DERECHO MILITAR

Y DEFENSA NACIONAL
HISTORIA Y PERSPECTIVAS
Jornadas celebradas en Granada
18 al 21 de abril de 2017

GRANADA
2018
 Colección Conde de Tendilla

El Centro Mixto UGR-MADOC no se responsabiliza de las opiniones

de los autores.

© vv.aa.
© universidad de granada
ISBN: 978-84-338-6256-3
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Campus Universitario de Cartuja. Granada
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 Indice

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

I. PONENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
1. La reforma de la justicia militar después de la Constitución
de 1978: La Ley Orgánica 9/1980 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2. La competencia de la jurisdicción militar tras el nuevo
Código Penal Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
3. La doble instancia penal militar: propuestas de lege ferenda . . . 45
4. El asesoramiento en materia de contratación . . . . . . . . . . 75
5. Modelos de jurisdicción militar en el derecho Comparado:
los sistemas continentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
6. Sistema anglosajón de jurisdicción militar . . . . . . . . . . . . . 137
7. La justicia militar durante el reinado de los Austrias . . . . . 149
8. La Casa de Borbón y la jurisdicción militar . . . . . . . . . . . . 157
9. La jurisdicción militar durante la Segunda República y la
Guerra Civil española (1931-1939) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
10. El Código de justicia militar de 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

II. NOTAS SOBRE JURISDICCIÓN MILITAR EN EL DERECHO

COMPARADO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
A. Estados sin jurisdicción militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
11. Albania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
12. Austria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
13. República Federal Alemana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
14. República Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
15. Bélgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
16. República Checa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
17. Costa Rica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
18. Croacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
19. Dinamarca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
20. Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
21. Eslovaquia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
22. Eslovenia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
8 derecho militar y defensa nacional. historia y perspectivas

23. Estonia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

24. Islandia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
25. Letonia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
26. Lituania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
27. Noruega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
28. Panamá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
29. Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

B. Estados con limitadísima jurisdicción militar . . . . . . . . . . . . . . 341

30. República Francesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
31. Hungría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

C. Estados con jurisdicción militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

32. Australia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
33. Bolivia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
34. República Federativa de Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
35. Bulgaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
36. Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
37. República de Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
38. Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
39. Cuba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
40. República Dominicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
41. El Salvador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
42. Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
43. Grecia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
44. Guatemala. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
45. Guinea Ecuatorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
46. Honduras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
47. República de Irlanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
48. Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
49. Luxemburgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
50. México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
51. Nicaragua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451
52. Países Bajos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
53. Paraguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457
54. Perú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
55. Polonia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
56. Reino Unido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
57. Rumanía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
58. Federación Rusa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485
59. Suiza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491
60. Turquía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493
61. Uruguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499
62. Venezuela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511
índice 9

III. ESTUDIOS HISTÓRICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519

63. La jurisdicción militar de los Borbones . . . . . . . . . . . . . . . . 521
64. La codificación y su influencia en la justicia militar . . . . . . 531
65. La jurisdicción militar durante la II República (1931-1936) . 539
66. La jurisdicción militar durante la Guerra Civil española.
Bando sublevado (1936-1939) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545
67. El Código de justicia militar de 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551
68. La reforma de la justicia militar después de la Constitución
de 1978: la Ley Orgánica 9/1980 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565
 Prólogo

Con el advenimiento de la Constitución de 1978, la jurisdicción

militar experimentó una notable transformación en la configu-
ración que la había venido caracterizando en la Historia contem-
poránea de España.
Así, los postulados constitucionales enunciados en el artículo
117.5 de nuestra Carta Magna, reductivos de la competencia de la
jurisdicción militar al ámbito estrictamente castrense en circuns-
tancias de paz y normalidad en la vida del Estado y definidores al
propio tiempo de la unidad jurisdiccional como principio básico
de la organización y funcionamiento de los tribunales, fueron
tomando gradual cuerpo efectivo en la formulación positiva de
nuestras leyes militares. Se procedió así dentro de nuestro orde-
namiento castrense, a una liquidación paulatina del Código de
Justicia Militar de 1945, operada en base a los principios progra-
máticos contenidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica 6/1980,
de 1 de julio, por entonces vigente, por la que se regularon los
Criterios Básicos de la Defensa Nacional y la Organización Militar.
De esta manera, fueron promulgándose sucesivamente: la Ley
Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplina-
rio de las Fuerzas Armadas —luego con el tiempo sustituida por
la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre—, la Ley Orgánica
13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar, la Ley Or-
gánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de
la Jurisdicción Militar y la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril,
Procesal Militar, hasta dejar derogado en su totalidad —como
decimos— el antiguo Código de Justicia Militar.
Se optó así por un técnica jurídica de consideración y trata-
miento legal separado de las normas sustantivas militares de las de
carácter orgánico y procesal, en contra de lo que venía ocurrien-
do hasta entonces, con arreglo a una concepción autonomista del
12 juan manuel garcía labajo

