TEMA 6: LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

1. VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL

Según dispone el artículo 2 del Código Civil, las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE si en ellas no
se dispone otra cosa, lo que se conoce como, vacatio legis. Pasado este plazo, la ley puede ser aplicada. En materia penal,
esta vacatio legis, puede ser ampliada con la finalidad de que sea efectivamente conocida dada la gravedad de las
consecuencias que lleva consigo.

Respecto a la derogación, se dice que las leyes sólo se derogan por otras posteriores; art. 2.2 Código Civil. De este artículo,
se deduce que hay dos clases de derogación, una expresa (pues cuando en la ley posterior se dice que se queda derogada la
ley anterior) y una tácita (se produce cuando existe una incompatibilidad entre la nueva ley y la vieja). Según Rodríguez
Mourullo, se requiere en esta derogación tácita, igualdad de materia, identidad de destinatarios y contradicción o
incompatibilidad entre los fines de los preceptos.

En este contexto de la derogación de las leyes, conviene recordar los efectos derogatorios de las sentencias del tribunal
constitucional en materia de inconstitucionalidad. El lapso de tiempo que media entre el momento de vigencia y el de
derogación, suele llamarse vigencia formal. Mientras que se designa como vigencia material el hecho de que todos los
delitos cometidos durante este periodo de tiempo queden sometidos sin excepción a la ley.

2. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

Con carácter general rige respecto al problema de la aplicación de ley penal en el tiempo. Una ley en principio no puede ser
aplicada a acciones u omisiones acontecidas antes de su entrada en vigor. Este principio se encuentra recogido en el art. 9.3
de la Constitución y en el art. 2.1 del Código Penal.

El principio de irretroactividad es un reflejo del principio de legalidad, principio que supone que no sólo el monopolio de la
ley formal sino también que la ley haya sido promulgada con anterioridad a la realización.

-El fundamento de la irretroactividad se ha tratado de encontrar por varias vías:

1) La teoría de origen civilista de los derechos adquiridos: un derecho adquirido bajo el Imperio de una ley, no puede ser
cancelado por una ley posterior. Este punto de vista no puede admitirse, porque difícilmente se podía hablar de un genuino
derecho subjetivo a no sufrir las consecuencias de leyes posteriores por hechos o acciones precedentes.

2) Sostiene que lo que en verdad implica el principio, es una garantía de la persona oponible al Estado, en el sentido de que
una acción u omisión comprendida en la esfera de libertad de acción no puede ser caracterizada como prohibido y en su
caso pública.

Por lo tanto, nos hallamos ante un fundamento igual al del principio de legalidad, esto es una garantía ante la arbitrariedad
de los poderes públicos. Se ha destacado que con este principio se hace prevalecer la certeza o seguridad jurídica frente a
otros fines del derecho. La vida comunitaria viviría en un constante sobresalto si acciones permitidas en su momento
pudieran declararse a posterior como prohibidas. Sin embargo este principio conoce una excepción, la retroactividad de la
ley penal.

3. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE

El principio de irretroactividad penal no tiene carácter absoluto, experimenta una excepción en aquellas leyes que
discriminalizan un comportamiento o que mitigan la responsabilidad preestablecido conforme a la ley anterior. Aparece en
el art. 9.3 de la Constitución y en el art. 2.2 del Código Penal.

Fundamento:

Se ha intentado encontrar por un doble camino, en primer lugar se ha invocado a motivos humanitarios y se conoce como
teoría de la gracia. Sin embargo y en segundo lugar, el punto de vista que consideramos más correcto, pondera la existencia
de un cambio valorativo en el ordenamiento jurídico que da lugar a que resulte inadmisible seguir aplicando la ley anterior
más desfavorable para el reo cuando ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la sociedad.
Alcance de expansión:

El alcance de esta retroactividad, está concebida en términos muy amplios ya que alcanza incluso a aquellas personas que estén
cumpliendo condena. En estos términos se pronuncia el art. 2.2 del Código Penal. Se aparta aquí la regulación general española
del criterio mantenido por otras legislaciones, como la francesa o la presente en los Códigos Penales españoles de 1848 y 1850,
en los que la retroactividad de la ley favorable encuentre su límite en la llamada santidad de la cosa juzgada, con la que no
hubiera recaído sentencia firme.

Determinación de la ley más favorable:

La doctrina sostiene de manera unánime que a la hora de determinar la norma más benigna de entre dos o más leyes, la
comparación debe hacerse en concreto y no en abstracto. Por ejemplo, en el caso de que se trate de penas privativas de
libertad, habrá que comparar las penas una vez que se apliquen los atenuantes o agravantes que concurren en el caso concreto.

