento de
a seguir para impugnar un acto administrativo
su notificación.
ante la Justicia, incluyendo los plazos para inter-
poner la demanda (180 días), la acción de nu- Finalmente, se mencionan los casos excepcio-
lidad y la posterior acción indemnizatoria por nales en los que la ley permite interponer un re-
daños y perjuicios, así como los plazos de pres-
cripción aplicables a la Administración pública (187) Ver inc. c) art. 23 LNPA.
para solicitar la nulidad de sus propios actos.
(188) Ver inc. a) art. 25 LNPA.
(182) Ver inc. b) art. 23 LNPA. (189) Ver art. 26 LNPA.
(183) Ver ap. (i) inc. b) art. 23 LNPA. (190) Cfr. CS, Fallos 310:1476.
(184) Ver ap. (ii) inc. b) art. 23 LNPA. (191) Ver art. 26 LNPA.
(185) Ver ap. (iii) inc. b) art. 23 LNPA. (192) Ver art. 27 LNPA
(186) Ver ap. (iv) inc. b) art. 23 LNPA. (193) Ver art. 22 LNPA.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 89

Impacto de la Ley Bases en la teoría del acto administrativo

curso judicial directo (194), cuya procedencia y a través de medios electrónicos y digitales. Se
admisibilidad será evaluada por el tribunal com- analiza la importancia de la participación ciu-
petente según las normas del Código Procesal Ci- dadana en la toma de decisiones, garantizando
vil y Comercial de la Nación (Cód. Proc. Penal). los derechos de usuarios y consumidores.
VII. Reflexiones finales Se destaca la competencia, la causa, el obje-
to, el procedimiento, la motivación y la finali-
El análisis del ámbito de aplicación de la
dad, resaltando la relevancia de la voluntad del
LNPA evidencia una expansión progresiva de su
alcance, consolidándose como un marco nor- órgano emisor. El sistema de impugnación ad-
mativo fundamental en la gestión pública. ministrativa se diseña a partir de los recursos
disponibles, plazos, requisitos y efectos.
El acto administrativo es la expresión princi-
pal de la función administrativa. Finalmente, entendemos que la impugnación
judicial con sus requisitos, plazos, procedimien-
Las categorías incluyen los actos favorables tos y excepciones aplicables garantiza un con-
y desfavorables. Se destaca su materialización trol judicial eficaz de la actividad administrativa
y la protección de los derechos de los adminis-
(194) Ver art. 25 bis LNPA. trados.

90 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

El ámbito de aplicación de
la ley 19.549 y de su decreto
reglamentario

Julio C. Fonrouge Echagüe (*)

Sumario: I. Introducción.— II. El ámbito de aplicación de la ley 19.549.

La inclusión del Poder Legislativo de la Nación, del Poder Judicial de la
Nación y de entes públicos no estatales constituidos en la órbita nacio-
nal.— III. Conclusión.

I. Introducción “a) Las disposiciones de esta ley se aplicarán

directamente a:
La ley 27.742 “Ley de Bases y Puntos de Par-
tida para la Libertad de los Argentinos”, a través “(i) La Administración Pública nacional cen-
de su art. 24, modificó el art. 1° de la ley 19.549 y tralizada y descentralizada, sin perjuicio de lo
el alcance de su ámbito de aplicación. que dispongan las leyes especiales;
El texto actual del art. 1° de la ley 19.549 dice: “(ii) Los órganos del Poder Legislativo, del Po-
der Judicial y del Ministerio Público de la Na-
“Ámbito de aplicación. ción, cuando ejerzan actividad materialmente
administrativa.

“b) También se aplicarán, en forma supletoria

(*) Abogado, socio del estudio JP O’Farrell Abogados,
director del Suplemento legal de Derecho de Energía,
los títulos I, II y III a:
Hidrocarburos y Minería de elDIal.com (Editorial Albre-
mática) y responsable de actualización normativa diaria “(i) Los entes públicos no estatales, a las per-
de la Revista Argentina de Derecho de Energía, Hidrocar- sonas de derecho público no estatales y a per-
buros y Minería (RADEHM), docente en varias univer- sonas privadas, cuando ejerzan potestades
sidades e institutos de especialización, responsable de públicas otorgadas por leyes nacionales;
legales, compliance y medio ambiente de la Fundación
Contactos Energéticos, gerente general de NCS Multis-
“(ii) Los procedimientos administrativos regi-
tage Argentina, representante de Selex ES INC Sucursal
Argentina, director de CNCA SA, presidente de la Cáma- dos por leyes especiales que se desarrollen ante
ra Argentina de Ensambladores y Comercializadores de los órganos y entes indicados en los sub-incisos
Tecnología Informática AC. (i) y (ii) del inciso a) precedente.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 91

El ámbito de aplicación de la ley 19.549 y de su decreto reglamentario

“c) La presente ley no se aplicará a las Em- Las distintas formas societarias que el Es-
presas del Estado, las Sociedades del Estado, tado nacional ha empleado para asumir el
las Sociedades Anónimas con Participación ejercicio de distintas actividades industriales
Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Econo- constituyen sujetos de la última esfera de des-
mía Mixta y todas aquellas otras sociedades y centralización que, como tales, entremezclan
demás organizaciones empresariales donde sus regulaciones jurídicas con aplicaciones de
el Estado nacional tenga, directa o indirecta- derecho privado. Sobre el punto, bien apuntó
mente, participación total o mayoritaria, en el Dr. Gauna en su dictamen (2) que “el ca-
el capital o en la formación de las decisiones rácter estatal de la empresa, aun parcial, tiene
societarias. Los entes mencionados en este como correlato la atracción de los principios
inciso c), así como el Banco de la Nación Ar- propios de la actuación pública, derivados del
sistema republicano de gobierno, basado en la
gentina y cualquier otra entidad financiera o
responsabilidad de la autoridad pública, una
bancaria de titularidad del Estado nacional,
de cuyas consecuencias es la publicidad de
se regirán en sus relaciones con terceros por
sus actos para aguzar el control de la comuni-
el derecho privado. El Jefe de Gabinete de Mi- dad y, en especial, de los posibles interesados
nistros, previo dictamen de la Procuración del directos, quienes podrán efectuar las impug-
Tesoro de la Nación, podrá, a petición del in- naciones que el ordenamiento permita”.
teresado, someter la controversia al ámbito
del derecho público siempre que, para la so- Fortalece la crítica apuntada que la ley
lución del caso, conforme con el derecho en 19.549 contiene previsiones de fondo en ma-
juego, resulte relevante la aplicación de una teria de derecho administrativo —como lo
norma o principio de derecho público. que hace a los elementos del acto administra-
tivo o a la nulidad de actos administrativos—,
“d) La presente ley será de aplicación a los normas de procedimiento y normas procesa-
organismos militares y de defensa y seguri- les (como, por ejemplo, lo que hace a la habi-
dad, salvo en las materias regidas por leyes litación de la instancia, impugnación judicial
especiales y en aquellas cuestiones que el Po- de actos administrativos o, en su caso, al am-
der Ejecutivo excluya por estar vinculados a paro por mora normado en el art. 28 de la ley
la disciplina y al desenvolvimiento técnico y 19.549).
operativo de las respectivas fuerzas, entes u
organismos”. Así, por ejemplo, cuando el art. 79 de la
ley 27.442 (3) excluye la aplicación de la ley
Sin perjuicio de que en el presente trabajo 19.549 en el ámbito de la Autoridad de Defen-
no comprenderé un análisis de las exclusio- sa de la Competencia, de forma alguna podría
nes previstas en el inciso c) ni de la amplia- excluir las previsiones de fondo de la referida
ción del ámbito de aplicación de la ley 19.549 ley, sino que las que refieren al procedimien-
prevista en el inciso d), se me impone cuestio- to y procesales. Caso contrario, de no consti-
nar la exclusión prevista, en tanto que las enti- tuir los actos de la Autoridad de Aplicación de
la ley 27.442 actos administrativos, carecerían
dades excluidas válidamente podrían ejecutar
de presunción de legitimidad y fuerza ejecu-
una actividad materialmente administrativa,
toria, resultando incongruente que al efec-
muy en especial en lo que hace en materia de to de su actividad haga de aplicación plazos
contrataciones y los principios aplicables en
la materia o, llegado el caso, quedar compren-
(2) CS, 12/05/1988, in re “La Buenos Aires Compa-
dida en marcos de consolidación de deuda del ñía de Seguros SA c. Petroquímica Bahía Blanca SA” (L-
Estado (por ejemplo, como sucedió ante la ley 198-XXI).
25.344) (1).
(3) El art. 79 de la ley 27.442 dice: “Serán de aplicación
supletoria para los casos no previstos en esta ley, el Có-
(1) CS, “Abregu Neri del Carmen c. Yacimientos Mine- digo Penal de la Nación y el Código Procesal Penal de la
ros de Agua de Dionisio”. (RHE), SCA 971, L. XLIII.; entre Nación, en cuanto sean compatibles con las disposicio-
muchos otros, sustentados en la teoría de transmisibili- nes de la presente. No serán aplicables a las cuestiones
dad del patrimonio. regidas por esta ley las disposiciones de la ley 19.549”.

92 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Julio C. Fonrouge Echagüe

administrativos normados por la misma ley En este orden, la reforma introducida por el
19.549. art. 24 de la ley 27.742 amplió el alcance de la
ley 19.549 en aquellas zonas o entidades don-
II. El ámbito de aplicación de la ley 19.549. de existían dudas y cuestionamientos en la
La inclusión del Poder Legislativo de la Na- aplicación de la ley de procedimientos admi-
ción, del Poder Judicial de la Nación y de en- nistrativos, en concreto frente a escenarios de
tes públicos no estatales constituidos en la entidades que ejecutan una función adminis-
órbita nacional trativa (7) y no integran la administración pú-
blica nacional centralizada y descentralizada.
A título inicial, se desprende del nuevo texto
del art. 1° de la ley 19.549 que: En la actual redacción del art. 1° de la ley
19.549, la función administrativa [defini-
i) se ha fortalecido la condición de “ley fe- da desde el punto de vista de su sustancia o
deral y local” de la norma; materialidad, esto es, con un criterio objeti-
vo (8)], es ejercida por el Poder Ejecutivo na-
ii) se amplió el marco de aplicación de la ley cional y los organismos encuadrados en su
19.549 y su decreto reglamentario 1759/72. ámbito centralizado y descentralizado —suje-
tos de derecho público a quienes les está asig-
En lo que hace a la naturaleza de la ley nada en forma directa—, como además, a los
19.549 [la que, en forma inicial, vale recordar, órganos de los Poderes Legislativo y Judicial
se emitió como un decreto ley (4)], se mantu- de la Nación y del Ministerio Público de la Na-
vo y reafirmó la aplicación de la ley tanto por ción, cuando ejerzan una actividad material-
ante la administración nacional como ante la mente administrativa.
órbita federal. A ellos se suman procedimien-
tos especiales instituidos en marcos jurídicos Así las cosas, se vislumbra de la reforma al
específicos (5). art. 1° de la ley 19.549 que, en su actual re-
dacción, distingue la función de la actividad
Sobre el punto, el art. 1° de la ley dispone administrativa, en línea con la postura de Ro-
su aplicación: i) directa o ii) supletoria, exclu- dolfo Barra (9). En efecto, este distingue los
yendo en su inciso c) a distintas organizacio- conceptos de actividad —legislativa, ejecutiva
nes empresariales con participación estatal o administrativa, y jurisdiccional— y función.
(empresas del Estado) e incluyendo con limi- Enseña tal doctrina que las tres actividades
taciones el marco de la norma a organismos propias del Estado son ejecutadas por los tres
militares y de defensa y seguridad. poderes, y la función es la atribución de com-
petencia otorgada por la norma constitucio-
En lo que hace a la determinación los lími- nal a cada uno de los órganos del Estado para
tes de la administración pública, se eviden- que realicen sus actividades jurídicas sobre
cia una ampliación de ámbito de aplicación materias determinadas y de acuerdo con un
de la norma y una recepción de la doctrina en procedimiento típico y preestablecido.
la materia, muy en especial de la Procuración
del Tesoro y de la Corte Suprema de Justicia de (7) Se ha definido a la función administrativa como
la Nación (6). la actividad permanente, concreta y práctica del Estado,
que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades
del grupo social y d ellos individuos que lo integran (conf.
(4) Ver: “¿Ley 19.549 o Decreto-Ley 19.549/72? Un De- MARIENHOFF Miguel S., “Tratado de Derecho Adminis-
bate Epistolar y Generacional”, LA LEY, 2006-F, 892. trativo”, Bs.As., 1990, T. I, 4ª edición, actualizada, ps. 58-76
y ss., y T. II, 4ª edición actualizada, Bs. As., 1993, p. 223).
(5) Conf. BUTELER Alfonso, “Derecho Administrativo
Argentino”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2016, T. III, p. 31 y ss. (8) Conf. Jeanneret de Pérez Cortéz, María, “El Con-
trol Judicial de la Función Administrativa de los Poderes
(6) CS, 12/05/1988, in re “La Buenos Aires Compa- Legislativos y Judicial”, ED, Suplemento Administrativo,
ñía de Seguros SA c. Petroquímica Bahía Blanca SA” (L- 31/07/2002, N.º 10.556.
198-XXI); Fallos 311:260, autos “Persoglia Sergio Damián
c. Provincia de Buenos Aires (Honorable Senado)”, sen- (9) Conf. BARRA Rodolfo, “Principios de Derecho Ad-
tencia del 10/03/1988; Fallos 317:683; entre otros. ministrativo”, Bs. As., 1980, p. 141 y ss.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 93

El ámbito de aplicación de la ley 19.549 y de su decreto reglamentario

II.1. Sobre tal lineamiento, la norma en co- La centralización o descentralización son for-
mentario establece su aplicación directa a: mas de hacer efectiva la actividad de la Admi-
nistración pública, con la directa subordinación
i) La Administración pública nacional cen- del órgano inferior jerárquico al órgano central,
tralizada (10) y descentralizada (11). en el primer caso, y la mera distribución de su
propia competencia realizada por el Poder Eje-
cutivo entre órganos que siguen dependiendo
(10) Conforme sitio de https://www.presupuestoabierto. de él a través del poder jerárquico en el segun-
gob.ar/sici/administracion-central, la Administración Cen- do (12).
tral nacional está conformada por las instituciones de los
poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial junto con el Minis-
terio Público. Las instituciones que la componen son: Am-
En línea con lo apuntado por Cassagne, el
biente, Biblioteca del Congreso de la Nación, Comisión Na- principio de centralización importa que todas
cional de Comercio Exterior (CNCE), Comité Nacional para las cuestiones de importancia son resueltas
la Prevención de la Tortura (CNPT), Consejo de la Magistra- por los órganos centrales de la Administración,
tura, Consejo Nacional de Coordinación de Políticas Socia- mientras que, por el contrario, cuando las facul-
les, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Defensoría de tades decisorias se encuentran también adjudi-
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, Defenso-
ría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual,
cadas a entidades que constituyen la llamada
Defensoría del Pueblo de la Nación, Defensoría General de administración descentralizada o indirecta del
la Nación, Desarrollo Humano y Economía Solidaria, Di- Estado, la técnica utilizada se denomina des-
rección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de centralización (13).
la Nación (DAS), Ente de Cooperación Técnica y Financiera
del Servicio Penitenciario Federal, Estado Mayor Conjunto La existencia de personalidad jurídica en el
de las Fuerzas Armadas (EMCO), Estado Mayor General de organismo estatal, al cual se le encomiendan
la Armada Argentina (EMGA), Estado Mayor General de
la Fuerza Aérea Argentina (EMGFA), Estado Mayor Gene-
nuevas actividades o solo se le transfieren com-
ral del Ejército Argentino (EMGE), Gendarmería Nacional petencias ya existentes, constituye un presu-
Argentina (GNA), Honorable Cámara de Diputados de la puesto de la descentralización administrativa,
Nación Argentina, Honorable Senado de la Nación Argen- mientras que en la centralización las facultades
tina, Imprenta del Congreso de la Nación, Infraestructura decisorias se encuentran reunidas en los órga-
Económica y Social, Instituto de Investigaciones Científicas nos de la Administración central (14).
y Técnicas para la Defensa (CITEDEF), Instituto Nacional
de Estadística y Censos (INDEC), Jefatura de Gabinete de
Ministros, Ministerio de Capital Humano, Ministerio de De-
Como define Comadira, la descentralización
fensa (Gastos Propios), Ministerio de Economía, Ministerio importa la creación de un ente público estatal,
de Justicia, Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio distinto del Estado nacional (Administración
Internacional y Culto, Ministerio de Salud, Ministerio de central), pero incardinado en su estructura or-
Seguridad, Obligaciones a Cargo del Tesoro, Oficina de Pre- ganizativa, al que se atribuye el cumplimiento
supuesto del Congreso, Policía de Seguridad Aeroportuaria de ciertos cometidos estatales (15).
(PSA), Policía Federal Argentina (PFA), Prefectura Naval
Argentina (PNA), Procuración del Tesoro de la Nación, Pro-
curación General de la Nación, Procuración Penitenciaria
Es dable distinguir la descentralización de la
de la Nación, Secretaría de Trabajo, Empleo y Seguridad So- desconcentración, en donde la atribución de fa-
cial, Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca, Secretaría cultades decisorias no conlleva la creación de
de Desarrollo Territorial, Hábitat y Vivienda, Secretaría de una entidad con personalidad jurídica propia.
Educación, Secretaría de Energía, Secretaría de Industria y Así, la descentralización plantea siempre una
Desarrollo Productivo, Secretaría de Innovación, Ciencia y
Tecnología, Secretaría de Inteligencia de Estado, Secretaría
de Obras Públicas, Secretaría de Políticas Integrales sobre (12) CS, “Mazzotta, José c. Buenos Aires, Provincia de
Drogas de la Nación Argentina (SEDRONAR), Secretaría s/ ordinario”, 5/04/1995, Nro. Interno: M000000137.
de Prensa, Secretaría de Transporte, Secretaría General de (13) Conf. CASSAGNE Juan Carlos, “Derecho Adminis-
la Presidencia de la Nación, Secretaría Legal y Técnica, Se- trativo”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, T. I, sexta edición
cretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, Servicio actualizada, p. 248.
de la Deuda Pública, Servicio Penitenciario Federal, Subse-
cretaría de Planeamiento Operativo y Servicio Logístico de (14) Conf. CASSAGNE Juan Carlos, “Derecho Adminis-
la Defensa, Turismo y Deportes, y Vicejefatura de Gabinete trativo”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, T. I, sexta edición
del Interior. actualizada, p. 249.
(11) https://mapadelestado.jefatura.gob.ar/back/or- (15) Conf. COMADIRA Julio R., “Procedimientos Ad-
ganigramas/autoridadesapn.pdf. ministrativos”, La Ley, 2002, T. I, p. 32.