Derecho militar imperante anteriormente entre nosotros, el cual

aparecía así compendiado en aquel Código marcial, como Orde-
namiento separado y completo, propio de la institución castrense,
frente al Derecho común, aplicable en el resto de la sociedad.
Por su parte, la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de
Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, constitu-
yó el hito, el mojón legislativo, que marcó el momento en que la
Jurisdicción Militar se desligó totalmente de las atribuciones de
los Mandos Superiores de los Ejércitos, que hasta entonces las
habían venido ejerciendo con el carácter de autoridades judiciales
militares, que se predicaba de los antiguos capitanes generales, de
modo que desde entonces el ejercicio de la potestad jurisdiccional
quedó confiado en el ámbito estrictamente castrense a los actuales
tribunales militares. Además, como manifestación que encarna y
realiza plenamente el principio de unidad jurisdiccional, con base
en el precedente histórico que ofrecía la legalidad de nuestra 11
República, se creó en el Tribunal Supremo de la Nación una Sala
de lo Militar, que si bien no forma parte stríctu sensu de la juris-
dicción militar propiamente dicha, sino que se trata en realidad
de un órgano de la jurisdicción ordinaria, tiene empero encomen-
dada la función revisora de la actividad jurisdiccional castrense.
Años más tarde, el nuevo marco jurídico de la función estatal
de Defensa y Fuerzas Armadas, establecido en la actual Ley Orgá-
nica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, incluyó
en su artículo 14 una referencia institucional a la justicia militar,
al determinar que:

Los órganos de la jurisdicción militar, integrante del Poder Ju-

dicial del Estado, basan su organización y funcionamiento en el
principio de unidad jurisdiccional y administran justicia en el
ámbito estrictamente castrense y, en su caso, en las materias que
establezca la declaración del estado de sitio, de acuerdo con la
Constitución y lo dispuesto en las leyes penales, procesales y dis-
ciplinarías militares..

Sin perjuicio de ello, la reelaboración acometida, a raíz de

esta última Ley Orgánica de la Defensa Nacional, de toda la
normativa deontológica de la profesión militar, compilada en las
reglas esenciales de comportamiento y demás códigos conduc-
tuales establecidos en esa propia Ley Orgánica del año 2005 y,
especialmente, en las nuevas Reales Ordenanzas para las Fuerzas
prólogo 13

Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero y

en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y Deberes
de los miembros de las Fuerzas Armadas, llevó a la promulgación
de una nueva Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régi-
men Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
Tal régimen disciplinario constituye en realidad el reverso de
toda esa normativa deontológica de la Institución y el instrumento
legal a través del cual se garantiza su observancia, habilitando al
efecto jurídicamente a las propias autoridades y mandos militares
para corregir y sancionar internamente por sí, en ejercicio de su
potestad disciplinaria y con toda inmediatez, prontitud y eficacia,
las conductas merecedoras del reproche corporativo, precisa-
mente, por la omisión o el incumplimiento que suponen de las
reglas morales establecidas en aquella ética normativa aplicada al
ejercicio profesional castrense de las armas.
También en el plano sustantivo ha de destacarse la promulga-
ción, en línea de revisión de todo aquel marco regulador de la De-
fensa, de una nueva Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del
Código Penal Militar, instrumento legal implantado en las Fuerzas
Armadas y en la Guardia Civil para garantizar la incolumidad de
su potencial, el cumplimiento de los objetivos, tareas y fines que
les son propios y la observancia en su seno del valor último de la
disciplina militar, en su más amplia acepción, factor característico
e indispensable para el eficaz cumplimiento de sus misiones.
Obvio es decir que la aplicación de estas otras normas sancio-
nadoras de naturaleza penal se halla excluyentemente reservada
a los órganos judiciales y fiscales integrantes de la Jurisdicción Mi-
litar, encargados del enjuiciamiento y eventual represión y castigo
de las conductas atentatorias de mayor entidad contra los bienes
e intereses esenciales de la Institución, a través de los corres-
pondientes procedimientos penales militares, con el aditamento
competencial que supone la atribución de la función del control
judicial de la legalidad del ejercicio de la potestad disciplinaria
del mando militar, a través de los recursos contenciosos-discipli-
narios militares.
Precisamente en relación con la actuación de todos estos
aspectos adjetivos de la jurisdicción militar, viene repetidamente
estableciendo el legislador un mandato normativo de reforma, di-
rigido al Gobierno de la Nación. Ya la Disposición final octava de
la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y Deberes de
14 juan manuel garcía labajo

los miembros de las Fuerzas Armadas, instó al Gobierno a remitir

al Congreso de los Diputados un Proyecto de Ley de actualización
y adaptación de las «leyes procesales militares».
Dicho mandato normativo ha sido reiterado más recientemente
por medio de la Disposición final sexta de la Ley Orgánica 7/2015,
de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1
de julio, del Poder Judicial, así como por la Disposición adicional
primera de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Códi-
go Penal Militar, que insisten por su parte en la reforma de la (...)
Competencia y la Organización de la Jurisdicción Militar.
Se apreció así en el seno del Cuerpo Jurídico Militar la nece-
sidad de acometer unos estudios prelegislativos, que antecedan a
la elaboración de los correspondientes proyectos normativos que
vengan a materializar tales iniciativas legislativas de adaptación
y reforma del régimen procesal, ¡orgánico y competencia! con-
tenido en Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia
y Organización de la Jurisdicción Militar y en la Ley Orgánica
2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar.
Era, en efecto, tarea pendiente en el acervo doctrinal del
Cuerpo contar con un conocimiento riguroso y, sobre todo,
plenamente actualizado, de los modelos de jurisdicción militar
existentes en los países de mayor proximidad cultural y más asidua
relación, particularmente los de la Alianza Atlántica y los de la
Comunidad Iberoamericana de Naciones. No menos interés susci-
taba ordenar los antecedentes de la justicia militar en España, que
muestren los principales hitos de sus instituciones en los períodos
acotados de nuestra historia, desde su aparición con los ejércitos
modernos y en la época de mayor esplendor de la empresa militar
española en el mundo.
Un grupo entusiasta de oficiales auditores, a los que se se-
leccionaron por considerarlos idóneos, teniendo en cuenta sus
conocimientos idiomáticos o alguna otra circunstancia personal,
incluido su marchamo personal de afición intelectual y dedica-
ción al estudio, han dado cuerpo a estos estudios iniciales.
Del resultado de estos trabajos se dio oportuno traslado al
Cuerpo Jurídico Militar, reunido al efecto como un todo y en
cuanto secular depositario de la especialización en la aplicación
del Derecho Militar en cualquiera de sus múltiples facetas dentro
de la Institución castrense. Con esta finalidad se organizaron unas
Jornadas de carácter científico que se celebraron en Granada
prólogo 15

