TEMA 8: DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
Se encuentran recogidos en el titulo XIX del libro segundo del CP. Devienen del art
103 de la CE:
“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración
y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.”
Nos dice que la Administración servirá sobre los cánones de imparcialidad, transparencia
y eficacia y servicio a los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al Derecho
El bien jurídico protegido consiste en tutelar el correcto desempeño de la función
pública.
La mayoría de los delitos son delitos especiales propios, que tienen como característica
que estén cometidos por autoridad o por funcionario público. Aunque también algún caso
veremos algún delito de estos cometido por particulares.
Concepto de funcionario público en el art 24 CP 1 y 2 lo tenemos definido:
ART 24.1 CP: “A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como
miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza
jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros
del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a
los funcionarios del Ministerio Fiscal.
ART 24.2 CP: “Se considerará funcionario público todo el que por disposición
inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente
participe en el ejercicio de funciones públicas.”
El sujeto pasivo en este delito va a ser la colectividad en general, toda la población que
es la beneficiaria del correcto funcionamiento de la administración. Pero ello no quita que
en algún caso concreto puede ser un particular o algún interesado en un concreto acto
administrativo
PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA (NO confundir con la judicial)
ART 404 CP: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia,
dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
La acción consiste en dictar resolución administrativa arbitraria. Dictar requiere que haya
una actuación positiva (que exista una resolución expresa), pero en administrativo
también hay resoluciones presuntas y por silencio administrativo (callar en una situación
administrativa o no actuar ante determinadas resoluciones administrativas puede ser una
resolución injusta)
El Tribunal Supremo ha ampliado el concepto de dictar a los supuestos en los que el
funcionario tenga imperativamente la obligación legal de dictar una resolución y no lo
hace. Por lo tanto, se puede realizar por comisión o por omisión.
EJ STS 19 de febrero de 2003: un alcalde que NO convoca un pleno municipal donde
se va a debatir una moción de censura contra él (por omisión)
Además, esa resolución ha de ser arbitraria e injusta. Jurisprudencia del TS dice que para
entender que algo es arbitrario e injusto ha de ser una contradicción patente, notoria e
incuestionable con el OJ y con total desprecio a los intereses generales. Tiene que ser
flagrante, doloso e incluso a veces esperpéntico porque salte mucho a la vista.
El art 404 CP exige que la resolución arbitraria se dicte con un elemento subjetivo
injusto: a sabiendas de su injusticia. Esto es con dolo directo, ya que se trata de una
intención deliberada y plenamente consciente de la ilegalidad de ese acto
Ejemplo más reciente: Sentencia de la AP de Sevilla se ha acreditado que la Junta de
Andalucía en sus presupuestos generales decidió que iba a haber una partida de dinero
(8.000.000€) a empresas en crisis para que NO cerraran y destinadas tanto a la empresa
como a los empleados que estuvieran en un ERE. Por lo que les pagaban unas
subvenciones para que cobraran el dinero pertinente por estar en ERE. La Junta de
Andalucía en vez de dar el dinero a esas empresas decide dárselo a otras que NO cumplían
esos requisitos: ni estaban en crisis, ni era para sus empleados.
DELITO DE COHECHO
Hay dos tipos:
-Cohecho pasivo: es el que se comete por el funcionario porque es el que recibe. Dentro
de este hay cuatro modalidades:
1)Propio: está recogido en el art 419 CP:
“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere
o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier
clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un
acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar
injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a
seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o
cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a
doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o
retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.”
Dádiva es un regalo.
La acción consiste en un funcionario público que solicita a un particular o una empresa
cualquier tipo de regalo, retribución o de favor a su favor o de un tercero (familiar, socio
en empresa o alguien de tu mismo partido) para que él como funcionario realice algo que
va en contra de sus funciones, ya que no le corresponde hacerlo, pero lo lleva a cabo. La
acción es tanto pedir como aceptar.
Lo que mueve al funcionario es la obtención de los regalos, retribuciones, favores o la
promesa de recibirlos. Para la consumación del delito NO es necesario que haya llegado
a entrar en la esfera de su patrimonio ese regalo, favor o retribución, si no que únicamente
con aceptar la promesa de que se te va a otorgar dicho regalo o retribución los hechos se
entienden como consumados.
El CP habla de cualquier tipo de retribución, que puede ser de cualquier clase: cualquier
cosa con valor económico, pero también cualquier ventaja que no tenga contenido
económico, sino de contenido personal: aquí se incluyen los favores sexuales. Han de
tener de beneficiario al funcionario o a un tercero.