94 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Julio C. Fonrouge Echagüe

relación entre sujetos estatales, esto es, refiere titución de la Comisión Bicameral Permanente,
a una relación interadministrativa, a diferencia para el control de los decretos de necesidad de
de la desconcentración que implica la configu- urgencia del Poder Ejecutivo de la Nación (19),
ración de una relación interorgánica (16). o en procedimientos de solicitudes de acceso a
la información pública.
ii) Sin perjuicio de lo que dispongan las leyes
especiales. Mismo cabe resaltar en materia de contratos
En línea con lo apuntado por el inciso a) del administrativos, en donde existen en la actuali-
art. 1°, existen marcos especiales que regulan dad marcos internos específicos.
las normas de procedimientos aplicables, tal el
escenario en marcos regulatorios sectoriales, o Lo propio cabe apuntar respecto de la función
de organismos descentralizados, o incluso de administrativa del Poder Judicial de la Nación.
marcos de intervención administrativa en la ac- En lo que refiere a contratos administrativos,
tividad económica [por ejemplo, marcos infrac- ya a partir del fallo “Villar de Puenzo, Leticia
cionales específicos, entre otros (17)], en donde c. Prov. de Buenos Aires”, la Suprema Corte de
la ley puede ser de aplicación supletoria. la Provincia de Buenos Aires (20) reconoció el
control judicial del procedimiento de contrata-
iii) Los órganos del Poder Legislativo, del ción administrativa (contrato de suministro en
Poder Judicial y del Ministerio Público de la el referido caso).
Nación, cuando ejerzan una actividad mate-
rialmente administrativa. Igual lineamiento siguió la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en materia contrac-
La reforma dio encuadre legal a una larga dis-
cusión en la materia. tual (21), sujetando a control judicial los actos
de alcance particular emitidos en el marco de la
A solo título de ejemplo, en una primera eta- ejecución de un contrato administrativo.
pa la jurisdicción descalificó la existencia de un
caso y así sujeto a revisión judicial y al control Paralelamente, la jurisdicción también ad-
de legalidad de los actos del Poder Legislativo mitió el control judicial suficiente de actos ad-
vinculados con el nombramiento o remoción de ministrativos de alcance particular, incluso en
personal y con el ejercicio del poder disciplina- materia no disciplinaria, tal el caso del control
rio. Así las cosas, se reconoció la existencia de de actos correspondientes a haberes de retiro de
actos administrativos de alcance particular y ge- miembros del Poder Judicial (22). Así, sean de
neral del Poder Legislativo, sujetos al control ju- alcance individual o reglamentarios, los actos
dicial y al control de legalidad (18). administrativos del Poder Judicial de la Nación
Similar escenario se dio ante la mora incu- han quedado sujetos al control judicial suficien-
rrida por el Congreso de la Nación en la cons-
(19) Autos “Colegio de Abogados de la Ciudad de Bue-
nos Aires y ot. C. E.N. — Congreso de la Nación s/Proceso
(16) Conf. CASSAGNE Juan Carlos, “Derecho Adminis- de Conocimiento” (Expediente N° 18.605/2005), que tra-
trativo”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, T. I, sexta edición mitó por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia
actualizada, p. 250. en lo Contencioso Administrativo Federal N° 1, Secreta-
(17) Por ejemplo, el Código Aduanero, Ley de Entida- ría N° 1, causa que sirvió de antecedente a la ley 26.122
des Financieras, la ley 24.240, DNU 274/2019, entre otros (BO 28/07/2006), que regula el trámite y alcances de la
marcos especiales. intervención el Congreso respecto de los decretos legis-
lativos que dicta el Poder Ejecutivo de la Nación.
(18) Cabe citar CNCAF, Sala III, autos “Llanos, Carlos
A. c. Estado Nacional”, del 2/11/1982, íd., Sala IV, “Gon- (20) Fallo del 20/02/1984.
zález, Claudio Luis c. Estado Nacional” y “Persoglia, (21) E. 92. XXXVI. Recurso de Hecho “Estado Nacio-
Sergio Damián c. Senado de la Nación”, del 2/06/1992 y nal (Ministerio de Justicia - Corte Suprema de Justicia
11/08//1994, respectivamente. Estos precedentes, al ha- de la Nación) c. Benito Roggio e Hijos S.A., sentencia del
bilitar la instancia, reconocieron la existencia de un caso 21/08/2003.
y la competencia de revisión de los actos administrativos
involucrados. Ver también CSJN, Fallos 311:260. (22) Fallos 313:336, autos “Gernaert”, del 26/03/1990.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 95

El ámbito de aplicación de la ley 19.549 y de su decreto reglamentario

tes y, de tal forma, al control difuso de legali- f ) como no son personas públicas estatales,
dad (23). quienes trabajan para dichas entidades no son
funcionarios públicos;
Ahora bien, a partir de la reforma introducida
por el art. 24 de la ley 27.742, la ley 19.549 y su g) por lo anterior, también las decisiones que
decreto reglamentario son de aplicación directa expiden sus órganos no constituyen actos ad-
a los actos del Poder Judicial, del Poder Legisla- ministrativos, extremo que no excluye la apli-
tivo o del Ministerio Público Fiscal de la Nación, cación de las normas y principios del derecho
expedidos en el ejercicio de una actividad mate- público para reglar determinados aspectos de la
rialmente administrativa. actividad de estos entes [por ejemplo, instituir
un régimen de controlador y de impugnaciones
II.2. El marco de procedimiento administra- ante la Administración pública, y/o el marco de
tivo de la ley 19.549 será de aplicación supleto- sus atribuciones en el ejercicio de la función pú-
ria a: blica que por ley se le instituyó (25)].

i) Entes públicos no estatales. Cabe citar como ejemplos de entes públicos

no estatales a los colegios profesionales sujetos
Las personas públicas no estatales no inte- a jurisdicción nacional (26), asociaciones sindi-
gran la estructura estatal y no pertenecen a la cales (27), obras sociales (28), partidos políti-
Administración pública. En línea con la doctri- cos (29), el PAMI, entre otros.
na administrativa (24), puede señalarse como
sus principales características: En forma acertada, la aplicación supletoria de
la ley 19.549 y de su decreto reglamentario va a
a) en general, su creación es por medio de una cubrir un actual vacío legal que va a habilitar
ley; a las autoridades estatales competentes y a los
mismos administrados a ejercer un controlador
b) persiguen como tales fines de interés pú- intenso sobre la actividad de tales entidades,
blico; resguardando pautas y políticas de integri-
dad (30).
c) gozan, en principio, de ciertas prerrogati-
vas de poder público (por ejemplo, la obligación El Estado controla su dirección y administra-
para las personas por ellas alcanzadas de afiliar- ción (de hecho, en lo que refiere al ejercicio de
se o incorporarse a la entidad creada o contri- sus funciones públicas y control judicial sufi-
buir a la integración de su patrimonio);
(25) Conf. Decreto 4174/2015, ver sus principios insti-
d) las autoridades estatales deberían ejercer tuidos en el artículo 1º de su anexo único.
un controlador intenso sobre su actividad, en
(26) Es dable oponer que entes públicos no estatales
tanto que, en cierta medida, el Estado controla como el Colegio Público de la Abogacía de la Capital Fe-
su dirección y administración (de hecho, en lo deral o el Colegio de Escribanos, entre otros, al estar bajo
que refiere al ejercicio de sus funciones públicas la jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires, no deberían
y control judicial suficiente de sus actos, suele estar en el marco del procedimiento administrativo su-
ser competencia del fuero contencioso adminis- jetos a la ley 19.549, sino que al Decreto 1510/1997 de la
CABA. Bajo al escenario de derecho público, sin perjuicio
trativo o federal respectiva); del ordenamiento vigente, entiendo debería imponerse
el control judicial de legalidad de tales actos por ante la
e) en general, su capital o recursos provienen justicia contencioso administrativa local.
principalmente de aportaciones directas o indi-
(27) Ley 23.551.
rectas de las personas afiliadas o incorporadas a
las entidades; (28) Conf. leyes 23.660 y 23.661.
(29) Ley 23.298.
(23) Fallos 312:1891 (sumario), LA LEY, 1990-B, 599.
(30) En la Provincia de Buenos Aires, bajo la órbita
(24) Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Admi- del Ministerio de Justicia (administración centralizada),
nistrativo”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, T. I, sexta edición existe una Dirección Fiscalizadora de Entes Públicos No
actualizada, p. 225. Estatales.

96 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Julio C. Fonrouge Echagüe

ciente de sus actos, suele ser competencia del con el Ciudadano, de la Ley de Conflictos Inte-
fuero contencioso administrativo o federal res- radministrativos, ley 19.983, sus reglamentarias,
pectiva). entre otros.
ii) Los procedimientos administrativos regi- Pero muy en especial, un análisis del alcance
dos por leyes especiales que se desarrollen por de la ley 27.401 de Responsabilidad Penal de las
ante las entidades indicadas en los subincisos i)
Personas Jurídicas por los tipos penales com-
y ii) del inciso a).
prendidos, como, además, por el contenido de
Ya sobre el punto resaltamos, por ejemplo, el los programas de integridad a la luz del inciso b)
procedimiento por ante la Autoridad Aduanera del art. 23 de la referida ley.
(DGA) o en marcos regulatorios sectoriales es-
pecíficos. Claramente, los Programas de Integridad en
Argentina en forma forzada deberán ampliar su
III. Conclusión campo de alcance a la luz de la reforma introdu-
La reforma en comentario va a imponer la re- cida a la ley 19.549 en lo que hace al ámbito de
visión y evaluación de distintos marcos legales. aplicación instrumentado que, en rigor de ver-
En especial, en lo que hace al alcance de estos. dad, hizo recepción del trabajo de la doctrina y
Por ejemplo, el marco de acceso a la informa- de la jurisprudencia en materia de derecho ad-
ción pública, del Programa Carta Compromiso ministrativo.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 97

La tutela administrativa efectiva
en la Ley de Bases: algunos
avances concretos

Tamara Paredes (*) Jorge José Aita Tagle (h.) (**)

Sumario: I. Introducción.— II. Los principios.— III. La tutela adminis-
trativa efectiva.— IV. Las notificaciones.— V. El pedido de vista suspen-
sivo.— VI. La ampliación del plazo para recurrir administrativamente
y para promover la demanda judicial.— VII. La interrupción de plazos
por la articulación de recursos administrativos o acciones judiciales.—
VIII. Las reformas a los recursos judiciales directos.— IX. El principio
de gratuidad y las garantías de impugnación en el procedimiento li-
citatorio.— X. La impugnación de actos contractuales.— XI. Algunas
conclusiones preliminares.

I. Introducción clusiones, inevitablemente provisorias y abier-

tas a la crítica.
Recientemente, la “Ley de Bases” (1) y su de-
creto reglamentario (2) han introducido nu- En esta oportunidad, nos interesa examinar
merosas modificaciones a la Ley Nacional de brevemente el reconocimiento del principio
Procedimientos Administrativos (LNPA) y al Re- fundamental de la tutela administrativa efec-
glamento de Procedimientos Administrativos tiva y, luego, repasar algunas modificaciones
(RNPA). concretas del procedimiento y del proceso que
parecen resultar congruentes con ella.
Sin dudas, es necesario comenzar a analizar
estas disposiciones e ir elaborando algunas con- Antes, cabe realizar una aclaración prelimi-
nar: aunque nos hemos propuesto tomar como
(*) Abogada (UNC). Magister en Derecho Adminis- punto de partida a la tutela administrativa efec-
trativo (UNC). Diplomada en Derecho Administrativo tiva, el modo en que se encuentran imbricados
Posmagistral (U. Austral). Secretaria interina en Justicia
Municipal de Faltas, ciudad de Córdoba.
el procedimiento y el proceso hace necesario
que también tratemos algunas cuestiones que
(**) Abogado (UNC). Magister en Derecho Adminis- propiamente pertenecen al ámbito de la tutela
trativo (UNC). Diplomado en Derecho Procesal (UBP).
Vocal de la Cámara de Primera Nominación en lo Civil, judicial efectiva (3).
Comercial y Contencioso Administrativo de Río Cuarto.
(1) Ley 27.742, BO 08/07/2024. (3) Es que, tal como se ha dicho: “el procedimiento ad-
ministrativo se convierte en un punto de contacto entre
(2) Dec. 695/2024, BO 05/08/2024. la tutela administrativa efectiva y la tutela judicial efec-

98 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Tamara Paredes - Jorge José Aita Tagle (h.)

Tamara Paredes - Jorge José Aita Tagle (h.)

II. Los principios (impulsión e instrucción de oficio, celeridad,

economía, sencillez, eficacia, informalismo a fa-
En los últimos años, se ha transformado en un vor del administrado); sin embargo, también ha
lugar común destacar la enorme relevancia que
nombrado otros, los “fundamentales”, que pue-
han adquirido los principios dentro del orde-
namiento jurídico. den ser caracterizados como generales, en tanto
exceden al ámbito propio del procedimiento del
No pretendemos profundizar aquí este fenó- administrativo, y que ya eran reconocidos como
meno, sin embargo, se advierte en la legislación tales por la doctrina y jurisprudencia.
contemporánea, aún en la del procedimiento
administrativo, una apertura del sistema hacia Todos estos principios fundamentales solo
los principios y, también, una tendencia a am- han sido enunciados, sin explicitación de su
pliarlos y actualizarlos. contenido, con excepción de la tutela adminis-
trativa efectiva (5).
Recordemos que al hablar de los princi-
pios se suele distinguir (4), entre algunos ge- Pese a ello, se observa algún optimismo en
nerales, que constituyen la base de todo el
su incorporación (6). Es que, resulta esperable
ordenamiento jurídico (v.gr.: juridicidad, ra-
zonabilidad, buena fe), y otros sectoriales que que cumplan una función de guía —en la for-
se vinculan directamente con algún sector o mulación, interpretación y aplicación del orde-
institución del derecho (v.gr.: los principios namiento—, marcando los nuevos rumbos por
del procedimiento administrativo: celeridad, los que transita —y los que debería transitar—
informalismo, etc.) el procedimiento administrativo y, también en
otros campos de la disciplina (7).
La Ley de Bases enuncia una serie de “prin-
cipios fundamentales” en el primer párrafo del
(5) Por el contrario, se advierte la presencia de otro
art. 1º bis: la juridicidad, la razonabilidad, la principio no enunciado; pero sí desarrollado mínima-
proporcionalidad, la buena fe, la confianza le- mente en el mismo artículo: la participación ciudadana.
gítima, la transparencia, la tutela administrati- En efecto, se han introducido los mecanismos básicos
va efectiva, la simplificación administrativa y la de participación (audiencia pública y consulta pública)
buena administración. dentro de la regulación de la tutela administrativa efecti-
va, en el apartado correspondiente al derecho a ser oído
Luego, a lo largo de sus primeros cinco in- (art. 1º bis inc. a ap. i).
cisos menciona, y en algunos casos, desarro- (6) Véase: VILLATA, Ricardo A., “Modificaciones de
lla los siguientes: tutela administrativa efectiva la Ley Bases a la normativa nacional de procedimien-
(inc. a); impulsión e instrucción de oficio (inc. tos administrativos”, ADLA, 2024-8, 90, TR LALEY AR/
DOC/1969/2024.
b); celeridad, economía, sencillez, eficacia y
eficiencia en los trámites y gratuidad (inc. c); (7) Ha dicho Coviello: “La protección de la confianza
eficiencia burocrática (inc. d) e informalismo (...) no necesitó su reconocimiento por el derecho po-
(inc. e). sitivo para que fuera aplicada tanto en el derecho com-
parado como por nuestro derecho. Y ello, simplemente,
porque ha sido reconocida como un principio general
Es claro que la reforma ha reiterado algunos del Derecho (...) Ahora bien, por el hecho de que el
principios sectoriales ya contenidos en la LNPA instituto esté incluido en la LNPA, en modo alguno sig-
nifica que solo se pueda tener en cuenta su aplicación
tiva, y ello se pone de manifiesto en esa zona gris entre ceñida al procedimiento administrativo. Al contrario,
procedimiento y proceso representada por el sistema de va mucho más allá de mero procedimiento este fun-
agotamiento de la vía administrativa contenido en las damental tópico del Derecho Administrativo, y que, al
normas procedimentales en el orden nacional” (CANO- igual de lo que ocurrió con el anterior texto de la LNPA,
SA, Armando N., “Alcances de la denominada tutela ad- sus principios tuvieron carácter expansivo sobre el res-
ministrativa efectiva”, Revista Argentina del Régimen de to de las instituciones iusadministrativas” (COVIELLO,
la Administración Pública — RAP, N.º 343, p. 328). Pedro J. J., “La confianza legítima en la reforma a la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos. Apuntes
(4) CASSAGNE, Juan Carlos, “El principio de legalidad introductorios a su estudio”, El Derecho, Revista de De-
y el control judicial de la actividad administrativa”, Mar- recho Administrativo, julio 2024, Número 7, Cita Digital:
cial Pons, Buenos Aires, 2009, ps. 35 y ss. ED-V-DCCCXXXVI-153).

Suplemento Administrativo N.° 2 • 99

La tutela administrativa efectiva en la Ley de Bases: algunos avances concretos

Cuanto menos, al colocarlos en la puerta Así, por ejemplo, según explica Perrino, este
de entrada de la ley, se deja a la vista una he- exige también entre otros: i) derecho a la vista,
rramienta útil (8). ii) derecho a ser oído dentro de plazos razona-
bles, iii) derecho a contar con patrocinio letra-
III. La tutela administrativa efectiva do, iv) derecho a ejercer una defensa que no se
vea impedida por cargas económicas; v) dere-
No parece necesario explicar aquí el origen, cho a la imparcialidad, vi) derecho a ser debi-
el desarrollo jurisprudencial y el amplio conte- damente notificado y vii) derecho a solicitar y
nido del principio de la tutela administrativa obtener tutela cautelar (11).
efectiva, del que ya se han ocupado importantes
autores (9). Precisamente, es en algunos de estos puntos
donde se advierten algunos de los avances que
Sin embargo, cabe recordar que se trata de un analizaremos a continuación.
derecho-garantía fundamental que comprende
un amplio conjunto de derechos que suelen ser IV. Las notificaciones
agrupados en tres generales: 1) derecho a ser
oído, 2) derecho a ofrecer, producir y controlar La notificación de los actos administrativos
la prueba, y 3) derecho a una decisión fundada tiene fundamental importancia en el proce-
en un plazo razonable (10). dimiento administrativo, ya que constituye un
verdadero derecho de los administrados y una
La ley ha seguido básicamente este esque- garantía jurídica frente a la actividad de la admi-
ma, aunque lo ha ordenado en cuatro apartados nistración pública. Pero, además, resulta esen-
(art. 1º bis, inc. a, aps. i a iv). cial para la seguridad jurídica y constituye un
deber de información impuesto a la administra-
Ahora bien, cada uno de ellos, engloba asi- ción en garantía de los derechos de los particu-
mismo otros derechos más concretos. lares (12).

Probablemente, el derecho a ser oído es el que Solo a través de una correcta notificación de
presenta mayor amplitud. los actos administrativos se da cumplimiento
al principio de tutela administrativa efectiva y
a otros fundamentales que también se encuen-
(8) Tal como señalaba Diez Picazo: “La inserción de un
texto en el título preliminar contribuye de manera muy tran implicados (publicidad, transparencia, le-
eficaz a dinamizarlo. El título preliminar del código civil galidad, buena administración y buen gobierno,
es algo así como el pórtico de todo el ordenamiento jurí- buena fe).
dico. Y no es lo mismo tener una pieza o maquinaria en
la puerta, donde todo el mundo la ve y se le puede ocurrir Desde hace muchos años, la legislación na-
utilizarla, que tenerla olvidada en un rincón escondido cional ha procurado garantizar que la comuni-
del edificio” (DIEZ PICAZO, Luis, “Prólogo”, WIEACKER,
Franz, “El principio general de la buena fe”, Madrid, Civi- cación informe al particular el contenido íntegro
tas, 1982, p. 10, ob. cit. por KEMELMAJER DE CARLUCCI, del acto administrativo que pudiera afectar sus
Aída, “Lineamientos generales del nuevo Código Civil y derechos e intereses; pero, también, de las vías
Comercial de la República Argentina”, Revista de la Facul- con que contaba para impugnarlos.
tad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacio-
nal de Asunción, 2017, p. 630). Para cumplir este cometido, el texto original
(9) También se puede ver: PAREDES, Tamara, “Proce- del RNPA (arts. 40, 43 y 44 dec. 1759/1972), es-
dimiento Sancionatorio Municipal de Faltas de Córdoba. tablecía la exigencia de que la notificación del
Análisis desde el principio de Tutela Administrativa Efec- acto contenga, bajo sanción de nulidad: a) la
tiva”, Advocatus, Córdoba, 2024. transcripción de los fundamentos y de la parte
(10) PERRINO, Pablo E., “El derecho a la tutela ad-
ministrativa efectiva”, AA.VV., “El derecho administrati- (11) PERRINO, Pablo E., “El derecho a la tutela admi-
vo hoy. 16 años después”, Ediciones Rap, Buenos Aires, nistrativa efectiva”, ob. cit., ps. 81-88.
2013, ps. 75 y ss.; CANOSA, Armando N., “La tutela ad-
ministrativa efectiva y las bases constitucionales del pro- (12) HALPERÍN, David A. - GAMBIER, Beltrán, “La no-
cedimiento administrativo”, RDA, 2014-91, 3, TR LALEY tificación en el procedimiento administrativo”, Depalma,
AR/DOC/6846/2013. 1989, Buenos Aires, ps. 3-4.