La elección de la ley más beneficiosa no presenta problemas cuando se despenaliza una conducta o se comparan penas de igual
naturaleza, por ejemplo las penas privativas de libertad.

Las dificultades aparecen cuando se trata de comparar penas heterogéneas de distinto contenido. Si resulta más perjudicial para
el reo una pena de prisión de hasta 2 años, que pueda ser suspendida condicionalmente en virtud de lo que dispone el art.80 del
Código Penal, o la inhabilitación para profesión u oficio de hasta 20 años. Para superar estas dificultades, el Código Penal recoge
una regla que ya aparece en nuestros códigos históricos a saber que en caso de duda sobre la determinación de la ley más
favorable, será oído el reo. Art. 2.2 del Código Penal.

Los problemas particulares que se presentan en la determinación de la ley penal más benigna son los siguientes:

1) El primer punto de conflicto es la modificación de las cuantías especialmente cuando supone el salto del delito a la
falta, o viceversa, en los delitos contra la propiedad. Se plantea aquí la problemática de que el Tribunal Supremos es
siempre favorable a aplicar el principio de la retroactividad pero autores como Cerezo Mir, entienden que hay que
diferenciar 2 supuestos:
-Cuando el motivo de la modificación de las cuantías sea exclusivamente la pérdida del valor del dinero, no se aplicará
la ley posterior más favorable con carácter retroactivo, al menos cuando ya haya recaído sentencia firme.
-Cuando la modificación de las cuantías sea debida a una mayor benignidad del legislador, a una reflexión menos severa
contra los delitos de la propiedad. Deberá aplicarse la ley más benigna.

2) Las leyes penales en blanco: según una estricta interpretación del art. 2 del Código Penal, una nueva ley no penal
admitía que completamente el espacio en blanco no debería tener carácter retroactivo. Sin embargo, la doctrina
sostiene que en la determinación de la ley penal en blanco se deben tener en cuenta las modificaciones extrapenales de
la ley penal, pues también forman parte del conjunto de presupuestos del que depende la pena. Este criterio es seguido
por la jurisprudencia de la sala 2 del Tribunal Supremo.

3) Las leyes penales intermedias: son aquellas que no estaban en vigor en el momento de cometerse el hecho ni en el
momento de juzgarlo, sino que ha tenido vigencia entre uno y otro. Nos encontramos con tres leyes: una vigente en el
tiempo del hecho, otra vigente al tiempo del juicio y una tercera, que tuvo vigencia en un momento intermedio, es
decir, después del hecho pero antes del juicio.

Se ha incidido en la inaplicabilidad de la ley intermedia aludiendo a que la valoración contenida en dicha ley no era
mantenida por el legislador ni cuando el sujeto comete la conducta ni cuando se procede a juzgarlo. Sin embargo, la
mayoría de la doctrina acepta la aplicación de la ley intermedia más beneficiosa al reo, dado que éste pudo ser juzgado
con arreglo a la misma, y si no lo ha sido, es debido a las dilaciones achacables al funcionamiento de la Justicia.

4. LAS LEYES PENALES TEMPORALES

En principio, la ley penal está sujeta a una vigencia temporal e indeterminada. Los delitos contenidos en el Código Penal
no tienen señalado ningún plazo de vigencia expresa ni tácita. Por tanto, los tipos están vocados a una vigencia
intemporal. El legislador opera hacia el futuro.

En una situación diferente se encuentran las leyes temporales: son tanto las leyes que tienen prefijado un plazo de
vigencia como aquellas otras que se aprueban para atajar una situación excepcional, decayendo cuando desaparece la
misma.

Ejemplo de las leyes con plazo de vigencia: en la legislación antiterrorista aprobada en los años 80 se dio en fenómeno
de las leyes calendario. La disposición final de la ley contra la actuación de bandas armadas del 84, establecía que los
art. 4 y 5 tendrían una vigencia de 2 años.

En relación a estas leyes, los juristas se plantean que si se aplicara el art.2 del Código Penal, estas normas perderían su
sentido intimidatorio, ya que el criminal sabría que una vez acabado el plazo de vigencia que estipula la ley o superada
la situación coyuntural que la motivó, se le aplicaría la normativa ordinaria más beneficiaria.
Es por ello que se ha planteado por la doctrina, la posibilidad de que estas leyes sean ultractivas y se apliquen a los
hechos cometidos bajo su vigencia, aunque en el momento del juicio ya se encuentren derogadas, lo que plantea una
excepción del art.2 del Código Penal. Esta ultractividad va a ser recogida en el art. 2.2 in finne.