CEDULARIO PRIMERA PRUEBA

Introducción

1.- Concepto de Derecho. Concepto de Derecho Subjetivo/Objetivo

1.1 Concepto de Derecho

• El Derecho es una ciencia normativa. Su objetivo fundamental es “ordenar” la vida social, la

comunidad, la convivencia, la coexistencia entre los seres humanos que conforman la comunidad.

• El derecho se fundamenta, en consecuencia, en Ciertas “normas” destinadas a ser obedecidas por el

cuerpo social (Figueroa)

1.2 Derecho Objetivo v/s Derecho Subjetivo

• Derecho objetivo: nos referimos al conjunto de normas obligatorias que regulan la vida social en una
sociedad determinada. Así, se habla de Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Constitucional, Derecho
Constitucional, o bien, de Derecho Francés, Derecho Internacional o de Derecho Romano, por ejemplo.

• Derecho Subjetivo: es la facultad concedida por el derecho objetivo a una persona que le permite
exigir de otra que dé, haga o no haga alguna cosa. Así hablamos de “mi derecho de propiedad” o “mi derecho
a que el deudor me pague”, etc.

2.- Funciones del Derecho en la vida social

2.1 Funciones del Derecho en la vida social

A) Función de certeza y seguridad

B) Función de herramienta del cambio social

C) Función de resolución de conflictos

D) Función de organización del poder político

3.- Tridimensionalidad del Derecho

-Dimensión Normativa

-Dimensión Valorativa

-Dimensión Conductual

4.- Divisiones del Derecho/Criterios de Distinción

La primera división que puede hacerse en el derecho, y que es, por lo demás, la más amplia que pueda
pensarse, es la que separa el derecho internacional del derecho nacional. Aquél se superpone a todos los
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ordenamientos nacionales, estableciendo reglas y principios que rigen las relaciones entre estados y fijando
contenidos mínimos a respetar por cada uno de ellos, como ocurre en materia del derecho internacional de los
derechos humanos. El derecho nacional, en cambio, es el derecho de cada país, que guarda su unidad o
estructura propia, lo que permite diferenciar política y jurídicamente a un estado de otros.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

 Esta distinción fue elaborada por los juristas romanos, quienes llegaron a considerarla la summa divisio
del derecho

Criterios de distinción

 Los principales criterios para definir la naturaleza del derecho público y del privado son el interés de la
norma, el sujeto destinatario y la naturaleza de la relación

 1.- Criterio del interés de la norma.

 En un texto recogido en el Digesto (Dig. I, 1) ULPIANO define al derecho público como “todo aquello
que interesa al estado de Roma”, y al derecho privado como “lo que se refiere o concierne a la utilidad de los
individuos”. Conforme a esta clásica distinción, la diferencia reside en el interés que persigue la norma. Si el
interés protegido por la norma corresponde a la comunidad en general o a su personificación jurídica, el
estado, ella pertenece al derecho público. Si, en cambio, se refiere a relaciones entre particulares,
corresponde al derecho privado

 2.- Criterio del sujeto destinatario de las normas.

 De acuerdo con este criterio el derecho público se aplica al estado y a las personas jurídicas de
derecho público y, el derecho privado, a las personas privadas, sean éstas naturales o jurídicas
(corporaciones, fundaciones, sociedades).

 El artículo 547 inciso 2° del Código Civil hace una enumeración de las personas que al tiempo de su
dictación se consideraban públicas: la nación, término con que se refiere al estado mismo; el fisco, que es el
propio estado en cuanto ente patrimonial; las municipalidades; las iglesias y las comunidades religiosas,
inclusión ésta justificada en la época en atención al entrecruzamiento entre la iglesia y el estado; y, los
establecimientos que se costean con fondos del erario, mención bajo la que se engloban los restantes entes
públicos personificados sean corporaciones o fundaciones (como, por ejemplo, la Universidad de Chile o las
empresas públicas creadas por ley). A estas personas se referiría el derecho público.

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 3.- Criterio de la naturaleza de la relación.

Una crítica fundamental al criterio anterior radica en que no sólo el sujeto determina las normas aplicables a
cada caso, sino que lo que las define es el tipo de relación.

Así, aunque participen particulares si el tipo de relación es de subordinación, es decir, de poder o imperio, se
rige por normas de derecho público. Por el contrario, cuando las relaciones son de coordinación, es decir,
desarrolladas sobre el principio de igualdad jurídica, aunque intervengan en ellas entes públicos, están
regidas por el derecho privado.

Por eso las normas de derecho privado se limitan a establecer los efectos de las conductas de los sujetos,
mediante normas preferentemente dispositivas y no imperativas.

Combinación de los criterios del sujeto y de la naturaleza de la relación.

 Este criterio (cuyo origen lo podemos encontrar en la doctrina alemana reciente y que está siendo
adoptado crecientemente) presenta una combinación de los dos criterios anteriores, y se ha mostrado como el
más preciso para distinguir las relaciones en términos de derecho público o privado.

 La regla general es que las relaciones sean de derecho privado. El derecho público es una división
especial del derecho que tiene un objeto bastante definido: las relaciones en las que al menos una de las
partes es una persona jurídica pública (como, por ejemplo, un órgano del estado) actuando en el ejercicio de
una potestad pública.

 La actuación pública del órgano del estado puede revestir dos formas diferentes:

(a) La de autoridad que ejerce el poder público; o, (b) la de prestatario de un servicio público (salud,
educación, caminos, etc.) directamente o a través de particulares. Ambas son relaciones regidas por el
derecho público. Fuera de estos ámbitos las relaciones se rigen por el derecho privado.

 Se deben agregar como parte del derecho público también aquellas normas que señalan la
organización, las atribuciones y los procedimientos de actuación de los órganos públicos

Utilidad práctica de la distinción

 La principal utilidad que presenta esta distinción es que sirve para discriminar entre los principios y
normas aplicables a cada ámbito de materias, que son distintas en cada caso y, en ocasiones, para
determinar el tribunal competente para conocer de tales materias.

Principios.

En cuanto a la posibilidad de actuar, el principio que rige en el derecho privado es el de la autonomía de las
personas, llamado también dispositivo: las personas son libres para regir su conducta como deseen, a menos
que una norma prohíba o mande algo distinto; sólo cuando las partes no han establecido por si mismas las

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reglas que han de regir sus relaciones, operan las leyes señalando las consecuencias de sus conductas en
cuanto actuar libre.

 En derecho público rige el principio exactamente inverso: el de vinculación. Los órganos que actúan
bajo el derecho público sólo pueden hacerlo ciñéndose a las facultades que la Constitución y la ley les
señalan. Lo establece el artículo 7º de la

 Constitución Política, que indica que “los órganos del estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”, y que “ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes”. Este principio que se encuentra recogido a su vez por la Ley de Bases Generales de
la Administración del Estado (Ley N°18.575, artículo 1°).

 A partir de este principio de vinculación se estructura un especial tipo de relación con el estado, que se
conoce con el nombre de “estado de derecho”, que exige que los órganos del estado estén sujetos a la
Constitución y la ley, tanto en su organización como en sus atribuciones y actuación.

Normas aplicables.

 En derecho privado, la legislación común es el Código Civil. A ello se agrega el Código de Comercio y
el del Trabajo y numerosas otras leyes especiales, como, por ejemplo, las leyes de propiedad intelectual y las
que tratan ciertos contratos en particular.

 En derecho público, además de la Constitución Política, no existe propiamente un código que se

encargue de regular la actividad del estado. Por eso, a las relaciones de derecho público resultan aplicables,
además de la ley fundamental, las leyes que establecen la organización y el funcionamiento de los órganos
públicos y que establecen las normas especiales de derecho administrativo

Tribunal competente.

 En el derecho comparado la distinción usualmente sirve también para determinar La competencia de

los tribunales llamados a conocer de un determinado asunto.

 En Chile, la existencia de tribunales especializados en materias de derecho público no ha pasado de

ser un mero anhelo programático que se planeó ya con la Constitución del año 1925 y que fue reiterado en el
texto original de la de 1980. Junto con diversas otras reformas constitucionales, el año 1989 se modificó la
norma sobre tribunales de lo contencioso administrativo, quedando en la actualidad entregados estos asuntos
a los tribunales ordinarios de justicia (artículo 38). Naturalmente ello no obsta a su eventual creación futura.

 En el mes de febrero de 1995 se dictó una ley que prescribe el funcionamiento de la Corte Suprema en
salas especializadas. Complementando esta disposición, la misma Corte dictó en marzo de ese mismo año un

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auto acordado que dispuso que una de sus salas se encargue exclusivamente de los asuntos de derecho
constitucional y público

5.- Subdivisiones del Derecho

SUBDIVISIONES DEL DERECHO

5.1.- Derecho Público:

 Derecho Constitucional

 Derecho Administrativo

 Derecho Penal

 Derecho Financiero

 Derecho Internacional Público

5.2.- Ordenamientos Mixtos:

 Derecho Económico

 Derecho Procesal

5.3.- Derecho Privado Derecho Civil

 Derecho Comercial

 Derecho del Trabajo

 Derecho Internacional Privado

6.- Ramas del derecho

Ramas del derecho público

 La doctrina tradicional ha convenido en que las principales ramas del derecho público son el derecho
constitucional, el administrativo, el penal, el financiero y el internacional público.

 Derecho Constitucional. Desde un punto de vista formal, entendido el derecho como un sistema
jerarquizado de normas, la Constitución es la ley fundamental del estado, la norma positiva de mayor jerarquía
en el sistema. Ninguna norma inferior debe entrar en contradicción con ella.

 Derecho Administrativo. El derecho administrativo se refiere al ejercicio concreto del poder. Es una
rama que está en relación de especialidad con el derecho constitucional; específicamente con su parte

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orgánica: es el derecho común (general, a falta de norma especial) de la administración pública. Define como
se organizan, como actúan y como responden los órganos de la administración del estado.

 Puesto que la Constitución sólo establece la estructura más básica de la administración, queda
entregada a la ley la complementación de sus preceptos (así, la L.O.C. de Bases Generales de la
Administración del Estado).

 Derecho Financiero. Es una rama del derecho administrativo relativa al manejo de las finanzas
públicas. Comprende tanto las normas sobre tributos (cuánto y cómo recauda el estado los impuestos), así
como las normas financieras propiamente tales (cómo se gasta).

 La primera área da lugar al derecho tributario y la segunda al presupuestario

 Derecho Penal. La ciencia penal acostumbra conceptualizar al objeto de su estudio como “el conjunto
de disposiciones que reglan las condiciones para la aplicación de las penas o de medidas de seguridad o
rehabilitación” (Juan BUSTOS).

 La aplicación de penas está justificada en atención a un requisito de culpabilidad en el sujeto delictual.

Las medidas de seguridad están afincadas en la idea del riesgo que comportan para la sociedad conductas de
esta naturaleza o a la falta del requisito de culpabilidad (menores de edad, dementes). Unas y otras no
difieren sustancialmente, y en general los bienes jurídicos que pueden ser afectados por medio de su
imposición son los más cercanos al hombre: su vida (en los lugares donde no se ha abolido la pena capital),
su libertad o su patrimonio.

 Derecho Internacional Público. Su objeto de regulación es relativamente definido: (a) ordena las
relaciones entre los estados; (b) establece organizaciones internacionales; y, (c) determina ciertos derechos
de las personas que pueden hacerse valer frente a cualquier estado.

Ramas del derecho privado

 Derecho Civil. Constituye el núcleo central del derecho privado. Es un derecho general, en cuanto es
aplicable a todas las personas prescindiendo de sus circunstancias peculiares, y un derecho común, por
cuanto se aplica a la generalidad de las relaciones, a menos que exista un ordenamiento o estatuto especial.
Por lo mismo es supletorio: rige a falta de una norma especial diversa, como lo son las del Código del Trabajo
o del Código de Comercio.

 El derecho civil regula las relaciones de los individuos desde el nacimiento hasta la muerte, tanto en su
vida familiar, como en el ámbito económico. Por eso, es la más general y amplia de las ramas del derecho y
constituye el ordenamiento básico de nuestra tradición jurídica.

 Sin embargo, de su estructura originaria se han desmembrado algunas ramas específicas,

subsistemas especiales del derecho privado, como el derecho comercial o el derecho del trabajo.

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 Derecho Comercial. Sus orígenes deben vincularse a la actividad profesional de los comerciantes. El
derecho comercial aparece originalmente como el derecho estatutario de los comerciantes. Bajo la influencia
liberal su carácter netamente profesional cede paso a una naturaleza más objetiva (en oposición a un estatuto
personal) de un derecho que rige ciertas actividades: los actos de comercio.

 El derecho comercial regula los actos de comercio (enumerados en el art. 3° del Código de Comercio)
y además se encarga de regir la actividad de los comerciantes, entendidos como los que hacen de los actos
de comercio su profesión habitual (Código de Comercio, art. 7°).

 La noción jurídica del comercio excede a una noción meramente económica (actividad de
intermediación de mercaderías), abarcando actividades de carácter industrial, de transportes, de seguros, de
bancos, negocios bursátiles, e incluso la emisión y circulación de los títulos de crédito y otros valores (letras
de cambio, pagarés, acciones).

 Derecho del Trabajo. El Código Civil no contiene una ordenación detallada de las relaciones de trabajo:
sólo las regula a propósito de dos contratos: el arrendamiento de servicios inmateriales, y el arrendamiento de
obra material, regidos por el principio de la igualdad jurídica de las partes, de acuerdo con los principios
generales del derecho de los contratos.

 Derecho Internacional Privado. El derecho internacional privado está tradicionalmente llamado a

resolver los conflictos de leyes; es una sección del derecho privado integrada por un conjunto de reglas que
definen el derecho que resulta aplicable a relaciones jurídicas que presentan factores de conexión
internacional. Los factores de conexión constituyen criterios que permiten definir la aplicación de un
determinado derecho nacional (nacionalidad, domicilio, ubicación de los bienes, lugar de ejecución del
contrato, etc.) en asuntos que interesan a más de un ordenamiento.

Ordenamientos mixtos

 Derecho Procesal. El derecho procesal es público en cuanto regula una de las actividades constitutivas
de todo estado: la judicatura. La existencia de los tribunales es históricamente anterior a la existencia de las
leyes, y difícilmente puede decirse que exista un estado sin órganos jurisdiccionales. La existencia y el
funcionamiento de los tribunales es una cuestión pública.

 En materia penal el procedimiento es mayormente público. El Ministerio Público, organismo de nivel

constitucional encargado de la persecución de los delitos decide cuáles casos serán investigados en su mérito
y posteriormente formula las acusaciones a los presuntos delincuentes, sin perjuicio del derecho de las
víctimas de participar en el proceso.

 En materia civil, en cambio, el derecho procesal reviste carácter predominantemente privado. Ante
todo, las partes pueden elegir que el asunto sea resuelto por un juez privado: un árbitro. Es cierto que el
arbitraje tiene connotaciones públicas, ya que se ejerce una función jurisdiccional, pero las partes tienen el
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derecho de elegir al juez, e incluso de señalarle el procedimiento. Además, aún ante los tribunales estatales
rige en materia civil el llamado principio dispositivo, en cuya virtud las partes mantienen el control sobre el
procedimiento: su iniciativa y prosecución están entregados fundamentalmente a las decisiones y actividad de
las partes. Este principio ha sufrido ciertas atenuaciones en favor de un mayor control de parte del juez (por
ejemplo, todos los plazos legales del Código de Procedimiento Civil son fatales).

 Derecho Económico. En el derecho económico convergen el derecho privado y el administrativo.

Abarca o se refiere a todas las áreas de la economía que son objeto de regulaciones públicas.

 Hay un interés público en que la economía funcione fluidamente. De ahí las reglas antimonopólicas,
que privilegian la libre competencia en los mercados. También existe interés en que no hayan grandes
alteraciones en los niveles macroeconómicos, lo que fundamenta las normas sobre cambios internacionales o
las normas monetarias. Otorga, asimismo, protección a ciertos grupos menos fuertes, carentes de información
suficiente o de medios para defenderse por sí mismos (consumidores, inversionistas, ahorrantes).

7.- Derecho Civil/ origen denominación

Derecho Civil

• Entendemos por tal aquella rama del Derecho Privado formada por el conjunto de principios y
preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia (Vodanovic)

• Es el derecho común aplicable a las relaciones de los particulares entre sí, y comprende,
especialmente, a la familia, a la propiedad y a las relaciones pecuniarias de los mismos particulares
entre sí (Pescio)

Origen de la denominación “Derecho Civil”.

 Para los romanos, el Derecho Civil o Ius Civile era el Derecho de su ciudad, de Roma, de los quirites,
en oposición al “ius gentium” o derecho de gentes, que correspondía a las reglas aplicables a los demás
pueblos, a quienes carecían de la ciudadanía romana. Con todo, al fin del Imperio Romano, sólo quedaba un
derecho: el derecho de los romanos, ampliado y modificado, y que había pasado a ser la ley común del
Imperio.

 Durante la Edad Media, por ende, la expresión “Derecho Civil” se empleaba para referirse al Derecho
Romano, recogido en las compilaciones ordenadas por Justiniano, y se contraponía al Derecho Canónico

 El Derecho Civil es por tanto, la proyección en nuestros días del derecho romano que, elaborado por
los pretores y los jurisconsultos, se vacía finalmente en el Corpus Iuris Civilis.

 En el Siglo XII, los glosadores de la Escuela de Bolonia retomarán el estudio de los antiguos textos
romanos, recogidos en la compilación de Justiniano. Serán ellos quienes aludirán a esta obra como Corpus
Iuris Civilis.

 Poco a poco, sin embargo, las palabras “Derecho Civil” tomaron un sentido diverso: se acostumbró a
entender por tal el Derecho Privado, en oposición al Derecho Público. En efecto, si bien las compilaciones del
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Derecho Romano comprendían tanto al derecho privado como al derecho público, tras la caída del Imperio las
normas relativas a esta última rama del Derecho carecían de utilidad. En consecuencia, los juristas recurrían a
las recopilaciones de Justiniano únicamente en busca de reglas de derecho privado.

 Así, las reglas del Derecho Romano, entendido ahora como Derecho Privado, constituirán durante la
Edad Media el denominado “Derecho Común”, en oposición a los Derechos locales o particulares de cada
reino.

 Al sobrevenir la Revolución de 1789 en Francia, este nuevo sentido se había impuesto entre los
juristas, de manera que al unificarse el derecho privado francés, se habló naturalmente de Derecho Civil y de
Código Civil

8.- Características del Derecho Civil/Objeto

 Es una rama (base) del Derecho Privado

 Es un derecho general

 Es un Derecho Supletorio

 Es un Derecho Sustantivo, ya que confiere a las personas derechos propiamente tales.

Conforman el Derecho Civil las normas sobre las instituciones fundamentales del Derecho Privado: la
personalidad, la familia y el patrimonio.

 i.- Las normas sobre la personalidad miran a la persona en sí misma y no en sus relaciones con las
demás (en este sentido, todas las normas que regulan los atributos de la personalidad);

 ii.- Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y Dentro de ella definen el estado de cada
uno de sus miembros;

 iii.- Las normas sobre el patrimonio (en su definición clásica, conjunto de derechos y obligaciones
valuables en dinero) gobiernan los siguientes derechos:

 i) Los derechos reales;

 ii) Los derechos personales; y

 iii) Los derechos de la sucesión por causa de muerte.

El derecho civil tiene una amplitud y generalidad tal que abarca todos los ámbitos de las relaciones privadas.

 Individualización de la persona en la sociedad.

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 El derecho es una ordenación relacional. Por ello, le interesan las relaciones entre personas –
tanto naturales como jurídicas- para lo cual se requiere establecer ciertas reglas mínimas. En
consecuencia, al derecho civil le preocupa que existan reglas:

 (a) Para determinar la existencia de las personas naturales, su nacimiento y muerte; y, en las
personas jurídicas, los procedimientos para su constitución y disolución;

 (b) Que definan los atributos de la personalidad, rasgos propios a cada persona que permiten
identificarla y diferenciarla de cualquier otra (tales como el nombre, el domicilio y el estado civil); y,

 © Que establezcan los derechos de la personalidad, derechos innatos e inherentes a todo ser
humano. Estos derechos, a pesar de su origen civil, se han desarrollado mayormente en sede constitucional,
en la forma de derechos fundamentales (los derechos a la vida, integridad física, honra, imagen, voz,
intimidad, derecho a las creaciones del intelecto, entre otros, que son recogidos en la mayoría de las cartas
fundamentales occidentales).

 Estas materias se encuentran reguladas fundamentalmente en el Libro I del Código Civil.

Relaciones extrapatrimoniales.

 Son aquellas relaciones interpersonales que no tienen un componente pecuniario, por lo que oLos
derechos y obligaciones que de ellas surgen no son susceptibles de avaluación pecuniaria.

 (a) Relaciones derivadas de los derechos de la personalidad. Los derechos de la personalidad

otorgan una cierta inmunidad a sus titulares frente a las acciones de otros (por ejemplo, en materia de libertad
de expresión). Adicionalmente, su violación o perturbación puede dar lugar a obligaciones civiles para los
responsables.

 (b) Relaciones de familia. El derecho reconoce el rol de la familia, como institución fundamental de
la sociedad. Para tal efecto, establece las condiciones de la familia formal, reglando el matrimonio, sus efectos
y disolución, así como también se preocupa de atribuir efectos a las relaciones informales (concubinato),
aunque no existan en el Código Civil normas explícitas sobre este punto. Asimismo, se regulan las relaciones
entre padres e hijos, sean habidos éstos dentro o fuera del matrimonio.

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 Finalmente, se regulan las relaciones patrimoniales que surgen al interior de la familia: el derecho de
alimentos, el régimen de bienes del matrimonio, la patria potestad, etc.