100 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Tamara Paredes - Jorge José Aita Tagle (h.)

dispositiva y b) la indicación de las vías recursi- notificado el interesado, formulase en tiempo y

vas disponibles y del plazo de interposición. forma los recursos pertinentes” (15).

Se ha dicho que la razón de este último re- Una anterior reforma del RNPA (dec.
caudo (o, este “plus de información”), se funda 1883/1991), mantuvo el recaudo y amplió su
esencialmente en la “fugacidad de los plazos” contenido (16); pero, modificó sustancialmente
y en la “innecesariedad del patrocinio letrado”, los efectos de su omisión o error al no establecer
esto es, en el hecho de que el particular puede ya la nulidad, sino el otorgamiento de un plazo
ampliado (60 días) para deducir el recurso ad-
no contar con patrocinio letrado en este mo-
ministrativo o la demanda judicial pertinentes
mento crucial (13).
Según se explicó, la solución se fundaba en
Por eso, resulta llamativo que esta exigencia, la necesidad de establecer un límite temporal a
prevista hace más de 100 años en el derecho una eventual impugnación por razones de segu-
español, donde se la denomina popularmente ridad jurídica (17).
“pie de recursos” (14); y más de 50 en el ámbito
federal, aun esté ausente en muchas provincias. Tal como suele suceder, algunos autores la va-
loraron positivamente (18); mientras que otros
Al explicar su importancia decía Rodríguez han sido críticos (19). Incluso, uno de sus pro-
Moro: “... al legislador no le bastó con el princi- motores reconoció algunos riesgos del siste-
pio general de derecho contenido en el art. 2° del ma (20).
Cód. Civil, de que la ignorancia de la Ley no ex-
cusa de su cumplimiento, pudiendo, por tanto, (15) RODRÍGUEZ MORO, Nemesio “Las notificaciones
haber dejado al particular que por sí ejercitase defectuosas”, Revista de Administración Pública, núm.
31, Madrid, 1960, ps. 153-154.
las acciones que estimase pertinentes en rela-
ción con la defensa de sus derechos, sino que (16) A la obligación de indicar los recursos y plazos, se
quiso establecer para la Administración la obli- añadió la de señalar si el acto agotaba la instancia admi-
nistrativa.
gatoriedad de que, al notificar, le hiciera saber al
administrado los recursos procedentes, la auto- (17) HALPERÍN, David A. - GAMBIER, Beltrán, “La no-
ridad y los plazos para ejercitar aquellos. Y a fin tificación en el procedimiento administrativo”, ob. cit., p.
46. La norma siguió, en lo esencial, el proyecto de refor-
de que su precepto resultase eficaz quiso que, ma que elaboraron los autores como apéndice a la obra.
en caso de no cumplirse en las notificaciones los
(18) CANOSA, Armando N., “Procedimiento adminis-
requisitos exigidos por la Ley, se considerasen trativo: recursos y reclamos”, Astrea, Buenos Aires, 2017,
nulas, a no ser en los casos excepcionales en que 3ra. ed., t. 2, p. 52.
lo hiciese constar así, o en los que, dándose por
(19) Así, por ejemplo, señalaba Hutchinson: “La solu-
ción anterior era más lógica (la notificación defectuosa
(13) GAMBIER, Beltrán, “Las notificaciones en el pro- no servía, excepto el conocimiento fehaciente del par-
cedimiento administrativo”, AA. VV., “Procedimiento ad- ticular —art. 44—), y por lo tanto el plazo para recurrir no
ministrativo”, Jornadas Nacionales sobre Procedimiento se iniciaba y además estaba de acuerdo con el informalis-
Administrativo, Ed. Ciencias de la Administración, Bue- mo a favor del administrado. Ahora se ha iniciado un `in-
nos Aires, 1998, p. 325. formalismo a favor de la Administración´” (HUTCHIN-
SON, Tomás, “Régimen de procedimientos administra-
(14) En tal sentido, ha explicado: “Se llama popular- tivos”, Astrea, Buenos Aires, 2010, 9ª ed., p. 304). Véase,
mente pie de recursos, por colocarse de ordinario al pie también: GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho ad-
o final del documento, a la advertencia o instrucción so- ministrativo y obras selectas”, FDA, Buenos Aires, 2016, t.
bre los recursos que pueden interponerse, el plazo y los 4: El procedimiento administrativo, cap. V-299 y ss.
órganos ante los cuales deben instarse, advertencia que
constituye uno de los requisitos tradicionales en la notifi- (20) Dijo Gambier: “Cuando propusiéramos estos
cación de los actos administrativos (...) La regulación del cambios normativos con el coautor de La notificación
pie de recursos en el procedimiento administrativo apa- en el procedimiento administrativo pensábamos que la
rece hace siglo y medio y ha variado muy poco desde en- solución abierta del régimen anterior debía tener un lí-
tonces” (IZU BELLOSO, Miguel José, “El ‘pie de recursos’ mite temporal. Y ello por razones de seguridad jurídica.
y la notificación de los actos administrativos”, Revista de Hoy creo que pese a la mayor seguridad jurídica desde
Administración Pública, núm. 193, Madrid, enero-abril la perspectiva de la administración —y a veces también
2014, p. 198). desde la perspectiva de los administrados— pueden

Suplemento Administrativo N.° 2 • 101

La tutela administrativa efectiva en la Ley de Bases: algunos avances concretos

La Ley de Bases vuelve al sistema original (en En definitiva, la ley ha eliminado el sistema de
el art. 1º bis, inc. g, ap. iii) al disponer que los saneamiento automático de notificaciones in-
plazos: “Se computarán a partir del día siguien- válidas por el transcurso del tiempo.
te al de la notificación, en la que deberá hacerse
saber al interesado los recursos administrativos Consideramos que la reforma es un avance en
que se pueden interponer contra el acto notifi- la defensa de los derechos de los particulares y,
cado y el plazo dentro del cual deben articularse también, resulta congruente con los principios
los mismos o, en su caso, si el acto agota la ins- enumerados el art. 1º bis LNPA; sin embargo, es
tancia administrativa. La omisión total o parcial cierto que puede verse afectada la seguridad ju-
de estos recaudos determinará automáticamen- rídica y quedarán algunos interrogantes respec-
te la invalidez e ineficacia de la notificación”. to de las eventuales vías de convalidación.
La reglamentación ha completado este recau- Por otra parte, este recaudo podría impedir
do en diversos aspectos.
que la administración continúe con su prácti-
Así, el decreto (art. 40 RNPA t.o. dec. 695/2024), ca de realizar notificaciones que colocan a los
luego de reiterar la exigencia y de aclarar el pla- particulares (y sus letrados) frente a la incerti-
zo en que debe practicarse la notificación (5 dumbre de si lo comunicado es o no un acto ad-
días), añade en su segundo párrafo: “La omi- ministrativo que debe ser recurrido en término
sión o el error en que se pudiera incurrir al efec- (v.gr.: los “dictámenes con el conforme de la au-
tuar tal indicación, no perjudicará al interesado toridad” (21), las “notas decisorias y notificato-
ni dará por decaído su derecho, y determinará rias” (22), etc.).
automáticamente la invalidez e ineficacia de la
notificación”. Más allá del debate acerca de la validez de este
modo de proceder, lo cierto es que la ausencia
Como puede advertirse, pese a que en la ley del pie de recursos impediría que comience el
solo se había fijado como causal de invalidación transcurso de los plazos.
a la “omisión total o parcial”, el decreto ha aña-
dido también al “error”, tal como estaba previsto Sin embargo, nos permitimos una observa-
anteriormente. ción.
Por otra parte, se agrega el tercer párrafo: “Ta- Sería deseable que el pie de recursos conten-
les previsiones serán igualmente aplicables a los ga siempre la indicación de si el acto pone fin
procedimientos especiales en que se prevean o no a la vía, el medio de impugnación (sea ac-
recursos judiciales directos”.

En consecuencia, pese a que la ley solo alude (21) Se ha dicho recientemente: “Una de las conse-
cuencias de este cambio es la proscripción de la práctica
a los “recursos administrativos”, la reglamenta- de notificar al interesado un dictamen con el agregado
ción ha mantenido la exigencia de que el recau- del conforme expedido por la autoridad con competen-
do se haga extensivo a los “recursos judiciales cia para decidir, pero sin aclarar que dicha notificación
directos”. constituye el acto que pone fin al procedimiento y, por
ende, sin mencionar en qué plazos y por qué vías debía
Finalmente, se dispone en el decreto: “...Toda ser recurrido el acto para no ser consentido. En virtud de
la reforma, de ahora en adelante en tal supuesto no habrá
notificación que hiciere en contravención de las notificación válida y no correrá el plazo de caducidad”
normas precedentes carecerá de validez” (art. (MAIRAL, Héctor A. - VERAMENDI, Enrique V., “La re-
44 RNPA t.o. dec. 695/2024). forma de la Ley de Procedimientos Administrativos”, La
Ley, 12/07/2024, 1, TR LALEY AR/DOC/1777/2024).
darse situaciones de indefensión en casos en los que el (22) Esto es, “las notas que, en ausencia de acto ex-
particular actúa en el procedimiento administrativo sin preso, remiten las autoridades administrativas a los ad-
patrocinio letrado —que son los más— desconoce las ministrados haciéndoles conocer una determinada deci-
consecuencias del paso del tiempo luego de que el acto sión” (COMADIRA, Julio R., “El acto administrativo: en
fue notificado, aunque defectuosamente” (GAMBIER, la ley nacional de procedimientos administrativos”, Laura
Beltrán, “Las notificaciones...”, ob. cit., p. 326). Monti —colab.—, La Ley, Buenos Aires, 2011, ps. 15-16).

102 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Tamara Paredes - Jorge José Aita Tagle (h.)

ción o recurso), su plazo y el órgano competen- Al respecto establece la norma: “...la solici-
te (23). tud de vista de las actuaciones producirá la
suspensión de todos los plazos para presentar
Esta última información puede resultar parti- descargos, contestar vistas, citaciones, emplaza-
cularmente relevante en el caso de los “recursos mientos o requerimientos, interponer recursos
judiciales directos”. Aunque volveremos sobre o reclamos administrativos, o promover accio-
ellos más adelante, recordemos que las nume- nes o recursos judiciales, salvo los de prescrip-
rosas leyes que establecen esta vía impugnativa ción, desde el momento en que se presente la
especial han previsto importantes diferencias solicitud, y se extenderá por todo el plazo fijado
en el trámite respecto de los órganos ante los para tomar la vista, el cual en ningún caso podrá
que deben ser presentados (en sede administra- ser inferior a diez [10] días”.
tiva o judicial) y los competentes para resolver-
los (juzgados o cámaras de diversos fueros). De este modo, se establece un plazo mínimo,
a lo que se agrega una pequeña reforma respec-
V. El pedido de vista suspensivo to del pedido de prórroga pues su denegatoria
Otro instituto fundamental para garantizar la debe ser notificada con 2 días de antelación al
tutela administrativa efectiva es la vista del ex- vencimiento del plazo original y, en caso con-
pediente: el derecho a acceder a las actuaciones trario, el plazo quedará automáticamente pro-
administrativas por parte del interesado duran- rrogado hasta 2 días después de que se haga
te todo el desarrollo del trámite. efectiva la notificación de lo resuelto respecto
de la prórroga (art. 1º bis, inc. g, ap. vi).
Se ha dicho que esta, para ser adecuada a los
parámetros constitucionales, debe ser: a) com- Estas soluciones han sido bien recibidas por
pleta; b) oportuna; c) informal; d) ilimitada y la doctrina (25). Por otra parte, tal como se ha
e) gratuita (24). señalado, la previsión permite superar las ob-
jeciones que se habían hecho a la norma regla-
La Ley de Bases le ha dado rango legal (art. 1º mentaria por interferir con el curso de plazos
bis, inc. g, ap. vii) al pedido de vista suspensi- fijados por ley respecto de recursos y acciones
vo (previsto anteriormente solo en el RNPA) y, judiciales (26).
además, ha ampliado sus efectos pues ya no se
limita a los plazos para interponer recursos ad- No obstante, recordemos que a partir de la re-
ministrativos y para promover acciones y recur- forma introducida al RNPA por el dec. 894/2017
sos judiciales (tal como lo hacía el art. 76 RNPA) el sistema de acceso y pedido de vista varía se-
sino también a otros plazos del procedimiento gún el expediente se tramite en soporte papel
(descargos, vistas, citaciones, etc.). o electrónico (art. 38 RNPA, t.o. dec. 894/2017)

(23) Un buen ejemplo es el art. 40.2 de la ley española (25) MAIRAL, Héctor A. - VERAMENDI, Enrique V.,
(Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Admi- “La reforma de la Ley...”, ob. cit.; ALDERETE, Manuel,
nistrativo Común de las Administraciones Públicas) que “Proyecto de Ley Bases y Puntos de Partida para la Li-
establece: “Toda notificación deberá ser cursada dentro bertad de los Argentinos. Principales modificaciones
del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto propuestas a la Ley Nacional de Procedimientos Admi-
haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la nistrativos 19.549”, La Ley, 04/01/2023, 1, TR LALEY AR/
resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía ad- DOC/15/2024; IVANEGA, Miriam M., “Gestión y función
ministrativa, la expresión de los recursos que procedan, pública”, elDial.com, Cita: elDial DC3384, p. 5.
en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante
el que hubieran de presentarse y el plazo para interpo- (26) MAIRAL, Héctor A. - VERAMENDI, Enrique V.,
nerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejer- “La reforma de la Ley...”, ob. cit. Al respecto se había di-
citar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente”. cho: “... un reglamento no podría alterar (modificándola)
Una versión similar, aunque sin indicación del órgano una disposición legal, y el art. 25 dice expresamente que
competente, se ha establecido en Mendoza (art. 150). el plazo procesal allí fijado es perentorio, y perentorei-
dad, entre otras cosas, significa que ni puede interrum-
(24) BUTELER, Alfonso, “La vista del expediente admi- pirse ni puede suspenderse (Fiorini). Nos parece buena
nistrativo”, Revista de la Escuela del Cuerpo de Abogados la idea, pero mala su implementación pues es anti-jurídi-
del Estado, Buenos Aires, Argentina, octubre 2021, Año 5, ca”. (HUTCHINSON, Tomás, “Régimen de procedimien-
N.º 6, pp. 275-278. tos administrativos”, ob. cit., p. 361).

Suplemento Administrativo N.° 2 • 103

La tutela administrativa efectiva en la Ley de Bases: algunos avances concretos

y la reglamentación (art. 38 RNPA t.o. dec. de dar seguridad jurídica y estabilidad a la acti-
695/2024), la ha mantenido sustancialmente. vidad administrativa.

Finalmente, el actual art. 76 del RNPA (t.o. Sin embargo, desde hace muchos años, se
dec. 695/2024) ha reiterado el efecto suspensivo postula que no existen obstáculos serios para
del pedido respecto de los plazos de interposi- prolongar los plazos de impugnación de la acti-
ción de recursos administrativos y para promo- vidad administrativa tanto en sede administrati-
ver acciones y recursos judiciales. va como judicial.
VI. La ampliación del plazo para recurrir Al respecto señalaba Perrino: “...no se entor-
administrativamente y para promover la de- pece la acción de la Administración ni se pone
manda judicial en jaque la seguridad jurídica y la estabilidad
de sus actos por la extensión de los plazos para
Es un lugar común destacar la brevedad (o la recurrir y demandar. Ello es así, ya que la regla
“fugacidad”) de los plazos de caducidad a los que impera en todas las legislaciones de proce-
que se encuentran sujetos los particulares para dimientos administrativos es la de la ejecutorie-
impugnar los actos administrativos. dad de los actos administrativos, motivo por el
cual la actividad administrativa no puede verse
Explicaba Muñoz: “...los plazos para cues-
interferida u obstruida por la deducción de re-
tionar en sede administrativa un acto de gra-
vamen que se considere ilegítimo son fugaces. cursos administrativos o acciones judiciales (...)
Son extremadamente fugaces —diez o quince Por tal motivo, salvo en aquellos supuestos en
días según el caso—. ¿Qué ocurre cuando este que la cuestión comprometida requiera una rá-
plazo vence sin que haya mediado impugna- pida solución y respuesta, no existen obstáculos
ción? Ocurre que el administrado pierde el de- serios para no prolongar los plazos de impugna-
recho de recurrir y, además, también pierde su ción de la actividad administrativa tanto en sede
derecho de fondo. Pues, si uno relaciona este administrativa como judicial” (28).
requisito con el del agotamiento de la vía ad-
Sin dudas, la ampliación del término para in-
ministrativa, el derecho de fondo no se pierde
terponer el recurso administrativo que agota la
vencido los noventa días para iniciar la acción
vía —y resulta la primera barrera al acceso a una
judicial, sino a partir del vencimiento de los diez
o quince días previstos para plantear los recur- tutela efectiva— parece razonable.
sos administrativos” (27). Es cierto que el análisis de la brevedad de este
La reforma ha duplicado el plazo de interposi- plazo depende notablemente de cuál haya sido
ción del recurso administrativo que agota la vía la tramitación previa al dictado del acto (29).
administrativa (usualmente, el jerárquico): el Sin embargo, ya que la ley ha mantenido un pla-
actual de 15 días ha sido ampliado a 30 días (art. zo general de impugnación resulta plausible
23 inc. d LNPA). que haya optado por una ampliación (30 días)
que puede garantizar mejor la defensa del par-
Lo mismo ha hecho con el plazo para interpo- ticular (30).
ner la demanda judicial: el actual de 90 días ha
sido extendido a 180 días (art. 25 LNPA). (28) PERRINO, Pablo E., “El plazo para deducir la pre-
tensión procesal administrativa en el Código Procesal
Sobre el punto caben formular algunas consi- Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos
deraciones. Aires”, JA, 2004-IV-1316, TR LALEY 0003/010916.
(29) Véase: MAIRAL, Héctor A., “Los plazos de caduci-
Tradicionalmente, la brevedad de los plazos dad en el Derecho administrativo argentino”, en AA.VV.,
de caducidad se ha justificado en la necesidad “Derecho Procesal Administrativo. Homenaje a Jesús
González Pérez”, Juan C. Cassagne —Dir.—, Hammurabi,
Buenos Aires, 2004, t. I, p. 882.
(27) MUÑOZ, Guillermo A., “Los plazos”, AA.VV., “Pro-
cedimiento administrativo”, Jornadas Nacionales sobre (30) Tal como ha señalado Bustelo: “Es que, por más
Procedimiento Administrativo, Ed. Ciencias de la Admi- razonable que aparezca a simple vista un plazo para in-
nistración, Buenos Aires, 1998, p. 44. terponer una acción judicial, el derecho a la tutela judi-

104 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Tamara Paredes - Jorge José Aita Tagle (h.)