durante los días 19 a 21 de abril de 2017, con asistencia también,

junto al grueso de los oficiales auditores, de numerosos miembros
de la comunidad militar y universitaria que tuvieron a bien acudir
a las mismas, incluido el caracterizado concurso de un experi-
mentado Oficial Auditor de las Fuerzas de los Estados Unidos
en España y de Oficiales de enlace de otros países hermanos de
Iberoamérica.
El exitoso desarrollo de las Jornadas resultó posible merced
a la inestimable colaboración material, logística, espiritual y aca-
démica así del Mando de Adiestramiento y Doctrina del Ejército
de Tierra (MADOC), como de la Universidad de Granada. A su
realce contribuyó también notablemente el extenso elenco de
autoridades civiles y militares que allí se dieron cita, entre ellas el
Subsecretario de Defensa, D. Arturo Romaní Sancho, como jefe
orgánico del Cuerpo Jurídico Militar y el entonces Fiscal General
del Estado, D. Jose Manuel Maza Martín, insigne jurista de man-
tenido afecto hacia nuestro Cuerpo y quien a modo de amicus
curiae ofició la ceremonia de clausura, en la que sería una de
sus últimas intervenciones públicas en el foro castrense, cuando
pocos meses después fue a encontrar la muerte en Buenos Aires,
en noviembre de ese mismo año. ¡Que el Señor le haya acogido
en su Gloria!
La compilación de las ponencias que se presentaron en el curso
de las Jornadas y de los trabajos previamente elaborados en materia
de Derecho comparado, así como los de carácter histórico, se nos
ofrece ahora en esta obra, fruto del generoso esfuerzo editorial de
la Universidad de Granada. Por su actualidad, se trata sin duda de
un volumen científico sin par en toda la literatura jurídica militar
universal, al menos en la de lengua española. A su evidente mérito
dogmático une un marcado sentido práctico, especialmente en lo
relativo al examen comparativo de más de medio centenar de dife-
rentes ordenamientos jurídicos, correspondientes a los países más
destacados por su importancia militar o por su cercanía cultural a
nosotros, método investigador que arroja un notable interés, pues
ofrece la posibilidad de examinar las similitudes y diferencias con
el modelo analizado y puede arrojar luz sobre las carencias o de-
ficiencias del Derecho Nacional, o por el contrario ratificar sobre
unas bases científicas las bondades y ventajas del ordenamiento
establecido, sin más necesidad que proceder a las mínimas adapta-
ciones y reformas que se estimen convenientes.
16 juan manuel garcía labajo

Constituye, en suma, un valiosísimo recurso bibliográfico a

la hora de afrontar cualquier reflexión sobre el futuro del De-
recho Militar y del Cuerpo Jurídico, como principal agente que
lo cultiva, teniendo en el horizonte la necesidad de contribuir al
cumplimiento de aquellos mandatos normativos pendientes ante
el Gobierno de España.

Juan Manuel García Labajo

General Consejero Togado en situación de Reserva
Anterior Asesor Jurídico General de la Defensa
ponencias
 1. LA REFORMA DE LA JUSTICIA MILITAR DESPUES
DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978: LA LEY ORGÁNICA 9/1980

José Oliveros Rosselló

Coronel Auditor

El consenso por solapamiento, que fue el común denominador de

la «Transición española», afectó profundamente a la institución
militar, a los conceptos de defensa nacional y de organización mi-
litar y, como no podía ser de otra forma, a la jurisdicción militar.
Las razones de esa modificación institucional fueron bastante
obvias. Se fraguaron durante la preparación del texto constitu-
cional, que una vez aprobado en referéndum, se convirtió en un
imperativo legal. La ley Orgánica 6/1980 de 1 de julio por la que
se regulan los criterios básicos de la defensa nacional y la organi-
zación militar, en su artículo 40, con cinco apartados, establecía
los criterios generales que debían considerarse en la reforma de
la jurisdicción militar, fijándose un plazo de tres meses en su dis-
posición final, para que el Gobierno publicara un calendario de
presentación de proyectos a las Cortes Generales.
La Ley Orgánica 9/1980 de 6 de noviembre, de reforma del
Código de Justicia Militar fue la concreción de esa disposición
final. Pero la reforma de la jurisdicción militar no solo estuvo
iluminada por la reforma de la institución militar.
Previamente a la Constitución, fueron los Pactos de la Mon-
cloa, en sus «Acuerdos sobre el Programa de Actuación Jurídica y
Política» de 27 de octubre de 1977 los que exigieron una reforma
urgente y parcial de la Legislación Penal y Procesal para adaptarla
a la «nueva realidad democrática». En el punto VII se acordaba
«la reconsideración de sus límites en relación con la competencia
de la jurisdicción militar:
1. Por razón de delito: resolver la dualidad de tipificaciones
entre el Código Penal Común y el Código de Justicia Mili-
tar, restringiéndose éste al ámbito de los delitos militares.
 josé oliveros roselló