 Estas materias también se encuentran tratadas principalmente en el Libro I del Código Civil.

Relaciones patrimoniales.

 Las relaciones patrimoniales son aquellas que dan lugar a derechos y obligaciones susceptibles de
avaluación pecuniaria.

 (a) Relaciones de propiedad y derechos que se tienen sobre las cosas. Los derechos sobre las
cosas (bienes) caen bajo la denominación genérica de derechos reales (art. 577). Lo característico de los
derechos reales es que son absolutos, esto es, se pueden hacer valer contra cualquiera persona. El más
fuerte de todos los derechos que se pueden tener en una cosa es el derecho de dominio o propiedad,
mientras que los demás derechos reales no constituyen sino desmembramientos de éste.

 (b) Relaciones obligatorias.

Son las relaciones patrimoniales que se tienen con personas determinadas, en cuya virtud una de las partes
adquiere el derecho de exigir una determinada prestación y la otra se encuentra en la necesidad de
otorgársela.

 Tienen su fuente en:

(i) El contrato, de cuya celebración surgen obligaciones recíprocas para los contratantes;

(ii) La imposición de la ley, como las obligaciones tributarias, o las derivadas del derecho de alimentos;

(iii) La comisión de actos ilícitos que causan daño, entendidos como acontecimientos intencionales o
causados por negligencia que originan un daño a otro y que acarrean la obligación de reparar los
perjuicios causados indemnizándolos; o,

(iv) Los casos de enriquecimiento sin causa, como cuando se paga Algo a alguien sin deberle nada, y
en los demás cuasicontratos.

 Estas materias son desarrolladas en el Libro IV del Código Civil.

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 © Relaciones por causa de muerte o sucesiones.

 Se trata de los efectos patrimoniales de la muerte de las personas. De ellos trata en extenso el Libro III
del Código Civil

En cuanto a su estudio

 El Derecho Civil se divide en una Parte General y en varias partes

Especiales.

 La parte General comprende el estudio de la Teoría de la Ley, Teoría de las personas naturales y
jurídicas, Teoría de la relación jurídica, Teoría del acto jurídico y Teoría de la prueba.

 Se prosigue luego con la Teoría de los Bienes o de los Derechos

Reales.

Luego, con la Teoría de las Obligaciones.

Posteriormente, corresponde estudiar las fuentes de las obligaciones, materia que comprende la Teoría
General de los Contratos, los contratos en particular, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley
como fuente de obligaciones.

Se cierra el estudio del Derecho Civil con el Derecho de Familia y con el Derecho Sucesorio.

Carácter general y común del Derecho Civil

 Es general, porque se aplica a todas las personas, rige las relaciones jurídicas ordinarias y más
generales. Ninguna persona puede sustraerse, a lo largo de su vida, de ser regulada por el Derecho Civil. Así
ocurrirá desde su concepción –en cuanto a la protección de la vida y de los derechos eventuales del que está
por nacer-, a partir de su nacimiento, a lo largo de toda su vida e incluso en lo concerniente al destino de su
patrimonio tras su muerte.

 Es común, porque:

 i.- Todas las relaciones jurídicas privadas que no están disciplinadas Por otra rama del Derecho, son
regidas por el Derecho Civil;

 ii.- Sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacíos de las demás ramas del Derecho.

 En el primer caso, puesto que la relación de Derecho privado que se ha originado entre dos sujetos no
está regulada, corresponderá aplicarle las normas del Derecho Civil. En el segundo caso, si bien existen
normas que regulan dicha relación de Derecho privado, son insuficientes, exhiben vacíos o lagunas, que el
Derecho Civil está llamado a integrar.

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 Por ello, el art. 96 del Código de Comercio dispone: “Las prescripciones del Código Civil relativas a las
obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que
establece este Código”.

 Cabe advertir que el Derecho Civil no sólo es Derecho común respecto de las demás ramas del
Derecho Privado, sino que incluso de aquellas que integran el Derecho Público

 Esto se aprecia en el propio art. 4 del Código Civil, en cuanto establece que “Las disposiciones
contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán
con preferencia a las de este Código”. Nótese que los dos primeros, son códigos que contienen normas de
Derecho privado, pero el tercero y el cuarto, hoy reemplazados por el Código de Justicia Militar, pertenecen al
ámbito del Derecho público. Es decir, el Código Civil es norma común a códigos de una y otra rama, y no sólo
de la primera.

Codificación.

9.- Antecedentes generales/Iusnaturalismo

INTRODUCCIÓN

Desde fines del siglo XVI hasta fines del XVIII la filosofía, y también el derecho buscaron su sitio en el campo
de las ciencias exactas. Esto no es de extrañar, los avances científicos y más tarde tecnológicos desde
Galileo a Newton, pasan-do por Copérnico y Kepler, hicieron que el hombre descubriera que, con las solas
“luces de su razón”, y siguiendo una línea de pensamiento “matemático”, se pudieran enunciar las grandes
leyes físicas que regían la naturaleza.

Así surgió la corriente filosófico-jurídica del iusnaturalismo racionalista, basado en el derecho natural —
iusnaturalismo—, y en la razón del hombre —racionalismo— que conocemos como modernidad. O, dicho en
otras palabras, este paso dio origen, a partir de la obra de René Descartes al “hombre moderno” que se
caracterizaría por un escepticismo crítico que fue el germen del método racionalista

Su máximo exponente fue uno de los grandes doctores de la Iglesia: Santo Tomás de Aquino; de ahí que a la
doctrina que propugna la superioridad del derecho natural sobre el derecho legislado o positivo se le
denomine también “tomismo”, en contraposición a la visión de la ciencia jurídica que aparecería más tarde y
que vería al derecho encasillado simplemente en la ley, en un sistema de normas positivas que daría lugar a
la corriente filosófico-jurídica positivista.

El iusracionalismo

El pensamiento central de esta Escuela sostuvo la existencia de un Derecho fundado en la razón humana, de
carácter eterno, inmutable y universal. Era reconocible a través de la actividad racional, no como el Derecho
Natural católico que encontraba sus fundamentos en la interpretación de textos revelados. Los iusnaturalistas
actuaban frente a la realidad jurídica igual que los estudiosos de las ciencias naturales, es decir, de modo
analítico-sintético. Descomponían el objeto, analizaban sus elementos constitutivos, lo sintetizaban en una
unidad que se explicaba sólo por las relaciones entre dichos elementos y presentaban un axioma.

10.- Código y Codificación

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Código o codificación

Al amparo del iusnaturalismo racionalista, los países europeos, desde el siglo XVII, se abocaron a la tarea de
planear su futuro elaborando cuerpos de leyes llamados “Códigos”.

Esto no quiere decir que no existieran códigos con anterioridad, sino que en la época a que nos referimos, los
términos código, codificación y codificar adquirieron una connotación especial.

Esto se debió a que se basaron en planes, métodos, presupuestos ideológicos y formas distintas de agrupar
el derecho

Codificar, en el contexto espacio-temporal al que nos referimos, fue una forma nueva y moderna de organizar
el derecho en cuerpos jurídicos llamados códigos, diversa a las existentes con anterioridad; esto es, a las
compilaciones y las recopilaciones

Un código era pues, el cuerpo jurídico que comprendía, por ramas específicas, todo el derecho positivo que se
daba cada nación con base en sus presupuestos ideológicos y filosóficos, y que respondía a un plan, a un
sistema y a un método previamente establecido. Derivado de ello, puede aseverarse que codificación era la
acción o efecto de codificar, esto es, de hacer un cuerpo de leyes, metódico y sistemático. Dentro de la noción
de código, que se extiende en el tiempo hasta el momento actual, se pueden incluir los códigos fundamentales
(constituciones) que fijan la estructura de un Estado, así como los correspondientes a una rama específica del
derecho. Éstos, a su vez, pueden ser de carácter sustantivo como los que contiene los derechos civil, penal o
mercantil, o adjetivos, como los códigos de procedimientos civiles y penales.

Los presupuestos en los que se basó la realización de los códigos, además de su pretensión de regular la
sociedad del futuro y su fin totalizador, ya mencionados, son los siguientes:

1) El principio de la soberanía popular; esto es, la aceptación de que la soberanía de la nación radica en
el pueblo;
2) El principio de igualdad, que quiere decir que todos los ciudadanos son iguales ante la ley y que tiene
iguales derechos y obligaciones;
3) El monopolio del poder por parte de la autoridad estatal, esto es, que el poder se concentra en el
Estado y no se distribuye entre otros organismo de iure o de facto como en la época medieval;
4) La supremacía de la ley sobre el resto de las fuentes del derecho en contraposición a la pluralidad de
fuentes con igual valor de los periodos anteriores;
5) El principio de la jerarquía de las leyes, esto es, el establecimiento de un orden jerárquico de las
mismas con la Constitución en la cima y
6) La distribución del material jurídico por ramas o áreas del derecho.

Para el profesor Vodanovic, el Código: es toda ordenación sistemática de reglas legales relativas a una
determinada rama del Derecho o una parte orgánica de ella

Para la RAE, el significado de Código es:

• 1. M. Conjunto de normas legales sistemáticas que regulan unitariamente una materia determinada.
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• 2. M. Recopilación sistemática de diversas leyes.

11.- Requisitos de un buen Código

Estos eran:

1) Contener definiciones breves de las instituciones y reglas concisas respecto al funcionamiento de

ellas, evitando el complicado casuismo de las compilaciones y recopilaciones como los dos famosos
corpus de los derechos romano y canónico;
2) Cubrir la totalidad del derecho en la rama a que el código estuviese dedicado;
3) Eliminar excepciones de carácter regional. Un buen código es para todos los ciudadanos, y no un
cuerpo de derecho supletorio en los territorios donde existan derecho forales;
4) Evitar todo margen de discrecionalidad al juez en el momento de aplicar el código;
5) Evitar toda referencia a otro sistema jurídico para llenar sus lagunas o resolver sus dudas. Éstas
deberán resolverse dentro del código mismo a través de sus principios generales y

6) ser racional, lo que quiere decir que los codificadores debían tomar de la tradición sólo lo que era
compatible con la razón, eliminando lo más posible el derecho “histórico”. Sin embargo, se advertía
que el codificador, cuando fuera viable a la luz de la razón, podía y debía consolidar el derecho
existente antes que innovar sin fundamento alguno.

12.- Constitución y constitucionalismo

Etimológicamente, la palabra “constitución” proviene del verbo latino constituire, que significa establecer,
disponer, instituir. Esa fue la razón por la que muy pronto, en el devenir histórico, dicho verbo obtuvo un
significado jurídico. En efecto, ya desde el periodo del derecho romano clásico, como ya sabemos, aparecen
las constituciones imperiales como una de las fuentes del derecho; constituciones que quedaron equiparadas
a las leyes (leges) en el periodo postclásico del Bajo Imperio

Posteriormente, el término constitutio fue utilizado en la Edad Media con diversas acepciones como resultado
de la recepción del derecho justinianeo en Europa. Sin embargo, no fue hasta el siglo XVII cuando el término
comenzó a utilizarse en el sentido de un conjunto de leyes fundamentales que regirían el reino de Inglaterra.
Por consiguiente, la Constitución, tal como lo entendemos hoy en día tuvo su origen en el derecho anglosajón.
A partir de entonces el vocablo se fue enriqueciendo de contenido hasta llegar al concepto actual de
Constitución que la define como el “conjunto de principios y reglas, escritas o no, que contienen los fines, usos
y limitaciones del poder del Estado”; o dicho en otras palabras, como la “norma básica que fundamenta la
estructura jurídica de un Estado”.

• El proceso evolutivo del término Constitución dio lugar al “constitucionalismo” que podemos definir
como la doctrina que estableció los límites jurídicos de los gobernantes en el ejercicio del poder y en relación
con sus gobernados, con el objeto de establecer lo que llamamos: Estado de Derecho.

13.- Antecedentes históricos de la codificación

15
Los primeros códigos de que se tiene noticia, surgen en el área del Mediterráneo oriental y más
específicamente en lo que hoy llamamos el “Oriente Medio”, cuna por lo demás de la civilización. En efecto,
será en la región de Mesopotamia, y particularmente en la ciudad de Lagash, situada en el curso inferior del
río Tigris, donde hacia el 2.600 a.C., el Rey Urukágina, llevó a cabo una gran reforma democrática, impulsada
por el desarrollo del comercio y de la fortuna inmobiliaria, que resolvió los conflictos entre la burguesía y las
clases privilegiadas.

En la misma región, durante la tercera dinastía de Ur, la legendaria ciudad Sumeria (2328-2220 a.C.), el Rey
Shulgi promulga, para el conjunto de su reino, un código que marca un estado muy avanzado del Derecho
Civil y Mercantil, regulándose, entre otras materias, la orden de pago, el depósito bancario, el crédito y la
responsabilidad.

Otra compilación jurídica de la antigüedad que debe destacarse, corresponde al célebre Código del Rey de
Babilonia Hamurabi (2003-1916 a.C.). Con él, se alcanzará el nivel más alto de la codificación en la zona
situada al oriente del Mediterráneo. Su código fija todos los contratos, la venta al contado o a plazos,
condicionada o no; el préstamo, la prenda, la anticresis, etc.

En Roma, el primer hito en el establecimiento de una legislación escrita y compiladora de las normas vigentes,
lo constituye sin duda la “Ley de las XII Tablas”, del Siglo V a.C., aprobada en los inicios de la República, y
que resolvió el conflicto entre los patricios y los plebeyos. No fue, propiamente, una codificación, sino más
bien escriturar el Derecho hasta esa época consuetudinario. Se trataba de otorgar mayor certeza jurídica a los
ciudadanos, resolviendo las tensiones que existían entre la antigua nobleza de origen etrusco y los plebeyos,
que conformaban la mayoría de la población.

Será sin embargo en la época imperial, donde la necesidad de codificar el Derecho, surgió en Roma como
una consecuencia natural de la profusa legislación, de la variada jurisprudencia de los magistrados que se fue
acumulando, así como de los numerosos comentarios de los jurisconsultos que eran considerados como
fuente para resolver los conflictos.

De hecho, el Emperador Adriano (Publio Elio Adriano, 76 d.C., 138 d.C.) incorporó en el “consejo del príncipe”
a los principales juris prudentes, es decir, los más sabios jurisconsultos, otorgándose a sus opiniones fuerza
de ley cuando se ponían de acuerdo. El mismo Emperador promulgó el “Edicto Perpetuo” redactado por Salvio
Juliano entre los años 130 y 134 d.C., con el propósito de unificar el Derecho, reemplazando los edictos
particulares mediante los cuales los magistrados, al asumir sus funciones, anunciaban los principios bajo los
cuales administrarían justicia. De esta manera, tanto las opiniones de los más importantes jurisconsultos
cuanto las disposiciones del “Edicto Perpetuo”, contribuyeron a la unificación y depuración del Derecho.
Asimismo, se propendió a la “humanización” del Derecho, en lo que “se reconoce fácilmente un ideal único,
procedente sobre todo del estoicismo: el de idéntica sumisión de todos los hombres a una razón universal”

En la época, destacarán entre los más importantes juristas de los siglos II y III d.C., Gayo (c. 120 – c. 178
d.C), Papiniano (142 d.C. – 212 d.C), Ulpiano (c. 170 d.C – 224 o 228 d.C) y Paulo (c. 180 d.C – c. 235 d.C).
Sus escritos se recogerán en la posterior obra codificadora.

Los tres últimos, “fueron nombrados prefectos del pretorio, aunque para desgracia suya, puesto que los dos
primeros al menos [Papiniano y Ulpiano] sufrieron una muerte trágica a causa de su cargo. Vigorosas y
penetrantes, sus obras se esforzaban en conciliar la ley y la equidad. Acabaron de establecer la clasificación y
la filiación de los principios distinguiendo los maticesnecesarios para su aplicación. Después de las de Gayo,
sus obras elevaron al derecho romano a un nivel intelectual que ya no rebasaría”
16
“Hacia fines del siglo III y principios del IV aparecen los ‘códigos’, simples recopilaciones lógicas y –siendo la
más reciente la que tiene valor si está

en contradicción con las anteriores- cronológicamente ordenadas de las ‘constituciones’ imperiales, es decir,
de los textos oficiales que crean o modifican el derecho. Debidos primero a la iniciativa privada, se convierten
en empresa oficial en el siglo V, cuando una comisión, instituida por el acuerdo de los dos emperadores,23
pero que durante nueve años trabaja en Constantinopla, llega en el 438 a la promulgación del Código
Teodosiano, así llamado en honor del emperador de Oriente, Teodosio II”.24

Precisamente, como destaca el profesor Guzmán Brito, la primera fuente en la que se emplea el vocablo latino
“codex”, es del Siglo V d.C., cuando se ordenó compilar las leyes imperiales desde la época de Diocleciano
(emperador entre 284 y 305) hasta el 429. Al aludirse en esta obra a las anteriores compilaciones que se
habían hecho, se las individualiza como codex Gregorianus (c. año 293 d.C., era una compilación de
rescriptos imperiales dados desde Adriano –Emperador entre el 117 y el 138 d.C.- hasta mediados del año
291 por Diocleciano, Emperador entre el 284 y el 305 d.C.) y codex Hermogenianus (c. año 295, también era
una compilación de rescriptos, pero sólo de la época de Diocleciano, de los años 293 y 294), y a su vez, la
propia compilación de Teodosio II, recibe también el nombre de codex Theodosianus o como se le llama en
nuestros días, Código Teodosiano.

El Código Teodosiano se presentó a los principales funcionarios del Imperio en Constantinopla en noviembre
de 437 y entró en vigencia el 1 de enero de 438. Después, se llevaron copias a Roma. Contenía más de 2.500
textos comentados de leyes promulgadas entre 313 y 437, e incluía algunas leyes relativas al cristianismo. Se
eliminaron las contradicciones y confusiones entre distintas leyes y se estableció un sistema simplificado. El
Código Teodosiano se dividió en 16 libros, y cada uno en títulos, que contenían las constituciones imperiales
ordenadas de manera cronológica. No derogó a los dos códigos que le habían precedido, porque su finalidad
era complementarlos, pero se diferenció de ellos por haber tenido vigencia oficial. En cambio, los códigos
Gregoriano y Hermogeniano no fueron trabajos oficiales, sino que privados, aunque alcanzaron gran éxito
forense y amplia difusión.

14.- Corpus Iuris Civilis

No puede silenciarse la trascendencia que tuvo para la historia del Derecho la figura del Emperador Justiniano
(Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus).

Nació en Tauresium (actual Macedonia del Norte), alrededor del año 482 o 483 d.C., y falleció en
Constantinopla, el 13 de noviembre de 565 d.C. Su cognomen Iustinianus lo tomó después de ser adoptado
por su tío Justino (Flavius Iustinus, Emperador Justino I, entre el 518 y el 527). Accedió al trono de
Constantinopla el 527, y lo conservó hasta su muerte, a los 83 años. Tuvo como norte de su vida restablecer
la grandeza del Imperio, logrando recuperar para éste muchos territorios que se habían perdido en Occidente,
con el valioso concurso de los generales Belisario y Narsés.

Mención destacada merece la cónyuge de Justiniano, la Emperatriz Teodora (c. 500 – 28 de junio de 548),
influyente figura política, de modestos orígenes sociales

Marca el Corpus Iuris Civilis un punto culmine de la historia del Derecho Romano. Se suele decir que su inicio
está en la Ley de las Doce Tablas, del Siglo V a.C., y su cima en el Corpus, elaborado mil años después

17
 El Corpus Iuris Civilis, en realidad está integrado por tres libros:

i.- El primer Código Justiniano, que corresponde a una recopilación de leyes imperiales. Corresponde la cuarta
compilación de leyes (habida cuenta de los tres códigos que le precedieron), se le denominó también como
Codex Iustinianus, al igual que sus antecesores, en homenaje el Emperador que había ordenado su
redacción. Fue redactado el Codex por una comisión de juristas, en Constantinopla, en el año 528 e inicios del
año 529. Precisamente, el 13 de febrero de 528, a través de la constitución Haec quae necesario,28 el
Emperador designó una comisión de 10 miembros para la elaboración del código, integrada por Leoncio y
Focas (ambos magistri militum), Basílides (ex praefectus praetorio), Tomás (quaestor sacrii palatii), el magister
officiorum (Conde o Ministro del Interior o de la Casa del Emperador) Triboniano, Teófilo (profesor de la
Escuela de Leyes de Constantinopla), Constantino (comes o conde sacrarum largitionum), Dióscoro y
Presentino (togari fori) y Juan el Capadocio (quaestor sacri palatii o Conde o Ministro de Justicia), éste último
en calidad de presidente.

Se publicó el 7 de abril de 529 por la constitución Summa rei publicae30 y entró en vigencia el 16 del mismo
mes y año. En realidad, sólo rigió hasta el 534, y su texto íntegro se perdió para la posteridad. Lo único que
resta de él es un papiro descubierto en 1814 en Oxyrinco (localidad ubicada a 160 kilómetros al sur oeste del
Cairo, Egipto), que conserva algunos trozos del índice referido a las constituciones.

II.- El Digesto (en latín), llamado también Pandectas (del griego), formado por la recopilación de la doctrina de
los juristas. Para su elaboración, entre el 530 y el 533, Justiniano designó por la constitución Deo auctore
(“Por Dios”), promulgada el 15 de diciembre de 530, una comisión de 17 juristas, presidida por Triboniano, que
pusieron orden en los comentarios de destacados jurisconsultos clásicos, que se habían acumulado con el
tiempo, formando un engorroso conjunto de opiniones, no pocas veces contradictorias

III.- Las Institutiones o Elementa, estructurado como un manual para la enseñanza elemental del Derecho. Su
redacción fue encargada a Triboniano, Doroteo y Teófilo. Empleándolo como texto de estudio, los alumnos
debían cursar cinco años, y una vez aprobados por sus profesores, podían ser admitidos en las dos
categorías de juristas: los abogados (synegoroi o schkolastikoi) y los notarios (taboularioi). Se promulgó por la
constitución Imperatoriam majestatem el 21 de noviembre de 533 y entró en vigencia el mismo día que el
”digesto.