La doctrina y la jurisprudencia consideran que para que sea constitutivo de delito, aunque
el regalo vaya asignado a un tercero, el funcionario se ha tenido que ver beneficiado de
alguna manera, ya sea directa o indirectamente.
Ej: Funcionario que le regalan un Jaguar y se lo dan a la mujer, pero él usa el Jaguar.
La entrega de la retribución u objeto, o la promesa de entregar este tiene que ser para que
realice ese funcionario un acto contrario a los deberes de su cargo.
2)Impropio: art 420 CP.
“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere
o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier
clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo,
incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses
e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años.”
Ej: la profesora pide a Patricia que pague 5000€ para que le apruebe.
El cohecho pide el tipo que se acepte regalo, retribución, favor a cambio de hacer un acto
administrativo que NO te corresponde (art 419 CP) o que te corresponde (se materializa
en este delito de cohecho impropio recogido en el art 420 CP)
3)Subsiguiente o de recompensa: art 421 CP.
“Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la
dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario
público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos
artículos.”
Es decir, en el art 419 y 420 el funcionario primero recibe el regalo, recompensa y la
dádiva y luego realiza un acto que es propio o impropio de su cargo.
En este el funcionario primero realiza un acto que le corresponde o no y luego solicita o
recibe por parte de ese particular el regalo, dádiva o la retribución por haber llevado a
cabo dicho acto administrativo.
Ej: un alcalde que, sin hablar con nadie decide recalificar unos terrenos y va donde un
funcionario de la construcción y le dice que ha recalificado dichos terrenos y ya puede
construir en ellos y ahora le tiene que dar un regalo.
4)Facilitación: art 422 CP
“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero,
admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en
consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un
año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.”
Castiga los supuestos en los que funcionarios públicos aceptan regalos solo en
consideración a su cargo. El tipo NO exige un acto administrativo propio o impropio a su
cargo, si no que los administrativos reciban regalos, atenciones o retribuciones sólo por
ser quien son.
Es un delito de peligro ya que, si hay un funcionario público que constantemente está
recibiendo regalos de una determinada persona, luego esa persona te va a requerir que
hagas algo a su favor.
El Tribunal Supremo matiza que los funcionarios públicos pueden recibir regalos en
atención a su cargo, pero NO han de ser de la entidad suficiente como para que su voluntad
se vea afectada.
Ej: llevar unos bombones a un policía ya que estás agradecido por sus servicios, los
bombones tienen un valor escaso. Se contempla como uso social, ya que por unos
bombones entendemos que un policía no va a comprometerse posteriormente a ejercitar
una acción en tu favor dentro de la policía.
El Tribunal Supremo dice que tienen que ser regalos que sirvan para influir lo suficiente
en la voluntad de la persona que los recibe dentro de su función pública.
Ej: El TS aplica este delito a dos agentes de la Guardia Civil que acudían a un local de
alterne y no pagaban nunca ni las consumiciones ni los servicios sexuales que les eran
prestados. Es un delito de peligro en abstracto por si acaso en un futuro esas retribuciones
podrían llegar a corromper al funcionario que un futuro te hiciera algún tipo de favor.
Finalmente, dentro del cohecho pasivo nos encontramos con el ART 423 CP:
“Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados y
árbitros, nacionales o internacionales, así como a mediadores, peritos, administradores
o interventores designados judicialmente, administradores concursales o a
cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.”
Este artículo amplia el círculo de posibles sujetos activos de cohecho pasivo, los cuales
NO son funcionarios públicos, pero participan en el ejercicio de la función publica
-Cohecho activo: es el que realiza cualquier particular o persona y es el que da.
Art 424 CP: “El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier
otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio
de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su
cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera
practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos
casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona
corrompida”
No solo castiga a la autoridad o funcionario público que los recibe si no también se castiga
a la persona que hace el regalo, que normalmente será un particular.
TIPO ATENUADO (dentro del cohecho activo): ART 425 CP
“Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge
u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de
afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por
adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión
de seis meses a un año.”
Es un tipo de cohecho activo pero que realiza ese regalo o soborno cuando existe una
causa criminal y se concede ese soborno a favor del reo por parte del cónyuge o persona
análoga por relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano; e intenta
sobornar o soborna a una autoridad pública que tenga que adoptar algún tipo de decisión
penal .