2. Por razón del lugar: limitar la competencia de la jurisdic-

ción militar a los actos cometidos en centros o estableci-
mientos o lugares estrictamente militares.
3. Por razón de la persona: revisar los supuestos de desafuero
y los términos en que se resuelve la competencia cuando
concurre personal militar y no militar en unos mismos
hechos que no constituyan delito militar.
4. Sometimiento a los tribunales ordinarios de las Fuerzas de
Orden Público, cuando actúen en el mantenimiento del
mismo.
5. Fortalecimiento de las garantías procesales y de defensa
en los procedimientos de la jurisdicción militar». (cfr. «los
Pactos de la Moncloa», Secretaría General Técnica de la
Presidencia del Gobierno, Madrid, 1977, págs. 85 y ss.).

Los diferentes anteproyectos que culminaron en la Ley Or-

gánica 9/1980 comenzaron con el elaborado por el Consejo Su-
premo de Justicia Militar en los primeros meses de 1978, con un
segundo proyecto de ley del Ministerio de Defensa, que se remitió
al Congreso de los Diputados en noviembre de 1978, y un tercer
proyecto remitido por el Gobierno, que surgió tras las elecciones,
que culminó con la Ley Orgánica en cuestión. El primer antepro-
yecto del Consejo Supremo de Justicia Militar planteó una pro-
funda y extensa modificación del Código de Justicia Militar, con
la propuesta de reforma de más de 400 artículos, introduciendo
aspectos no exigidos por los Pactos de la Moncloa y que fue some-
tido a consulta de las autoridades judiciales de los tres ejércitos
y que sirvió de base para que el Ministerio de Defensa elaborara
un segundo Anteproyecto. El Ministerio de Defensa lo estimó
excesivo y elaboró su propio anteproyecto, más reducido de 150
artículos, respetando la redacción que dio el Consejo Supremo de
Justicia Militar, que sirvió de base para remitir un Proyecto de Ley,
que fue remitido por el Gobierno a las Cortes el 15 de Diciembre
de 1978 (2). Supuso una tímida y parcial reforma, que destaca-
ban la autonomía y la especialización de la jurisdicción militar.
Se proponía introducir un recurso de casación ante la Sala II del
Tribunal Supremo, contra las Sentencias en primera instancia
del Consejo Supremo de Justicia Militar. En diciembre de 1978 se
promulga la Constitución, se disuelven las Cortes y se convocan
nuevas elecciones, por lo que caduca el proyecto de ley indicado.

– 20 –
la reforma de la justicia militar después de la constitución de 1978

El Gobierno surgido tras las elecciones, tuvo en cuenta la

referencia constitucional a la jurisdicción militar, en el art. 117
dentro de la regulación del Poder Judicial del Estado, el estado
de opinión pública referente a la jurisdicción militar, por amplia
repercusión en medios de difusión, y el procesamiento de la di-
rectora de cine Pilar Miró por la película «El crimen de Cuenca»
por la jurisdicción militar y que determinaron un tercer proyecto
de Ley que abordó la reforma de la jurisdicción militar. Además
de la adaptación a la Constitución, la insuficiencia de las reformas
proyectadas anteriormente y teniendo en cuenta la regulación de
la misma en los países de nuestro entorno, se decidió abordar una
reforma provisional y transitoria, estableciéndose, un plazo que
se concretó en la Disposición Final Primera y Segunda, de un año
para elaborar un proyecto articulado de código o códigos:
Referentes a la justicia militar antes de un año, a partir de su cons-
titución, en el que se reflejen debidamente los principios jurídicos
del orden constitucional nacional, la autonomía y especialidad de
la jurisdicción militar equilibradamente ponderada con la unidad
procesal y sustantiva del ordenamiento jurídico y el sistema del po-
der judicial, así como el progreso comparado de los de la orgánica
judicial militar de los ejércitos extranjeros de más asidua relación.