Posteriormente a la redacción del primer Codex, del Digesto y de las Institutiones, se agregaría un cuarto
volumen, las Novellae (Novelas, es decir “lo nuevo), integrado por una colección de leyes imperiales
posteriores. En vida del Emperador Justiniano no se realizó ninguna colección de las Novelas. Tras su muerte,
se hicieron varias, siendo las más importantes la Epitome Juliani, de 125 novelas (publicada en latín el 556
por Juliano, profesor de Derecho de la Escuela de Constantinopla); la Authenticum o Liber Authenticum, de
134 novelas (editada entre los años 536 y 556); y una tercera colección de 168 novelas escritas en lengua
griega, de las que 153 pertenecen a Justiniano y las demás a sus sucesores, especialmente a Justino II y a
Tiberio II.

La magnitud y trascendencia de esta obra codificadora puede apreciarse, si consideramos que el Corpus Iuris
Civilis se mantendría vigente durante el increíble período de 900 años, hasta la caída del Imperio Bizantino en
el 1453, a manos de los otomanos.

En Occidente, sin embargo, la codificación de Justiniano jamás llegaría a ser tan generalizada como la de
Teodosio. Éste influyó en el Derecho consuetudinario local como en los códigos jurídicos bárbaros dictados en

18
la España visigoda, en Francia, en Burgundia (sureste de la actual Francia) y en Lombardía (norte de la actual
Italia).

En verdad, para Occidente, el conocimiento del Corpus Iuris Civilis prácticamente se perdió, durante 400 años
(comienzos del siglo VII a finales del siglo XI). Su “redescubrimiento” se produjo al encontrarse una copia del
Digesto, probablemente realizada en el Siglo VI y que se conservaba en el sur de Italia. Progresivamente, los
juristas de Bolonia, Pavía y Rávena, comenzaron a comentarlo. Los privilegios otorgados por el Emperador
Federico I “Barbarroja” a los estudiantes de Bolonia, alentaron y extendieron el conocimiento de las antiguas
fuentes

Por cierto, la denominación de Corpus Iuris Civilis, no fue empleada por los juristas del Imperio Bizantino. En
la Edad Media, se habló primero de Corpus Iuris, y después se le agregó la expresión Civilis, para
diferenciarlo de otro cuerpo legal que fue llamado Corpus Iuris Canonici. Fueron entonces los glosadores
medievales quienes le dieron a esta obra la denominación con que la conocemos en nuestros días

En Occidente, sin embargo, el rey visigodo Alarico II se adelantó a Justiniano, ordenando hacer una versión
abreviada o resumida de los códigos de Gregorio, Hermogeniano y Teodosio, cuyo resultado se conoce como
“Breviario de Alarico”, o “Lex Romana Visighotorum”, promulgado en el 505.

La palabra “codex”, no estaba en sus orígenes asociada exclusivamente a la recopilación de leyes. En

realidad, representaba un tipo de formato de libro, distinto al “volumen”, que se había usado hasta la época.
Era éste una tira, faja o franja de papiro o pergamino, que se envolvía o enrollaba en torno a un eje, y que,
para leerlo, se desenrollaba o desenvolvía (de ahí que las bibliotecas antiguas estaban formadas por cilindros
o cajas rectangulares que contenían a tales volúmenes).

El codex, en cambio, era un conjunto de hojas o folios regularmente cortados, cocidos por su extremo
izquierdo, que permitía leer el anverso y el reverso, de izquierda a derecha. Es el mismo formato de nuestros
libros. De esta manera, el volumen y el codex eran las dos clases de liber o libro (palabra que se empleaba
para aludir a la película existente entre la madera y la corteza de los árboles, que se usaba para escribir, antes
del uso de papiro) que se llegan a emplear, hasta que el segundo se impone.

Durante los siglos siguientes, la idea de código seguirá más bien asociada a la compilación de leyes. Pero en
el Siglo XVIII, adquiere el significado que hoy damos a la palabra, al nacer el proceso de la “codificación”,
entendida como la acción y efecto de “hacer un código”. Esta palabra es un neologismo introducido por
Jeremías Bentham (1748-1832) en el año 1815

No se trata ya de reunir o compilar con un cierto orden las leyes de épocas precedentes, sino de
elaborar un texto que de manera sistemática y armónica, regule una rama del Derecho, sustituyendo las
normas que a la sazón se encontraren vigentes.

Cabe destacar, a propósito de Bentham, que Andrés Bello conoció bien sus escritos. En efecto, durante sus
años en Londres, se le encargó descifrar los manuscritos de Jeremías Bentham, trabajo que le consigue su
amigo, el filósofo y economista James Mill, padre del después célebre John Stuart Mill, también, igual que su
padre, filósofo y economista y quien predicaría una moral utilitarista, a partir precisamente de las ideas de
Bentham.

19
• En relación a la moderna codificación, en palabras del profesor Bernardino Bravo Lira, “El código
constituyó una nueva forma de fijar el Derecho, radicalmente diferente de las conocidas hasta entonces. En
lugar de compilaciones o recopilaciones del Derecho vigente, revisiones o consolidaciones delmismo, a la
antigua usanza, destinadas a facilitar su aplicación, fue un instrumento para transformarlo por medio de la ley.
Esto equivale a someterlo al Estado, toda vez que la fuerza obligatoria de los códigos, a diferencia de las
antiguas compilaciones, provino de su potestad y no de la autoridad de los juristas, a quienes se cometió su
redacción. Codificar pasó a ser así sinónimo de estatalizar el Derecho y de hacer del juez –según la expresión
de Montesquieu- ‘la boca que pronuncia las palabras de la ley”

15.- Etapas de la Codificación (Gúzman Brito)

Según el profesor Guzmán Brito, cuyas ideas resumimos en los párrafos que siguen, la historia de la
codificación puede dividirse en seis etapas:

i) Nacimiento de la idea en la época del humanismo jurídico: siglo XVI.

Se trata del movimiento romanístico de la jurisprudencia humanística, cuyo objeto de estudio fue el Corpus
Iuris Civilis, pero, a diferencia de los glosadores y comentaristas medievales, con una actitud crítica ante el
Derecho, fundada en la historia y en la filología. Quienes se adscriben a esta corriente, distinguen un Derecho
romano clásico de otro justinianeo, y consecuentemente, identifican al Corpus como una obra tardía y
decadente. Desarrollarán un arte aplicable a cualquier ciencia, incluido el Derecho, en virtud del uso de la
dialéctica, después llamada lógica, y sus instrumentos de división de las partes de un todo. Se trata de
clasificar los conceptos mediante una serie sucesiva de subpartes o subconceptos. Del género a la especie,
de ésta a la subespecie, y así sucesivamente. Se dieron cuenta los humanistas que tal método había sido
aplicado por Gayo en sus Instituciones. En el estudio de la obra de Cicerón, encontraron también una suerte
de teoría para componer un ars iuris, que también parecía reflejada en las Instituciones. Ello los llevó a criticar
el Corpus, en cuanto lo consideraron un mosaico inorgánico de fragmentos. Destacará entre los juristas de
esta corriente el francés Guillaume Budé (1467-1540).

ii) Formulación teórica por Leibniz. La segunda etapa de la codificación está representada por la obra
de Godofredo Guillermo Leibniz (1646-1716), quien se hizo eco de las críticas al Corpus y continuó
la tradición de proponer una nueva fijación sustitutiva del mismo.

Si bien asume la dialéctica de las divisiones y definiciones, propuso una nueva manera de construir normas
jurídicas, que habría de convertirse en modelo para el legislador del futuro y por tanto para la codificación: la
idea de derecho como sistema de proposiciones jurídicas. Diría al efecto: “…al componer las leyes en orden,
es claro que con la misma brevedad abarcamos mucho más, porque en la serie de elementos conectados,
podemos atribuir el mismo predicado50 simultáneamente a muchos sujetos escogidos, y al revés…”.

Esta teoría se desprende de su obra “De arte combinatoria”, editada en 1666. Se trata de un método para
encontrar todos los predicados posibles de un sujeto dado, y todos los sujetos posibles de un predicado dado.
En toda ciencia, deben determinarse los géneros supremos, que contienen los subgéneros. Así, en
20
jurisprudencia, esos géneros supremos son persona, cosa, acto y derecho. Y cada uno de estos géneros
supremos se descompone a su vez en subgéneros. Leibniz no se quedó sin embargo en una formulación
teórica, y ya en 1667, propuso elaborar códigos: “Si las controversias existentes fueran decididas por la
autoridad pública y se formara un nuevo cuerpo de derecho o ciertamente un novísimo código que, para
decirlo con pocas palabras, fuese redactado completiva, breve y ordenadamente, así la incertidumbre (es
decir, la oscuridad y la contradicción) y lo superfluo (a saber, la repetición y la multitud de cosas inútiles)
estarían ausentes”. En 1678, elaboraría una íntegra teoría de la codificación.

iii) Difusión de la idea de la codificación (siglo XVIII). Junto con el citado Bentham, destacan en este
período, entre otros, Gaetano Filangieri (1742-1788), Charles deMontesquieu (1689-1755) y Cesare
Beccaria (1738-1794). Se asienta la idea de una “ciencia de la legislación”, que propone la existencia
de pocas leyes, la claridad de las mismas (redactadas en un lenguaje no demasiado técnico y en
idioma vernáculo, no en latín), su concisión y precisión y libres de consideraciones, raciocinios y
fundamentaciones. La ley ha de ser también unívoca, de manera de no dar pretexto a una variedad de
interpretaciones. Ha de ser asimismo general y abstracta, formulada en el nivel de principios y huir de
la casuística. En fin, debe ser completa y sin lagunas, de manera que resuelva todos los casos reales
posibles. Por último, debe ser ordenada y sistemática.

iv) Los primeros intentos (segunda mitad del siglo XVIII). La codificación se inicia en el área germánica,
impulsada por Federico II de Prusia, quien encomienda a su canciller Samuel von Cocceji la
elaboración de un proyecto de Código. Sin embargo, será en Baviera donde se promulgarán los
primeros códigos, el criminal en 1751, el judicial en 1753 y el civil en 1756. El código prusiano vería la
luz en 1794.

v) La ejecución completa (principios del siglo XIX). En Francia, tras la revolución, la Asamblea Nacional
Constituyente, mediante una ley de agosto de 1790, ordena hacer un código de leyes simples, claras y
apropiadas a la constitución. Los primeros proyectos fueron elaborados en 1793, 1794, 1796 (los tres
por Jean- Jacques Régis de Cambacéres) y 1799, pero ninguno fue sancionado. El impulso decisivo
vendría con Napoleón Bonaparte, quien, por decreto de 12 de agosto de 1800, designó una comisión
encargada de elaborar un proyecto de código, bajo la dirección de Cambacéres e integrada por Jean-
Etienn Marie Portalis (1746- 1807), Francois Denis Tronchet (1726-1806), Jacques de Maleville (1741-
1824) y Félix-Julien-Jean Bigot de Preameneau (1747-1825).51 En sólo cuatro meses, concluyeron su
trabajo. Después de someterlo a la opinión de la Corte de Casación y de las cortes de apelación, de
recoger las observaciones formuladas por los ministros que formaban parte de ellas y ser objeto de
discusión y revisión por el Consejo de Estado (102 sesiones, 57 de las cuales presidió el propio
Napoleón), fue aprobado por ley de 21 de marzo de 1804. Iniciaba así su vigencia el Code Civil,
después, llamado Code Napoleón, el más influyente de los códigos civiles hasta nuestros días. En
Austria, después de varios intentos, y gracias al trabajo fundamental de Carl Anton von Martini (1726-
1800), entró en vigencia el Código Civil el año 1811.

vi) La expansión (siglo XIX). En Europa, a medida que el “Gran Imperio” de Napoleón ampliaba su poder
e influencia, muchos reinos y estados fueron adoptando el Code. Lo mismo ocurrió con los códigos
americanos, a lo largo del siglo. Dicha influencia no decreció con el eclipse de Napoleón y su época.
Chile no sería la excepción, cuando en 1855 se aprueba nuestro Código Civil

21
Código Civil Chileno

16.- Génesis del Código Civil Chileno

a) Legislación que se encontraba vigente en Chile antes de la codificación.

• En Chile, la idea de elaborar un Código Civil fue “republicana”. Antes de su promulgación, se aplicaban en
Chile las leyes españolas, comoquiera que formábamos parte del Imperio, como Capitanía General
dependiente del Virreinato de Lima.53 Así ocurriría durante 270 años. Particularmente, se aplicaban normas
que tenían su fuente en:

• El Fuero Juzgo (elaborado en Castilla en 1241 bajo el reinado de Fernando III y que consiste en la
traducción del Liber Iudiciorum creado por orden del Rey visigodo Chindasvinto y promulgado por su hijo, el
Rey Recesvinto, en el 654).

• El Fuero Real (promulgado en 1255 por el Rey Alfonso X de Castilla y León).

• Las Leyes de Estilo (que contienen comentarios al Fuero Real).

• Las Siete Partidas (elaboradas durante el reinado de Alfonso X de Castilla y León, entre los años 1256 y
1265).

• Las Ordenanzas de Montalvo (1484).

• Las Leyes de Toro (promulgadas en 1505 por Fernando El Católico, en nombre de su hija, Juana “La Loca”).

• La Nueva Recopilación (hecha en 1567, durante el reinado de Felipe II).

• La Recopilación de las leyes de los reinos de las Indias (del año 1680, durante el reinado de Carlos II).

• La Novísima Recopilación (del año 1805, durante el reinado de Carlos IV, ya en las postrimerías del dominio
español en América).

De la normativa enunciada, se admitía que debía aplicarse conforme al siguiente orden:

• 1° La Novísima Recopilación.

• 2° La Nueva Recopilación.

• 3° El Fuero Real.

• 4° El Fuero Juzgo.

• 5° Las Siete Partidas.

• Pero en materia de Derecho Privado, prevalecían sin duda las

soluciones contempladas en Las Siete Partidas.

• En 1838, se dispuso que las Leyes de Estilo debían prevalecer por sobre el Fuero Real, habida cuenta que
aquéllas eran posteriores a éste.54

22
• A los cuerpos legales citados, se sumaban ciertas leyes especiales dictadas para América o Chile. A esta
legislación, se agregaron después de la Independencia algunas leyes patrias. Entre estas, cabe destacar:

• La ley que concedió la ciudadanía chilena a los “naturales” (indígenas), dotándolos de plena

capacidad (1819);

• La ley que reguló el asenso para que los menores de edad pudieren contraer matrimonio (1820);

• La ley que declara libres a todos los esclavos (1823);

• La ley que declara abolidas perpetuamente en el territorio de Chile las lidias de toro (1823);

• La ley que deroga la norma de las Partidas, que autorizaba al gobierno para conceder la

gracia de que un deudor no pagare a sus acreedores hasta pasados cinco años (1823);

•La ley de hipotecas (1829);

•La ley que declara que la embriaguez no es causa atenuante o eximente (1831);

• Ley que fijó, a falta de estipulación, en un cinco por ciento el interés legal de los contratos de mutuo,
permitiendo sin embargo pactar un interés superior, sin limitaciones (1832);

•La ley que regula la sucesión testada e intestada de los extranjeros (1834);

• La ley que regula las sucesiones intestadas (1838);

• La relativa al matrimonio de los no católicos (1844);

• Las leyes referidas a la prelación de créditos (1845 y 1854, ambas redactadas por Andrés Bello);

• La ley que derogó el derecho de retracto legal en el contrato de compraventa (1848);

•La ley de sociedades anónimas (1854).

b) La trascendencia de Andrés Bello López.

• Nace en Chile la idea de la codificación conjuntamente con la emancipación política, pues además de
las consideraciones filosóficas, sociales y económicas, la legislación española que se aplicaba era anacrónica
y confusa. Ya en 1822, O’Higgins proponía adoptar en la naciente república el Código Civil francés.

• Pero sólo con la llegada de don Andrés Bello López al país, en el año 1829, cobra fuerza la idea de un
proyecto de código civil. El venezolano, nacido en Caracas el 29 de noviembre de 1781, estudió derecho,
filosofía y medicina, además de leer a los clásicos como Horacio y Virgilio. A los 19 años, acompaña al
naturalista alemán Von Humboldt en sus exploraciones por Iberoamérica. Viajará a Londres como ayudante
de Simón Bolívar en 1810. Se avecindaría en esa ciudad por casi 20 años, hasta su viaje a Chile.

• En su período londinense, Bello se desempeña como secretario de las legaciones de Chile y Colombia
y cultiva una sólida amistad con Mariano Egaña. Será éste quien le proponga su viaje a Chile, para asumir
como Oficial Mayor del Ministerio de Relaciones Exteriores. Con algo menos de 50 años y con una formación
humanista de primer nivel, Bello comienza su “aventura” chilena en medio de la anarquía que enfrentaba a

23
pipiolos y pelucones. La instauración del Estado Portaliano posibilitaría que su aporte fuere canalizado en la
obra jurídica extraordinaria que nos dejó como legado. En 1832, publica sus “Principios de derecho
internacional”, que en 1844 tuvo una segunda edición revisada y complementada. Pero además de jurista,
Bello es el redactor de una “Gramática de la lengua castellana” (1847) de nombradía en toda Hispanoamérica,
constituyendo esta obra la más importante de su género durante mucho tiempo, tanto en España como en
América. Según el erudito español Menéndez Pelayo, con esta obra Bello “Fue el salvador de la integridad del
castellano en América

c) Primeros intentos de codificación, no concretados.

• O’Higgins planteó, con su acostumbrada visión de futuro, avanzar en la redacción de una legislación
nacional, siguiendo las pautas de la codificación hecha en Francia y otros países de Europa. Expresaba en un
Mensaje el 23 de julio de 1822, dirigido a la Convención que despacharía la Constitución del mismo año:
“Sabéis cuan necesaria es la reforma de las leyes. ¡Ojalá se adoptasen los cinco Códigos célebres, tan dignos
de la sabiduría de estos tiempos y que ponen en claro la barbarie de los anteriores! Bórrense para siempre
instituciones montadas sobre unplan colonial. Destiérrese la ignorancia, procédase con actividad y se
allanarán todos los obstáculos”

• El 12 de noviembre de 1823, cuando O’Higgins ya había abdicado, don José Alejo Eyzaguirre presentó
una moción al Congreso Constituyente, del siguiente tenor: “Art. 1º. Será de la inspección de la Comisión de
Legislación, o de la que nombrase el soberano Congreso, registrar las fuentes en que están dispersas las
disposiciones legales vigentes y reducirlas a un Código legislativo. Art. 2º. El orden de este Código, o bien
será alfabético, como la obra intitulada El Tratado de la Legislación, o bien se dividirá en libros, títulos y leyes,
que puedan agregarse por vía de suplemento a alguno de los códigos que nos rigen hoy día”. El “Código
Legislativo” unificado, sin embargo, no prosperó

• Ocho años después, el Gobierno de la época, ya iniciado el primero de los “decenios”, bajo el influjo de
don Diego Portales y de don Mariano Egaña, y con el concurso esencial de don Andrés Bello, presenta un
proyecto de ley tendiente a iniciar formalmente los trabajos de codificación. En sesión de 11 de julio de 1831, -
refiere Diego Barros Arana-, se presentó en el Senado un mensaje del Poder Ejecutivo firmado por el
vicepresidente provisorio de la República, don Fernando Errázuriz. Expresaba el mensaje, en algunas de sus
partes, recargando injustamente las tintas, a decir verdad, acerca del sistema monárquico que nos había
regido, pero acertando en la necesidad de avanzar en la revisión y depuración del ordenamiento jurídico, para
adecuarlo a los nuevos tiempos.

• El Gobierno respondió por un oficio redactado por Bello, con fecha 2 de agosto de 1831.

• En él, se indicaba que la codificación no podía ser una compilación simplificada y regularmente
ordenada de las leyes españolas entonces vigentes, “porque, siendo el régimen y principios establecidos en
aquellos códigos tan opuestos a nuestro sistema político y a las actuales luces y costumbres, resultarían la
misma confusión y embarazos en que hoy tropieza la administración pública”. Se agregaba que la codificación
no podía ser obra de una reunión de individuos, en que habría discordias, diversidad de principios y demás
entorpecimientos que impedirían dar al trabajo la armonía de todas sus partes y la necesaria combinación de
unas leyes con otras. La ejecución de una obra de esa clase debía ser encomendada a un solo hombre, que
tendría bajo sus órdenes a dos ayudantes, encargados de preparar o acopiar los materiales que aquél había
de ordenar y disponer en forma de ley, sin que esto impidiera que el trabajo ejecutado fuera examinado por
una comisión de jurisconsultos, antes de presentarse al Congreso. Se descartaba por ahora extender la
codificación a códigos especiales. El Gobierno quería una reforma seria y lógica de la legislación civil y penal,
24
apartándose en lo razonable de los antiguos códigos, que “son tan contrarios a los principios expeditivos,
filosóficos y liberales de las instituciones de nuestro siglo”.

• El Senado aprobó el proyecto, pero se empantanó en la Cámara de Diputados, “Sea por simple
ignorancia de lo que debía ser una obra de esa naturaleza, o lo que es más probable, por mezquina ojeriza
hacia la persona a quien se quería dar ese encargo, se suscitaron embarazos y dilaciones que iban a retardar
la reforma”, refiere Barros Arana.