La extensión del plazo de interposición de la Según el nuevo texto, la interposición de re-

demanda (180 días) también puede morigerar cursos y reclamos “interrumpe” el curso de
los riesgos de la pérdida del derecho de fondo. todos los plazos legales y reglamentarios, “in-
Por otra parte, frente a muchos plazos breves de clusive los relativos a la caducidad y prescrip-
caducidad y prescripción que ha fijado el nuevo ción”.
Cód. Civ. y Com. no se advierte ya una diferencia
irritante entre ellos. Aclara, además, que ese efecto subsiste has-
ta la “firmeza” del acto que ponga fin al proce-
VII. La interrupción de plazos por la articu- dimiento, sea por haber resuelto la cuestión de
lación de recursos administrativos o acciones
fondo, haber declarado la caducidad o haber
judiciales
hecho lugar al desistimiento.
La reforma ha procurado poner fin a la cues-
tión, largamente debatida, acerca de los efectos Luego, añade, que el mismo efecto tendrá la
de la interposición de recursos y reclamos res- interposición de recursos judiciales, aunque
pecto del plazo de prescripción (31). fueran deducidos ante tribunal incompetente.

El art. 1º bis inc. i establece: “...la interposi- Mairal y Veramendi han señalado algunas
ción de reclamos o recursos administrativos consecuencias prácticas de esta reforma que re-
interrumpirá el curso de todos los plazos lega- sulta interesante repasar (32).
les y reglamentarios aplicables, inclusive los re-
lativos a la caducidad y prescripción, aunque En primer término, destacan que la amplitud
aquellos hubieren sido mal calificados, adolez- de la previsión normativa al referirse a “la in-
can de defectos formales insustanciales o fue- terposición de reclamos o recursos administra-
ren deducidos ante órgano incompetente. Los tivos”, permitiría incluir entre ellos, a todos los
efectos interruptivos permanecerán hasta que recursos administrativos, así como al reclamo
adquieran firmeza en sede administrativa, se- impropio y el reclamo administrativo previo, y
gún corresponda: (a) el acto administrativo que ente caso, sin la distinción jurisprudencial for-
ponga fin a la cuestión; (b) el acto administrati- mulada entre el reclamo necesario y el innece-
vo que declare la caducidad del procedimiento sario para acceder a la instancia judicial.
administrativo; o (c) el acto administrativo que
haga lugar al pedido de desistimiento del proce- También estiman acertado que se haya inclui-
dimiento o del derecho. Igual efecto producirá do a la interposición de acciones y recursos ju-
la interposición de recursos o acciones judicia- diciales, aunque fueren deducidos ante tribunal
les, aunque fueren deducidos ante tribunal in- incompetente, sin que requiera la presencia de
competente”. un “error excusable”.

cial efectiva se verá de todos modos seriamente afectado Finalmente, subrayan también dos conse-
si la normativa prevé la necesidad de agotar previamen- cuencias interesantes de esta regla: a) que de-
te la vía recursiva administrativa y se establecen plazos
perentorios mucho más breves, justo allí donde más ex-
biera permitir mantener vigentes los plazos para
tensos deberían ser, entre otras razones, debido a que el presentar impugnaciones administrativas en el
particular puede —y generalmente lo hace— actuar sin caso de que se hubiera promovido tempestiva-
necesidad de contar con patrocinio letrado” (BUSTELO, mente una acción de amparo que luego es re-
Ernesto N., “Proceso administrativo y derecho a la tute-
la administrativa y judicial efectiva. Breves reflexiones a
chazada por motivos formales y b) que la misma
treinta años del retorno de la democracia”, Revista Argen- solución correspondería aplicar en el caso de
tina del Régimen de la Administración Pública - RAP, N.º interposición de una acción ordinaria improce-
430, julio 2014, p. 90). El comentario es aplicable a mu- dente debido a la existencia de un recurso judi-
chas provincias en las que el primer recurso necesario cial directo (33).
para agotar la vía tiene todavía un plazo similar.
(31) Un completo análisis se puede ver en: DURAND, (32) MAIRAL, Héctor A. - VERAMENDI, Enrique V.,
Julio C., “El efecto del reclamo administrativo previo so- “La reforma de la Ley...”, ob. cit.
bre el curso de la prescripción liberatoria”, RDA, 2004-
653, TR LALEY AR/DOC/8624/2012. (33) En similar orden de ideas VILLALTA.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 105

La tutela administrativa efectiva en la Ley de Bases: algunos avances concretos

Lógicamente, es necesario que la acción (de El mismo debate se reprodujo respecto del re-
amparo u ordinaria) haya sido articulada mien- clamo administrativo dando lugar a una serie de
tras se encontraba en curso el plazo del recurso interesantes fallos de la Corte mendocina (37).
administrativo o judicial.
Es que, la solución ha sido cuestionada res-
Por nuestra parte, nos permitimos agregar al-
gunas observaciones. pecto de las demandas o los reclamos no insta-
dos durante largos años y que lograban provocar
Resulta loable que la ley haya despejado el el efecto no deseado de tornar casi imprescrip-
debate y establezca el efecto interruptivo que tible el derecho.
implica “tener por no sucedido el lapso que
la precede e iniciar un nuevo plazo” (art. 2544 Lo cierto es que el Cód. Civ. y Com., apartán-
Cód. Civ. y Com.). dose en el punto del Proyecto de 1998 (38), ha
También lo es, que haya aclarado hasta cuán- puesto fin al debate siguiendo la opinión mayo-
do se mantiene ese efecto. ritaria (art. 2547 Cód. Civ. y Com.), y el mismo
camino ha seguido la reforma en el artículo en
Incluso, en el ámbito civil donde el efecto in- comentario (39).
terruptivo de la demanda era indudable (art.
3986 Cód. Civil), se encontraban controvertidos Pero, aciertan Mairal y Veramendi (40) al se-
sus alcances. ñalar que se advierten algunas dificultades in-
Durante décadas se debatió si la interrup- terpretativas en el caso del silencio.
ción provocada por la demandada se mantenía
mientras estuviera pendiente el proceso o si, en - R. Directo”, Semanario Jurídico, 1995-A, p. 351), aun-
cambio, luego de ella, podía comenzar un nue- que luego lo hizo por la contraria (TSJ Córdoba, Sala Civ.
y Com., 10/11/1998, “Giorgetti, Stella M. c. Fasina Eder
vo plazo. Carlos y otros”, Cita: TR LALEY AR/JUR/5105/1998), rati-
ficándola en posteriores pronunciamientos. Las Cámaras
Según la opinión mayoritaria, incluso de la Civiles también mostraron fallos contradictorios. Véase:
Corte Suprema de Justicia, el efecto interrupti- AITA TAGLE, Jorge (h.), “Prescripción durante el proceso
vo de la demanda se prolongaba todo el tiempo (un interesante giro jurisprudencial)”, Actualidad Jurídica
que dure el proceso (34). de Córdoba, N.º 80, julio de 2005, ps. 5062 y ss.
(37) Se puede ver un breve análisis de los argumentos
Sin embargo, la solución no fue pacífica en la divergentes entre la mayoría (conformada por Kemelma-
doctrina (35), ni en la jurisprudencia de nuestra jer de Carlucci y Romano) y la minoría (por Pérez Hualde)
provincia (36). en BUSTELO, Ernesto N., “Actualidad Provincia de Men-
doza 2/2006”, SJA, 27/12/2006, TR LALEY 0003/013006.
También resulta muy interesante, en este y otros aspectos
(34) CS, 26/04/1957, “Ditlevsen y Cía. Ltda., SA. Com., del tema: CORREA, José Luis, “La reclamación adminis-
Ind. y Exp. c. Nación”, Fallos, 237:452; entre otros. trativa interrumpe la prescripción y no podrá oponerse
(35) La divergencia es bastante antigua. Vaya, a modo mientras no exista pronunciamiento expreso. La Supre-
de ejemplo, la posición de Machado al señalar: “Se ha ma Corte por mayoría confirmó su postura. Necesidad de
seguido en el error, generalizado en nuestros tribunales, llamar a plenario”, LL Gran Cuyo, 2007 (noviembre), 1005,
de que la prescripción, una vez que ha tenido lugar, pro- TR LALEY AR/DOC/3193/2007.
longa su acción indefinida en el porvenir, confundiendo (38) El Proyecto de Código Civil de 1998 preveía una
los efectos de la interrupción con los de la suspensión solución distinta al disponer que la interrupción de la
(...) El tiempo se debe contar desde la última diligencia prescripción por demanda “dura hasta el dictado de la
judicial, porque la interrupción no continúa, no marcha; resolución que pone fin al proceso o, ante la inexistencia
por decirlo así, necesita de actos sucesivos para aniquilar de ésta, hasta la última actuación útil que obre en el expe-
el tiempo corrido...”. (MACHADO, José Olegario, “Expo- diente, salvo que exista imposibilidad legal de impulsar
sición y comentario al Código Civil argentino”, Lajouane, el proceso” (art. 2489).
Buenos Aires, 1903, t. 11, ps. 141-142).
(39) Aunque hay una diferencia sustancial entre am-
(36) Nuestro Tribunal Superior de Justicia se adhirió en bas al tratar los efectos de la caducidad y el desistimiento.
algún caso a la tesis minoritaria (TSJ Córdoba, Sala Civ. y
Com., Auto 178, 26/05/1994, “Transporte Manuel Belgra- (40) MAIRAL, Héctor A. - VERAMENDI, Enrique V.,
no SACIF c. García, Celestino y otro - Daños y perjuicios “La reforma de la Ley...”, ob. cit.

106 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Tamara Paredes - Jorge José Aita Tagle (h.)

Es que, tal como explican, el problema se judiciales directos” como vía procesal específi-
plantea al analizar algunas disposiciones que no ca para la impugnación de los actos administra-
parecen congruentes (arts. 1º bis inc. i, 26 y 31). tivos dictados por determinados órganos de la
administración.
Ya hemos visto la amplitud con la que se ha
regulado el efecto interruptivo de la prescrip- Según la opinión dominante, estos mal deno-
ción de los recursos y reclamos (art. 1º bis inc. i). minados recursos directos, no constituyen téc-
nicamente un recurso judicial (o una apelación)
En similar sentido establece el art. 26: “La de- sino una verdadera acción; por ello, si bien se
manda podrá iniciarse en cualquier momento procura un control judicial más expedito, debe
cuando se configure el silencio de la Adminis- garantizarse el “control judicial suficiente” (CS,
tración”. 1960, “Fernández Arias”, Fallos, 247:646) a través
de una revisión que permita la amplitud de de-
Sin embargo, el primer párrafo del art. 31 dis- bate y prueba (41).
pone: “El pronunciamiento acerca del reclamo
deberá efectuarse dentro de los noventa [90] Lo cierto es que, tal como se ha dicho, exis-
días de formulado. Vencido ese plazo, el intere- te una verdadera “maraña normativa” pues con
sado podrá requerir pronto despacho y, si trans- el correr de los años cada ley que ha regulado
currieren otros cuarenta y cinco [45] días, podrá alguna materia en la que interviene el Estado, y
aquel iniciar la demanda, la que podrá ser inter- eventualmente ha creado alguna autoridad de
puesta en cualquier momento, sin perjuicio de aplicación de sus prescripciones, ha conferido
lo que fuere pertinente en materia de prescrip- contra sus decisiones un recurso judicial (42).
ción”.
Algunas leyes se han limitado a establecer
Por eso, concluyen los autores: “...Existiría, en- esta vía impugnativa, fijar su plazo y el tribunal
tonces, una diferencia entre el silencio frente a competente para resolverla; otras, en cambio,
la interposición de recursos administrativos y han agregado alguna precisión respecto de su
del reclamo impropio, y el silencio frente a la in- trámite.
terposición del reclamo administrativo previo.
Esto ha generado una gran disparidad de solu-
“Consideramos que, en estos casos, por apli- ciones legales e importantes vacíos normativos
cación del principio pro actione, no cabrá per- que han sido colmados jurisprudencialmente
judicar al particular, por lo menos mientras no con criterios poco uniformes (43).
haya jurisprudencia de la Corte Suprema que
aclare la cuestión, y ello con efecto para el futuro (41) TAWIL, Guido S., “Administración y Justicia”, De-
solamente. En definitiva, la administración está palma, Buenos Aires, 1993, t. I, ps. 180 y ss.; GORDILLO,
obligada a decidir expresamente los recursos y Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras
reclamos que se le planteen (con lo cual queda selectas”, t. 2: La defensa del usuario y del administra-
en manos de la misma administración limitar do, FDA, Buenos Aires, 2014, cap. XIII-44; CASSAGNE,
los efectos interruptivos) y no cabe premiar el Juan Carlos, “La apertura a prueba en los llamados re-
cursos judiciales”, LA LEY, 1997-D, 667, TR LALEY AR/
incumplimiento de esa obligación perjudican- DOC/5617/2001; HUTCHINSON, Tomás, “Los llamados
do al particular”. recursos judiciales directos en el ordenamiento nacio-
nal: un régimen anómalo”, Revista de Derecho Público,
Tal como se puede advertir, pese a que se ha 2011-1: Control judicial de la jurisdicción administrativa
clarificado el efecto interruptivo de la prescrip- - I, Rubinzal-Culzoni, ps. 97 y ss.; MURATORIO, Jorge I.,
ción de los recursos y reclamos, continuarán “Algunas consideraciones acerca del recurso judicial di-
seguramente las divergencias en numerosos as- recto”, en AA.VV., “Tratado de derecho procesal adminis-
trativo”, Juan C. Cassagne —Dir.—, Buenos Aires, La Ley,
pectos. 2007, t. II, p. 636; entre otros.
VIII. Las reformas a los recursos judiciales (42) AVALOS, Eduardo, “El proceso contencioso admi-
directos nistrativo federal”, Alveroni, Córdoba, 2009, p. 88.
(43) Es que, tal como se ha señalado, a consecuencia
Es sabido que en nuestro ordenamiento jurí- del origen pretoriano del régimen procesal, no resulta
dico existe una enorme cantidad de “recursos posible inferir un criterio uniforme que permita sistema-

Suplemento Administrativo N.° 2 • 107

La tutela administrativa efectiva en la Ley de Bases: algunos avances concretos

En definitiva, actualmente coexisten “recur- afecta la seguridad jurídica y el derecho de acce-

sos judiciales directos” que presentan diferen- so a la justicia (48).
cias sustanciales en sus aspectos básicos, tales
como: los plazos de interposición (3, 5, 10, 15, Por eso, desde hace muchos años, se propug-
30 días) (44), los órganos ante los que deben ser na el dictado de una ley que regule estas cues-
presentados (en sede administrativa o judicial) tiones de manera unificada (49).
y los competentes para resolverlos [juzgados o
cámaras de diversos fueros (45)], así como en La Ley de Bases no ha cumplido con este an-
su tramitación (sustanciados en sede adminis- helo, pero, al menos, ha introducido cuatro re-
trativa o judicial, con o sin traslado al organismo formas relevantes en el art. 25 bis:
del que emanó el acto, con o sin previsión ex-
presa de la posibilidad de ofrecer prueba y ale- VIII.1. La unificación del plazo de interpo-
gar, etc.) (46). sición (30 días), derogando todas las prescrip-
ciones normativas especiales que establezcan
Luego de este breve repaso, se comprende plazos menores
que el panorama normativo haya sido calificado
como “desolador” y “caótico” (47), en tanto se Sobre el punto establece la norma en su pri-
mer párrafo: “Cuando en virtud de norma
expresa la impugnación judicial del acto ad-
tizar las reglas procesales en el marco de los recursos di-
rectos, toda vez que cada tribunal ha aplicado un propio
ministrativo deba hacerse por vía de recur-
criterio y, en parte, diferente de los otros tribunales (GA- so, el plazo para deducirlo será de treinta [30]
LLEGOS FEDRIANI, Pablo, “Recursos directos: aspectos días hábiles judiciales desde la notificación de
sustanciales y procesales”, Ediciones Rap, Buenos Aires, la resolución definitiva que agote la instancia
2008, p. 250). administrativa. Quedan derogadas todas las
(44) Un interesante repaso de las normas que fijan pla- prescripciones normativas especiales que esta-
zos sustancialmente más exiguos que el de 30 días (y su blezcan plazos menores”.
crítica) se puede ver en SANGUINETTI, Juan Carlos, “El
recurso directo como vía para la impugnación judicial de Sin dudas, resulta loable la unificación de los
sanciones administrativas”, RDA, 2020-129, 47, TR LALEY plazos y la expresa derogación de todos aquellos
AR/DOC/1419/2020.
que menores previsto en la “maraña legislativa”
(45) En el mismo trabajo citado en la nota al pie ante- a la que ya nos hemos referido.
rior, uno de los últimos sobre la materia, se indica que en
la actualidad tienen competencia para controlar sancio- VIII.2. La eliminación del control de admisi-
nes administrativas, según el caso, los fueros contencio- bilidad en sede administrativa
so administrativo federal, penal económico, criminal y
correccional federal, civil y comercial federal, comercial,
civil y laboral.
Al respecto establece el segundo párrafo: “En
ningún caso el órgano administrativo ante quien
(46) También se pueden ver las diversas soluciones se interponga el recurso judicial podrá denegar
previstas para aquellos recursos directos que tramitan su procedencia, debiendo limitarse a elevarlo al
ante la Cámara Federal en: CAPPONI, Agustina, “Recur-
sos directos ante la Cámara en lo Contencioso Adminis- tribunal competente. Salvo que se hubiese fija-
trativo Federal. Práctica procesal”, Revista de Derecho do un plazo menor, el plazo para la elevación del
Público, 2023-1: Procedimiento administrativo sanciona-
dor - I, Rubinzal-Culzoni, ps. 73 y ss. de las condiciones de admisibilidad, el trámite que habrá
(47) Al respecto se ha expresado: “En este caso se de dárseles, el plazo para la sentencia, etc. Varias veces se
presenta un lamentable y desolador panorama, pues el ha intentado poner remedio a esta situación, pero todos
increíble muestrario de procesos (‘recursos’) especiales los intentos han tenido, sin excepción, suerte adversa.
conspira contra una adecuada sistematización y cono- Por ello, la situación actual sigue siendo caótica”. (HUT-
cimiento del régimen adoptado, lo que perjudica la de- CHINSON, Tomás, “Los llamados recursos judiciales di-
fensa del particular. El legislador ha establecido estos rectos...”, ob. cit., ps. 96-97).
regímenes especiales, que tramitan ante instancias y (48) SANGUINETTI, Juan Carlos, “El recurso directo...”,
fueros diversos, sin ninguna esclarecida dilucidación sis- ob. cit.
temática; por el contrario, aquellos fueron legislados por
circunstancias eventuales y, hasta diríamos, poco serias. (49) TAWIL, Guido S., “Administración y Justicia”, ob.
Están dispersos en diversas normas que establecen pro- cit., t. I, p. 185; GALLEGOS FEDRIANI, Pablo, “Recursos
cedimientos distintos; generalmente nada dicen acerca directos...”, ob. cit., p. 266.