El plazo se reducía a seis meses para la remisión de un proyec-

to de Ley que establezca los principios fundamentales del régimen
disciplinario de los Ejércitos.
En cumplimiento de esas Disposiciones de la Ley Orgánica
9/1980, que entraron en vigor el 7 de noviembre de 1980, se pu-
blicó la Orden Ministerial de 17 de noviembre de 1980 por la que
se constituía la Comisión para Estudio y Reforma de la Justicia
Militar, en el seno del Consejo Supremo de Justicia Militar.
Es decir, la reforma de 1980 no fue más que una transición
hacia las más profundas y sustanciales reformas de la Justicia
Militar que se concretaron en años posteriores con un nuevo Có-
digo Penal Militar, Ley Orgánica Procesal Militar, Ley Orgánica
de Competencia y Organización de la jurisdicción militar y una
nueva Ley Orgánica de Régimen Disciplinario para las Fuerzas
Armadas.
Esa provisionalidad de la reforma de 1980 estaba motivada
por la necesidad «de no romper bruscamente con el orden cons-
tituido ni de desmantelar instituciones de profundo arraigo en el

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ámbito de la jurisdicción castrense» (en expresión de Juan Gómez

Calero), pues se debía evitar un salto al vacío ante la imposible
incardinación en la constitución del Consejo Supremo de Justicia
Militar o la atribución a los capitanes generales (en concurso con
su auditor) de facultades jurisdiccionales.
La reforma de 1980 mantuvo esa estructura, pero añadiendo
un recurso de casación ante la Sala Segunda de lo Penal del Tribu-
nal Supremo, contra las sentencias dictadas en primera instancia
por el Consejo Supremo de Justicia Militar, conforme los motivos
y trámites regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y
contra las sentencias de los consejos de guerra, con limitaciones
(artículos 13 y 14 de la Ley Orgánica 9/1980). Era el primer en-
tronque entre la justicia militar y la ordinaria, que se profundizó
con las reformas posteriores y con la creación de la Sala V en el
Tribunal Supremo. Esa primera conexión pretendió dar tintes de
constitucionalidad a la reforma de esa Ley Orgánica de 1980. Las
limitaciones iniciales de ese recurso de casación, exigiendo que la
condena del recurrente fuera privativa de libertad superior a tres
años, del art. 13 de la Ley Orgánica 9/1980, fueron declaradas in-
constitucionales en 1982 y 1985 (STC 22/82 de 12 de mayo, STC
27/1985, de 26 de febrero, STC 33/1985, de 7 de marzo, entre
otras), convirtiéndose en un recurso de casación ordinario, según
las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se evidenció la
transitoriedad e insuficiencia de la reforma, la necesidad de una
modificación de más calado y lo complejo, desde el punto de vista
constitucional, de mantener al mando militar como autoridad ju-
dicial. Fue el primer paso para organizar una jurisdicción militar
integrada en el poder judicial del Estado, separada del poder eje-
cutivo, sin intervención del mando militar. Hasta la fecha actual
hemos podido observar diferentes modificaciones legales en ese
sentido, pero esa referencia de la Ley Orgánica 9/1980 al recurso
de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, estimo
que fue el primer precedente y punto de inflexión que determinó
las reformas posteriores que constituyen la columna vertebral de
la actual jurisdicción militar.
También la «constante preocupación competencial» (en ex-
presión de Antonio Millán Garrido) supuso que durante la trami-
tación parlamentaria se pasara de los once artículos de Derecho
Penal material del Proyecto de Ley presentado, se pasara a treinta.
La limitación constitucional del «ámbito estrictamente castrense»,

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está trasladada a la Ley Orgánica 6/1980, ya referida, a la Ley