• A pesar de las instancias de Portales y de Egaña, el proyecto quedó paralizado. El mismo Bello
“encontró obstáculos en la ignorancia de unos y en las prevenciones de otros, que no aprobaban que tal
encargo se diera a un hombre recientemente llegado a Chile, y cuyo valor científico no sabían estimar. Entre
las objeciones que se hacían en las tertulias contra el proyectado nombramiento de Bello, era uno el hecho de
que éste no tenía el título de abogado.

• En realidad, llegado a Chile, Bello había comenzado a trabajar en forma privada y silenciosa. El
fracaso del proyecto de codificación de 1831 no lo amilanó en su labor. En 1835, tenía realizado cerca de la
tercera parte de un Proyecto de Código Civil y había preparado ya un tratado completo sobre la “Sucesión por
causa de muerte

d) Inicio, desarrollo y aprobación de los trabajos oficiales de codificación.

• Casi diez largos años transcurrirían desde el primer intento formal de codificación, para que, por fin, el
Congreso aprobare la iniciativa. Sus principales hitos fueron los siguientes:

i.- Comisión de Legislación del Congreso Nacional: en 1840, por ley de 10 de septiembre, el Congreso
Nacional creó una “Comisión de Legislación del Congreso Nacional” con el objeto de que se aplicara a la
“codificación de las leyes civiles, reduciéndolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o
lo que pugne con las instituciones republicanas del Estado, y dirimiendo los puntos controvertidos entre los
intérpretes del Derecho”. La Comisión, mixta, estaba compuesta de dos senadores y tres diputados, y entre
sus miembros figuró por el Senado el propio Andrés Bello.

• El trabajo de la Comisión se comenzó a publicar en el diario “El Araucano” desde el 7 de mayo de

1841, con el fin de que aquellos que así lo desearen, formulasen sus observaciones. El primer objeto de su
trabajo fue la “Sucesión por causa de muerte”, a la cual se le dio prioridad por ser la parte más defectuosa de
la legislación civil vigente

ii.- Junta Revisora: establecida por ley de 29 de octubre de 1841, estaba compuesta de tres diputados y dos
senadores, elegidos por cada cámara. Su misión consistía enexaminar los títulos que la Comisión presentara
al Congreso, y en proponer las enmiendas, adiciones o supresiones que le parecieren convenientes.

• Cabe destacar los artículos sobre la sucesión por causa de muerte, que comenzaron a aparecer en
enero de 1842, publicados por un joven abogado, Miguel María Güemes.

• En palabras de Barros Arana, “Estos artículos, inspirados por una gran seriedad de propósitos, escritos
con una notable claridad, revelan un lato conocimiento de la materia. Don Andrés Bello los celebró con toda
25
franqueza y, aunque rebatió con buen fundamento algunas de las críticas que se hacían a ciertas
disposiciones del proyecto, acogió como fundadas varias de las observaciones consignadas en esos artículos.
Don Andrés Bello supo con satisfacción que el autor de esos artículos era un joven abogado que acababa de
obtener el título de profesor de derecho civil en el Instituto Nacional”. Ejerció Güemes la cátedra de Derecho
Civil por varios años en la Universidad de Chile, y en opinión de Barros Arana, se le debe contar como uno de
sus más ilustres profesores.

iii.- Fusión de la Comisión y de la Junta Revisora: por ley de 17 de julio de 1845, se refundieron ambos
órganos, que “formarán un solo cuerpo, autorizado para llevar adelante y revisar los trabajos anteriores de
ambas”. En noviembre de 1846 la nueva Comisión publicó un cuaderno de la “Sucesión por causa de muerte”.
En agosto de 1847 se publicó el “Libro de los contratos y obligaciones convencionales”. En 1848 y 1849 el
trabajo de la Comisión se hizo esporádico hasta que dejó de reunirse y de hecho se extinguió.

iv.- Presentación del Proyecto por A. Bello y Comisión Revisora del mismo: no obstante lo anterior, A.
Bello continuó trabajando solo y logró presentar concluido el Proyecto en 1852.

• El Gobierno nombró el mismo año la Comisión Revisora del Proyecto, de la que también formaba parte
A. Bello. Integraban dicha Comisión, además, don Ramón Luis Irarrázaval, don Manuel José Cerda, don
Antonio García Reyes, don Manuel Antonio Tocornal y don Diego Arriarán, incorporándose posteriormente don
José Gabriel Ocampo y don José Miguel Barriga.

• El mismo decreto del Gobierno que nombró la Comisión Revisora dispuso que el trabajo presentado
por Bello y conocido como “Proyecto de 1853” se imprimiese y distribuyese a los ministros de corte, jueces
letrados y miembros de la Facultad de Leyes de la Universidad, para sus observaciones.

• La Comisión Revisora, dirigida por el propio Presidente de la República don Manuel Montt, por lo
demás un ilustre abogado,

celebró más de 300 sesiones e introdujo diversas modificaciones, la mayoría de ellas propuestas por el propio
A. Bello.

• Este proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisión Revisora le introdujo, es el llamado
“Proyecto Inédito”, así llamado porque se mantuvo sin imprimir hasta que en 1890 se incorporó en las “Obras
Completas” de A. Bello.

• De todo este trabajo, resultó finalmente un nuevo Proyecto, con algunos cambios formales y de fondo.
Después de dos revisiones, fue presentado por el Gobierno a la deliberación del Congreso, a fines de 1855.
Es el denominado “Proyecto Definitivo”.

v.- Aprobación del Proyecto por el Congreso: el 22 de noviembre de 1855, el Presidente de la República,
don Manuel Montt, presentó el Proyecto Definitivo. El mensaje fue redactado por A. Bello. Después de algunos
trámites, el Congreso aprobó el Código en globo. La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de
1855, ysu artículo final dispuso que comenzaría a regir el 1 de enero de 1857, fecha en la que quedarían
derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias al código, las leyes preexistentes sobre todas las
materias que en él se tratan.

26
• Con la misma fecha, el Congreso aprobó la siguiente Ley: “Santiago, 14 de diciembre de 1855.- Por
cuanto el Congreso Nacional ha acordado el siguiente proyecto de lei: ‘Artículo 1.° El Congreso Nacional
concede un voto de gracias al autor del proyecto de Código Civil, por la perseverancia i eficaz contracción que
ha dedicado a este trabajo, i a los miembros colaboradores de la Comisión Revisora del mismo Código, por la
solicitud, esmero i constancia con que han concurrido al examen i revisión de toda la obra, hasta llevarla a su
término. Art. 2.° Acuérdanse al autor del proyecto de Código Civil, senador don Andrés Bello, veinte mil pesos,
por una sola vez, i se le abona el tiempo de servicio necesario para que pueda jubilarse del empleo de oficial
mayor del Ministerio de Relaciones Exteriores, con su sueldo íntegro”.

• Ocho años después de la entrada en vigencia del código, fallece en Santiago, el 15 de noviembre de
1865,

A. Bello, con casi 84 años, 35 de los cuales entregó a Chile, sin incluir su servicio en la legación nacional en
Londres

e) Los diversos proyectos de Código Civil.

Hay proyectos que abarcan todas las materias del Código Civil aprobado en 1855 y otros que sólo se limitan a
algunas. Considerando todos los proyectos, distinguimos cinco en total:

1º Proyecto de 1841-1845 (lapso durante el cual se publicó en el diario “El Araucano”). Comprende: “Título
Preliminar”, “De la sucesión por causa de muerte” y “De los contratos y obligaciones convencionales”.

2º Proyecto de 1846-1847: se limita al libro “De la sucesión por causa de muerte” (impreso en 1846) y al “De
los contratos y obligaciones convencionales” (impreso en 1847).

3º Proyecto de 1853: llamado así por la fecha de su publicación.

4º Proyecto Inédito.

5º Proyecto Definitivo o Aprobado

17.- Fuentes del Código Civil chileno

Fuentes del Código Civil chileno

a) De legislación positiva: el Derecho Romano, particularmente el Corpus Iuris Civilis; el Código Civil francés
(también llamado “Código Napoleón”, promulgado según dijimos el 21 de marzo del año 1804); ciertas leyes
españolas derivadas de las Siete Partidas; la Novísima Recopilación y el Fuero Real; los códigos de Louisiana
(de 1825), Sardo (de 1837), de Austria (de 1797 y de 1811)64, de Prusia (de 1794), de las Dos Sicilias(del año
1819), del Cantón de Vaud (también del año 1819), Holandés (de 1838) y Bávaro (de 1756).

b) Doctrinarias: se consultaron obras de diversos autores, tales como Savigny (quien ejerció en Bello la mayor
influencia)65, Jean Domat66, los comentaristas franceses de su código civil (Delvincourt, Rogron, Mourlon),
algunos juristas españoles, entre ellos Gregorio López (glosador de las Siete Partidas), Juan de Matienzo,
Joaquín Escriche67 y en especial Florencio García Goyena (principal autor y comentador del Proyecto de
Código Civil Español del año 1851)68. Respecto del libro de las obligaciones y los contratos, el autor más
seguido fue Robert Pothier, considerado el padre espiritual del código francés.
27
c) El Código Civil Francés.

18.- Estructura del Código Civil

19.- Principios del Código Civil

20.-Principales leyes complementarias

21.- Tendencias actuales

Fuentes del Derecho

22.- Concepto

Siguiendo a los autores Pedro Ballacey, Mario Papi, Agustín Squella

🠶 Cuando se habla de Fuentes del Derecho se está aludiendo al origen y a las formas de expresión del
Derecho positivo, esto es, al sistema de normas y decisiones impuestas y tuteladas por el poder social
institucionalizado, que componen el sistema normativo de lo que se denomina Derecho positivo.

🠶 La expresión “Fuentes del Derecho” se adjudica al jurista alemán Karl von Savigny, quien habría
acuñado esta denominación a mediados del siglo XIX para sostener que el derecho se originaba en una
fuente, la cual en su concepto, no era otra que el espíritu del pueblo.

🠶 En la materia que nos ocupa, la expresión “fuente”, según explicación del jurista suizo Claude Du
Pasquier, citado por Hübner, “crea una metáfora bastante exacta, pues remontar a la fuente de un río, es
buscar el sitio donde sus aguas salen de la tierra; del mismo modo, inquirir sobre la fuente de una regla
jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la
superficie del Derecho”.

🠶 Sin embargo, no todos los autores comparten la idea de usar la expresión “Fuentes del Derecho”. Así,
a vía ejemplar, para Hans Kelsen no corresponde porque es “una expresión figurada, superlativamente
ambigua”, que se emplea no sólo para designar los métodos de creación jurídica –costumbre y legislación
(esta última en sentido amplio que la hace comprender también a la creación del derecho a través de actos
judiciales, administrativos y de transacciones jurídicas)–, sino también “para caracterizar el Fundamento de
validez del derecho y, especialmente, la razón última de dicha validez”. También es usada en otro sentido que
nada tiene de jurídico, cuando se aplica “a todas aquellas ideas que en realidad ejercen influencia sobre los
órganos de creación jurídica, por ejemplo, normas morales, postulados políticos, doctrinas jurídicas, opiniones
de Jurisperitos, etc.”.

28
🠶 Por todo lo anterior, según Kelsen, parece “inútil el empleo de dicho término” y, en vez “de una expresión
figurada y equívoca debiera introducirse un término capaz de describir de manera clara y directa el fenómeno
que se tiene presente”.

🠶 Sin embargo, dicho enunciado alternativo todavía no aparece y si alguien ha propuesto alguno éste no ha
tenido mayor difusión ni aceptación, por lo cual se continúa nombrándolas como “Fuentes del Derecho”.

🠶 Además, se considera que existen razones pedagógicas que lo justifican.

🠶 En la actualidad, el término “fuente” se emplea mayoritariamente en la doctrina con una doble acepción:
fuente en el sentido de causa o fuerza creadora del derecho, esto es, como Fuente Material, y fuente en el
sentido de modo o forma como el derecho se manifiesta o expresa, es decir, como Fuente Formal.

🠶 Pedro Ballacey indica que la voz fuente nos sugiere el lugar desde el cual nace alguna cosa. Del mismo
modo, cuando se habla de fuentes del derecho, se piensa en los hechos, situaciones o entes que hacen
posible el surgimiento de las normas jurídicas.

🠶 En la realidad, el derecho aparece como un fenómeno de gran complejidad, de modo que, si lo tomamos en
una expresión concreta, como por ejemplo un contrato de arrendamiento, advertiremos que sus fuentes de
origen son también muy variadas. En efecto, el contrato ha surgido del consentimiento de arrendatario y
arrendador, de la ley que lo convalida y reglamenta, de la Constitución que consagra los grandes principios
que dirigen la autonomía de la voluntad, de las costumbres que le afectan, de los sujetos, de la economía y de
las reglas del mercado que modelan las rentas de arrendamiento, de la moral social en cuanto impone el
respeto de la palabra empeñada y reprocha su incumplimiento, de los tribunales que respaldan a los
contratantes, etc.

23.- Potestades

¿Quiénes tienen la aptitud de crear derecho?

🠶 De una manera u otra todos somos legisladores, pero no todos tenemos la capacidad de crear los mismos
tipos de normas. A esta capacidad para legislar, o sea, para hacer normas jurídicas, se le denomina
usualmente potestad.

Las principales potestades son:

🠶 Potestad constituyente

🠶 Es la facultad para crear, modificar o interpretar la Constitución. El titular originario de esta potestad es el
pueblo y el poder derivado recae en el Congreso pleno y el Presidente de la República. A ellos, en
determinadas circunstancias, se agrega la ratificación de los ciudadanos a través del plebiscito.

🠶 Potestad legislativa

29
🠶 Es la aptitud para hacer leyes ordinarias. Recae, de manera conjunta, en el Senado, la Cámara de
Diputados y el Presidente de la República. Ellos son, pues, colegisladores. No debe olvidarse que el
Presidente, en un sistema presidencial como el nuestro, puede proponer, vetar y promulgar proyectos de ley.
Incluso hay materias de ley que son de su exclusiva competencia, como, en general, todas aquellas que
implican un aumento del gasto público.

🠶 Potestad reglamentaria

🠶 La Constitución confiere al Presidente la potestad reglamentaria, que no es otra cosa que la facultad de
dictar decretos, reglamentos y otros cuerpos normativos destinados a aplicar las leyes y a hacer posible la
administración del Estado.

🠶 Potestad negocial

🠶 Radica en los particulares quienes, en virtud de su aptitud creadora de derecho fundada en el principio de
autonomía de la voluntad, pueden celebrar contratos y concretar actos jurídicos y corporativos.

🠶 Potestad jurisdiccional

🠶 Corresponde a los tribunales de justicia. Los jueces, de un modo exclusivo, están facultados para conocer
los procesos, fallarlos y obtener el cumplimiento de sus propias sentencias.

🠶 Potestad consuetudinaria

🠶 En aquellos casos en que el ordenamiento lo permite, la propia comunidad, de manera anónima, a través
de la repetición de actos que considera obligatorios, crea derecho. Se trata de las costumbres jurídicas y
precisamente de ellas se hablará a continuación.

24.- Clasificación

Para el profesor Papi, se podrían clasificar en:

🠶 A. Fuentes materiales

🠶 A.1 Fuentes materiales directas

🠶 A.2 Fuentes materiales indirectas

🠶 B. Fuentes formales

Para el Profesor Ballacey, Las fuentes del derecho positivo pueden clasificarse de la siguiente manera:

30
🠶 • fuentes documentales: pueden ser instrumentos, registros, inscripciones, libros y similares que contienen
normas jurídicas. Ej.: una colección de leyes, una escritura pública, un código, una sentencia.

🠶 • fuentes filosóficas: se señalan como tales el espíritu humano, la fuerza, la razón, el poder; la voluntad
humana, según las distintas orientaciones;

🠶 • fuentes institucionales: son los entes u organismos encargados de legislar, dar vida, formalizar el
derecho. Ej.: el congreso nacional, una asamblea constituyente, el monarca, el juez;

🠶 • fuentes originarias: son aquellas que tienen la aptitud para generar normas jurídicas sin referencia a una
fuente anterior. Ej.: una revolución, la costumbre jurídica, una separación territorial;

🠶 • fuentes derivadas: nacen de otra fuente formal que la precede. Ej.: una ley extrae su validez de la
Constitución, una sentencia judicial lo hace de la ley;

🠶 • fuentes materiales: son los factores que influyen en la creación y determinan el contenido de las normas
jurídicas. Ej.: la religión, la historia, la economía, la cultura, la ideología, y

🠶 • fuentes formales: se trata de las manifestaciones normativas concretas de las fuentes materiales. Ej.: la
ley, la costumbre, el decreto supremo, una sentencia. Las reconocemos, en definitiva, por ser el derecho
objetivo vigente, es decir, lo que hemos denominado derecho positivo.

A.- Fuentes Materiales

🠶 Las Fuentes Materiales, a su vez, solían subdividirse entre Fuentes Materiales Directas y Fuentes
Materiales Indirectas.

🠶 En las primeras se consideraban los lugares en donde se producían las distintas expresiones del Derecho,
esto es, la sociedad, en cuanto en ella se origina la costumbre jurídica; los órganos legislativos, que dan
nacimiento a la ley; los Tribunales de Justicia, que generan las sentencias, etc. Las denominadas Fuentes
Materiales Directas son estudiadas por asignaturas especiales, tales como el Derecho Constitucional o el
Derecho Procesal, etc.

🠶 Sin embargo, la doctrina fue dejando de lado esa subclasificación, fundamentalmente porque no significaba
un aporte especial y, más aún, podía ser causa de confusión para quien se estaba iniciando en los estudios
del Derecho. Por tal razón, hoy mayoritariamente se distingue solamente entre Fuentes Materiales y Fuentes
Formales, abandonándose la subdistinción aludida.

31
🠶 Las Fuentes Materiales son todos aquellos factores que, directa o indirectamente, concurren o están en la
génesis del derecho. Estas fuentes “son de naturaleza meta jurídica y radican, principalmente, en la esfera
sociológica” –conforman lo que antes se consideraba como Fuentes Materiales Indirectas–. Dichos factores
están directamente relacionados con el contenido de las normas.

🠶 Así, hoy, Fuentes Materiales son todos aquellos elementos que, en forma mediata o más o menos remota,
influyen en la génesis, transformación y/o derogación del derecho. Como sostiene Catenacci, plantean
cuestiones relacionadas con la justicia, la equidad, la seguridad, el orden, el bien común. Así, las fuentes
materiales dicen relación con “las situaciones de hecho que determinan el origen material de una norma (p.ej.,
la situación política, económica y social, la pobreza, el desempleo, el recrudecimiento de la delincuencia, etc.).
Son fuentes materiales, además, los principios éticos y políticos compartidos por la comunidad, principios de
justicia, de equidad, principios valorativos relacionados con la seguridad y los intereses generales”, como
también lo son las opiniones de los juristas.

B.- Fuentes formales

🠶 Son las formas o cauces en que el Derecho positivo está contenido y se manifiesta en la vida social. En
otros términos, las Fuentes Formales son sencillamente las formas concretas de expresión que adquiere el
Derecho positivo. De esta manera son Fuentes Formales: la Constitución, la ley, la costumbre jurídica, la
jurisprudencia de los tribunales, los actos jurídicos, los actos corporativos, los principios generales del
derecho, la equidad e incluso la opinión de los tratadistas.

🠶 El concepto de Fuentes Formales en la doctrina incluye más fuentes que las que reconoce nuestro Derecho
positivo. Esto es así porque en el análisis doctrinario de éstas se consideran también algunas que
constituyeron fuentes formales en algún período de la historia o que lo son actualmente en otros
ordenamientos jurídicos, pero no en el ordenamiento jurídico chileno.

🠶 Así, por ejemplo, algunos autores señalan que las opiniones de los juristas son una fuente formal del
derecho. Ello tuvo asidero en ciertas épocas de la historia.

🠶 En Roma, por ejemplo, una constitución del emperador Valentino III, conocida como la “Ley de Citas” del
año 426, reconoció valor de ley a los escritos jurídicos de Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino y, en
caso de discrepancia entre ellos, prevalecía el juicio de Papiniano. A su vez, en el antiguo Derecho español,
una Pragmática de Madrid de 1499, dictada por los Reyes Católicos, confirió fuerza obligatoria a las opiniones
de ciertos jurisconsultos de los siglos XIV y XV

🠶 En la actualidad, las opiniones de los tratadistas no constituyen una forma de expresión del derecho, salvo
raras y restringidas excepciones como por ejemplo el Código Civil Suizo que las admite y les da tal carácter a
falta de ley y de costumbre jurídica. En el ámbito del Derecho Internacional Público igualmente se reconoce
como Fuente Formal a la opinión de los juristas. De acuerdo con el artículo 38, letra d) del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, también podrá aplicarse “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
l”s distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”

32
🠶 A diferencia de las fuentes materiales, las fuentes formales obligan y, por ende, se encuentran dentro del
ordenamiento jurídico positivo. Están respaldadas por la coactividad estatal aunque, es bueno no olvidar las
palabras del juez

25.- Fuentes Formales y su clasificación

Para el Profesor Ballacey, las fuentes formales se pueden clasificar en:

🠶 A. Fuentes principales. Son aquellas que deben ser utilizadas en primer lugar por los jueces, al momento
de crear el derecho.

🠶 Conforme al principio de legalidad y al deber de obediencia de los jueces al derecho vigente, las
controversias deben resolverlas mediante el uso de estas fuentes prioritarias, interpretándolas y aplicándolas
al caso en la forma y condiciones que el mismo sistema jurídico señala. En esto consiste en la expresión
corriente aquello de “que los jueces están obligados a fallar conforme a derecho”. En Chile son: la costumbre
jurídica, la legislación, los actos jurídicos y los actos corporativos.