108 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Tamara Paredes - Jorge José Aita Tagle (h.)

expediente será de cinco [5] días. Si no se cum- VIII.3. El ofrecimiento de prueba y las pautas
pliere este plazo, el interesado podrá ocurrir di- de admisibilidad
rectamente ante el tribunal judicial”.
Otra cuestión que ha sido materia de preocu-
Hemos dicho que, pese a su errónea denomi- pación constante es la relativa al ofrecimien-
nación, los recursos directos constituyen verda- to, la admisibilidad y el diligenciamiento de la
deras acciones; de allí es lógico derivar que, en prueba en estos recursos (51).
principio, no corresponde aplicar la normativa
del Cód. Proc. Civ. y Com. que regula los recur- Sobre el punto, dispone el tercer párrafo: “En
sos. el recurso judicial deberá acompañarse la prue-
ba documental y ofrecerse todas las demás
Una consecuencia de ello es que la autoridad pruebas de que se intentare valer, cuya perti-
administrativa carece de competencia para ana- nencia y admisibilidad será evaluada por el tri-
lizar la admisibilidad del recurso (tal como lo bunal de conformidad con las pautas previstas
hace un tribunal a quo) y debe limitarse a remi- en el art. 364 del Cód. Proc. Civ. y Com.”.
tir el recurso (previa sustanciación en su caso) y
Si volvemos al punto de partida (que el recur-
el respectivo expediente al órgano judicial com- so es una acción), también es lógico derivar que,
petente. en principio, no resulta apropiado evaluar la ad-
misibilidad de la prueba a la luz de las reglas del
Pese a ello se ha señalado que alguna norma
recurso de apelación (arts. 260 Cód. Proc. Civ. y
le ha concedido esa facultad a la autoridad, y
Com.) (52).
otras, se la han atribuido con dudoso respaldo
legal (50). Pese a ello, prevalece en muchos tribunales
una interpretación estricta que ha sido critica-
Consideramos que esta norma debería erra-
da (53).
dicar esa práctica.
Es que, para mayor dificultad, muchas nor-
(50) Al respecto explica Sanguinetti: “El art. 83 de la ley mas remiten a las propias del recurso de ape-
20.091, por ejemplo, otorga a la Superintendencia de Se- lación, señalando, por ejemplo, que el recurso
guros la facultad de conceder o denegar el recurso direc-
to interpuesto contra sus actos. En materia de defensa de
será concedido “en relación” (lo cual conlleva
la competencia se ha suscitado, en lo que respecta a este que no se admita la apertura a prueba ni la ale-
punto, una situación por demás particular. Pese a que la gación de hechos nuevos - art. 275 Cód. Proc.
ley 25.156 no preveía expresamente dicha facultad, el se- Civ. y Com.).
cretario de Comercio —con sustento en las disposiciones
del Código Procesal Penal de la Nación, aplicable en vir-
tud de la remisión general del art. 56 de dicha norma— se (51) TAWIL, Guido S., “Administración y Justicia”, ob.
pronunciaba sobre la admisibilidad de los recursos di- cit., t. I, ps. 180 y ss.; CASSAGNE, Juan Carlos, “La apertu-
rectos interpuestos contra sus actos. En 2014 la remisión ra a prueba”, ob. cit.; GALLEGOS FEDRIANI, Pablo, “Re-
al referido código fue eliminada (mediante la ley 26.993), cursos directos...”, ob. cit., ps. 250 y ss.
no obstante, lo cual el secretario continuó atribuyéndo- (52) GALLEGOS FEDRIANI, Pablo, “Recursos direc-
se la facultad bajo análisis. Si bien la nueva Ley de De- tos...”, ob. cit., ps. 250 y ss.; CAPPONI, Agustina, “Recursos
fensa de la Competencia (ley 27.442) prevé la aplicación directos ante la Cámara...”, ob. cit., p. 82.
supletoria del Código Procesal Penal (art. 79), a nuestro
criterio el Secretario de Comercio no se encuentra fa- (53) Así se ha dicho que, en la práctica, se niega, inclu-
cultado para pronunciarse sobre la admisibilidad de los sive, el control fáctico mínimo que impone el principio
respectivos recursos, en tanto, tal como se explicó pre- de legalidad (TAWIL, Guido S., “Administración y Justi-
cedentemente, no nos encontramos ante una verdade- cia”, ob. cit., t. II, p. 395). En similar orden de ideas, se ha
ra apelación sino ante una acción, razón por la cual no expresado: “...suele ser tarea vana proponer prueba en al-
pueden aplicarse supletoriamente las disposiciones del guna que otra instancia judicial colegiada. Lo más usual
código procesal en materia de apelaciones. En tal sentido es que el tribunal prejuzgue sobre la prueba ofrecida y
se ha pronunciado recientemente la Sala II de la CCiv. y deniegue su producción, considerando que ella segura-
Com. Fed., en el caso ‘Compañía Industrial Cervecera SA mente será insuficiente para hacerle cambiar de parecer
y otro c. Anheuser Busch Inbev NVSA y otro s/ recurso respecto a las constancias del expediente administrativo”
queja CNDC’, 09/08/2019, elDial.” (SANGUINETTI, Juan (GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrati-
Carlos, “El recurso directo”, ob. cit.). vo...”, ob. cit., t. II, cap. I-28).

Suplemento Administrativo N.° 2 • 109

La tutela administrativa efectiva en la Ley de Bases: algunos avances concretos

Estas soluciones han sido sólidamente criti- Al respecto establece el cuarto párrafo: “Cuan-
cadas al señalar: “... la doctrina es conteste en do el acto administrativo recurrido hubiere im-
afirmar que, en la medida en que existan he- puesto una sanción pecuniaria su cumplimiento
chos controvertidos, los recursos directos deben no podrá ser exigido como un requisito de ad-
ser abiertos a prueba, ya que, de lo contrario, no misibilidad del recurso judicial. Quedan dero-
existiría un ‘control judicial suficiente’ y se afec- gadas todas las prescripciones normativas que
taría gravemente la garantía de tutela judicial dispongan lo contrario”.
efectiva, pudiendo incluso llegar a configurar-
se una verdadera denegación de justicia. Como Pese a que existe alto grado de consenso en
consecuencia de ello, son inconstitucionales la doctrina acerca de que esta exigencia en ma-
aquellas normas que limitan la producción de teria sancionatoria es inconstitucional, en tanto
prueba a las medidas para mejor proveer que resulta incompatible con la garantía de tute-
disponga el tribunal, las que establecen que el la judicial efectiva, el derecho de defensa y la
recurso será concedido en relación y cualquier presunción de inocencia (56); la Corte Supre-
otra que de modo directo o indirecto restrin- ma de Justicia la ha convalidado, exceptuando
solo aquellos casos en que se acredite que la
ja el derecho a producir prueba en sede judi-
magnitud del monto resulta desproporcionada
cial” (54).
a la concreta capacidad económica del apelan-
En este particular contexto, cabe preguntarse te (57).
qué impacto tiene esta norma que fija la oportu-
Sin dudas la eliminación de este recaudo re-
nidad en la que debe ser ofrecida la prueba (en sulta positiva.
el escrito del recurso), pero, también, las pau-
tas que debe analizar el tribunal para evaluar su Sin embargo, es claro que la proscripción
pertinencia y admisibilidad (art. Cód. Proc. Civ. del pago previo como condición de admisibili-
y Com.). dad del recurso, no obsta que la administración
pueda procurar su ejecución cuando el recurso,
Estimamos que esta nueva remisión a las dis- pese a haber sido admitido y encontrarse en trá-
posiciones del proceso ordinario en el que pre- mite, solo goce de efecto devolutivo (no suspen-
domina un criterio amplio (en tanto, solo prevé sivo).
que sean rechazadas las “manifiestamente im-
procedentes o superfluas o meramente dila- Recordemos que, por regla, la interposición
torias” - art. 364 Cód. Proc. Civ. y Com.) (55), de recursos administrativos y acciones judi-
debería poner en crisis aquella interpretación ciales no suspende los efectos del acto admi-
estricta, fundada usualmente en la necesidad nistrativo impugnado. Por ello, para evitar la
de evitar la ordinarización del proceso y que la ejecución, el particular debe requerir la suspen-
Cámara se convierta en una primera instancia. sión en sede administrativa y judicial. La cues-
tión es que la primera no suele dar resultado
VIII.4. La eliminación de la exigencia del positivo (58), por lo que, la suerte del particular
pago previo de la multa como condición de ad-
misibilidad (56) Se puede ver un completo repaso de los autores
en: SANGUINETTI, Juan Carlos, “El recurso directo”, ob.
Otra cuestión largamente controvertida ha cit. Asimismo, véase, entre otros: GUSMÁN, Alfredo S.,
sido la exigibilidad del pago previo de la multa. “Las sanciones administrativas”, Ad Hoc, Buenos Aires,
2022, ps. 195 y ss.
(54) SANGUINETTI, Juan Carlos, “El recurso directo”, (57) CS, 30/06/1999, “Agropecuaria Ayui SA s/ amparo”,
ob. cit. Véase, asimismo, las numerosas opiniones doctri- Fallos: 322:1284. El criterio ha sido reiterado más recien-
narias coincidentes allí citadas. temente en ib., 21/11/2019, “Micro Ómnibus Norte SA c.
Superintendencia de Riesgos del Trabajo s/ queja expte.
(55) Recordemos que el art. 364 Cód. Proc. Civ. y Com. Administrat.”, Fallos: 342:2075; entre otros.
dispone: “No podrán producirse prueba sino sobre he-
chos que hayan sido articulados por las partes en sus es- (58) Se ha dicho: “A la luz de la práctica en materia de
critos respectivos. No serán admitidas las que fueren ma- peticiones de suspensión en sede administrativa, puede
nifiestamente improcedentes o superfluas o meramente afirmarse que existe un marcado desdén hacia el insti-
dilatorias”. tuto que nos ocupa, observándose que no son pocas las

110 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Tamara Paredes - Jorge José Aita Tagle (h.)

dependerá de obtener la segunda, lo cual tam- tivo propio en el Reglamento de Contrataciones

poco resulta sencillo. Administrativas (dec. 1021/2001, en adelante,
RCAN).
Sin dudas, aquí subyace un problema más
profundo que no ha sido modificado: la ejecuto- Sin embargo, la amplitud con la que fue con-
riedad de las sanciones administrativas que no sagrado el principio de gratuidad del pro-
se encuentran firmes (59). cedimiento administrativo había permitido
augurar que se podría reavivar el debate acerca
En el ámbito provincial, en cambio, se advier- de la legalidad de las garantías de impugnación
te una tendencia a exigir la firmeza de las mul- en el procedimiento de licitación (61).
tas como requisito de su ejecutabilidad (v.gr.:
art. 450 Cód. Conten. Adm. y Trib. de la Ciudad En efecto, la Ley de Bases estableció en el art.
1º bis en su parte pertinente: “Los trámites ad-
Autónoma de Buenos Aires) (60).
ministrativos, incluyendo los recursos, reclamos
IX. El principio de gratuidad y las garantías y demás impugnaciones, serán gratuitos, sin
de impugnación en el procedimiento licitato- perjuicio de la obligación del interesado de su-
fragar los honorarios que pudieren correspon-
rio
der a sus letrados y representantes y a los peritos
La ley no ha previsto modificaciones espe- que él proponga”.
cíficas para los actos dictados durante el pro- No pretendemos ingresar en esta oportunidad
cedimiento de selección del contratista, cuyo en el debate acerca de la legitimidad de aquella
régimen impugnativo cuenta un marco norma- exigencia, que ha contado con opiniones favo-
rables (62) y críticas (63).
oportunidades en las que la pieza suspensoria es resuelta
con el fondo de la cuestión (desconociéndose, por tanto, Lo cierto es que el recaudo continúa vigente
todo carácter cautelar) o resulta directamente ignorada en la mayoría de las normas de la materia (64) y
por el órgano de la administración activa” (CANDA, Fa-
la reglamentación parece haber contrariado esa
bián O., “La suspensión de los efectos del acto en el pro-
cedimiento administrativo”, en AA.VV., “Amparo, medidas esperanza.
cautelares y otros procesos urgentes en la Justicia Admi-
nistrativa”, Juan C. Cassagne —Dir.—, Abeledo Perrot, Al respecto, establece actualmente el art. 3º bis
Buenos Aires, 2007, p. 355). (t.o dec. 695/2024): “Gratuidad. Los trámites en
(59) Véase, entre otros: GARCÍA PULLÉS, Fernando,
el marco de recursos, reclamos y demás impug-
“Principios del derecho administrativo sancionador”, naciones previstas en la Ley de Procedimientos
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2020, ps. 224 y ss.; GUS- Administrativos y en el presente reglamento son
MAN, Alfredo S., “Las sanciones administrativas”, ob. cit., gratuitos, con exclusión de aquellos en los que,
ps. 206 y ss.; SANGUINETTI, Juan Carlos, “El recurso di- por normativa específica, se exija el pago de una
recto”, ob. cit.
(60) En este sentido la doctrina ha explicado: “En el (61) MAIRAL, Héctor A. - VERAMENDI, Enrique V.,
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Có- “La reforma de la Ley...”, ob. cit.
digo Contencioso Administrativo y Tributario impide,
salvo norma específica en contrario, la ejecución judicial (62) MONTI, Laura M., “Las categorías jurídicas de la
de cualquier multa administrativa que no se encuentre preadjudicación y la precalificación en el ámbito de la
firme. Ello pues expresamente se establece que el apre- licitación pública”, LA LEY, 2000-C, 112, TR LALEY AR/
mio respecto de multas solo procede cuando estas se en- DOC/12189/2001.
cuentran “ejecutoriadas” (art. 450, Cód. Conten. Admin. (63) COMADIRA, Julio R., “La licitación pública”, en
y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), Curso de derecho administrativo, Julio R. Comadira -
habiendo entendido los tribunales que solo revisten tal Héctor J. Escola, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, t. I,
carácter las sanciones consentidas o respecto de las cua- Cap. XIV, ps. 818-819; TAWIL, Guido S., “¿El Fin de la Ga-
les se hubieran agotado las vías administrativas y judi- rantía de Impugnación en Materia Licitatoria?”, Derecho
ciales (...) De allí que, de haberse recurrido la multa en & Sociedad, N.º 29, 2007, ps. 21-35; entre otros.
tiempo y forma, en estos casos no es necesario solicitar
ni obtener una medida cautelar suspensiva de sus efec- (64) Un interesante análisis se puede ver en: MURA-
tos” (STUPENENGO, Juan A., “Ejecución judicial del acto TORIO, Jorge I., “Impugnación de los actos licitatorios”,
administrativo”, Astrea, Buenos Aires, 2017, ps. 86 y 90 y Revista de Derecho Público, 2020-2: Poder Ejecutivo- II,
jurisprudencia allí citada). Rubinzal-Culzoni, ps. 260 y ss.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 111

La tutela administrativa efectiva en la Ley de Bases: algunos avances concretos

tasa o suma de dinero por el desarrollo y organi- el fallo plenario el contratista debía necesaria-
zación de esa actividad estatal específica y con- mente impugnar administrativa y judicialmente
creta”. cada uno de los actos dictados durante la etapa
de ejecución para evitar la caducidad de sus de-
Como puede advertirse, se ha excluido expre- rechos.
samente de la gratuidad a aquellos casos en los
que la normativa específica exija el pago. La reforma ha fijado una solución distinta al
establecer (art. 23 inc. e) solo la carga de “cues-
X. La impugnación de actos contractuales tionar” el acto de forma expresa dentro del plazo
de 30 días, sin necesidad de agotar la vía o enta-
En el caso de los actos administrativos dicta- blar la demanda hasta que se hayan cumplido
dos durante la etapa de ejecución del contrato, 180 días de la extinción del contrato.
la falta de soluciones normativas precisas res-
pecto del régimen aplicable a su impugnación Al respecto dispone el art. 23: “El adminis-
administrativa y judicial ha dado lugar a largos trado cuyos derechos o sus intereses jurídica-
debates doctrinarios y a respuestas jurispruden- mente tutelados puedan verse afectados podrá
ciales contradictorias. impugnarlo judicialmente cuando: (...) e) Los
actos administrativos dictados durante la eje-
La reforma ha brindado una respuesta que
cución de contratos con el Estado Nacional, así
importa un avance en términos de tutela admi-
como con las demás entidades y órganos inclui-
nistrativa efectiva y seguridad jurídica.
dos en el inciso (a) del art. 1°, que el contratis-
Es que, sin dudas, las soluciones podían resul- ta haya cuestionado, en forma expresa, dentro
tar diametralmente opuestas según se siguiera de los treinta [30] días de serle notificados, se-
el criterio sentado por la Corte Suprema en los rán impugnables judicialmente hasta cumpli-
casos “Mevopal” (26/11/1985, Fallos: 307:2216), dos ciento ochenta [180] días de la extinción
“Serra” (26/10/1993, Fallos: 316:2454), “Gypo- del contrato, sin perjuicio de la aplicación de las
bras SA” (05/04/1995, Fallos: 318:441), o normas sobre prescripción que correspondan.
también, de acuerdo con el fijado en el Fallo ple- Al efecto no será necesario haber mantenido su
nario “Petracca” de la Cámara Nacional de Ape- impugnación administrativa o promovido la ju-
laciones en lo Contencioso Administrativo (65). dicial, o la de la denegatoria expresa o tácita de
ese cuestionamiento, durante dicha ejecución”.
No pretendemos repasar aquí las diversas
soluciones y sus fundamentos (66), pero, sí re- La doctrina ha dicho que, aunque la norma
cordar, al menos, que según lo establecido en refiere solo a “cuestionar” los actos dictados
durante la ejecución del contrato, sin requerir
(65) CNCAF, en pleno, 24/04/1986, “Petracca e Hijos específicamente que se lo haga mediante pre-
SA y otros v. Estado nacional - Ente Autárquico Mundial sentaciones calificadas como recursos o recla-
78”, LA LEY, 1986-D, 10. mos, lo más seguro sería recurrir a ellas (67).
(66) Véase, entre otros: CASARINI, Luis, “En torno a la
impugnación judicial de los actos administrativos dicta- La reglamentación (dec. 695/2024) no ha tra-
dos en la etapa de ejecución de un contrato administra- tado este punto de manera tal que subsiste el in-
tivo”, en AA.VV., “Una mirada desde el fuero contencioso terrogante.
administrativo federal sobre el derecho procesal admi-
nistrativo”, Marcelo A. Bruno Dos Santos —Dir.—, FDA, También se ha señalado que se trata de un
Buenos Aires, 2012, ps. 195-212; COMADIRA, Fernando plazo máximo (o, si se quiere, una opción) por
G., “Naturaleza jurídica de los contratos administrativos
y de los actos dictados durante su formación y ejecución: lo que nada impide al contratista a entablar an-
oportunidad y legitimación para su impugnación”, Revis- tes la demanda.
ta Argentina del Régimen de la Administración Pública,
RAP, N.º 253, ps. 27-76; DIEZ, Horacio Pedro, “La im- Contrataciones de la Administración Nacional”, Abeledo
pugnación de los ‘actos administrativos contractuales’”, Perrot, Buenos Aires, 2010, ps. 254 y ss.
en AA.VV., “Derecho Procesal Administrativo”, Juan C.
Cassagne —Dir.—, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. (67) MAIRAL, Héctor A. - VERAMENDI, Enrique V.,
2, ps. 1263-1284; REJTMAN FARAH, Mario, “Régimen de “La reforma de la Ley...”, ob. cit.

112 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Tamara Paredes - Jorge José Aita Tagle (h.)