Orgánica de Poder Judicial 6/198 de 1 de julio, a la Ley Orgánica
4/1981 de Estados de Alarma Excepción y Sitio, y se concretó en
la Ley Orgánica 9/1980, modificando los artículos 2, 6, 7, 9, 13,
16, 21, 48 y especialmente el artículo 194, donde se regulaba la
competencia por razón del delito, por razón del lugar, por razón
de la persona y añadiendo un concepto jurídico indeterminado,
novedoso y problemático cual fue «que afecten al buen régimen
y servicio de las Fuerzas Armadas» en ocasiones refiriéndose a
los ejércitos o a sus clases. Esa expresión se constituyó en el eje
vertebrador de la competencia de la jurisdicción militar que se
pretendía reducir, abandonando el sistema del Código de Justicia
Militar de incriminación independiente de los delitos militares,
por la militarización de los delitos comunes, en el nuevo artículo
6, 7, 9, 16 y 194 del Código de Justicia Militar.
Tampoco fue pacífico el mantenimiento del Real Decreto Ley
núm. 48/1978, de 21 de diciembre, en el que se sustituía la pena
de muerte, para tiempos de paz, por la de treinta años de reclu-
sión, tanto en el Código de Justicia Militar como en la Ley Penal y
Procesal de la Navegación Aérea, y en la Ley Penal y Disciplinaria
de la Marina Mercante, manteniéndose la pena de muerte para
«tiempos de guerra», sin que la reforma de 1980 concretara la
interpretación auténtica del contenido de la expresión «tiempos
de guerra».
Como características resumidas de la reforma de 1980 de la
jurisdicción militar podemos significar, además de las referidas
las siguientes:
—Creación de los Juzgados togados militares de instrucción
(artículo 12 de la Ley Orgánica 9/1980). Aunque su deno-
minación no es uniforme, abreviadamente se denomina
«Juez togado», asignándose entre sus funciones proceder
de oficio en aquellos casos de delitos competencia de la
jurisdicción militar, conocimiento y resolución de las in-
fracciones de naturaleza común con pena no superior a seis
meses de prisión, siendo los encartados tropa y marinería,
manteniéndose las diligencias preparatorias para los pro-
cedimientos instruidos por uso y circulación de vehículos
a motor, por lo que se integraban los antiguos Juzgados
militares del automóvil en los Juzgados togados militares

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de instrucción, pudiendo también condenar por faltas en

los términos de la letra c) del art. 12. Es decir, tenía enco-
mendada la instrucción y también el fallo en determinados
asuntos.

Su designación estaba prevista en el art. 136-2 del Código de

Justicia Militar «en forma reglamentaria y previa conformidad
del ministro de Defensa» lo que ya planteaba problemas respecto
de la consideración de la jurisdicción militar dentro del Poder
Judicial y el estatuto personal de los que ejercen funciones juris-
diccionales. Ya se preveía que estuvieran asistidos de uno o varios
secretarios relatores y auxiliados por el personal del mismo des-
tino. Se mantenían también los jueces permanentes, del art. 152,
los jueces eventuales, del art. 137, del «Juez Instructor Jurídico»,
del art. 141 y el «Juez Especial» del art. 143, lo que planteaba evi-
dentes problemas y disfunciones. Los antiguos Juzgados Militares
del Automóvil sirvieron como base de estos nuevos órganos, que
se constituyeron como la primera línea de la jurisdicción militar.
En reformas posteriores se fueron suprimiendo los Juzgados
permanentes, eventuales y especiales, excluyendo a los militares
de armas de esas funciones jurisdiccionales, atribuyéndoselas a
miembros de los, entonces, tres cuerpos jurídicos militares.

—Supresión de la figura del fiscal militar y cuyas funciones

se atribuyen al nuevo fiscal jurídico militar (art. 9 de la Ley
Orgánica 9/1980). Su estructura, organización y funciones
se regulan en los nuevos arts. 87, 123 y 127 del Código
de Justicia Militar. Esa modificación de la Ley Orgánica
constituyó el germen de la Fiscalía Jurídico Militar, tal y
como la concebimos hoy en día, es decir, dependiente
de la Fiscalía General del Estado, siguiendo los criterios
constitucionales de unidad y dependencia jerárquica y
excluyendo a los militares no jurídicos del ejercicio de la
función de representación del Ministerio Público y de la
acusación pública. En las reformas posteriores se mantuvo
un recurso de casación especial, con legitimación especial,
respecto determinados mandos militares superiores, como
residuo de esa intervención histórica del mando militar
en la acusación en el proceso penal militar. Legitimación
especial que fue extraída de la legislación procesal militar.