🠶 B. Fuentes formales supletorias. Se denominan así pues entran a operar si no existe una norma aplicable
al caso o cuando, existiendo una norma, su sentido no es claro en razón de sus imperfecciones. Como su
nombre lo indica, suplen la ausencia de las fuentes formales principales. Son: los principios generales del
derecho y la equidad natural.

🠶 C. Fuentes formales “de hecho”

🠶 Nos referimos a la jurisprudencia judicial y la doctrina jurídica. Ambas son fuentes formales en la doctrina y
solamente materiales en el derecho chileno, porque no obligan al juez, pero, en el hecho, tienen una relevante
trascendencia práctica pues resultan medios capaces de sustentar actos específicos de creación normativa.

🠶 En verdad hoy, la opinión de los juristas, sólo tiene la autoridad intelectual que emana del prestigio de sus
autores y de la solidez de sus argumentos. Pero si bien las doctrinas de los tratadistas no son Fuente Formal
del derecho, es evidente en cambio que representan una de las importantes Fuentes Materiales.

🠶 La palabra jurisprudencia tiene en la literatura jurídica principalmente, dos acepciones: una ligada a la idea
de saber o conocimiento del derecho (la actividad de los juristas), y otra vinculada a la actividad de los
órganos jurisdiccionales (la actividad de los jueces) sentido, este último, en el cual suele usarse
mayoritariamente.

🠶 Cuando se habla de la doctrina o jurisprudencia científica, nos referimos a la primera acepción del término.
Esto es, a la actividad que desde antiguo realizan los juristas cuando reflexionan o discurren sobre los temas
jurídicos en general o bien, cuando exponen o describen sobre un derecho vigente en particular buscando
mejorar su comprensión como facilitar su aplicación, y que hoy también llamamos Ciencia del Derecho.

Fuentes formales del Derecho en Chile (1)

33
🠶 1.-Ley

🠶 1.1:-Constitución

🠶 1.2.- Leyes Orgánicas Constitucionales (4/7 diputados y senadores en ejercicio)

🠶 1.3.- Leyes de Cuórum Calificado (Mayoría Absoluta, es decir 50% más uno, diputados y senadores en
ejercicio)

🠶 1.4.- Ley Común (Mayoría simple)

🠶 1.5.- Decreto con Fuerza de Ley

🠶 1.6.- Decreto Ley

🠶 1.7.- Tratados internacionales

🠶 1.8.- Potestad Reglamentaria

26.- Ley

I.- LEGISLACIÓN

La palabra ley, según algunos autores, provendría del latín legere (leer), aludiendo a su forma escrita, por
oposición a otras normas que no son escritas, como la costumbre. Otros en cambio, la vinculan al término
latino ligare, que significa atar, unir, y que demuestra el sentido obligatorio de la ley. Cual sea el real origen, es
el segundo sentido el que ha primado, esto es, la idea de ligamen.

En la doctrina, con la expresión ley en sentido amplio –como sinónimo de legislación–, los autores
comprenden no sólo la ley común sino que incluyen también la Constitución, las leyes sobre reformas
constitucionales, las leyes interpretativas de la Constitución, las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de
quórum calificado, las leyes comunes u ordinarias, los Decretos con Fuerza de Ley, los Decretos Leyes, los
tratados internacionales, la potestad Reglamentaria y los Autos Acordados de los tribunales superiores de
justicia.

🠶 En sentido estricto, el término “ley” está referido a la denominada ley común o ley ordinaria. No obstante,
algunos incluyen también en él a las leyes interpretativas de la Constitución, a las orgánicas constitucionales,
a las de quórum calificado, a los decretos con fuerza de ley y a los decretos leyes.

1.- La ley y otras fuentes de igual jerarquía

Definiciones de ley:

Una vez más el análisis trialista:

A. En sentido iusnaturalista: “ordenación de la razón dirigida al bien común, dada y promulgada por quien
tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.(S.T.de Aquino) Esta definición, que corresponde mejor a una
idea de derecho o de justicia legal que específicamente de ley, justifica un comentario a lo menos sucinto.

34
La voz ordenación comprende tanto la idea de orden (imperativo) como la de organización (ordenamiento
jurídico). La invocación a la razón condiciona la validez del precepto a su prudencia pues no cualquier
imperativo es ley, se requiere un contenido valórico mínimo que la justifique.

Para el aquinatense –admirable armonizador del aristotelismo y el cristianismo– la razón humana y la ley
divina son las fuentes validantes de toda expresión jurídica. Sin perjuicio de ello, la ley debe tener, reiteramos,
porque no es un detalle, un fundamento superior al interés individual y al interés colectivo o a la simple razón
de Estado. Por otra parte, las exigencias de otorgamiento y promulgación representan, a nuestro juicio, el
deber de certeza y publicidad de las normas de ley. Por último, la definición que nos ocupa limita el poder
legislativo a quienes por sus méritos y por la legitimidad de su fuente de poder tengan la aptitud para gobernar
–cuidar – la sociedad. El simple hecho de detentar el poder, entonces, no habilita para generar una ley
vinculante.

El profesor Ballacey señala que : Para Sto. Tomás de Aquino la idea de derecho se asocia a lo justo y la ley
representa una medida de lo justo. Medida que tiene por objeto dar cuenta del derecho vigente tanto desde el
punto de vista de los deberes que impone como de las sanciones que estatuye para el infractor. Agreguemos,
además, como una información esclarecedora, que Santo Tomás distingue varias clases de ley, a saber: ley
eterna (razón ordenadora de Dios que rige el Universo); ley natural (participación del hombre en la ley eterna);
ley humana (corresponde a nuestro derecho positivo), y ley divina (es la ley que Dios ha positivado y
entregado al hombre).

B. En sentido positivista:

“regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la
fuerza”. (Planiol).

Como puede advertirse, se trata de un concepto no condicionado por contenido valórico, pero dotado de una
gran precisión y certeza. En ella se encuentran presentes, conforme a las tesis más tradicionales, los
elementos constitutivos del fenómeno jurídico, a saber: la imperatividad, la coactividad y la estadualidad, de
los cuales ya hemos hecho referencia.

C. En sentido realista: diríamos simplemente que “ley es todo mandato general y abstracto de autoridad
superior reconocido por su eficacia”. O sea, acatado usualmente por funcionarios y demás obligados.

Nuestro Código Civil:

“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite (artículo 1°).”

27.- Clasificación de la Ley

Clasificación de la ley en nuestro ordenamiento.

35
En el ordenamiento jurídico nacional, desde un punto de vista (de mayor a menor jerarquía, luego de la
Constitución Política (y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile) viene la
ley.

Pero, a partir del texto constitucional que nos rige, advertimos la existencia de diversas clases de ley.

Así, enumeradas según su importancia y la entidad de las exigencias necesarias para su Creación o
modificación, ellas son:

1. La ley de reforma constitucional y la ley interpretativa de la Constitución. Ambas deben entenderse

como formando parte de la Constitución.

2. Las leyes orgánicas constitucionales. (Ejs.: ley orgánica del poder judicial, de la Contraloría General de
la República, de elecciones, del Banco Central, etc.).

3. Las leyes de quórum calificado. (Ej.: sobre nacionalidad, conductas terroristas, pena de Muerte, abusos
(de publicidad, control de armas, etc.), y, finalmente,

4. Las leyes ordinarias o comunes.

Otras clasificaciones.

Atendiendo a su contenido, las leyes se clasifican en:

– Imperativas si ordenan obligatoriamente una conducta, bajo sanción de nulidad o inoponibilidad del acto
que las transgrede. Generalmente se trata de prescripciones de orden público, irrenunciables, que miran a
dicho orden público y las buenas costumbres.

-Prohibitivas, si inhabilitan de manera absoluta para la realización de la conducta, bajo apercibimiento de

sanción de nulidad absoluta del acto o de la imposición de un castigo. Caso típico la constituyen las normas
de nuestra ley penal.

-Permisivas, si confieren derechos a los sujetos autorizándolos expresamente para actuar de un modo
determinado. Como es obvio, no se encuentran respaldadas por sanción respecto del titular del permiso
aunque sí respecto del sujeto pasivo que no permita el legítimo ejercicio de un derecho por su titular. El
derecho privado abunda en normas de este carácter.

Según su finalidad, las leyes se clasifican en:

a) interpretativas, si están destinadas a aclarar el sentido y alcance de otra ley;

b) derogatorias, si tienen por objeto poner término total o parcial a la vida De una ley anterior;

y c) prémiales, si en lugar del castigo o pena, estipulan incentivos, ventajas o beneficios para quienes
realizan una conducta querida por el legislador.

36
28.- Características de la Ley

Caracteres de toda ley:

1. Emana de autoridad pública. Su fuente es directamente estatal. El legislador es el Presidente de la

República en conjunto con el Senado y la Cámara de Diputados. En una sociedad democrática, además, se
espera que provenga de una discusión abierta y sin restricciones en el proceso de argumentación.

2. Es general. Este rasgo significa que sus destinatarios son siempre grupos o categorías de sujetos, no
sujetos particularizados. (Ej.: los comerciantes, los herederos, los homicidas). Muy excepcionalmente la ley no
tiene este carácter impersonal, como cuando se otorga nacionalidad por gracia a un sujeto.

3. Es obligatoria y coactiva.

4. Goza de presunción de conocimiento. La ley no necesita probarse. Alegar su ignorancia hace presumir
mala fe.

5. Tienen cierta permanencia, pues normalmente su plazo de vigencia es indefinido en el tiempo. Una ley
debe tener estabilidad, no estar expuesta a los vaivenes de mayorías políticas ocasionales con el fin de no
afectar la indispensable seguridad jurídica.

6. Rige, por regla general, situaciones futuras. La retroactividad constituye una excepción.

29.- Etapas de formación de la Ley

A fin de otorgar transparencia al proceso de creación de la ley, permitiendo, de este modo, una mayor
participación directa o indirecta de los obligados en su gestación, deben constitucionalmente cumplirse las
siguientes etapas:

1.Iniciativa: es el acto mediante el cual el Presidente de la República (mensaje) o un grupo de parlamentarios

(moción) proponen un proyecto de ley al Congreso.

2. Discusión: refleja la deliberación que acerca del proyecto realiza el Parlamento.

3. Aprobación: constituye la aceptación de las Cámaras al proyecto de ley.

4. Sanción: cuando el Presidente de la República, como colegislador, da su aceptación al proyecto de ley

aprobado por el Congreso, si no ha estimado conveniente ejercer su derecho a veto.

5. Promulgación: mediante un acto jurídico formal de autoridad, que se traduce en un decreto supremo, el
Presidente de la República certifica la existencia de la ley, le confiere obligatoriedad y manda cumplirla, y,

6. Publicación: con el hecho material de la publicación, generalmente en el diario oficial, se comunica a los
obligados la ley y empieza a operar la presunción de su conocimiento.

30.- Ámbito de Vigencia

Ámbitos de vigencia de la ley.

Se trata de preguntarse cuándo, a quienes y dentro de qué espacio obliga una ley válida.

37
Es posible distinguir tres ámbitos especiales:

1.- En cuanto al tiempo (validez temporal)

La regla general es que la ley comienza a regir y adquiere obligatoriedad una vez promulgada y publicada, y
tiene vida hasta que es derogada por otra ley.

Existen algunas situaciones especiales:

a) Vacancia legal: La ley rige desde una fecha posterior a la de su publicación. Ej.: una ley señala que
comenzará a regir a partir del 1° de enero del año siguiente.

b) Retroactividad: Por retroactividad se entiende que la ley se aplique a hechos acaecidos con anterioridad a
su vigencia es decir, que ley expresa y restrictivamente disponga efectos anteriores al tiempo de su
publicación. Ej.: una ley que otorga un reajuste de pensiones a partir de una fecha anterior a su publicación en
el diario oficial. Se trata de una ficción legal de preexistencia de la ley. La retroactividad no puede afectar
derechos adquiridos o sea, situaciones jurídicas consolidadas antes de su publicación. En materia penal, la
ley retroactiva infringiría el principio de reserva penal y sería inconstitucional, salvo en el caso de aplicación
del principio de benignidad, que constituye en cierta forma una especie de retroactividad.

c) Ultractividad: La ley se aplica a situaciones posteriores a su derogación. (Ej.: en los contratos se

entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, sin poder verse afectados por su
posterior derogación).

d) La ley interpretativa: Es aquella ley destinada a aclarar el sentido de otra ley. Se entiende incorporada a la
ley interpretada y no afecta a las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

e) Integración judicial: El juez, ante carencia de norma, debe colmar el vacío legal y de ese modo, de hecho,
crea una nueva norma aplicable al caso. En tal situación el nuevo precepto resulta posterior al hecho objeto
de juzgamiento y es, por tanto, retroactivo.

2.- En cuanto al territorio (validez territorial o espacial).

La regla general la constituye el principio de la territorialidad, en virtud del cual tanto los chilenos como los
extranjeros quedan sometidos a la ley chilena respecto de sus personas, bienes y actos.

3.- En cuanto a las personas (validez personal).

Rige el principio Constitucional de igualdad ante la ley.

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31.- Término de una Ley

Término de la vida de la ley.

Las formas doctrinarias normales de término de la vida de una ley son la derogación, el desuso o ineficacia, el
plazo y la condición.

“La derogación puede ser expresa, tácita, total, parcial, orgánica o fáctica”.

1. La derogación es expresa cuando la nueva ley de manera precisa y determinada pone fin total o
parcialmente a la ley anterior.

2. La derogación es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones parcial o totalmente inconciliables con
la ley anterior.

3. La derogación es total si la nueva ley aborda completamente la ley anterior.

4. La derogación es parcial si solamente suprime una parte de la ley anterior.

5. La derogación es orgánica si la nueva ley abarca una materia que ha sido objeto de diversas otras leyes,
las que resultan derogadas aun respecto de los preceptos no incompatibles. La derogación es fáctica,
finalmente, si representa el término de vida de hecho de una ley al ser derogada otra que le servía de
complemento.

“Existe desuso cuando una ley no resulta eficaz en atención a su falta de acatamiento por la generalidad de
los obligados.”

32.- Constitución

Es el estatuto jurídico base de un Estado, que determina los atributos del poder y las garantías individuales.
Representa la norma suprema que organiza el Estado y en la cual se funda y a la que debe someterse todo el
ordenamiento jurídico de la nación.

Está destinada a consolidar los trascendentes valores de la libertad, (o sea, del derecho de los pueblos a
disponer de ellos mismos), la igualdad y la seguridad jurídica .

Definición

Por ahora, señalemos, en la idea de Schmitt, que puede entenderse como Constitución a aquella “regulación
legal fundamental que refleja una determinada unidad de carácter político”. O, si se quiere, de manera todavía
más simple y directa, Constitución es “el estatuto del poder”.(Burdeau).

39
Respecto de la validez y fundamentación de la Constitución de un Estado, nos remitimos a lo ya expresado en
el tema de la teoría del ordenamiento jurídico

Contenido esencial de una Constitución

Conforme a los lineamientos de la doctrina moderna, se estima que la carta fundamental, texto de contenido
tanto político como jurídico, debe regular a lo menos las siguientes materias: a) las bases de la organización
del Estado; b) las formas de gobierno; c) los poderes normativos del Estado (constituyente, legislativo,
reglamentario, jurisprudencial y negocial); d) las garantías constitucionales (derechos humanos); y e) la
justicia constitucional, o sea, los mecanismos destinados a tutelar la primacía de los propios preceptos
constitucionales.

Clasificación

La doctrina usualmente distingue los siguientes tipos o formas de cartas fundamentales:

1. Escritas : si constan formalmente en un texto, o consuetudinarias si se Originan fácticamente, en

costumbres jurídicas.

2. Resumidas o sobrias : aquellas que contienen, generalmente en pocos artículos, solamente los principios
y normas básicas de la estructura estatal. Extensas, en cambio, aquellas que estatuyen muchas otras
materias, incluso algunas más propias de una ley o un reglamento.

3. Otorgadas si provienen de la concesión unilateral y graciosa de quien, detentando el poder, estima

oportuno su auto regulación. Pactadas, si han nacido por algún mecanismo consensual o democráticas si su
autor es la propia comunidad obligada, que ha manifestado su voluntad a través de los procedimientos propios
de todo sistema democrático. (Ej.: plebiscito, voto universal, secreto, informado, en épocas de normal ejercicio
de las libertades públicas, etc.)

4. Neutrales: si se limitan a normar las formas de ejercicio del poder, o ideológicas, si contienen e
institucionalizan una posición filosófico política determinada. 5. Rígidas o flexibles: según la entidad de las
exigencias de quórum, plazos u otras para su reforma. En términos muy simples, como lo señaló un autor,
“una Constitución es rígida si, para ser modificada, deben cumplirse mayores formalidades que las exigidas
para reformar una ley ordinaria.”

40
 Panorama de la Constitución chilena

La Constitución de 1980, en su texto actual: 1. Es escrita, extensa, democrática, ideológica y rígida. 2. Hace
recaer la potestad constituyente en la Nación (potestad originaria) y en las Cámaras, reunidas en congreso
pleno, y el Presidente de la República (potestad derivada). 3. Las fuentes formales de expresión de la
potestad constituyente son la propia Constitución y las leyes de rango constitucional (modificatoria e
interpretativa). 4. Contiene diversos capítulos, siendo de gran utilidad para un estudiante de primer año de
derecho – y para todo ciudadano– tener presente su enumeración y contenido:

En el curso introductorio deben conocerse, a nuestro entender, y pondremos énfasis en ello, a lo menos:

1.- Los principales principios generales de derecho de rango constitucional;

2.- Las garantías constitucionales;

3.- Los recursos jurisdiccionales básicos destinados a hacer realidad dichas garantías. De estos puntos nos
ocuparemos a continuación.

33.- Principios de rango constitucional

Como se ha insistido muchas veces, nos parece mucho más importante descubrir y conocer –por su jerarquía
y permanencia– los valores y principios de resguardo de las normas jurídicas, que el simple texto y contenido
de estas últimas. Esto tiene todavía más relevancia hablando de la ley fundamental.

Así, en lo relativo a los principios generales del constitucionalismo moderno, reconocidos en la Constitución
chilena, pueden citarse:

Principio de supremacía constitucional

Como nos dice un autor, se traduce en “que todo el derecho nace de la Constitución y se subordina a ella”.
Esta subordinación es de forma y de contenido. Se le encuentra normado en el art. 6° inc.1°, que textualmente
señala: “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme
a ella”.

Principio de legitimidad

En virtud del cual gobernantes y gobernados se encuentran sometidos a la autoridad de la ley. El art.7° inc.2°,
textualmente expresa: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.”

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Principio de separación de poderes del Estado

Destinado a poner a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial en planos de equilibrio, con respeto de sus
autonomías básicas y asegurándose que recíprocamente se controlen. Se piensa, con ello, que es posible
evitar los abusos característicos de los sistemas autoritarios.

Principio de no discriminación (art. 19° N°2)

También llamado de igualdad ante la ley. Sobre él se habló de un modo pormenorizado en el párrafo relativo a
los derechos humanos.

Principio de legalidad o reserva penal.

No puede existir delito ni, en consecuencia, pena, si la ley no ha tipificado expresamente la conducta antes de
su ocurrencia. Dice el art.19 N°3, inc.6°: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.”

Principio de benignidad

Contenido en la misma norma del texto constitucional antes citada. Se traduce en que si con posterioridad a la
dictación de un auto de procesamiento o una sentencia condenatoria, surge una ley más favorable al
afectado, se aplica precisamente esta nueva ley. He aquí un caso en que la justicia puede llegar a prevalecer
respecto de la seguridad jurídica representada, como se vio en su oportunidad, por la cosa juzgada.

Principio del razonable proceso

Todo sujeto tiene derecho a un justo y debido proceso. La idea considera como sustancial la efectiva realidad
de prerrogativas tales como el de no ser condenado sin ser oído, contar con defensa jurídica de abogado,
enfrentarse a un tribunal preestablecido e imparcial, poder ejercer los recursos; etc. (art.19° N°3 inc.10 al 5°).

Principio de inexcusabilidad

Está íntimamente ligado al tema de la integración judicial y al problema de las lagunas legales. El artículo 73°
de la Constitución, en su inciso segundo, dispone:

“Reclamada su intervención en forma legal –la de los Tribunales– y en negocios de su competencia, no

podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto
sometidos a su decisión”.

El principio de inocencia

Si bien no aparece de manera explícita en el texto constitucional se ha agregado a éste por efecto de la
incorporación de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile. Así, por ejemplo, el art. 8° N° 2

42
del denominado Pacto de San José de Costa Rica señala: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

Los principios ya referidos no son los únicos. Un recorrido más exhaustivo haría surgir los de igualdad ante la
ley, autonomía de la voluntad, libre concurrencia y otros que son importantes, desde luego, aunque muchas
veces esté tan alejada su concreción por circunstancias de poder, de desigualdades económicas y culturales u
otras.

Garantías Constitucionales.

Están consagradas principalmente en el artículo 19° de la Constitución y corresponden, en general, a la

positivización de lo que hemos conocido como “derechos humanos”. Ejs.: derecho a la vida y a la integridad
física y psíquica de la persona; igualdad ante la ley; derecho a la libertad personal y a la seguridad individual;
derecho a la protección de la salud; derecho a la educación, libertad de trabajo; libertad de opinión y de
información; derecho de propiedad, etc.

34.- Recursos constitucionales

La carta magna contiene numerosos recursos destinados a dar una electiva protección a los derechos que ella
misma contempla.