Otra cuestión que, seguramente se planteará En esta ocasión, no pretendemos ingresar en

en los contratos de larga duración, es el proble- estos arduos debates; sino tan solo destacar que
ma relativo a la prescripción. se percibe hasta el momento en la doctrina una
Según hemos visto, la norma traslada el ini- valoración general positiva de las modificacio-
cio del plazo de caducidad de 180 días para in- nes introducidas por la Ley de Bases, tanto en
terponer la demanda del art. 25 LNPA hasta la las publicaciones (69) como en las disertacio-
extinción del contrato “serán impugnables judi- nes (70).
cialmente hasta cumplidos ciento ochenta [180]
días de la extinción del contrato...”); sin embar- Por nuestra parte, consideramos acertada la
go, parecer sugerir que igualmente correrá de consagración de los “principios fundamentales”
modo paralelo el plazo de prescripción (“...sin y, concretamente, el desarrollo de la tutela ad-
perjuicio de la aplicación de las normas sobre ministrativa efectiva. También, que la mayoría
prescripción que correspondan”).
de las modificaciones de trámite analizadas re-
En este caso, cabe remitirse a lo ya dicho res- sulten congruentes con ella.
pecto efecto interruptivo del curso de la pres-
cripción de los reclamos o recursos, y las dudas Lógicamente, el tiempo nos permitirá ir de-
que plantea la aparente contradicción entre las tectando con mayor precisión los aciertos y
normas implicadas (arts. 1º bis, inc. i, 26 y 31). errores de la reforma.
Sin embargo, hasta que sean resueltas, en el Creemos, también, que se trata de una opor-
caso de los reclamos será necesario considerar tunidad inmejorable para promover en algunas
las probables estrategias disponibles frente al si-
provincias la actualización de sus leyes de pro-
lencio (v.gr.: provocar el dictado de la resolución
antes del vencimiento del plazo de prescripción cedimiento administrativo.
a través de las vías administrativas y judiciales
pertinentes) y al acto denegatorio (v.gr.: evitar mismo que a sus autores, pero que fue una ‘puesta al día’
que adquiera “firmeza” a través de los recursos (‘aggiornado’ decimos vulgarmente),conforme los avan-
ces de la dogmática del Derecho Administrativo, más no
administrativos disponibles), al menos, para ‘derogado’ por contener alguna incompatibilidad jurídi-
postergar el inicio de su cómputo. ca que repugne algún principio constitucional” (COVIE-
LLO, Pedro J. J., “La confianza legítima en la reforma...”,
XI. Algunas conclusiones preliminares ob. cit.).
(69) MAIRAL, Héctor A. - VERAMENDI, Enrique V., “La
La ley ha mantenido los dos requisitos proce- reforma de la Ley...”, ob. cit.; VILLATA, Ricardo A., “Modi-
sales que condicionan el acceso a la justicia (el ficaciones de la Ley Bases...”, ob. cit. administrativos”.
agotamiento de la vía administrativa y los plazos
de caducidad para recurrir en sede administra- (70) Algunas se encuentran disponibles en la web con
libre acceso hasta la fecha. Por ejemplo, las de Pablo E.
tiva y entablar demanda judicial), y que muchos Perrino - Jorge I. Muratorio (Colegio de Abogados de la
consideran incompatibles con la tutela judicial Ciudad de Buenos Aires, 12 de julio de 2024, “La reforma
efectiva. Para ellos, seguramente, la reforma a la ley nacional de procedimientos administrativos”, dis-
puede ser una oportunidad perdida. ponible en: https://www.colabogados.org.ar/posicion/
nota.php?id=1384), Eduardo Avalos y Leonardo Massi-
Otros, en cambio, han visto un reconocimien- mino (Escuela de Abogados del Estado de Córdoba, 13
to a la LNPA y a sus autores (68). de agosto de 2024, “Ley de Bases y Derecho Administra-
tivo. Impacto y reformas”, disponible en: https://www.
youtube.com/watch?v=NZETuPOH5_c), Alfonso Buteler
(68) Ha dicho Coviello: “... frente a posiciones doctri- (TRLaLey - Redacción Jurídica, 28 de junio de 2024, “Ley
narias que desmerecieron la LNPA, la reforma introduci- Bases - Modificaciones a la Ley de Procedimiento Admi-
da a ella contiene, a mi modo de ver, un reconocimiento nistrativo. Por Alfonso Buteler”, disponible en: https://
legislativo a los valores que el texto anterior contiene, lo www.youtube.com/watch?v=82nNQ3P5dZo&t=305s).

Suplemento Administrativo N.° 2 • 113

Hacia una tutela judicial y
administrativa efectiva: reflexiones
desde la reforma constitucional de
1994 hasta la Ley Bases
Análisis de los presupuestos procesales de acceso
a la jurisdicción contencioso-administrativa

Desirée Riccieri (*)

Sumario: I. Introducción.— II. Tutela judicial efectiva.— III. Tutela ad-
ministrativa efectiva.— IV. Desafíos de la tutela judicial y administra-
tiva: agotamiento de la vía administrativa y plazos de caducidad en el
reclamo administrativo previo.— V. Epílogo.

I. Introducción servar la manifestación de sus efectos a lo largo

del proceso judicial, es decir, a la hora de pre-
Desde la reforma constitucional de 1994 has- sentar pruebas, alegatos y de obtener una sen-
ta la actualidad, la República Argentina ha expe- tencia fundada que aborde todos los aspectos
rimentado una notable evolución en su marco peticionados por las partes intervinientes e in-
jurídico-normativo, particularmente en lo que dudablemente asegure con certeza la posibili-
respecta a la garantía de la tutela judicial efec- dad de ejecución de esta, evitando que se torne
tiva, la cual se ha establecido como la piedra ilusoria.
angular del acceso a la justicia, constituyendo
uno de sus pilares fundamentales a la hora de No obstante, debo poner en resalto que dicha
proteger los derechos de los interesados. Una tutela efectiva no se circunscribe exclusivamen-
de las singularidades inherentes a esa tutela ju- te al ámbito jurisdiccional, sino que también se
dicial radica en que no se restringe meramen- extiende hacia el procedimiento administrati-
te a garantizar el acceso a la justicia, a ser oído vo mediante la “tutela administrativa efectiva”.
y a peticionar, sino que también podemos ob- Esta es manifestada a través del derecho al de-
bido proceso adjetivo, que comprende el dere-
cho a ser oído por parte de la administración, a
(*) Abogada, docente de Derecho Procesal Adminis-
trativo en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, ofrecer y producir prueba y obtener una deci-
auxiliar letrada del Juzgado de Familia Nro. 2 del Depar- sión fundada. En relación con el derecho a ser
tamento Judicial Lomas de Zamora. oído, Gordillo expresa que “el principio de oír

114 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Desirée Riccieri

al interesado antes de decidir algo que lo va a la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad

afectar no es solamente un principio de justicia: plena de las transgresiones de la ley y de los con-
es también un principio de eficacia; porque in- flictos jurídicos. La función del Estado de dere-
dudablemente asegura un mejor conocimiento cho, en general, es la de realizarse; lo que no es
de los hechos y por lo tanto ayuda a una mejor realizable nunca podrá ser derecho” (2). Por
administración además de a una más justa de- ello, debe estar presente en las distintas etapas
cisión” (1). del procedimiento administrativo, resguardan-
do la seguridad jurídica y promoviendo la pro-
El derecho de peticionar conlleva intrínseca- tección primordial del interés público.
mente la correspondiente obligación por parte
de la administración de proporcionar una res- En las líneas continuas realizaré un análisis
puesta adecuada y en un plazo razonable. Ante general sobre la evolución de esa garantía en el
el interrogante sobre las implicaciones cuando transcurso de los últimos 30 años en el derecho
la administración no emite un pronunciamien- administrativo argentino, las preguntas que me
to o lo hace de manera tardía, es imperativo realicé a la hora de comenzar el presente traba-
considerar las diversas técnicas o herramien- jo fueron: ¿cómo ha evolucionado la legislación
tas que proporciona la Ley Nacional de Proce-
argentina desde 1994 para fortalecer la protec-
dimientos Administrativos para contrarrestar
ción de los derechos mediante la tutela judicial
los efectos o perjuicios que puede generar esa
y administrativa efectiva?, ¿qué rol han desem-
ficción legal. Al respecto, podemos mencionar
peñado los tratados internacionales y la juris-
el amparo por mora, la configuración del silen-
cio de la administración o incurrir en queja ante prudencia en la promoción de esas garantías?,
el órgano superior. Sin perjuicio de ello, se pone ¿qué diferencias fundamentales existen entre
en manifiesto que esa inactividad de la admi- la tutela judicial y la administrativa en térmi-
nistración es contraria a los fundamentos de la nos de efectividad y aplicación en la práctica?,
tutela administrativa efectiva, ya que resulta ser ¿cuáles han sido los principales obstáculos his-
un obstáculo adicional que enfrenta aquel que tóricos para garantizar una tutela judicial efecti-
busca salvaguardar sus derechos. Y frente a las va?, y ¿qué impacto ha tenido la ley bases en la
disposiciones de la ley, surge el interrogante so- mejora de esas tutelas efectivas en comparación
bre si esas herramientas se inclinan hacia una con las normativas anteriores?Asimismo, en vir-
tendencia excesiva de defensa del Estado o real- tud de la extensión del presente artículo, debo
mente son medios que posee el interesado a fin mencionar que me centraré específicamente en
de poder contrarrestar esa inactividad formal. analizar el impacto y proyección de las tutelas
efectivas en los presupuestos procesales de ac-
Sin embargo, a mi juicio, no resulta congruen- ceso a la jurisdicción contencioso-administra-
te ni coherente afirmar la existencia de una tiva.
tutela administrativa efectiva frente a una admi-
nistración que no cumple con su deber de expe- II. Tutela judicial efectiva
dirse o lo hace de manera tardía.
En el orden nacional, la garantía de la tutela
En ese orden de ideas, la tutela administrati- judicial efectiva se desprende desde el Preám-
va efectiva actúa como un componente funda- bulo de la Constitución Nacional, donde se re-
mental del Estado de Derecho que, conforme leva, conforme expresa Cassagne, “el propósito
ha señalado la CS, la plenitud de ese Estado, “no que persiguieron los constituyentes al procla-
se agota en la sola existencia de una adecuada mar, entre los fines del Estado, el de ‘afianzar la
y justa estructura normativa general, sino que justicia’, configurando así un principio jurídico
exige esencialmente la vigencia real y segura del afín a la efectividad de la tutela judicial debida
derecho en el seno de la comunidad y, por ende, a los particulares” (3).

(1) GORDILLO, A., “Tratado de Derecho Administra- (2) CS, 21/12/1978, “Pérez de Smith, Ana M. y otro”.
tivo y Obras Selectas”, Teoría General del Derecho Admi-
nistrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Bue- (3) CASSAGNE, J. C., “El principio de la tutela judicial
nos Aires, 2013, 1ª edición, T. 8, p. 473. efectiva,” Thomson Reuters, RDA, 101-1321, 2015, p. 3.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 115

Hacia una tutela judicial y administrativa efectiva: reflexiones desde la reforma constitucional…

Asimismo, en el art. 18 de la Carta Magna se Dentro de los diversos Tratados Internacio-

encuentra expresamente la garantía de inviola- nales de Derechos Humanos reconocidos con
bilidad de defensa en juicio de la persona y de jerarquía constitucional, conforme el art. 75,
los derechos, estableciendo —entre otras co- inciso 22 de la CN, podemos destacar —entre
sas— que ningún habitante de la Nación po- otros— la Declaración Americana de los Dere-
drá ser penado sin juicio previo, fundado en ley chos y Deberes del Hombre, aprobada en la No-
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por vena Conferencia Internacional Americana en
comisiones especiales, o sacado de los jueces Bogotá Colombia, 1948, la cual recepta en su art.
designados por la ley antes del hecho de la cau- 18 el derecho de toda persona de poder concu-
sa. Esta es complementada con el art. 109 del rrir a tribunales para hacer valer sus derechos.
mismo texto constitucional, donde se veda al Asimismo, dispone la existencia de un proce-
poder ejecutivo del ejercicio de funciones judi- dimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo
ciales, respetando la forma republicana de go- ampare contra actos de la autoridad que violen,
bierno y garantizado el debido proceso. en perjuicio suyo, alguno de los derechos fun-
damentales consagrados constitucionalmente.
Cabe destacar, conforme expresan los arts.
116 y 117 de la CN, que corresponde a la Corte La Declaración Universal de Derechos Huma-
Suprema y a los tribunales inferiores de la Na- nos proclamada por la Asamblea General de las
ción, el conocimiento y decisión de todas las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de
causas que versen sobre puntos regidos por la 1948, consagra en su art. 10 el derecho de toda
Constitución, y por las leyes de la Nación, con persona, en condiciones de plena igualdad, a
las reserva del art. 75 inc. 12 y por los tratados ser oída públicamente y con justicia por un tri-
con las naciones extranjeras: de las causas con- bunal independiente e imparcial, para la deter-
cernientes a embajadores, ministros públicos y minación de sus derechos y obligaciones.
cónsules extranjeros: de las causas de almiran-
El art. 8° de Convención Americana sobre De-
tazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos rechos Humanos (Pacto de San José, firmada el
en que la Nación sea parte: de las causas que se 22 de noviembre de 1969) consagra la garantía
susciten entre dos o más provincias; entre una judicial como el derecho de toda persona a ser
provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos oída, con las debidas garantías y dentro de un
de diferentes provincias; y entre una provincia o plazo razonable, por un juez o tribunal compe-
sus vecinos, contra un Estado o ciudadano ex- tente, independiente e imparcial, establecido
tranjero. En estos casos la Corte Suprema ejer- con anterioridad por la ley, en la sustanciación
cerá su jurisdicción por apelación según las de cualquier acusación penal formulada contra
reglas y excepciones que prescriba el Congreso; ella, o para la determinación de sus derechos y
pero en todos los asuntos concernientes a em- obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
bajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en cualquier otro carácter.
los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá
originaria y exclusivamente. En conclusión, los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos con jerarquía constitu-
De seguido, debo hacer mención como uno cional en Argentina, como la Declaración Ame-
de los pilares fundamentales de la tutela judicial ricana de los Derechos y Deberes del Hombre,
efectiva a la acción de amparo, que ha sido in- la Declaración Universal de Derechos Huma-
corporada a la Constitución Nacional en su art. nos y la Convención Americana sobre Derechos
43 a partir de la reforma de 1994, posee origen Humanos, garantizan el derecho fundamental
pretoriano a partir de los fallos “Siri” y “Kot”, y de toda persona a acceder a la justicia de ma-
garantiza el derecho de toda persona de inter- nera igualitaria y con las debidas garantías. El
poner la acción expedita y rápida de amparo plexo normativo no solo consagra el derecho de
contra todo acto u omisión de autoridades pú- acudir a tribunales para hacer valer derechos
blicas o de particulares que en forma actual o fundamentales, sino que también aseguran un
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, proceso justo y equitativo ante la ley, esencial
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los para proteger y promover la dignidad y los de-
derechos y garantías de los ciudadanos. rechos de cada individuo. Por ende, podemos

116 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Desirée Riccieri

concluir que esa garantía de tutela judicial efec- con la garantía de la tutela administrativa efec-
tiva, en menor o mayor medida, se encontra- tiva, para ello debemos remitirnos a su anterior
ba receptada implícitamente hace más de 30 art. 1° inc. f, acápites 1, 2 y 3, el “debido proceso
años en el derecho argentino, sin embargo, en la adjetivo” que encuentra su estructura en 3 as-
práctica, ¿se ve garantizada tal como es mencio- pectos fundamentales, conforme lo he comen-
nada por la doctrina y receptada en la normativa tado anteriormente: 1) el derecho a ser oído,
jurídica vigente? 2) el derecho a ofrecer y producir prueba y 3) el
derecho a obtener una decisión fundada.
III. Tutela administrativa efectiva
Ahora bien, debemos destacar que la ley de
Al igual que la tutela judicial efectiva, la tutela bases dispone en su art. 25 la incorporación
administrativa encuentra sus raíces en la Cons- del art. 1º bis a la ley 19.549, que, entre otros
titución Nacional, en los principios básicos de principios, recepta expresamente el de la tute-
protección de los derechos humanos y de de- la administrativa efectiva como uno de los fun-
bido proceso, tales como el de legalidad, defen- damentales del procedimiento administrativo.
sa, razonabilidad e igualdad, donde sentaron Asimismo, identifica como un cuarto aspecto
las bases para el desarrollo de mecanismos que de los mencionados recientemente, que los pro-
permitieran a los ciudadanos cuestionar actos cedimientos administrativos tramiten y conclu-
de la administración pública, garantizar el dere- yan en un plazo razonable, por decisión escrita
cho a la defensa y el acceso a la justicia. y expresa, disponiendo que la administración
está obligada a dictar resolución expresa y a no-
No debo dejar de mencionar los tratados in- tificarla en todos los procedimientos cualquiera
ternaciones con jerarquía constitucional a par- que sea su forma de iniciación.
tir de la reforma de 1994, que contribuyeron
directamente a la iniciación y progreso de la tu- Lo mencionado resulta un fortalecimiento a
tela administrativa efectiva. la tutela administrativa efectiva, toda vez que
garantizaría una mayor transparencia y celeri-
Desde la perspectiva jurisprudencial, la doc- dad en la gestión administrativa, con el fin de
trina de la Corte Suprema de Justicia de la promover una administración más responsable,
Nación ha introducido por primera vez la expre- prudente y justa (5), acorde a los nuevos princi-
sión “tutela administrativa efectiva” en el fallo pios consagrados en el nuevo texto normativo,
“Astorga Bracht, Sergio y otro c. COMFER C dto. tales como la buena administración, transpa-
310/1998 s/ amparo ley 16.986”, donde expresó rencia, confianza legítima, y la eficiencia buro-
que el art. 18 de la CN y las convenciones inter- crática.
nacionales de derechos humanos, que cuentan
con jerarquía constitucional resguardan el dere- IV. Desafíos de la tutela judicial y adminis-
cho a la tutela administrativa y judicial efectiva trativa: agotamiento de la vía administrativa
(arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana y plazos de caducidad en el reclamo adminis-
de los Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 trativo previo
de la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, 8° y 25 de la Convención Americana sobre Conforme señala Perrino, “la realidad de-
Derechos Humanos, 2° inc. 3° aps. a y b, y 14 inc. muestra que el derecho de acceso a la juris-
1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y dicción contencioso administrativa a menudo
Políticos) (4). sufre diversas e indebidas trabas derivadas en
algunos casos, de regulaciones inapropiadas, y
En la Ley Nacional de Procedimientos Admi- otras veces, de interpretaciones judiciales des-
nistrativos (ley 19.549), previo a las modificacio- acertadas” y que esas dificultades para alcanzar
nes efectuadas por la Ley de Bases y Puntos de la revisión judicial del comportamiento admi-
Partida para la Libertad de los Argentinos (ley nistrativo resultan “doblemente cuestionables
27.742), contábamos de —forma implícita— pues, además de generar situaciones de priva-
ción de justicia, esconden en muchas ocasio-
(4) CJ, 14/10/2004, “Astorga Bracht, Sergio y otro c.
COMFER C dec. 310/1998 s/amparo ley 16.986”. (5) Art. 25 de la ley 27.742.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 117