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—Articulación de la Defensa Letrada y del Defensor Militar

en los procedimientos judiciales militares (arts. 154 a 165
del CJM). Se pretendió dar cobertura constitucional con
esta reforma a la exigencia de asistencia letrada. Fue un
camino también transitorio, donde cohabitaban para el
ejercicio del derecho de defensa, tanto abogados en ejer-
cicio como oficiales de las armas, cuerpos o institutos de
los ejércitos, pudiendo ser asistidos por ambas clases de
defensa los detenidos, procesados o acusados. Las reformas
posteriores, que suprimieron la figura del Defensor militar,
demostraron la transitoriedad y espíritu de consenso de
esta reforma de 1980, que, como se ha indicado no preten-
día realizar un salto al vacío ni romper radicalmente las
«viejas estructuras».
—La reforma de 1980 incluye, además, una multitud de singu-
laridades tanto de índole sustantivo penal como procesal.
Es el caso de la minoría de edad, de la fuerza irresistible,
donde se llegó a admitir la fuerza de origen interno o mo-
ral como una posibilidad dentro de ese concepto, aspectos
hoy ya olvidados, o la regulación de la obediencia debida
con una nueva concepción de esa eximente más adecuada
a la dogmática penal del momento.

Respecto de la pena de muerte, se optó por su mantenimien-

to, al amparo del art. 15 de la Constitución, que la reservó para
tiempos de guerra, sin que la Ley Orgánica describiera, concre-
tara o precisara el concepto de tiempo de guerra.
Respecto de las penas, se regula la pérdida de empleo, supri-
miendo la degradación militar pública y solemne y la separación
del servicio, dejando a salvo los derechos pasivos, regulando los
efectos especiales de las penas de la Ley Penal Común. Se incluyó
la posibilidad de suspensión de condena por delitos militares «a
los penados que no pertenezcan a los ejércitos o estén agregados
a ellos» (art. 245).
Respecto de los delitos de la parte especial, la reforma de
1980 clarifica, con interpretaciones auténticas muchos conceptos,
distingue la traición militar de la traición común, se sustituye la
expresión «bandera de la Patria» por «bandera de España», en
el delito de alzamiento, se añade el ordenamiento constitucio-
nal como objeto de protección, se circunscriben las cuestiones

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referidas a las armas de guerra, a la sedición militar o al delito

de insulto a fuerza armada, en el que se suprimió la referencia
a los miembros de la Guardia Civil, que históricamente estaban
equiparados a los miembros de las Fuerzas Armadas. También se
modifican los delitos de ultraje a la nación, a la bandera nacional
o estandartes o al himno nacional. También a las ofensas a em-
blemas o insignias militares o las injurias a los ejércitos. Se aña-
den delitos patrimoniales, agrupando los del Código de Justicia
Militar, como el fraude militar o la defraudación de suministros.
Especialmente importante es la referencia a la Guardia Civil,
cuyo carácter militar se ha mantenido históricamente y hasta la
fecha, y al que hacía especial referencia la Ley Orgánica 6/1980
reguladora de los criterios básicos de la defensa nacional y la
organización militar, pues en sus artículos 38 y 39, con su doble
dependencia en tiempo de paz del Ministerio de Interior y de
Defensa, dependiendo de este último en tiempo de guerra o du-
rante el estado de sitio. Se indica que una Ley Orgánica regulará
las funciones relativas al orden y la seguridad pública y que el
Reglamento Orgánico del Cuerpo de la Guardia Civil regulará la
organización, funciones, armamento y el régimen de personal y
de disciplina. Ninguna duda había entonces respecto del some-
timiento de la Guardia Civil a las normas penales y procesales
militares.
—Incipiente separación entre el Derecho Penal Militar y De-
recho Disciplinario, con una modificación del Título XV
del Tratado Segundo del Código de Justicia Militar, pero
confundiéndose aun infracciones disciplinarias y otras tí-
picamente penales como el quebrantamiento de condena,
la deserción o el abuso de autoridad. La Disposición Final
Segunda, como ya se ha explicado al inicio de este trabajo,
estableció un plazo de seis meses para que el Gobierno
presentara un proyecto de ley con «los principios funda-
mentales del régimen disciplinario de los Ejércitos». Fue el
germen de la separación entre el derecho disciplinario y el
penal, que se formalizó en las leyes orgánicas posteriores.

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