Entre los principales se cuentan el recurso de amparo, el recurso de Protección y el recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad.

Recurso de amparo

Tiene por objeto proteger a las personas de manera rápida, efectiva e informal frente a los ataques reales o
posibles a su libertad personal, especialmente cuando tales amenazas provienen de actos arbitrarios del
poder, incluso emanados de los propios tribunales. Señala el art. 21° de la C.P.E

Recurso de Protección

Con similares características al anterior, permite acceder a un tribunal de jerarquía (Corte de Apelaciones en
primera instancia, Corte Suprema en segunda) a fin de asegurar el efectivo respeto de la mayoría de las
garantías contenida en el art. 19° de la Ley Fundamental.

Inaplicabilidad por inconstitucionalidad

Desde la reforma constitucional del año 2005, pasa a ser el Tribual Constitucional quien conoce y falla este
recurso

Artículo 93 N° 6°.- Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a
la Constitución;

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35.- Los Tratados internacionales

Numerosas son las fuentes del derecho internacional. Entre ellas, pueden citarse las convenciones
internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas, las decisiones judiciales de los entes internacionales y las doctrinas de los juristas.

Artículo 5º Constitución: “La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo
a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.”

Concepto:

Se denomina tratado internacional a “cualquier acuerdo internacional escrito que celebran dos o más Estados
u otras personas internacionales, regido por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos”.

Conforme a lo anterior, son partes o sujetos jurídicos de los tratados los Estados y las organizaciones
internacionales. Dentro del género tratados se consideran usualmente a las Convenciones, los Acuerdos, los
Pactos, las Declaraciones, los Protocolos, etc.

Formalización:

Los tratados reúnen conjuntamente los caracteres de los contratos –en cuanto requieren de consentimiento de
las partes– y los caracteres de la ley, desde el momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican
de manera muy similar a una ley ordinaria.

Para el perfeccionamiento de un tratado la doctrina distingue las siguientes etapas:

a) Una etapa externa (internacional) o negociación diplomática, que se lleva a cabo por el Presidente de la
República y sus representantes. Comprende la discusión del tema entre las partes, la adopción del texto del
acuerdo y la autentificación del mismo mediante la firma de los negociadores, y,

b) Una etapa interna (nacional), cuya tramitación, es similar al de una ley común, con la exigencia especial
de asentimiento por el Congreso Pleno, quien no puede sino aprobar o desechar el acuerdo concluido por el
Presidente de la República, es decir, no puede introducirle modificaciones de ninguna especie.

Cumplido lo anterior, el tratado es objeto de ratificación, acto formal del Ejecutivo en virtud del cual el tratado
se hace obligatorio, restando solamente su canje o el depósito con el otro contratante para dar por terminada
la tramitación.
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Considerando que los tratados participan de los rasgos tanto de los contratos como los de la ley, su vida
termina –a lo menos en teoría– cuando concurren copulativamente la voluntad de las partes (sería
improcedente su desahucio unilateral) y el proceso normal de derogación. Salvo, naturalmente, que el propio
instrumento estuviere limitado en su existencia por condición o plazo, o que concurran causales muy
extraordinarias como la denuncia, el cambio fundamental de circunstancias, la violación grave del pacto, la
nulidad, etc.

La ubicación jerárquica del tratado ordinario dentro del ordenamiento jurídico chileno es motivo de gran
controversia doctrinaria. Hay autores que consideran que tiene un rango superior a la Constitución y otro que
la subsumen a ella. Lo curioso es que normalmente quienes sostienen la primera posición lo hacen
fundándose en los propios tratados internaciones y ,en cambio, los juristas que plantean la segunda tesis se
apoyan en la Constitución. Se trata, en uno y otro caso, como bien lo señala Carlos Santiago Nino, de
discursos circulares, insuficientes para fundar racionalmente una argumentación.

36.- Decretos con Jerarquía de Ley/Clasificaciones

4.- Decretos con jerarquía de ley.

Constituyen formalmente decretos que emanan del poder Ejecutivo, cuyo contenido, jerarquía y validez es
idéntico al de la ley ordinaria. Se les reconoce su existencia en razón de las circunstancias de emergencia que
los generan. Dentro de esta categoría de fuentes formales pueden mencionarse los decretos-ley (D.L.) y los
decretos con fuerza de ley (D.F.L.).

4.1.- Decretos Ley.

Concepto:

El decreto ley es un decreto con contenido de ley, emanado de un poder Ejecutivo de facto que ha usurpado
las atribuciones del Legislativo. Representan la mejor demostración de la necesidad de la existencia del
derecho en toda sociedad y su expresión normativa pues, existiendo el poder –aun si fuere discutible su
legitimidad– éste debe manifestarse formalmente, debe usar alguna de las expresiones de la ritualidad
jurídica.(1)

“Disposición legislativa provisional que puede dictar el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente
necesidad, y que requiere para su definitiva eficacia la ratificación ulterior por parte del órgano legislativo”(2)

1.- Pedro Ballacey. 2.- RAE

Características:

🠶 1. Son contrarios a la Constitución Política del Estado toda vez que suponen un quiebre institucional. En
consecuencia, no cabe control de constitucionalidad alguno respecto de ellos.

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🠶 2. Desde un punto de vista formal se manifiestan con los rasgos de un decreto y, en cuanto a su contenido,
regulan materias de ley y tienen su misma jerarquía.

🠶 3. Su validez no puede extraerse de una norma positiva superior, de tal modo que sólo cabe fundarlos en el
hecho de su propia eficacia, y,

🠶 4. Se modifican y derogan mediante otro decreto ley o, si se ha restablecido el orden jurídico normal, a
través de una disposición constitucional o de ley.

🠶 Es bueno considerar, en todo caso, que la asimilación jerárquica que ordinariamente se hace del decreto ley
a la ley puede resultar impropia si se considera que mediante un decreto ley puede abrogarse un orden
constitucional.

4.2.- Decretos con Fuerza de Ley.

Se trata de una forma de legislación especial muy idónea cuando se persigue oportunidad y sistematización
en la creación de normas legales

Concepto:

El D.F.L. es un decreto supremo dictado por el Presidente de la República sobre materias que corresponden al
dominio de la ley, en virtud de atribuciones delegadas por el Congreso Nacional.

Caracteres:

1. Son perfectamente constitucionales (Art. 32° N° 3 C.P.E.);

2. La delegación de facultades debe ser específica y existen asuntos respecto de las cuales no es posible
hacerla (Ej.: nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscito, garantías constitucionales, poder judicial, etc.).

3. El plazo de la delegación no puede exceder de un año; y

4. Son de igual jerarquía que la ley y están sometidos, en cuanto a su publicación, vigencia y efectos a las
mismas normas que rigen la ley.

37.- Potestad reglamentaria

Nace en el poder ejecutivo y, en algunos casos, en otras autoridades de jerarquía tales como Ministros de
Estado, Intendentes, Alcaldes, Jefes de Servicios, etc. El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene como

46
finalidad dictar normas jurídicas destinadas a hacer posible la ejecución de las leyes y cumplir los deberes de
administración del Estado.

Se manifiesta en las siguientes fuentes formales:

1. Decretos supremos

Emanan del Presidente de la República quien expresa formalmente su voluntad y administra el Estado
mediante esta especial fuente. Los hay de muy distinto carácter: promulgatorios, de insistencia, de
emergencia, etc.

2. Reglamentos

Toda ley contiene materias muy generales y abstractas. Para hacer posible su eficacia es preciso aceptar que
el Presidente de la República la reglamente, es decir, dicte un texto que, sin exceder el marco material de la
ley, contenga todo un conjunto de normas más específicas para su aplicación. Incluso, el Presidente puede
dictar reglamentos de alcances también generales para regular ámbitos o actividades ajenas al dominio de la
ley y necesarias para una mejor administración

3. Simples decretos

Son conjunto de normas ya más específicas e individualizadas, nacidas de autoridades distintas al Presidente
de la República

4. Instrucciones

Se trata de órdenes o comunicaciones de las autoridades administrativas a sus subordinados, muchas veces
verbales e informales, para el mejor cumplimiento de sus deberes.

38.- Los Actos Jurídicos

El derecho positivo es un sistema de normas y que la célula o unidad de este sistema está representada por
una norma jurídica particular.

Recordando, ella contiene una hipótesis que vincula los siguientes elementos: a) un sujeto activo, dotado de
un derecho subjetivo; b) un sujeto pasivo, gravado con un deber jurídico; c) un objeto jurídico, expresado en
una conducta humana (prestación) que debe realizarse por el sujeto pasivo, y d) una sanción, prevista por la
norma para el evento del incumplimiento del deber jurídico.

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Pero la hipótesis contenida en la norma se basa en uno o más supuestos fácticos, o sea, en la ocurrencia de
ciertos hechos de relevancia para el derecho.

Ciertos “hechos”, llámense simples hechos jurídicos o cuando constituyen actos o negocios jurídicos, son
fuente formal del derecho en cuanto pertenecen al sistema normativo y generan obligaciones.

Nos incorporamos ahora al ámbito de la potestad negocial, aquella en que los legisladores son los particulares
–como Juan y Pedro – quienes, en base al resguardo del valor libertad y al denominado principio de la
autonomía de la voluntad (en virtud del cual podemos hacer todo lo que no esté prohibido, o sea contrario a la
moral, las buenas costumbres o el orden público) y teniendo como fuente a la ley, pueden regular sus
intereses y crear derecho.

El artículo 1545 del Código Civil, expresamente señala:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”

Análisis

¿De qué manera surgen los actos jurídicos?

En primer lugar debemos distinguir entre un simple hecho y un hecho jurídico porque un hecho es todo lo que
ocurre, pero no todo lo que ocurre es un hecho con trascendencia jurídica. El crecimiento de un árbol, una
puesta de sol, la acción instintiva de respirar, son simples hechos que probablemente resultarán irrelevantes
para el mundo del derecho.

Cuando un hecho produce consecuencias jurídicas estamos en presencia de un hecho jurídico. El carácter de
jurídico no lo tiene el hecho mismo sino su vinculación al ordenamiento jurídico, que le reconoce aptitud para
producir consecuencias jurídicas.

Los hechos jurídicos pueden ser naturales o humanos.

Hechos jurídicos naturales son aquellos que se originan por la simple acción de la naturaleza, sin la
intervención consciente del hombre, sin su voluntad. Son siempre lícitos. (Ejs.: el nacimiento, la muerte, el
transcurso del tiempo, una inundación). Hechos jurídicos humanos, son los que se producen como
consecuencia de una acción u omisión voluntaria del hombre. Ej.: la celebración de un contrato, el
otorgamiento de un testamento.

Estos hechos jurídicos humanos y por ende voluntarios, cuando son lícitos y se realizan con la expresa
intención de producir efectos jurídicos, queridos por su autor, es decir, de obligarse, se llaman actos jurídicos.
Si el hecho jurídico humano es ilícito, o sea, contrario a derecho, constituirá un delito o un cuasidelito.

Concepto:
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Conforme a lo anterior, el acto jurídico puede ser definido como “una manifestación de voluntad destinada a
producir efectos jurídicos”. Cuando de manera precisa tiene por objeto crear derechos y obligaciones se
denomina “contrato”.

Los actos jurídicos en general y los contratos en particular son la expresión de la fuente formal
cuantitativamente más importante de todas las que integran el ordenamiento jurídico.

Requisitos de todo acto jurídico

Debemos distinguir entre:

A.- Requisitos de existencia (sin los cuales el acto jurídico no puede nacer a la vida del derecho). Son: 1.- La
voluntad, 2.- El objeto, 3.- La causa, y 4.- Las solemnidades (cuando la ley las exige como condición de
existencia) y,

B.- Requisitos de validez (el acto nace, pero viciado). Son : 1.- Voluntad sin vicios 2.- Capacidad de las partes
3.- Objeto lícito 4.- Causa lícita.

1. Voluntad

Dado que el acto jurídico es un acto humano, requiere de la voluntad, o sea del querer del sujeto. Esta
voluntad recibe el nombre de consentimiento en los actos jurídicos bilaterales. Para que exista voluntad ella
debe ser libre (sin coacción física o psíquica), seria (no simulada, con ánimo de obligarse) y exteriorizada
(manifestarse de manera expresa, tácita o presunta). Los principales vicios que pueden afectar la voluntad
son el error, la ignorancia, la fuerza y el dolo.

2. Capacidad

No bastando la voluntad, se requiere, además, aptitud legal para ejecutarlo. Ya sabemos que por tratarse de
un atributo de la personalidad, todos tenemos capacidad de goce pero no todos contamos con capacidad de
ejercicio. En efecto, si bien la regla general es la capacidad plena, existen personas absolutamente incapaces
(los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito) y otros
relativamente incapaces (los menores adultos y los disipadores bajo interdicción). La sanción a los actos
realizados por absolutamente incapaces es la nulidad absoluta y la de los relativamente incapaces es la
nulidad relativa.

3. Objeto

Es la realización de una prestación, o sea, dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Para ser jurídicamente válido, el objeto debe ser real, comerciable, Determinado, lícito y posible.

4. Causa
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Es la razón, propósito, motivo o fin jurídico que se persigue con la celebración del acto o contrato.

5. Solemnidades

Se trata de las formas externas que debe reunir un acto o contrato para producir efectos jurídicos. A veces
estas formalidades se exigen para asegurarse de la existencia de manifestación de la voluntad de una
persona (como en el matrimonio), o para evitar la confusión de un acto con otro (como en la constitución de
una sociedad comercial), o para hacer notorio el acto (como la publicación de una sentencia de muerte
presunta), o para facilitar su prueba en juicio (ciertas obligaciones deben constar por escrito para poder ser
probadas mediante testigos), entre otras justificaciones.

Hay ramas del derecho como el derecho de familia en que la regla general es la solemnidad de los actos y, en
otras, como el derecho patrimonial, las formalidades constituyen la excepción.

39.- Los Actos Corporativos

Los actos corporativos son aquellas expresiones normativas que surgen de las corporaciones y fundaciones,
es decir, de ciertos entes no estatales que tienen aptitud para generar sus propias normas generales y obligar
a sus asociados.

🠶 Caracteres:

🠶 1.- Se trata de una fuente formal no estatal, pero sujeta a control estatal. El Estado otorga la personalidad
jurídica, la caduca, fiscaliza el cumplimiento de los estatutos sociales, etc.

🠶 2.- Los entes corporativos tienen la aptitud de producir sus propios reglamentos, lo que se traduce en dar
nacimiento a normas generales.

🠶 3.- Sus acuerdos tienen una obligatoriedad amplia, al punto que pueden ser exigidos aun a aquellos
asociados que no hubieren concurrido por su voluntad, y,

🠶 4.- Los actos corporativos pueden dar lugar a sanciones no penales. Ej.: suspensión o expulsión de un
miembro, multas, amonestaciones, etc.

40.- Costumbre

La costumbre jurídica.

50
🠶 Es la más antigua de las fuentes del derecho y probablemente aquella que guarda más identidad con el
querer de los obligados. Esta armonía y correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la que
naturalmente despierta estimación entre los liberales más radicalizados, como Hayek.

🠶 La costumbre jurídica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos en el tiempo, pero su
importancia, sin embargo, es cada vez menor.

🠶 Las razones, de esta decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y oportunidad que las
sociedades modernas exigen al derecho, fortalezas que las costumbres jurídicas no pueden mostrar. También,
en la inmensa cantidad de normas que componen cualquier sistema moderno.

Concepto

🠶 Se la define como “el conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforme de ciertos actos,
unido al convencimiento colectivo que obedecen a una necesidad jurídica”.

🠶 También, de un modo más escueto: “uso social considerado como jurídicamente obligatorio”.

Requisitos

🠶 Externos (material u objetivo): son la regularidad del comportamiento, manifestado por la ejecución de
actos análogos, por largo tiempo, en un territorio determinado, con conocimiento y aceptación de la
comunidad. En otras palabras: generalidad, uniformidad, territorialidad, largo uso y notoriedad.

🠶 Interno (intelectual o subjetivo): el sentimiento de obligación, o sea el convencimiento de que esos actos
deben ejecutarse obligatoriamente, bajo riesgo de sanción coactiva (opinio juris).

Clasificación de las costumbres jurídicas

🠶 Según el ámbito de su aplicación, se clasifican en:

🠶 a) costumbres locales,

🠶 b) costumbres generales, y

🠶 c) costumbres internacionales.

🠶 Desde el punto de vista de su relación con la ley, se distingue:

🠶 1. Costumbre según la ley o costumbre interpretativa: Significa que la costumbre jurídica tiene valor en
aquellos casos en que la ley expresamente se los atribuye.

51
🠶 2. Costumbre en silencio de la ley o costumbre supletoria Como su nombre lo indica, vale en ausencia
de norma que la faculte o la prohíba.

🠶 3. Costumbre en contra de la ley o costumbre derogatoria Es aquella que tiene el atributo de ser capaz
de poner término a la vida de la ley. Se le conoce también como desuso.

Valor de la costumbre jurídica en el derecho chileno

🠶 Depende de la clase de costumbre jurídica de que se trate.

🠶 1. Costumbre contra ley. No la reconoce nuestro ordenamiento. La costumbre jurídica (al igual que la
ineficacia o desuso) no deroga una norma de ley válida. En nuestro ordenamiento la muerte de la ley exige de
un acto de voluntad emanado del mismo legislador.

🠶 2. Costumbre según la ley. Es aquella que adquiere validez en virtud de la existencia de un texto de ley
que formal y expresamente se la otorga. Dice el articulo 2° del Código Civil: “La costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Entonces, para su validez debe haber en el
ordenamiento una norma que nos autorice para recurrir a las costumbres jurídicas, como es el caso, a modo
de ejemplo, del artículo 1986 del Código antes citado que, al referirse a la época en que debe pagarse una
renta de arrendamiento de un predio rústico, señala: “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se
observará la costumbre del departamento”.

🠶 A su vez, el artículo 54 de la Ley 19,253, establece: “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas
pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución
Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la
aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”

🠶 3.Costumbre en silencio de ley.

🠶 Se trata de situaciones no previstas por el legislador y, en tales casos, puede el juez resolver los vacíos o
lagunas acudiendo a las costumbres. Excepcionalmente tiene valor cuando la ley así se lo confiere, como en
el derecho comercial y en el derecho administrativo.

🠶 Así, en el derecho mercantil, por ejemplo, el Código de Comercio en su artículo 40° expresa: “las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo
espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

52
🠶 En materia penal la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo delito penal necesariamente es
la ley. En el derecho internacional público, en cambio, las costumbres jurídicas siguen siendo vinculantes y
conservan verdadera importancia.

41.- Fuentes Formales de Hecho

II.- Fuentes formales “de hecho”.

🠶 Se han identificado como fuentes formales “de hecho” a la jurisprudencia judicial y la doctrina jurídica.

🠶 En doctrina son fuentes formales. En el derecho chileno, en cambio, son fuentes simplemente materiales
pues no están dotadas del carácter vinculante que se exige a las fuentes formales.

🠶 No obstante, en la práctica tienen una especial relevancia en las decisiones de los jueces e influyen, por
ello, en el actuar profesional diario de los restantes operadores del derecho. Esta es su fuerza de hecho.

II.- La jurisprudencia judicial

🠶 Como cosa previa, es bueno recordar que la voz jurisprudencia admite varias acepciones. Así, suele
emplearse :

🠶 a) Como referencia a la ciencia del derecho (iuris-prudentia). En este sentido abarca con su significado todo
el universo de lo jurídico;

🠶 b) Como expresión del contenido de una sentencia judicial concreta (en cuyo caso incuestionablemente es
fuente formal plena desde el momento que obliga a las partes del respectivo juicio); y

🠶 c) Como el “conjunto de principios o directrices emanadas de los fallos uniformes y reiterados de los
tribunales superiores de justicia”.

Requisitos de la jurisprudencia judicial

🠶 Para hablar, con propiedad, de jurisprudencia judicial:

🠶 1 °.- deben existir numerosas sentencias;

🠶 2°.- ellas deben provenir de tribunales superiores (Cortes de Apelaciones, Corte Suprema); y

🠶 3°.- es preciso que contengan una doctrina uniforme respecto de una misma materia,

Normalmente el criterio interpretativo acerca de una o más normas legales.

53
🠶 En nuestro derecho, basado en la supremacía de la ley, la jurisprudencia judicial, reiteramos, no es fuente
formal por cuanto los jueces no están atados a los criterios de otros sentenciadores.

🠶 Por regla general las sentencias de los tribunales solamente tienen un alcance relativo al juicio en que
recaen.

🠶 Sin embargo –y en estos los realistas parecen tener razón– en la práctica los jueces tienen una notoria
tendencia a seguir los criterios interpretativos de sus superiores y, en tal virtud, no resulta difícil predecir cómo
actuarán al resolver las causas sometidas a su decisión.

Mención aparte “Recurso de unificación de jurisprudencia”

🠶 El recurso de unificación de jurisprudencia en materia laboral tiene por objeto contribuir a satisfacer el
interés público en una jurisprudencia uniforme. La sentencia de unificación que dicta la Corte Suprema elimina
la dispersión jurisprudencial que justifica la interposición del recurso.

🠶 Eso no significa que tengan efecto vinculante, sino solo que no es posible recurrir de unificación cuando una
materia ya ha sido unificada. La Corte Suprema ni siquiera le reconoce este efecto. Para que el recurso
recupere su funcionalidad, es necesario dictar una ley interpretativa.

🠶 Artículo 483 del Código Laboral: “Excepcionalmente, contra la resolución que falle el recurso de nulidad,
podrá interponerse recurso de unificación de jurisprudencia.