Hacia una tutela judicial y administrativa efectiva: reflexiones desde la reforma constitucional…

nes una equivocada tendencia a sobreproteger a su planteo como defensa dentro del plazo de
al Estado, situación esta última que frecuente- prescripción (8).
mente, termina operando como un incentivo
para que la Administración actúe ilegítimamen- Doctrinariamente, el requisito del agotamien-
te” (6). to de la vía administrativa suele ser cuestiona-
do, ya que, como expresa Monti, esa crítica suele
En igual sentido, Hutchinson manifiesta que tener fundamento en que parte la doctrina ma-
la LNPA establece diversos plazos perentorios nifiesta que “constituye un ritualismo inútil, o
que condicionan el acceso a la instancia judi- dilata en forma innecesaria la defensa de los
cial (7). derechos de los particulares en sede judicial, o
se trata de un privilegio estatal excesivo, cons-
Al momento de acceder a la jurisdicción, pirando así contra el derecho a la tutela judicial
además de los requisitos generales exigibles a efectiva”, pero lo que se pretende, en verdad, es
los particulares, el proceso contencioso-admi- “la debida tutela de los intereses particulares” y
nistrativo establece, como condición adicio- “procurar la legitimidad de la actuación estatal
nal, el agotamiento de la vía administrativa, el por la legalidad y la razonabilidad, otorgándole
cual puede llevarse a cabo mediante 2 vías, por a la Administración la posibilidad de enmendar
un lado, la vía recursiva, la cual se desarrolla a sus propios errores” (9).
través de la interposición de recursos adminis-
trativos cuando pretendemos impugnar actos El reclamo administrativo previo constituye
administrativos de alcance particular. un requisito indispensable de forma previa a
acudir a la vía judicial, y ha sido objeto de di-
Ahora bien, en relación con la vía reclamato- versas interpretaciones y debates a lo largo de
ria, debemos acudir al reclamo impropio cuan- los últimos 30 años, los cuales han influido en
do lo que se pretende impugnar es un acto de la aplicación de la garantía de la tutela judicial
alcance general y al reclamo administrativo pre-
efectiva.
vio a la demanda judicial (arts. 30 a 32 LNPA)
cuando nos referimos a hechos u omisiones por La Ley de Emergencia Económica Financiera
parte de la administración, sobre el cual me ex- 25.344 sancionada el 19 de octubre de 2000 in-
playaré más adelante. trodujo cambios significativos en el reclamo ad-
ministrativo previo, Hutchinson opina que estos
Como segundo presupuesto de acceso a la
han sido en desmedro del particular en virtud
instancia judicial, debemos mencionar el cum-
de que “ha alterado la tradición de la ley 3.952 ya
plimiento de la presentación de la demanda ju-
que modificó el principio de que no existe plazo
dicial dentro del plazo de caducidad establecido
para su interposición, salvo el de la prescripción
en el art. 25 LNPA, el cual, previo a la reforma
de la ley constaba en un plazo de 90 días hábi- de la acción”, ya que “mientras la LNPA no traía
les judiciales, actualmente ha sido ampliado a —en el caso del silencio denegatorio del recla-
180 días hábiles judiciales, adicionando que no mo administrativo previo— plazo alguno para
habrá plazo para impugnar las vías de hecho iniciar la acción, consecuente con el derecho
administrativas sin perjuicio de lo que corres- del particular de optar por esperar la obligato-
ponda en materia de prescripción, asimismo, ria decisión del órgano competente, la reforma
se pone en resalto que la falta de impugnación de la ley 25.344 exigía que la demanda se ins-
de actos que adolezcan de nulidades no obstará taure dentro del plazo de noventa días conta-
dos a partir del vencimiento de los treinta días
(hábiles administrativos) desde la presentación
(6) PERRINO, P. E., “El Derecho a la Tutela Judicial
Efectiva y el Acceso a la Jurisdicción Contencioso Admi-
nistrativa”, Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzo- (8) Art. 43 de la ley 27.742
ni, año 2003-I, pp. 257/294.
(9) MONTI, L. “Agotamiento de la vía administrativa y
(7) HUTCHINSON, T., “Ley nacional de procedimien- tutela judicial efectiva” en Estudios de Derecho Público
tos administrativos Ley 19.549. Comentada, anotada y [ALONSO REGUEIRA ENRIQUE M., dir.], Asociación de
concordada con las normas provinciales”, Astrea, Buenos Docentes, Buenos Aires, diciembre de 2013, 1ª edición,
Aires, 1987, 1ª reimpresión corregida, Tomo 1, p. 464. pp. 317-318.

118 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Desirée Riccieri

de pronto despacho” (10), por lo cual esta mo- testar la demanda” exponiendo que ese régimen
dificación generó varios debates en relación a la ha sido modificado en perjuicio de la tutela judi-
garantía de inviolabilidad de defensa en juicio cial efectiva (13).
(art. 18 CN).
A partir del fallo “Gorordo” en el año 1999 (14),
García Pullés, al tiempo de examinar las mo- la Corte se aparta de su doctrina anterior en los
dificaciones que introdujo la ley 25.344 en los casos “Cohen” y “Construcciones Taddia SA”, al
arts. 30, 31 y 32 de la LNPA, expresó que la apli- pronunciarse a favor de la revisión de oficio por
cación del plazo de caducidad del art. 25 al parte del juez sobre el cumplimiento de los re-
ámbito del reclamo administrativo previo pre- quisitos de admisibilidad de la acción procesal
sentaba serias objeciones constitucionales, que administrativa antes de la traba de la litis. El Alto
se agravaban por el modo estableciendo en la Tribunal argumenta que, para poder analizar el
nueva regulación legal, en cuanto esta trans- fondo de una demanda, es fundamental verifi-
forma el sistema del silencio la de la ley por un car ciertos requisitos procesales que permiten al
sistema de acto ficto, incompatible con los prin- juez la posibilidad de desestimar de forma ofi-
cipios que rigen el procedimiento administra- ciosa la demanda en una etapa preliminar, sin
tivo, ello en virtud de que “impone el plazo de perjudicar el equilibrio entre las partes. Asimis-
caducidad al ámbito de las pretensiones civiles mo, resalta que, además de los requisitos del
contra la Administración Pública y crea un siste- Cód. Proc. Civ. y Com., en los procesos conten-
ma de silencio como acto ficto que contraviene cioso-administrativos se deben cumplir requisi-
la obligatoriedad de la competencia administra- tos específicos establecidos en la ley 19.549, los
tiva y la razonabilidad en la regulación de acce- cuales el juez está facultado a verificar. La Cor-
so a la tutela judicial efectiva” (11). te menciona que la revisión de oficio de estos
requisitos también está prevista en diversas le-
Conforme señala Gordillo, desde los orígenes, yes federales y códigos procesales administra-
cuando se hablaba de la “indemandabilidad del tivos provinciales, lo que refuerza su decisión.
soberano” se admitía de todos modos que el Po- Finalmente, el tribunal determina que, dada la
der Ejecutivo podía contestar la demanda sin naturaleza de los plazos de caducidad estableci-
oponer la falta de venia legislativa y esa regla si- dos en la ley 19.549, el juez de primera instancia
guió vigente luego del dictado de las leyes 3952 tiene la facultad de examinar de oficio su cum-
y 11.634, como referencia, hace alusión a la doc- plimiento y rechazar la pretensión si no se cum-
trina de la Corte en el fallo “Perezlindo, Zenón plen, en conformidad con el art. 337 del Cód.
Evaristo y otra c. Nación” (12) “queda librado Procesal.
al representante del Poder Ejecutivo nacional
aceptar directamente la controversia judicial En ese sentido, la ley 25.344 del año 2000 re-
cuando tal requerimiento al reclamo adminis- cepta en su art. 12 la sustitución del art. 31 de
trativo no se ha cumplido”. En ese sentido, dicho la ley 19.549, adicionando que los jueces no po-
autor expresa que “el juez no podía exigir de ofi- drán dar curso a las demandas mencionadas en
cio que se acreditara haber efectuado el reclamo los arts. 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en
para proveer la demanda, pues era un privilegio forma previa el cumplimiento de los recaudos
de la administración que esta usaría o no al con- establecidos en esos artículos y los plazos pre-
vistos, nótese que se ha vuelto una obligación
(10) HUTCHINSON, T., “Régimen De Procedimien- para los jueces la verificación del cumplimiento
tos Administrativos ley 19.549 - Decreto reglamentario de los requisitos de admisibilidad.
1759/1972, texto ordenado 1991 según reformas introdu-
cidas por decreto 1883/1991. Con remisión al texto cons-
titucional de 1994”, Astrea, Buenos Aires, 2014, 9ª edición (13) GORDILLO, A., “Tratado de Derecho Administra-
actualizada y ampliada 2ª reimpresión, p. 195. tivo y Obras Selectas, T. 4, El procedimiento administrati-
vo”, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
(11) GARCÍA PULLES, F. R., “Tratado de lo contencioso 2016, 11ª ed. ahora como 1ª ed. del Tratado de derecho
administrativo 1”, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, 1ª ed., administrativo y obras selectas, p. 546.
pp. 527-528.
(14) CS, 4/02/1999, “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée
(12) CS, 25/11/1955, “Perezlindo, Zenón Evaristo, y María c. Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Edu-
otra c. Nación”. cación)”.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 119

Hacia una tutela judicial y administrativa efectiva: reflexiones desde la reforma constitucional…

Actualmente, se advierte que, con la reforma las normas es uno de los fines supremos del Po-
introducida por la Ley Bases, en 2024, se ha eli- der Judicial de la Nación, y que, la declaración
minado el párrafo del art. 31 in fine, en relación de inconstitucionalidad de una disposición le-
con el control de oficio que debían efectuar los gal es un acto de suma gravedad institucional y
jueces del cumplimiento de los recaudos y pla- una de las más delicadas funciones susceptibles
zos en la vía impugnatoria y reclamatoria, de- de encomendarse a un tribunal de justicia. Por
biendo analizar y examinar como se llevará en ello, debe ser considerada como ultima ratio del
la práctica ese control de oficio, lo cual, resul- orden jurídico, el artículo debía interpretarse de
ta difícil prever con exactitud sus efectos a largo una forma adecuada, teniendo en cuenta que
plazo. el plazo de caducidad solo rige cuando el recla-
mo sea resuelto expresamente en contra del in-
Finalmente, en relación con el famoso pla- teresado, es decir, cuando haya una resolución
zo de caducidad establecido en el art. 25 del denegatoria, y no cuando se hubiera producido
decreto-ley, cabe destacar que la modificación el silencio de la administración. Esa interpreta-
efectuada al art. 31 por la Ley de Emergencia ción se encuentra en congruencia con lo nor-
Económica Financiera ha dado lugar a diversas mado por los arts. 10 y 26 de la LNPA.
interpretaciones, al respecto, se pone en resal-
to que el artículo establecía que “(...) el pronun- ¿Qué establece la Ley Bases sobre el plazo de
ciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse caducidad en el reclamo administrativo previo?
dentro de los noventa [90] días de formulado. ¿Hubo modificaciones al respecto? El art. 31
Vencido ese plazo, el interesado requerirá pron- LNPA, con la modificación efectuada, ha queda-
to despacho y si transcurrieren otros cuarenta y do redactado de la siguiente forma: “El pronun-
cinco [45] días, podrá aquel iniciar la demanda, ciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse
la que deberá ser interpuesta en los plazos pe- dentro de los noventa [90] días de formulado.
rentorios y bajos los efectos previstos en el art. Vencido ese plazo, el interesado podrá reque-
25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en rir pronto despacho y, si transcurrieren otros
materia de prescripción (...)” esa peculiar redac- cuarenta y cinco [45] días, podrá aquel iniciar la
ción ha constituido diversas interpretaciones y demanda, la que podrá ser interpuesta en cual-
confusiones entre la doctrina y jurisprudencia, quier momento, sin perjuicio de lo que fuere
toda vez que el interrogante planteado era: si la pertinente en materia de prescripción. El Poder
administración no se expide, ¿rige el plazo de Ejecutivo nacional, a requerimiento del organis-
caducidad del art. 25 LNPA?; y si es así, ¿a partir mo interviniente, por razones de complejidad o
de cuando se empezaría a contabilizar? emergencia pública, podrá ampliar fundada-
mente los plazos indicados, se encuentren o
El 22 de noviembre de 2012, la respuesta a no en curso, hasta un máximo de ciento veinte
dicho interrogante fue proporcionada por la [120] y sesenta [60] días respectivamente. La de-
Procuradora Fiscal, Dra. Laura Monti, en el dic- negatoria expresa del reclamo podrá ser recurri-
tamen emitido en el caso “Biosystems” (15), al da en sede administrativa. La demanda judicial
cual la Corte se remite, donde expresa que no deberá ser interpuesta por el interesado dentro
era necesario declarar la inconstitucionalidad del plazo de ciento ochenta [180] días hábiles
del art. 31 LNPA —conforme lo había efectuado judiciales de notificada dicha denegatoria ex-
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con- presa o, en su caso, de notificada la denegatoria
tencioso Administrativo Federal (Sala III)— ya expresa del recurso administrativo que hubiera
que se debe interpretar que el término de ca- intentado contra aquella. Esto último, sin per-
ducidad del art. 25 de la LNPA no se aplica en juicio de la opción que el administrado tiene de
caso de que exista silencio por parte de la ad- recurrir en sede administrativa la denegatoria,
ministración, es decir, solo va a regir el plazo de conforme lo previsto en el art. 23, inc. c) final”.
prescripción en el caso de que la administración
no emita un pronunciamiento. La Dra. Monti De esta manera, se prevé expresamente que,
resaltó que el control de constitucionalidad de habiendo presentado el reclamo y en su caso, el
pronto despacho facultativo, la demanda puede
(15) CS, 11/02/2014, “Biosystems SA c. EN - MO Salud ser interpuesta en cualquier momento, siempre
- Hospital Posadas s/ contrato administrativo”. teniendo en cuenta los plazos de prescripción,

120 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Desirée Riccieri

y en el caso de que exista una denegatoria ex- to, este no podrá exceder de sesenta [60] días y
presa en sede administrativa establece el plazo vencido el plazo que corresponda, el interesado
de 180 días hábiles judiciales para interponer podrá dar por configurado el silencio de la Ad-
la demanda judicial, y la posibilidad de recurrir ministración, constituyendo un gran aporte a la
esa denegatoria en sede administrativa, lo que celeridad y eficacia del procedimiento adminis-
anteriormente no estaba previsto, ello conforme trativo.
lo previsto en el art. 23, inc. c) final, lo que con-
figura una herramienta más a favor del admi- V. Epílogo
nistrado, ya que en los casos en que no deseen
expresamente acudir a la vía judicial e intentar En síntesis, el examen de la evolución de la
de concluir el procedimiento en la sede admi- tutela judicial y administrativa efectiva en Ar-
nistrativa, tienen la opción de recurrirlo en esa gentina en los últimos 30 años focalizado en los
etapa. La nueva redacción del artículo otorga presupuestos procesales pone de manifiesto un
mayor certeza jurídica al administrado, evitan- sistema jurídico en constante transformación
do cualquier tipo de ambigüedad. que aspira a mejorar el acceso a la justicia y a
salvaguardar los derechos de los particulares,
Finalmente, entre las modificaciones efectua- ello conforme se desprende de los nuevos prin-
das por la Ley Bases en relación con el presente cipios incorporados a la ley 19.549.
acápite, debo destacar la recepción expresa de
los plazos de prescripción en su art. 22 LNPA, Sin embargo, persisten desafíos significativos
que anteriormente no se encontraban inmer- que obstaculizan la efectiva realización de dicha
sos, disponiendo que el plazo de prescripción tutela, lo que constituye un objetivo aún por al-
para solicitar la declaración judicial de nulidad canzar. Este propósito demanda un compromi-
de un acto administrativo de alcance particular so sostenido por parte de las instituciones, así
será de diez [10] años en caso de nulidad abso- como de la administración y los distintos pode-
luta y de dos [2] años en caso de nulidad relati- res intervinientes, para superar las limitaciones
va, desde notificado el acto. Y asimismo, se pone que restringen su eficacia. En última instancia,
en resalto, a favor de la tutela administrativa y la viabilidad de la tutela efectiva no solo radica
judicial efectiva, la eliminación de la necesidad en su reconocimiento normativo, sino también
de interponer un pronto despacho, como estaba en su correcta aplicación, la cual debe ser objeto
prescripto anteriormente, estableciendo de esta de supervisión y promoción para asegurar que
forma que si las normas especiales no previeren el Estado de derecho se traduzca en una justicia
un plazo determinado para el pronunciamien- tangible y efectiva para los particulares.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 121

Luces y sombras del impacto de
las modificaciones de la Ley de
Bases al procedimiento tributario

Diana M. Queirolo (*)

El objetivo del presente trabajo es el intento rada como un procedimiento especial en virtud
de delinear algunos de los alcances —y sus efec- de la facultad establecida en cabeza del Poder
tos— que trajo al procedimiento tributario, la Ejecutivo en el art. 2° de la ley 19.549. Ello así,
sustancial modificación de la ley 19.549 (y a su porque el dec. 9101/1972, y con posterioridad,
reglamento), mediante la llamada Ley de Bases el dec. 722/1996 (al fusionarse la DGI en AFIP),
y Puntos de Partida para la Libertad de los Ar- se ratificó la especialidad de las disposiciones
gentinos, ley 27.742 (1). del procedimiento tributario, que son propias,
expresas y, muchas veces, diferentes a las del
Para situarnos en perspectiva, es imprescin- administrativo.
dible partir de la relación entre ambos proce-
dimientos. Y podemos decir que, figurativa- De allí que, partiendo de la autonomía nor-
mente, el procedimiento administrativo es la mativa, y sin desconocer las vinculaciones en-
“madre nodriza” del tributario. Si bien la ley tre uno y otro, fuimos catalogando o esquemati-
11.683 es del 12 de enero de 1933, está conside- zando las cuestiones cuyas modificaciones pue-
den impactar —aunque con diverso efecto— en
(*) Abogada y escribana UNLP. Especialista en el procedimiento fiscal: los principios generales
Derecho Tributario por la Facultad de Derecho de la del procedimiento administrativo; la supleto-
UBA. Profesora adjunta interina de la materia “Procesos riedad; la remisión expresa y aquello que queda
y procedimientos tributarios” en la Facultad de Derecho por reglar y/o definir.
de la UBA. Docente en distintas maestrías, posgrados y
especializaciones en Tributación, Derecho Financiero y
Tributario del país. Autora de diversas publicaciones de la
Veamos:
especialidad. Participante en proyectos de investigación
UBACYT. I. En primer lugar, resulta innegable que “los
nuevos principios generales del procedimiento
(1) Aclaración preliminar: no se encuentran abarcadas
todas y cada una de las modificaciones, sino que realicé administrativo” que se agregan en forma expre-
una selección arbitraria de temas puntuales, quedan sa en el art. 1° bis, vienen a ensanchar la esfera
otros tantos para una próxima entrega. Abreviaciones: de los principios que llamamos “estatuto de de-
AFIP (Administración Federal de Ingresos Públicos); DGI rechos y garantías de los contribuyentes”.
(Dirección General Impositiva); CSJN (Corte Suprema
de Justicia de la Nación); PGN (Procuración General de
la Nación); CNACAF (Cámara Nacional de Apelaciones
De tal forma, los principios de juridicidad, ra-
Contencioso Administrativo Federal); TFN (Tribunal zonabilidad, proporcionalidad, buena fe, con-
Fiscal de la Nación); DR (decreto reglamentario). fianza legítima, transparencia, tutela adminis-