Es decir, la acción consiste en el intento de soborno de los familiares y parientes al juez
que va a decidir la causa penal contra un reo
Es constitutivo de delito pero a esos familiares se les impone menos pena, ya que se
entiende que intentan ayudar a su familiar que está en una causa penal.
EXCUSA ABSOLUTORIA (también dentro del cohecho activo): ART 426 CP
“Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido
ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o
funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder
a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya
transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.”
NO serán los hechos constitutivos de delito cuando el particular que accede a realizar el
soborno o regalo denuncia los hechos antes de que se haya abierto el procedimiento
judicial, siempre y cuando NO hayan pasado dos meses desde la realización del mismo.
SOLO PARA LOS PARTICULARES, PARA EL FUNCIONARIO QUE SE
ARREPIENTE NO EXCUSA ABSOLUTORIA.
DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
Existen dos modalidades:
-Malversación propia: art 432 CP y este se desdobla en dos conductas distintas:
1.- Art 432.1 CP: “La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del
artículo 252 sobre el patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos
a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.”
El Art 252 (administración desleal: castiga al que, teniendo facultades de administrar un
patrimonio ajeno, las infrinja extendiéndose en el ejercicio de las mismas, causando así
un perjuicio en el patrimonio administrado) sobre patrimonio público.
Por lo que una de las formas en las que se pueden realizar la malversación es la misma
figura que la administración desleal. (caso de los EREs)
2.- Art 432.2 CP: “Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público
que cometiere el delito del artículo 253 sobre el patrimonio público.”
En este segundo párrafo tenemos otra modalidad: art 253 CP (apropiación indebida: el
que en perjuicio de otro se apropiare para sí o tercero de dinero, efectos, valores o
cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o
que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la
obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido) sobre la
administración del patrimonio público
Por lo que es un delito de naturaleza patrimonial.
Sujeto activo: es necesario que sea una autoridad o funcionario público que tiene que
tener facultades o tener a su cargo o administrar caudales públicos. Tiene que tener
facultad decisoria ya sea jurídica como tentación material para que tenga faculta de
hechos o de derecho de manejar ese bien.
Patrimonio público es un concepto amplísimo. Es todo bien material, corporal, capital,
moneda, billetes, títulos, cheques, bonos, pagarés… Es decir, todo lo que tenga un cargo
económico.
Se discutió por el Tribunal Supremo en los años 90 si se incluía dentro de patrimonio
público los fondos reservados (partida que está en los presupuestos generales del Estado,
pero NO se sabe a qué se destinan para que el Estado ejerza actividades varias…)
Ej Caso comisario Maren: en los años 90 se descubrió en el caso del comisario Maren,
que era un comisario de la policía que tenía dinero en la comisaría destinado a pagar alijos
de droga y lo que hacía el comisario Maren era, en vez de invertir el dinero que se suponía
destinado para las drogas en concepto de tapadera para destapar una organización o
supuestos como este; se quedaba el dinero para sus juergas( prostíbulos, casinos, drogas
para consumo propio…)
Se discute por la doctrina si es patrimonio público, si es cohecho o malversación. El TS
dijo que era malversación de caudales públicos.
TIPO AGRAVADO: ART 432.3 CP
“3. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta
por tiempo de diez a veinte años si en los hechos a que se refieren los dos números
anteriores hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:
a) se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o
b) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de
50.000 euros.
Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de
250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la
superior en grado.”
Cuando se hubiera causado daño o entorpecimiento al servicio público o cuando el daño
fuera superior a 50.000€. Así como cuando el valor de los bienes o efectos apropiados
excediere de 250.000€ donde se impondrá la pena en su mitad superior.
TIPO ATENUADO: ART 433 CP
“Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de
prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso
inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por
tiempo de uno a cinco años, cuando el perjuicio causado o el valor de los bienes o
valores apropiados sea inferior a 4.000 euros.”
Cuando el perjuicio causado o el valor de los bienes o valores apropiados sea inferior a
4000€
-Malversación impropia: art 435 CP
“Las disposiciones de este capítulo son extensivas:
1.º A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
de las Administraciones Públicas.
2.º A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos
públicos.
3.º A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o
depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.
4.º A los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses
económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses
de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos de los créditos
establecido en la ley.”
Aquí el sujeto activo no es necesario que sea autoridad o funcionario público, si no
cualquier persona encargada en cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las
administraciones públicas; o depositarios de caudales o efectos públicos; o
administradores concursales.
Se amplía el círculo de sujeto activo a otros particulares que, de alguna manera estuvieren
administrando caudales o patrimonio público.