🠶 Procederá el recurso de unificación de jurisprudencia cuando respecto de la materia de derecho objeto del
juicio existieren distintas interpretaciones sostenidas en uno o más fallos firmes emanados de Tribunales
Superiores de Justicia. “

🠶 El efecto de las sentencias de unificación de jurisprudencia, según la doctrina. Los autores que se han
pronunciado sobre el objetivo del recurso de unificación de jurisprudencia han expresado también su opinión
respecto de los efectos del mismo. Todos ellos coinciden en rechazar que las sentencias pronunciadas al
conocer de dicho medio de impugnación tengan efecto alguno en futuras decisiones judiciales. Los
argumentos al efecto ofrecidos son a lo menos cuatro.

🠶 El primero de tales argumentos es el ya transcrito artículo 3° del Código Civil. A partir de lo dispuesto en
ese precepto, se concluye que la sentencia recaída en el recurso de unificación de jurisprudencia sólo puede
tener efecto sobre quienes son parte en el mismo. En otras palabras, por simple ‘’aplicación del artículo 3° del
Código Civil esta sentencia tiene efectos relativos”.

🠶 Un segundo argumento en virtud del cual se niega un posible efecto precedencial a las sentencias de
unificación laboral es que el juez está llamado a resolver casos particulares. Esto significa que su función se
limita a aplicar normas generales y abstractas disponibles en el ordenamiento jurídico, a casos singulares y
concretos sometidos a su decisión.
54
🠶 Los autores sostienen, en tercer lugar, que en virtud de la separación de funciones el juez no crea Derecho,
sino que sólo lo aplica. La misma idea se expresa con otras palabras cuando se rechaza un posible efecto
vinculante a las sentencias de unificación fundado en que el juez no es fuente formal del Derecho en el
sistema Europeo Continental al que Chile pertenece, pues en aquel no rige el precedente. Afirmar lo contrario,
esto es, otorgar un efecto general a las sentencias judiciales, podría tener carácter inconstitucional40.

🠶 Por último, se niega efecto vinculante a las sentencias de unificación en virtud de lo dispuesto en el artículo
483-C del Código del Trabajo. En este sentido, Fernando Halim sostiene que esta disposición “no se aparta
del efecto relativo de las sentencias. El legislador quiso dar énfasis a la regla general sobre los efectos de las
sentencias en atención al equívoco que podría generar el nombre del recurso mismo”. Como se puede
advertir, el autor expresamente reconoce que la denominación de este medio de impugnación es uno de los
argumentos que se podrían esgrimir a favor de una posible incorporación del seguimiento del precedente en el
ordenamiento jurídico chileno. De ahí, a su juicio, la expresa inclusión de la norma contenida en el artículo
483-C en la regulación del instituto.

🠶 De conformidad con lo que se viene exponiendo, los autores chilenos coinciden en sostener que la
sentencia pronunciada en unificación de jurisprudencia sólo produce efectos en el caso a que dicha sentencia
se refiere. Tal conclusión es, según se ha señalado y se demostrará más abajo, lógicamente inconciliable con
afirmar que el objetivo del recurso laboral en estudio es la uniformidad jurisprudencial.

🠶 Constituyen excepciones al efecto relativo de las sentencias:

🠶 a) cierta jurisprudencia administrativa. Por ejemplo, los dictámenes de la Contraloría General de la

República representan la doctrina oficial y obligatoria para todos los funcionarios del Estado;

🠶 b) una sentencia judicial, como se ha dicho, es fuente formal respecto de las partes del caso, y,

🠶 c) las sentencias del Tribunal Constitucional.

🠶 Cuando dicho tribunal determina que un precepto se ajusta a la Constitución y éste se transforma en ley, no
existe ente jurisdiccional que pudiera sostener lo contrario, ni siquiera la Corte Suprema para el caso
particular. En el mundo anglosajón (sistema del Common Law y Equity), la jurisprudencia, bajo la forma de los
denominados precedentes judiciales, no solamente es fuente formal sino la más importante de todas las
fuentes, pues, en el hecho, incluye hasta las costumbres jurídicas.

II.2.- La doctrina jurídica.

🠶 Doctrina jurídica o jurisprudencia científica se denomina a la “ciencia del derecho elaborada por los juristas”.

🠶 Ni los jueces ni los legisladores se encuentran obligados a seguir las orientaciones de los juristas, por muy
solventes que ellas sean, pero es evidente que las opiniones de los expertos en derecho resultan
fundamentales para la creación, aplicación y reforma de las leyes.

55
🠶 A diferencia de lo que ocurre en Chile, en el derecho romano (ley de citas) y en el derecho internacional
público (doctrinas de los publicistas) la doctrina jurídica ha tenido el carácter de fuente formal.

42.- Fuentes Formales Supletorias

Se llaman fuentes supletorias a aquellas fuentes formales, subsidiarias de las fuentes principales, que reciben
aplicación cuando el intérprete no ha podido obtener el correcto sentido de la norma en razón de su
ambigüedad, oscuridad, contradicciones, o simplemente por la existencia de un vacío o laguna.

🠶 ¿Cuáles son?

🠶 Dependerá del sistema jurídico y los ordenamientos han considerado alternativas tan variadas como:

🠶 1.- Los denominados principios generales del derecho que, a su vez, pueden ser los del derecho natural, los
subsumidos en el respectivo ordenamiento positivo o los de otro ordenamiento jurídico anterior o coetáneo; y

🠶 2.- Otras fuentes, tales como la prudencia del intérprete, la equidad, el espíritu de la norma, la orientación
ideológica del sistema, la analogía, etc.

🠶 En Chile el legislador reconoce como fuentes supletorias el espíritu general de la legislación y la equidad
natural o simplemente equidad.

🠶 Las fuentes supletorias son muy importantes y se dirigen finalmente a los jueces pues, en virtud del
principio de inexcusabilidad, éstos no deben jamás dejar de dirimir el conflicto que se ha sometido a su
conocimiento, aunque el ordenamiento jurídico no les proporcione normas.

🠶 Las finalidades de las fuentes supletorias son, entonces:

🠶 · Existiendo normas, superar los pasajes oscuros o imprecisos;

🠶 · Existiendo dos o más normas contradictorias, resolver las antinomias;

🠶 · Corregir las injusticias que se derivarían de la aplicación de la ley y que provengan de su generalidad, su
falta de actualidad o su contenido reprochable; y

🠶 · No existiendo normas atinentes al caso, colmar las lagunas legales.

56
 III.1.- Espíritu general de la legislación

🠶 Los principios del derecho

🠶 La moderna filosofía legal ha centrado su esfuerzo por reconocer la existencia objetiva de ciertas
orientaciones básicas, perfectamente cognoscibles, las cuales, sin ser propiamente normas jurídicas, forman
el sistema jurídico dándole armonía, coherencia y sentido. Estos son los principios generales del derecho,
directrices fácilmente identificables en todo ordenamiento jurídico y que, al lúcido decir de Carnelutti, se
encuentran dentro de todo derecho “como el alcohol en el vino”.

🠶 Reconocer y valorizar la existencia de los principios generales de derecho nos permite superar el rigorismo
formal positivista manteniéndonos dentro de las formulaciones centrales de la teoría del ordenamiento jurídico
y, a la vez, aportar a dicha teoría –y en definitiva a la idea misma de derecho– un conjunto de proposiciones
dotadas en la mayoría de 1os casos de un gran contenido axiológico y, en los restantes, de una fuerte
racionalidad argumentativa. En otras palabras, incorporaríamos elementos orientadores que terminarían
siendo vinculantes tanto por su contenido como por su certeza y pertenencia al sistema.

🠶 Sin perjuicio de lo dicho y aun para aspectos o problemas muy concretos de la vida jurídica, los principios
generales del derecho han demostrado ser una herramienta utilísima en poder de los jueces.

🠶 Frente a la inevitable necesidad de interpretar toda norma jurídica a objeto de encontrar su sentido, o de
superar las oscuridades, ambiguedades, contradicciones o lagunas de que ellas adolecen, los jueces –
obligados a resolver los conflictos– disponen de esta fuente supletoria a objeto de mantener la plenitud y
coherencia del ordenamiento.

🠶 Pero la idea es ir todavía más lejos y considerar los principios más allá que como una simple herramienta
de aplicación interpretativa o subsidiaria. Lo interesante sería entenderlos como un valioso medio informador
del derecho, como expresión de, según expresa Díez-Picazo y Gullón, “normas básicas reveladoras de las
creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización”.

Concepto

🠶 La doctrina no se muestra uniforme al momento de definir lo que debe entenderse por principio general de
derecho –existe más de una decena de acepciones– pues las fuentes posibles de esta institución resultan ser
muy variadas y, como consecuencia de ello, también dan lugar a diferencias conceptuales.

🠶 Las tesis más conocidas son:

🠶 Tesis romanista: deben buscarse y de hecho se encuentran institucionalizados en el derecho romano y su

tradición jurídica (que es por lo demás la tradición jurídica de gran parte de occidente). Se expresan, muchos
de ellos, en los conocidos aforismos o máximas románicas. Ej.:”ignorantia juris excusan facile non possit” (la
ignorancia del derecho no puede excusarse fácilmente),”actore nos probante, reus est absolvendas” (si el

57
actor no prueba, hay que absolver al reo),”ubi eaedem est ratio, eaedem juris dispositio esse debet” (donde
hay igual razón, debe regir igual precepto), etc. Esta tesis no tiene hoy real vigencia.

🠶 Tesis iusnaturalista: los iusnaturalistas sostienen que estos principios serían coincidentes con los del
denominado derecho natural. Se trataría de ideales extrasistemáticos, justos por naturaleza –siguiendo la
expresión aristotélica– verdades éticas, cognoscibles por la racionalidad humana, comunes en cualquiera
época y a todos los pueblos, presentes en cada conciencia jurídica. Así, desde el más universal que nos
ordena obrar bien y evitar el mal, a tantos otros como los de indemnizar el daño causado, respetar la palabra
empeñada y, por ende, cumplir los contratos; el que nadie debe enriquecerse de manera injusta en perjuicio
de otro, presumir la inocencia, etc.

🠶 Conforme a esta tesis y precisamente por la insuficiencia de la ley, el derecho debe plasmarlos en el
ordenamiento a objeto de otorgarle, a éste, un contenido esencial de justicia.

🠶 Tesis positivista: no existiendo otro derecho que el producto de la voluntad y creación humanas, no cabría,
en la perspectiva iuspositivista sino encontrarlos: a) en una o más normas jurídicas específicas, b) en el
ordenamiento todo, o, c) en las bases o valores constitucionales. Pero, en cualquiera de estos casos,
obligatoriamente inmersos dentro del sistema, subordinados a la ley, limitados en su alcance a fijar el
contenido de normas jurídicas concretas, obviamente por razones de seguridad jurídica y certeza. Un ejemplo
muy claro lo representan los que hemos llamado principios de rango constitucional, al hablar de la
Constitución Política. Los positivistas seguramente miran con desconfianza la posibilidad de reconocer lo
principios como informadores del orden jurídico o fuentes finales de su fundamentación.

🠶 Tesis culturalista: en búsqueda de una alternativa integradora se acepta el carácter metajurídico de los
principios pero no su universalidad ni inmutabilidad, limitando su fuente generatriz a la realidad social
existente en el momento de efectuarse el proceso de interpretación de las normas. No se olvide que los
principios resultan ser muchos y a veces demasiado generales, de tal manera que siempre habrá que tener
cuenta esto para neutralizar el riesgo de incertidumbre.

Los principios del derecho en el sistema chileno

🠶 Desde luego, no reciben tal denominación. El Código Civil, en su art. 24°, nos habla de “espíritu general de
la legislación” y no estamos de acuerdo con quienes consideran que uno u otro término sean sinónimos. La
voz espíritu general de la legislación, a nuestro entender, limita al intérprete en las fuentes de búsqueda de la
solución del caso, a aquellas que concuerden con la ratio legis del propio sistema nacional.

🠶 Por eso optamos por definirlos como: “proposiciones o ideas de validez universal que se encuentran en el
ordenamiento jurídico y que sirven al juez para interpretar e integrar la ley”. En otro orden de cosas, los
principios, en el caso chileno, son una fuente supletoria, pero fuente formal al fin y al cabo, de tal manera que
resultan absolutamente vinculantes. El juez debe acudir a ellos y a la equidad natural en los casos de
contradicciones, lagunas u otras insuficiencias formales de la ley, estándole vedado utilizar mecanismos o
instrumentos no autorizados por la legislación.

58
🠶 Por último, nuestra opinión es que los principios contenidos en el ordenamiento chileno no son propiamente
normas jurídicas pero, al momento de la creación de derecho particularizado por el juez, en los casos en que
la ley lo autoriza, se transforman en normas plenas y se incorporan al sistema.

III.2.- La equidad natural

🠶 Los romanos, sostenían que “summum ius, summa inuria.”. Esta afirmación se traduce en dos juicios: 1.- La
condena al exceso de leyes, que impide en el hecho su conocimiento por los obligados y que aprovecha –
muchas veces abusivamente– a los que directamente se vinculan a la creación y aplicación de las misma y,
2.- El rechazo al rigorismo interpretativo de quienes, olvidando la necesaria generalidad de la ley, alejan a ésta
de la verdadera justicia en el tratamiento del caso específico.

🠶 Para neutralizar y corregir las inevitables arbitrariedades a que suele dar lugar el carácter general y
abstracto de la ley surge la equidad la cual puede definírsela como la justicia del caso. Esta justicia
particularizada representa, como señala Francisco Suárez, la “prudente suavización de la ley escrita, al
margen del rigor de sus palabras”.

🠶 Cuando el juez falla según equidad, lo hace teniendo como fundamento aquello que en su íntima
conciencia le parece justo, sin sujeción a una norma jurídica. Y muchas veces su sentido de prudencia lo
llevará a atenuar la severidad de la norma –la clemencia también es una virtud– o incluso la dejará a un lado
si estuviere convencido de que su aplicación lo llevaría a un fallo injusto. El que valora, entonces, es el juez,
quien pasa a ser un cien por ciento legislador y, en esto está lo riesgoso, pues inevitablemente lo hace de
manera retroactiva.

🠶 Es cierto que lo justo del juez puede no coincidir con lo justo del condenado (o de su defensor) pero, sin
duda, debemos suponer que el magistrado tiene la experiencia y ecuanimidad necesarias para resolver un
conflicto que la ley no pudo preveer, o, si lo previó no solucionó con claridad o, incluso, lo hizo de manera
manifiestamente injusta.

🠶 La equidad está contemplada en el derecho chileno en las mismas normas poco antes citadas (art. 24°
Código Civil y art.

170° N° 5 del Código de Procedimiento Civil)

Ordenamiento Jurídico

43.- Concepto

El Ordenamiento Jurídico.

Al derecho positivo, producto de la creación humana, puede definírsele como el conjunto de normas jurídicas
válidas que regulan la vida de un pueblo en un momento histórico dado.

59
Según A. Latorre –en línea positivista– es precisa y únicamente dicho derecho positivo el que debe ser el
único objeto de la ciencia jurídica y del trabajo de los juristas, absteniéndose éstos “de entrar en valoraciones
éticas o de tener en cuenta las implicaciones en la realidad social de las normas. El derecho entendido como
sistema de normas y nada más que esto ha de ser su tema de estudio”.

Por norma jurídica, para los efectos del presente tema, entenderemos toda “prescripción de conducta cuya
infracción lleva unida una sanción que puede ser hecha efectiva por los órganos del Estado”.

Se trata de órdenes o prescripciones que presuponen actos humanos de voluntad dirigidos por un sujeto para
obtener un cierto comportamiento de otro sujeto.

44.- Ordenamiento Jurídico Nacional

Las normas jurídicas, son innumerables y no se encuentran aisladas en el mundo jurídico sino que, por el
contrario, forman un todo armónico.

El universo normativo, a su vez, supone una unidad e interrelación de todas las normas, principios, conceptos,
instituciones y fenómenos jurídicos.

Existe un permanente movimiento, interacción y transformación entre las normas. Por eso, enfrentados a un
conflicto, no basta para resolverlo con tomar una norma o un pequeño grupo de normas, sino que es
indispensable considerar el ordenamiento en su conjunto.

En definitiva, ni el elemento material, ni el formal, ni el sujeto que hace la norma, ni sus destinatarios permiten,
por si solos, definir el derecho. Para hacerlo, se requerirá ir al sistema o conjunto coordinado de normas
jurídicas que la doctrina denomina ordenamiento jurídico.(Bobbio).

Concepto

Podemos definir el ordenamiento jurídico, siempre dentro del ámbito de la perspectiva tridimensional, como:
un sistema unitario, pleno, coherente, jerarquizado, dinámico y autoregulado de normas jurídicas, que
persiguen una finalidad determinada y están dotadas de un cierto grado de eficacia.

Características.

60
 a) Es un sistema, es decir, un conjunto ordenado e integrado de normas jurídicas o entidades jurídicas
relacionadas de manera lógica con una estructura específica;

b) Es unitario, porque, cualquiera sea el número de las normas que lo integren, ellas conforman un solo
todo y no una mera suma de elementos, y están dotadas –esto es lo verdaderamente importante –de
un único fundamento de validez, de una misma causa de obligatoriedad;

c) Es pleno, pues, aun aceptándose la posibilidad de la existencia de espacios sin regulación jurídica (las
llamadas lagunas legales) es capaz de colmar dichos vacíos gracias al procedimiento denominado de
integración judicial;

d) Es coherente, dado que también proporciona las herramientas para resolver las contradicciones,
aparentes o reales (antinomias) que puedan surgir entre las normas;

e) Es jerarquizado, toda vez que es preciso reconocer que hay normas que se subordinan a otras, sin
romperse la armonía del conjunto ni la unidad del sistema;

f) Es dinámico, pues la validez de las normas no depende de su contenido valórico (como en las normas
morales) sino del simple hecho de su pertenencia al sistema. Es el modo de producción de las normas
jurídicas el determinante y su vinculación, en virtud de ese especial modo, con la norma fundamental.
Es dinámico, asimismo, siguiendo a Pattaro, porque no solamente contiene normas de conducta sino
que, además, las tiene de competencia y cambio;

g) es autoregulado, en consonancia con lo anterior, pues incluye las bases y mecanismos de su

creación, modificación, derogación y reproducción. Por ello se afirma que el derecho regula su propia
creación.

45.- Principios de legalidad (validez)

La validez (principio de legalidad).

Explicación usando el enfoque trialista :

a) tesis iusnaturalista (legitimidad).

61
Los iusnaturalistas condicionan toda validez normativa a la identidad entre el contenido de la norma y las
prescripciones del derecho natural, descartando, en consecuencia, aquellos preceptos que no sean expresión
fiel de un derecho justo.

Conforme a ello, el fundamento de validez del derecho solamente se podrá encontrar en los postulados del
derecho natural (razón humana, naturaleza humana, autoridad teológica, etc.), los que se estima son
anteriores a la expresión normativa. A los pensadores iusnaturalistas, dadas estas explicaciones, les parecerá
mejor hablar de legitimidad que de validez. La voz legitimidad envuelve una inevitable valoración y permite, de
plano, una distinción entre las normas injustas (ilegítimas), y las otras que sí adquieren el carácter de jurídicas
como consecuencia de su correspondencia con el derecho natural, con la justicia.

b) Tesis positivista (validez formal)

Se atiene al modo de producción de las normas y no a su contenido. El fundamento de validez, por lo tanto,
deberemos encontrarlo necesariamente en otra norma del mismo ordenamiento. El positivista prescindirá del
factor estimativo: “la existencia del derecho es una cosa, su mérito o demérito es otra” (Austin); “las normas
jurídicas pueden tener cualquier tipo de contenido”, (Kelsen). Considerará exclusivamente el cumplimiento de
los requisitos procedimientales exigidos por la norma inmediatamente superior.

En esta perspectiva, una norma es válida (o sea existe específicamente y obliga) cuando pertenece al sistema
jurídico. Y tal pertenencia se produce cuando la norma ha sido producida por el órgano competente, de la
manera competente (validez formal) y dentro del marco de contenido de la norma superior (validez material).
Si la norma así producida es justa o injusta, es otro asunto. Si es eficaz o no lo es, ya se verá pero en todo
caso resulta irrelevante, igualmente la validez será incuestionable (salvo que la propia norma haya puesto la
eficacia como condición de existencia

c) Tesis realista (eficacia)

El realismo jurídico condiciona la validez de una norma (y el concepto mismo de derecho) al reconocimiento,
acatamiento y aplicación efectiva de ella por los sujetos obligados. La norma existe si es generalmente
obedecida por los sujetos pasivos (destinatarios primarios) y por los jueces y otros funcionarios (destinatarios
secundarios). Dicho de otro modo, la existencia deriva del hecho de su eficacia que proviene, a su vez, del
hecho del poder, del consenso o de la fuerza.

El enfoque realista no es, entonces, ni axiológico ni lógico- formal, sino esencialmente fenomenológico.

46.- Principio de efectividad (la eficacia)

La eficacia (principio de efectividad)

Ya tenemos entonces una idea acerca de lo que debe entenderse por eficacia.