122 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Diana M. Queirolo

trativa efectiva y la simplificación se incorporan cer” (3), “Aaron Bonder” (4), “Fischman” (5), y
como principios propios. está la causa “Cosena Seguros” (6) con la posi-
ción del dictamen de la PGN (7).
El debido proceso adjetivo (derecho a ser
Destacamos la incorporación de la eficiencia
oído, derecho a ofrecer y producir prueba, y a
burocrática, que dispensa al administrado de
una decisión fundada), se ven ahora amplifica- aportar como prueba aquella documental ela-
dos con el concepto de “tutela administrativa borada por la propia administración centraliza-
efectiva”, en el que se adiciona el plazo razona- da o descentralizada, siempre y cuando el inte-
ble en la duración del procedimiento que debe resado haya expresado su consentimiento a que
ser informado a los interesados. sean consultados o recabados dichos documen-
tos. Tema que me parece que hay que vincular
En ese sentido, deberá compaginarse la du- con el secreto fiscal (art. 101 de la ley 11.683),
porque dice que, cuando se trate de informes ya
ración de los procedimientos con la necesidad
elaborados por un órgano administrativo, estos
de articular pronto despacho y los efectos —ne- deberán ser remitidos en el plazo de 10 días a
gativo o positivo— del silencio. Pensemos, por contar desde su solicitud (8).
ejemplo, en la ley 11.683 tenemos algunos pla-
zos reglados, ver el art. 41 que establece como A su vez, se agrega que la administración po-
requisito del acta de constatación la citación a drá recabar datos por medios electrónicos a
la audiencia que se fijará en una fecha no ante-
(3) Fallos 335:1126, “Losicer Jorge Alberto y otros c.
rior a los 5 días ni superior a los 15 días del la- BCRA resol. 169/05 (EXP. 105666/86 SUM FIN 708 s/”, del
brado de esta; y que el juez administrativo debe 26/06/2012.
pronunciarse después de la audiencia o en un (4) Fallos 336:2184, “Bonder Aaron (Emperador
plazo no mayor de 2 días (al respecto, ver el fallo Compañía Financiera SA) y otros c. Banco Central de
la República Argentina s/BCRA s/ resol. 178/93”, del
“Aucena” (2), en donde se declaró la nulidad del
19/11/2013.
sumario por incumplimientos de los plazos fija-
(5) Fallos 332:1492, “Recurso de hecho deducido por la
dos en la ley); el art. 77 que prescribe un plazo actora en la causa Fiszman y Compañía SCA c. Dirección
de 10 días para que se expida el superior del juez General Impositiva”, del 23/06/2009.
administrativo en el recurso de apelación de la (6) “Cosena Seguros SA c. DGA s/recurso directo de
clausura; art. 78 que prevé un plazo de 10 días organismo externo”, Expte. CAF 62966/2019/CA1-CS1,
para que se expida la autoridad del Organismo del 03/04/2023.
en el supuesto de decomiso; después tenemos (7) Más allá de la conocida jurisprudencia de la
Corte Suprema respecto de la garantía penal del plazo
el plazo de 20 días para resolver el recurso de
razonable, su consagración y aplicación expandida
reconsideración del art. 80; y el art. 74 del DR a diversas materias, nos importa analizar si es válida
1397/1979 que ordena la resolución del recurso esa doctrina en materia tributaria. ¿Es correcta la
aplicación de la garantía penal del plazo razonable en
de apelación en el plazo de 60 días. el procedimiento ante el Tribunal Fiscal de la Nación?
¿Cómo debe analizarse lo que la Corte Suprema llama:
Además, habrá que ver ahora cómo impactan análisis global del procedimiento? ¿A quién debe
los fallos de la Corte (en materia de sanciones) atribuirse los lapsos de inactividad procesal?
en donde se aplicó el principio de plazo razona- (8) Pensando en la AFIP y el secreto fiscal hay que
ble para declarar prescripta la multa. No me voy considerar que cuando la Corte atenuó el rigorismo
de la prohibición legal, lo hizo en los casos en que el
a detener en los requisitos de procedencia por- propio autor y en cuyo interés fue establecido el secreto
que excede la idea de las presentes líneas, sino de las manifestaciones, hubiera pedido o consentido
que los remito a los fallos de la CSJN en “Losi- expresamente que se trajera como prueba en el juicio
seguido contra terceros, otros que el fisco, y aún así a
condición de que su declaración no contuviera datos
(2) “Aucena SA s/ inf. Ley 11.683”, fallo emanado referentes a otros contribuyentes (desde sus más antiguos
del Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 3, del precedentes en Fallos 191:235; 193:109; 196:575 y 581;
24/11/1998. 206:419, entre otros más recientes: 344:1411).

Suplemento Administrativo N.° 2 • 123

Luces y sombras del impacto de las modificaciones de la Ley de Bases al procedimiento tributario

través de sus redes o bases estatales o median- Y me quiero detener en la vista de actuacio-
te consulta a plataformas de intermediación u nes. Puntualmente, estaba regulada en el art. 76
otros sistemas. del dec. 1759/1972, que únicamente preveía la
suspensión de los plazos en dos casos: para re-
Resta señalar la adquisición del rango legal de currir administrativamente o para la impugna-
la obligación de hacer saber al interesado con ción judicial. Con la ley 27.742 se la jerarquizó
la notificación del acto administrativo de los re- en el art. 1° bis, apart. g) punto VII ampliando los
cursos existentes y los plazos para su articula- supuestos y detallando inicio y fin de esta. Asi-
ción, indicando, en su caso, si aquel agota la vía mismo, el dec. 695/2024 reglamentó los porme-
administrativa, antes estipulado en el art. 40 del nores y detalles en los arts. 38 y 76.
dec. 1759/1972.
La solicitud de vista de actuaciones produci-
Encontramos el expreso reconocimiento de la rá la suspensión de todos los plazos (salvo el de
gratuidad, la celeridad, economía, sencillez, efi- prescripción) para: presentar descargos, contes-
cacia y eficiencia en el trámite, a los que se su- taciones de vistas, citaciones, emplazamientos o
man el obrar de buena fe y lealtad. requerimientos, interponer recursos o reclamos
administrativos, promover acciones o recursos
Quedan ratificados los principios del infor-
judiciales. Suspende desde el momento en que
malismo a favor del administrativo siempre que
se presente la solicitud y se extenderá por el pla-
se trate de exigencias formales no esenciales y
zo fijado para tomar vista, que nunca podrá ser
que puedan ser cumplidas posteriormente (con
inferior a 10 días hábiles administrativos.
la consecuente recalificación de los recursos); la
innecesariedad del patrocinio letrado (excepto En la particularidad de la materia tributaria, el
que se trate de una cuestión jurídica y para no problema de interpretación del alcance del en-
vulnerar el derecho de defensa del administra- tonces art. 76 del DR 1759/1972 se presentó con
do); el característico instrucción e impulso de las posiciones encontradas entre Tribunal Fis-
oficio propio de la administración y la búsqueda cal de la Nación y la Alzada, la Cámara Nacio-
de la verdad material. nal de Apelaciones en lo Contencioso Adminis-
II. Desde otra perspectiva de análisis, el art. trativo Federal. El TFN (verbigracia, las Salas A y
116 de la ley 11.683 prevé la aplicación de la ley D) hacían lugar a los planteos del Fisco relativos
de procedimientos administrativos en forma su- a la improcedencia formal del recurso (si eran
pletoria. De allí que, como lógica consecuencia, determinaciones de oficio) o cosa juzgada (en
podemos decir que el nuevo texto impactará en caso de multas o repeticiones) por entender que
el contenido de todo el Título I sobre aquellos la solicitud de vista del contribuyente en las ac-
supuestos no previstos por la ley fiscal. tuaciones administrativas no suspendía el pla-
zo para recurrir ante el TFN. Basándose en que
En esa línea, resulta trascendental indicar di- el procedimiento ante ese tribunal se encuentra
versos temas que fueron modificados por la Ley previsto en el Título II de la ley 11.683, que no
de Bases. preveía la aplicación supletoria de la ley 19.549.

Por un lado, adquirieron legal jerarquía Por su parte, las cinco salas de la Cámara
normas contenidas en el dec. reglamentario mantuvieron un criterio unánime: revocaron
1759/1972, como, por ejemplo, plazos para la re- esos pronunciamientos por entender que de-
misión de expedientes al superior jerárquico o, bían interpretarse armónicamente los arts. 76
incluso, los recurridos a la justicia (véase que en y 166 de la ley 11.683. El razonamiento seguido
la ley 11.683 tenemos plazos previstos más cor- fue el siguiente: si la solicitud de la vista de ac-
tos (verificados los recaudos formales, elevar al tuaciones producía la suspensión del plazo para
juez competente la clausura preventiva, el deco- la impugnación judicial previsto en el art. 25 de
miso, en el plazo de 24 hs.) y el deber de infor- la ley 19.549, de modo semejante, y por analo-
mar el plazo de la duración del procedimiento. gía, cabía atribuir el mismo efecto suspensivo al
Solicitudes de prórroga y la de vista de actuacio- recurso ante el TFN. Adicionando que, tal inter-
nes. pretación, resultaba más compatible con el ejer-

124 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Diana M. Queirolo

cicio del derecho de defensa y respetuosa del lo remarco, porque puede ser una trampa para
resguardo al acceso a la jurisdicción. inadvertidos). Asimismo, trae la posibilidad de
obtener copia del soporte electrónico, y si es pa-
En el fallo “Macoser” (9), los jueces de la Sala pel, las copias del expediente, siempre a cargo
III expusieron: ¿cuál sería el sentido de conce- del requirente.
der la vista si ello podría llevar a perder el plazo
para apelar? ¿O de qué le serviría al particular III. En un tercer aspecto, tanto en la ley 11.683
preparar su defensa, si luego no la podrá ejer- así como también en su reglamento, el dec.
cer? 1397/1979, encontramos remisiones expresas
a la ley 19.549 y a su decreto reglamentario, las
A modo de ejemplo, podemos listar varios fa- que sí producen un efecto inmediato, porque (y
llos: “Asociación Mutual de Asociados y Adhe- perdón la obviedad), son normas que se aplican
rentes del Centro Sportivo Belgrano” (10); “Lau- directamente.
mann, Marcelino” (11); “Polit SA” (12); “SUPE”;
“Tarditti Cereales SA” (13); “Durán, Ariel Jor- Un ejemplo de ello, y de los más significativos,
ge” (14). es el envío que establece el art. 74 del DR a los
arts. 12 y 23 de la ley de procedimientos admi-
Pero, cuidado, porque hay un fallo de la Sala nistrativos.
II, en “Bao Rodríguez, Maximino” (15), que dis-
tinguió entre la solicitud de prórroga (que no Recordemos que el art. 74 del decreto regla-
suspende el plazo) y la vista de actuaciones. mentario de la Ley de Procedimiento Tributario
tiene previsto un recurso para poder cuestionar
Por su parte, hay que prestar atención a lo dis- actos administrativos individuales, que, en su
puesto por el art. 38 del dec. 1759/1972, porque origen, fue concebido como “residual”, en cuan-
distingue entre la vista de expedientes soporte to no fuera procedente lo reglado expresamente
papel y los expedientes electrónicos. Y con re- por las vías optativas y excluyentes en el art. 76
lación a los expedientes electrónicos (TAD) hay de la ley 11.683, o sea, resoluciones determinati-
una diferencia: una cosa es la consulta, sin sus- vas de impuesto, que impongan sanciones y de-
pensión de plazos, que es automática y no re- negatorias de repetición.
quiere solicitud expresa del interesado, lo pue-
Lo cierto es que la actividad del organismo re-
de realizar el usuario o apoderado, si el trámite
caudador exorbitó las vías originalmente pensa-
se encuentra en curso se deja una constancia de
das y, en la actualidad, son múltiples y variados
toma de vista.
los actos que generan derechos y obligaciones
Distinto es la “vista” que suspende, porque para los contribuyentes cuya impugnación pue-
en el art. 38 del decreto reglamentario se pres- de ser realizada por este procedimiento residual.
cribe que hay que requerirlo expresamente (y Como por ejemplo, las liquidaciones de antici-
pos y otros pagos a cuenta, sus actualizaciones
e intereses (16); las liquidaciones de actualiza-
(9) CNACAF, Sala III, “Macoser SA (TF 22607-I) c. DGI”,
06/05/2008, Expte. 15.839/05.
ciones e intereses cuando simultáneamente no
se discuta la procedencia del gravamen (17); los
(10) CNACAF Sala I, “Asociación Mutual de Asociados actos que declaran la caducidad de planes de fa-
y Adherentes”, 30/03/2010. cilidades de pago y/o las liquidaciones efectua-
(11) CNACAF, Sala IV, “Lauman, Marcelino (TF 32490- das como consecuencia de dicha caducidad; los
I) c. DGI”, 08/02/2011. que declaran y disponen la exclusión del Régi-
(12) CNACAF, Sala IV, “Polit SA”, 04/12/2007. men Simplificado para Pequeños Contribuyen-
tes (18); mediante los cuales se intima la devo-
(13) CNACAF, Sala V, “Tarditti Cereales SACIFIA (TF lución de reintegros efectuados en concepto de
27015-I) c. DGI”, 19/09/2009.
(14) CNACAF, Sala II, “Durán, Ariel Jorge Ramón (TF (16) Conf. art. 56, DR 1397/1979.
25267-I) c. DGI”, 09/02/2010.
(17) Conf. art. 57, DR 1397/1979.
(15) CNACAF, Sala II, “Bao Rodríguez, Maximino (TF
32150-I) c. DGI”, 18/10/2012. (18) Conf. art. 26, ley 26.565 y sus modif.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 125

Luces y sombras del impacto de las modificaciones de la Ley de Bases al procedimiento tributario

Impuesto al Valor Agregado por operaciones de y aparece expedita la judicial a través del meca-
exportación; las intimaciones cursadas de con- nismo estipulado en el art. 23 de la LPA, lo que
formidad con lo previsto en el art. 14 de la ley importa otorgar al contribuyente la facultad de
11.683, entre otros. impugnación del acto en un proceso de ple-
no conocimiento, que abarca la posibilidad de
El citado recurso del art. 74 del DR se encuen- oponer defensas, ofrecer pruebas y, en definiti-
tra habilitado para ante el director general, aun- va, de ejercer de forma plena su derecho de de-
que, en los hechos ha sido delegado a los jue- fensa en sede judicial, ante el fuero contencioso
ces administrativos de la estructura dentro de administrativo federal (en CABA); o federal (en
la DGI, posibilidad que otorga el art. 10 del dec. el interior del país).
618/1997. De allí que sea un recurso en carác-
ter de apelación al director (de resolver un juez Si bien es cierto que la aludida impugnación
administrativo inferior jerárquico); o de recon- judicial tampoco tiene carácter suspensivo res-
sideración si la resolución que se impugna fue pecto de los efectos que —en orden a la posibi-
resuelta por el mismo director general. lidad de exigencia compulsiva de la obligación
tributaria— derivan del mencionado acto inti-
El trámite es “sin sustanciación”, lo que equi- matorio, ha de puntualizarse que siempre cabrá
vale a decir que, en principio, no habrá apertura para el contribuyente la posibilidad de solici-
a prueba ni alegatos. El plazo para la resolución tar y obtener en aquella sede la tutela preven-
del recurso es de 60 días hábiles administrativos tiva que corresponda, vinculada con la deman-
y requiere dictamen jurídico previo. da judicial entablada. O solicitar, nuevamente,
Vale la pena indicar que su tramitación, por la medida cautelar. En este último supuesto, en
expresa aplicación de la regla general estipula- general, lo que sucede es que se inicia un nuevo
da en el art. 12 de la ley 19.549, no tiene efec- expediente, distinto del que tramitó la medida
tos suspensivos, circunstancia que habilita a la cautelar autónoma que caducó al dictarse la re-
AFIP para ejecutar sus actos, excepto que, la au- solución que resuelve el recurso.
toridad entienda que deba otorgarse dicho efec-
Aquí el tema novedoso aparece con la amplia-
to en los siguientes supuestos: 1) por razones de
ción del plazo para interponer la demanda ju-
orden público; 2) cuando la ejecución del acto
traiga aparejado mayores perjuicios que su sus- dicial porque, de 90 días pasó a 180 días hábiles
pensión; 3) cuando exista nulidad absoluta y judiciales, lo que implica que el acto tiene pleno
que, por la ley 27.742, se adiciona “ostensible”. efecto y puede ser ejecutado por la administra-
ción. Y lo que vemos es que, si bien por un lado
Aquí cabe aclarar que, ante la negativa del se prevé el plazo más extenso para la impugna-
juez administrativo de suspender los efectos del ción judicial (ahora 180 días), el problema será
acto recurrido, resulta bastante corriente que concatenarlo con la posibilidad de ejecución del
los contribuyentes planteen medidas cautelares acto por parte de la AFIP. Recuerdo un fallo, ais-
autónomas en sede judicial (sobre todo cuando lado, en una causa “Halliburton Argentina SA”,
se trata de actos que intiman al pago, a los efec- donde la Sala IV de la CNACAF (19), resolvió la
tos de frenar esas intimaciones), hasta tanto se ampliación de la medida cautelar en atención a
resuelva la apelación del art. 74 en sede admi- la urgencia de la situación, a fin de que se ex-
nistrativa. Las medidas cautelares que se pue- tienda su vigencia al marco del proceso judicial,
den lograr en esta instancia son las que llama- y para salvaguardar sus derechos. Ello, so pena
mos “cautelares autónomas”, y se dictan con un de que se declare la caducidad de la medida so-
límite de tiempo expreso, es decir que, la medi- licitada en caso de no presentarse la correspon-
da otorgada caducará a los 10 días desde la noti- diente demanda impugnativa, conforme lo pre-
ficación del acto que agote la vía administrativa visto en el art. 8 de la ley 26.854 y en el art. 207
(según art. 8°, ley 26.854, llamada “Ley de Medi- del Cód. Proc. Civ. y Com.
das Cautelares contra el Estado”).
(19) Sentencia del 27/10/2020, muy específica, porque
En ese marco, continuando el iter, una vez re- el planteo recaía en la aplicación al caso de un fallo de la
suelto el recurso, se agota la vía administrativa Corte Suprema in re “Rectificaciones Rivadavia”.

126 • 30 AÑOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 Diana M. Queirolo

IV. Finalmente, y no por ello menos importan- Por último, y aunque no tenga la prescripción
te, quedan pendientes definiciones de la auto- del art. 25 bis, ¿cómo juega el inc. d) del art. 23
ridad recaudadora en cuanto a las implicancias que dispone que ningún recurso administrati-
de los nuevos estándares. vo susceptibles de agotar la vía administrativa
debe tener un plazo inferior a 30 días?, ¿se apli-
Hay varias especiales referencias que no se ca al plazo de presentación del recurso de apela-
pueden dejar de mencionar, una es la del art. 25
ción del art. 74 del decreto reglamentario?
bis, que refiere al plazo de 30 días —de notifi-
cada la resolución administrativa que agote la Y qué va a suceder con los plazos de los pro-
vía— para la impugnación judicial del acto ad- cedimientos, de incumplirse, se habrá configu-
ministrativo por vía de recurso, y expresamen-
rado el silencio que, en su caso, y de acuerdo
te prescribe: “quedan derogadas todas las pres-
cripciones normativas especiales que establez- con cada trámite, podrá ser negativo o positivo.
can plazos menores”. Y también hay que pensar: ¿qué consecuencias
tiene y cómo operaría el principio de plazo ra-
Nos preguntamos, ¿qué pasa con la deman- zonable?
da contenciosa del art. 82 de la ley 11.683; con
el recurso de apelación judicial de la clausura y Creo que, por cuestiones de prudencia, habrá
decomiso (de 5 y 3 días, respectivamente, arts. que esperar un tiempo más, por lo pronto hasta
77 y 78, ley 11.683)? Y, el art. 76, inc. b) recurso el 1° de diciembre, plazo que estableció el dec.
ante el TFN que si bien no es judicial ¿se puede 695/2024 para que cada organismo defina sus
asimilar? supuestos de silencio.

Suplemento Administrativo N.° 2 • 127