Preguntémonos ahora: ¿es importante el tema de la eficacia del derecho? La respuesta es afirmativa, a lo
menos por las siguientes razones: 1.) Porque el derecho meramente formal, expresado en un conjunto de
normas, por sí solo no sirve para cumplir con los cometidos de orden y control social. Se requiere que sea

62
eficaz. No podemos contentarnos con la afirmación dogmática de que si no existiese el derecho solamente
habría caos y anarquía. Para que exista una cierta convivencia en un medio social, además de las normas
jurídicas, además de la operatividad de otros medios de control social, es necesario que la generalidad de los
preceptos legales tengan presencia en la realidad, ya sea porque se acatan voluntariamente, ya sea porque
ante el incumplimiento las sanciones operan;

2.) Es importante, también, la búsqueda de la eficacia de las normas pues ella es representativa de un cierto
grado de consenso entre los legisladores, lo legislado y los obligados. Esa identidad es muestra indiscutible
de un sistema de baja represividad y castigo;

3.) la eficacia nos muestra, además, si ese cierto consenso pervive en el tiempo pues, si así no fuese, bien
valdría preguntarse si no valdría la pena que las normas que han pasado a ser “letra muerta” se diesen
realmente por muertas, y

4.) la eficacia, finalmente, es señal de presencia de autoridad. Si son los propios funcionarios los que no
exigen o están en condiciones de exigir la conducta debida, si carecen de la posibilidad de reaccionar ante la
violación del derecho ¿de qué autoridad o poder estaríamos hablando?.

Existe una abundante discusión de la doctrina acerca de las diferencias o similitudes entre términos tales
como validez, eficacia, vigencia, legalidad, existencia, etc. Para nuestros fines, diremos que validez, existencia
y obligatoriedad se miran como sinónimos. Por eso no es lo mismo hablar de validez que de eficacia ni es lo
mismo hablar de validez, de vigencia y de eficacia.

La validez la consideramos ligada al cumplimiento de las formalidades de autor, procedimiento y subsunción

con la norma superior, que ya hemos comentado. Es decir, el cumplimiento del proceso formal de creación. La
vigencia la vinculamos al momento en que el deber contenido en la norma válida puede ser exigido por el
titular del respectivo derecho. La eficacia, en cambio, se refiere a una situación de hecho, asociada a la
realidad, verificable, cual es la de la constatación del grado de acatamiento de la norma por los obligados y la
aceptación y aplicación de la misma por los funcionarios, sea porque estos últimos exigen el deber, sea
porque sancionan el incumplimiento.

Por lo anterior es perfectamente posible hablar de normas válidas que no se encuentran vigentes (vacatio
legis) y normas válidas que no han resultados eficaces.

Resulta muy gráfica la expresión de Hart cuando nos indica que la mejor manera de constatar si una regla
jurídica es o no eficaz radica En verificar si los destinatarios confieren más obediencia que desobediencia a
ella. Y no olvidar, a propósito del mismo Hart, que éste, pese a su condición de positivista, estima cumplida la
validez por efecto de superar la prueba de la “norma de reconocimiento”, vinculada directamente con la
“práctica efectiva”.

Y en torno a estos mismos puntos, nos surge de inmediato otra pregunta que no admite una respuesta
unívoca: ¿por qué razón las personas normalmente prestan obediencia al derecho?.

63
El asunto es verdaderamente de índole muy compleja y compete al ámbito de la sociología jurídica: ¿temor a
la sanción?, ¿identidad con la prescripción?, ¿deber moral?, ¿costumbre?, ¿conformismo?, ¿motivaciones
religiosas? ¿conciencia jurídica popular?

Otro aspecto que interesa a la teoría y a cada sistema en particular es el de establecer las consecuencias
concretas que deba representar para la subsistencia de la norma su desuso o ineficacia

Hay quienes piensan que la vinculación entre norma y destinatarios debe ser tan estrecha, que no podría
justificarse mantener vivas, formando parte del ordenamiento, a normas que la propia comunidad obligada ya
no reconoce como vinculantes, ya no otorga de hecho su aceptación.

Otros, en cambio, exigen, para la expulsión de la norma del sistema, un acto formal de la autoridad que la
creó (o de otra de mayor jerarquía), la derogación, como única manera de contar con seguridad jurídica.
Piénsese que el desuso es un hecho que requiere de tiempo, de permanencia. (y, con ello, también requeriría
de prueba. No podría ser, salvo casos muy radicales, autoevidente). En general la doctrina reconoce dos
circunstancias en las cuales la ineficacia puede aceptarse como suficiente para invalidar normas:

A) Cuando tal ineficacia afecta a todo o a lo menos a parte sustancial de la estructura normativa de un
ordenamiento jurídico, durante un cierto tiempo (Kelsen, Hart, Lumia, Pattaro, Recaséns, entre otros).
Ej.: revoluciones triunfantes, golpes de estado, separaciones territoriales, etc.; y

B) cuando el sistema acepta formalmente al desuso como uno de los procedimientos de derogación.

Ninguna de estas dos circunstancias son reconocidas por el legislador chileno, aunque la primera, en el
hecho, ha operado más de alguna vez al ocurrir crisis institucionales relevantes

47.- Estructura jerárquica y vigencia del OJ.

Estructura jerárquica.

Hemos insinuado que una de las formas de explicar la obligatoriedad en el derecho está dada por la forma de
producción de las normas y la afirmación de que cada norma derivaría su validez de norma superior.

Conforme a ello, el ordenamiento constituye un sistema jerarquizado de normas unidas por una común
cadena de validez que las fundamenta.

El profesor Squella nos señala: “El ordenamiento jurídico es un sistema jerarquizado de normas fundantes y
fundadas. Norma fundante es la que establece los orígenes, procedimientos y límites de contenido para la
producción de otra norma, y norma fundada la que es creada por la fundante”.

Lo anterior significa que toda norma jurídica proviene y se funda en otra norma jurídica y así los distintos
grupos de normas se van ordenando de acuerdo a sus respectivos rangos.

64
La pirámide de Kelsen

Hans Kelsen señala que esta Norma Fundamental “no tiene un determinado contenido ni señala quien es el
soberano”. Es un acto de voluntad ficticio. Estamos entonces en presencia de una norma supuesta, hipotética,
no positivada, presupuestada, que, sin formar parte propiamente del ordenamiento (precisamente por no estar
positivada), le otorga la necesaria unidad al ordenamiento. Esta norma fundamental no puede ser fáctica (del
ser no puede derivar un deber ser), ni tampoco puede ser una prescripción ética o religiosa.

Así, Kelsen ha ratificado su filiación de objetivista científico, generador de un derecho autónomo, puro,
sustantivo, ajeno a todo atisbo de metajuridicismo y política.

Es preciso tener presente, sin embargo, que en una primera etapa Kelsen consideraba irrelevante la eficacia
para la validez del sistema. El criterio de validez seguía siendo exclusivamente el modo de producción de una
norma, conforme a su norma superior. Esta tesis cambia en la última parte de su obra, debiendo finalmente
reconocer que la eficacia es requisito esencial para la validez del derecho. Lo dice: “la eficacia de todo el
ordenamiento jurídico es una condición necesaria para la validez de toda norma del ordenamiento”.

Resulta comprensible, por ello, que Kelsen terminara recibiendo las críticas tanto de idealistas como de
sociologistas. Su norma fundante o es metafísica (en la primera etapa) o se apoya en una cuestión de hecho
(en la etapa final). Parece contradictorio con las tesis de un positivista analítico que se ufana de científico
depurador.

Herbert Hart, por su parte, para evitar la sustentación metafísica de Kelsen (y las tesis metajurídicas
iusnaturalistas), expresa que la médula del fenómeno denominado derecho está representada por una “unión
de reglas primarias y tres clases de reglas secundarias”. Las reglas primarias son las que estatuyen las
obligaciones o deberes, (“prescriben algo, sin atender a la voluntad de la persona afectada, y están provistas
de la amenaza de una sanción”) y las secundarias – que son las que confieren potestades y no estipulan
obligación alguna– se ocupan de las reglas primarias, estableciendo cómo pueden éstas ser reconocidas
como válidas, o introducidas, eliminadas o modificadas dentro del sistema. Estas reglas secundarias –
verdaderas normas sobre normas– las clasifica Hart en: reglas de reconocimiento, de adjudicación y de
cambio. La regla de Reconocimiento es 1ª regla última, la regla maestra no subordinada a otra, aceptada y
empleada efectivamente por los obligados y los funcionarios Encargados de aplicarla. Existe realmente, es un
hecho –la práctica efectiva – y no una hipótesis. La regla de reconocimiento llevaría en sí la idea de validez
jurídica y permitiría eliminar toda falta de certeza en el sistema.

Nos mostraría precisamente los criterios que condicionan la validez jurídica. Las de adjudicación o de decisión
nos entregarían los medios para resolver los conflictos específicos. Ej.: las reglas procesales. Las de cambio,
de las reglas primarias, señalarían cómo las reglas pueden ser producidas, modificadas o derogadas “otorgan
a una persona o corporación el poder para modificar las reglas primarias”.

65
Carl Schmitt sostiene, por su parte, que el fundamento de validez de una constitución es simplemente aquella
voluntad o autoridad capaz de generar la unidad política, pudiendo tratarse de una mayoría, una minoría, un
sujeto individual, una autoridad legítima o no, baste que tenga realmente, en el hecho,

Poder constituyente.

Para Norberto Bobbio (también Austin y Peces Barba), en cambio, la validez de la norma última positiva se
funda derechamente en el hecho o voluntad del poder que la crea, la sustenta y la hace efectiva. Poder y
fuerza, para Bobbio, no son necesariamente sinónimos. El poder es posible fundado en el consenso. El poder
político, entonces, constituye el último fundamento de validez del ordenamiento, resultando la norma
fundamental ficticia de Kelsen perfectamente superflua. Norberto Bobbio, al igual que Hart, no cree que exista
un solo tipo o clase de normas. Distingue entre normas de conducta y normas de estructura o de competencia
y señala que estas últimas “no prescriben la conducta que se debe o no observar, sino que prescriben las
condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta válidas”.

Ronald Dworkin, estima que el derecho no termina en la norma fundamental de Kelsen ni en la norma de
reconocimiento de Hart porque, aun sin aceptar la idea de una moral objetiva, existen ciertos derechos
individuales por sobre los gobiernos y las mayorías. En tal sentido el derecho, más que un sistema de normas,
es un “ordenamiento de principios y directivas políticas”, de contenido filosófico.

Bierling afirma que las reglas del derecho se fundan en el hecho de ser reconocidas como principios
obligatorios y, en consecuencia, lo que las hace valer es su eficacia más que su simple validez formal.

Austin, en cambio, fija el origen en la existencia efectiva de un legislador único al que denomina soberano,
integrado por una o más personas que dan nacimiento al sistema de normas.

Para Hägerström, del realismo escandinavo, la validez de toda norma deriva del hecho psicológico de ser
sentida como vinculante y aplicada por los jueces.

Esto significa que la norma (deber ser) depende en definitiva del poder (ser), sin que esto le provoque
contradicción lógica alguna. Habría una especie de relación causa– efecto pues la validez de la norma (efecto)
se produce gracias al comportamiento de los destinatarios (causa).

Para Robert Alexy, finalmente, la validez no solamente está condicionada por la forma de producción y
eficacia social de las normas sino también con el hecho que ella no sean en su origen o se transformen en el
tiempo en “extremadamente injustas”.

En todo caso es bueno señalar que el desarrollo de la teoría del ordenamiento jurídico antes esbozado,
debido en gran medida a Kelsen y sus discípulos, permite una clara inteligencia operativa del sistema pero
presupone un legislador racional y coherente, circunstancia de hecho que lamentablemente no siempre se da
en la realidad.

48.- Ordenamiento Jurídico Internacional

66
El ordenamiento jurídico internacional.

Las pautas anteriores son explicativas de la forma, fundamentación y validez de un orden jurídico nacional
determinado.

Es de toda evidencia, sin embargo, que existe una multiplicidad de ordenamientos jurídicos locales,
nacionales y también, en alguna medida, un todavía rústico orden jurídico internacional. Es necesario indagar,
entonces, acerca de las vinculaciones entre unos y otros, pues es evidente que surgen relaciones espaciales,
temporales y de otras diversas clases entre ordenamientos.

Según una jerarquización de los ordenamientos podemos distinguir las siguientes situaciones:

a) subordinación total: puede ser el caso del derecho positivo respecto del derecho natural, o el de los
derechos nacionales respecto del derecho internacional¸

b) integración total: afirma la existencia de un solo derecho (el paradigma del Estado Universal);

c) coordinación: considerando los ordenamientos nacional e internacional en un plano de estricta

igualdad.

 Según la extensión (siguiendo a Bobbio):

a) exclusión total : es el caso, en nuestro país, de la separación de la Iglesia y el Estado

b) ) inclusión total: Ej.: Estado federal o Comunidades autónomas respecto del estado local;
c) Inclusión parcial: Ej.:derecho y moral (con áreas de incidencia común).

Para el análisis de esta materia, podemos utilizar nuevamente la figura de la pirámide, esta vez representando
al ordenamiento jurídico internacional.

En su vértice superior una norma fundamental (también hipotética y no positivada, o fáctica, según los puntos
de vista ya comentados) que expresa una realidad: la de reconocer que los Estados ajustan sus actos a
conductas usuales, o que predomina el de mayor poder, o el que cuenta con mayor eficacia y general
obedecimiento, etc. A continuación y obteniendo su validez de la norma supuesta, se encuentran las
costumbres internacionales y los principios generales internacionales (el de pacta sunt servanda, por
ejemplo). Luego el derecho internacional particular (los tratados y convenciones) y, finalmente, en el rango
inferior, las normas individualizadas (como las sentencias de los organismos internacionales).

El problema radica en determinar si el ordenamiento internacional y los ordenamientos nacionales tienen en

conjunto un solo fundamento de validez (tesis monista) o si existe entre cada uno de ellos una insalvable
67
incompatibilidad y, por tanto, conservan su identidad separada y su individual fundamento de validez (tesis
dualista ). Si se acoge la tesis monista, podrá aceptarse que los ordenamientos nacionales tienen, respecto
del internacional, una relación de subordinación, de coordinación o de integración. De llegar a darse en la
realidad la última de estas situaciones, estaríamos en presencia de la concreción de la utopía del Estado
mundial.

Persona jurídica.

- Definición Art 545 CC.

Persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representadas judicial y
extrajudicialmente.

- Definición de Savigny:
Personas jurídicas como seres creados artificialmente, capaces de poseer bienes y tener patrimonio.

Ficción teórica que el CC. Recepcióna en el art 545.

Clasificación

1. Corporaciones:
De derecho privado se llaman asociaciones (reunión de personas en torno de objetivos de interés común a los
asociados).

2. Fundaciones de beneficencia pública:

Son mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés general.

Reseña histórica por Orrego.

a. Roma:
En esta época se contenía información sobre la persona jurídica en las XII tablas ya que había ciertas normas
mínimas para las corporaciones y su funcionamiento.

b. Derecho feudal:
Tenían un mayor conocimiento del gremio y las corporaciones, no era posible ejercer el oficio sino en el marco
de una corporación jerarquizada en el sistema de aprendices, oficiales y maestros.

c. Individualismo:

68
Rompe el corporativismo medieval, llegando a la ley Chagelier (prohibió la asociación profesional y las
instituciones del derecho colectivo del trabajo. Esta ley fue un triunfo del liberalismo económico y del
individualismo). A la obligación de gremios y corporaciones prolongadas a la libertad al trabajo

Con la derogación de la regulación llevo a cabo a la desprotección de los artesanos y trabajadores en general.

d. Código civil chileno.

Fue uno de los primeros en tratar con mayor extensión lo relativo a la persona jurídica sin fines de lucro.

Sin embargo, la regulo con detalles a lo que concierne a las sociedades, es decir a la persona jurídica con
fines de lucro.

Diferencias de asociaciones y sociedades.

1. Sociedades:

Se trata de un contrato privado entre dos o más personas que se unen para realizar una actividad con ánimo
de lucro. Los socios pueden aportar trabajo, bienes o dinero.

2. Asociaciones:

Se trata de una organización que busca realizar actividades de beneficio común sin fines de lucro. Sus
acciones están dirigidas a terceros, personas que no forman parte de los colaboradores o fundadores.

Elementos esenciales.

- Elemento material:
Conjunto de personas o bienes con una finalidad en común.

- Elemento ideal:
Reconocimiento por parte de la autoridad de su individualidad y capacidad de actuar jurídica.

Teorías doctrinarias.

Existen dos clasificaciones doctrinarias que aceptan y rechazan esta teoría de la P.J.

1. Aceptan:

69
 1.1 Teoría de la Ficción: (Savigny), solo las personas naturales pueden ser sujetos de derecho de
una manera natural, mientras que las personas jurídicas son entes ficticios creados por el derecho
positivo, que les otorga capacidad jurídica.

El derecho chileno atribuye la voluntad propia a la voluntad jurídica y los hace responsables
civilmente por actos ilícitos de sus representantes o dependendietes que la aleja de la teoría de
Savigny.

Consecuencias prácticas:

 Nacimiento y extinción: dependen de la voluntad o autorización de la autoridad, ya que estas

son realidades ontológicas sino creaciones de la ley.

 Carecen de voluntad y de razón y por ende la de actuar por si mismos, deben actuar atreves
de un representante y aun a la voluntad de todos los miembros reunidos en una asamblea, no
sería identidad a la voluntad de la corporación.

Según la doctrina no se le puede inculpar de dolo o culpa y a responsabilidad cae exclusivamente en las
personas naturales que las comete.

Esta teoría también habla que las personas jurídicas no pueden ser responsables extracontractualmente ya
que su existencia depende del derecho y su actuación limita a sus actos realizados por los representantes.

Ley 20393.

Regula un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas aplicable sólo a los delitos de lavado de
activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionario público nacional e internacional, precisando que
sólo pueden cometer estos ilícitos las personas jurídicas de derecho privado y las empresas del Estado.

Este ley es uno de los requisitos que debe cumplir Chile para ingresar a la OCDE (Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico).

Esta responsabilidad se configurará cuando una de las personas naturales con facultades de dirección al
interior de la empresa, algún subordinado de ella o algún funcionario que tenga facultades de administración y
supervisión, cometa alguno de los delitos mencionados a favor directa e inmediatamente de la empresa y esta
no haya adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir estos
delitos (modelos de prevención) o, habiéndolos implementado, estos hayan sido insuficientes.

70
También se regulan los contenidos mínimos que deberán considerar los modelos de prevención, cuya
adopción e implementación efectiva por parte de las empresas les permitirá eximirse de la responsabilidad
penal que se establece.

Por último, se norman las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad, las penas aplicables y
el procedimiento judicial para la persecución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Art 1.

Contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos en el procedimiento de
investigación y establecimiento de responsabilidad penal.

Determinan sanciones:

a. Delitos referidos al artículo 1,2,3 y 4 de la ley de delitos económicos, sean o no considerados como
estos.
b. Art 8 de la ley 18.314 determinan conductas terroristas y fija penalidades.
(Control de armas: se aplica en forma supletoria de las disposiciones del código penal y procesal
penal).

Art 2.

Ámbito de aplicación personal. Serán responsables las personas jurídicas de derecho privado, empresas
públicas creadas por ley, empresas sociedades, universidades estatales, partidos políticos y religiosas.

Responsabilidad de la P.J.

Art 3.

La persona jurídica será responsable penalmente por delitos cometidos en su ámbito de actividades vinculas a
ellas. Dichos delitos deben ser por la falta de prevención de estos.

Art 4.

Prevención del delito para eximirse de responsabilidad penal.

a. Identificación de actividad de riesgo delictivo.

b. Protocolos de prevención y de detectar estos delitos.
c. Recursos y acuso para la supervisión y reportes.
71
 d. Evaluación de 3eros independientes y mecanismos de mejora.

Art 5.

Establece que la responsabilidad de la persona jurídica es autónoma y no requiere que se determine que se
determina la responsabilidad de la P.N que cometido el delito.

Incluye cosas de que la P.N siempre que conste que el hecho no pudo sino haber sido perpetrado por o con la
intervención de alguna de las personas y en las circunstancias señaladas en el artículo 3.

Atenuantes de la responsabilidad penal.

a. Art 7 C.P.
b. Informar voluntariamente antes de la investigación.
c. Implementación antes de la formalización con medidas eficaces para evitar la responsabilidad de
delito, considerando género, tamaño y estructura de la P.J.

Agravantes de la responsabilidad jurídica.

a. Condena dentro de los 10 años a la perpetración del hecho.

b. Falta de implementación para la prevención del delito.

Art 8.

Penas aplicables de la P.J.

a. Extinción de la P.J.
b. Inhabilitación de contratación del estado.
c. Perdida del beneficio fiscal y prohibición de recibir beneficios.
d. Supervisión de la P.J.
e. La multa
f. Comisión art 14 (refrentes)
g. Publicación de extracto de sentencia condenatoria.

1.2 Teoría Realista:

La persona jurídica no son entes ficticios, sino poderosas individualidades sociales, teoría de la concepción
orgánica de la sociedad.

Reconoce la existencia de órganos intermedios entre el estado y el individuo, tales como la P.J.

La P.J. tiene una existencia independiente del estado y poseen la voluntad propia, expresada a través de los
órganos.

Implica:

a. Cumplir con la formalidad legal.

b. Responsabilidad civil y penal directa: representa una voluntad colectiva real.
72
 2. Rechazan:

2.1 Patrimonio Colectivo:

Representan una propiedad colectiva, bienes poseídos por los humanos separados de la propiedad individual,
solo los humanos son titulares de derecho. (Planiol).

2.2 Patrimonio de Afectación:

Postula la teoría del derecho y las obligaciones no tienen necesariamente por base a las personas. (existiría
patrimonio sin dueño).

Clasificación:

1. Derecho público:
1.1 el estado
1.2 la nación
1.3 el fisco
1.4 las municipalidades
1.5 comunidades religiosas
1.6 establecimientos que costean fondos de erario.

2. Derecho privado:
2.1 persona jurídica sin fines de lucro.
Corporaciones – fundaciones.
2.2 persona jurídica con fines de lucro.
Sociedades civiles y comerciales
Persona o capital colectivo o encomendaditas anónimas.

73