Sesion N° 23

LA TEORIA DEL CASO EN EL PROCESO CIVIL

De acuerdo con las nuevas tendencias adversariales del proceso judicial, muy dadas a
doctrinalizar, en nuestro Código Procesal Penal (que por cierto es mixto porque en el puro no
permite la actuación de oficio del juez) resalta la oralidad y la inmediación. Considerando una
correlación negativa de lo reservado (hasta secreto) y escritural del sistema inquisitivo vigente
en Lima para la mayoría de casos, el Código de Procedimientos Penales basa su estructura en
tres aspectos constructivos: la teoría jurídica, la proposición fáctica y la evidencia o sucedánea
probatoria.

Es preciso destacar que en lo procesal adjetivo-penal, la teoría del caso se sistematiza en las
etapas de analizar estratégicamente el caso, sistematizar la información relevante del caso,
analizar la tipificación penal en términos de adecuación a los hechos, evaluar prospectivamente
los resultados de la investigación, tamizar la evidencia pertinente, medir las debilidades propias
y de la parte contraria.

¿Acaso es monopólica dicha construcción en el desarrollo conceptual del Derecho Procesal

Penal? A saber, el Código Civil tiene 2122 artículos y el Código Penal 452 (sumemos siete
disposiciones); en lo adjetivo, el Código Procesal Civil tiene 840 artículos (más 27 disposiciones);
el Código Procesal Penal, 566 (3 disposiciones); pero no realizó una comparación meramente
cuantitativa, en realidad es en cuanto a las disímiles instituciones, figuras, situaciones o
supuestos de hechos en lo civil que el articular lo sustantivo y lo adjetivo es muy importante en
la práctica civil. ¿Por qué? Las pretensiones tienen una peculiaridad con relación a los actos
procesales: el aspecto doctrinario, fáctico y probatorio, y estos son de relevancia en la demanda
y en la contestación (aún más cuando se reconviene).

Por ejemplo, si demanda sin nexo correspondiente entre el petitorio y los fundamentos, de
hecho cabe la improcedencia, o que después de la presentación y notificación no puede ofrecer
medios probatorios.

Es por ello que postulo que el abogado civilista debe detentar su teoría del caso civil articulando
el Derecho Civil y el Procesal Civil con similares (que en nada iguales) estamentos de lo penal;
pero una cosa importante: el ejemplo no va a tener un plazo para ofrecer prueba y estarse ante
los puntos controvertidos. ¡Primero el diagnóstico! Más adelante desarrollaré los tres aspectos
fundamentales.

Pongo en claro que la presente dista mucho de una creación; es más, mis antecesores
doctrinarios procesalistas penales no han descubierto algo que muchos de mis colegas han
venido pragmatizando con mucho profesionalismo en su quehacer de la defensa libre: la
aplicación del Derecho sustantivo como una dinámica que es funcional y procedimental pero
estática en sus “dogmas”.

Considerando el prólogo, la teoría del caso no es monopolio de lo procesal penal ni laboral,

porque en lo civil la sistematización es diferente. Un abogado debe tener en cuenta dos aspectos
ante una situación jurídica: el presituacional y el postsituacional jurídico.

El pre: ante una situación fáctica que debe patrocinar y en caso de proveer un conflicto. Vamos
a plantear el caso de un contrato de mutuo con garantía hipotecaria. Claro que deseamos
establecer lo más pertinente al cliente. Por ejemplo, ante un préstamo de 100 mil dólares, el
inmueble gravable debe estar valuado al monto de una tercera parte cuantitativa de la
obligación (pago del capital, intereses compensatorios, moratorios, costos y costas del proceso);
es más, lo preferible es ir a la jurisdicción arbitral de conciencia, porque en verdad nuestro
cliente verá pasible su retorno del pago de los honorarios del abogado (cosa que no sucede en
lo judicial, que se regula); es más, hasta es posible el pago de penalidades. (Téngase en cuenta
que en lo judicial o arbitral de derecho no es posible este extremo porque desnaturaliza la figura
de los derechos reales de garantía.)

Si es post, ya se estableció el conflicto y hay que evaluar la situación problemática, sea del lado
de la demanda o de la contestación de la demanda; en la primera, si hay posibilidades de éxito
esperado (que no es lo mismo que el éxito real); en la segunda, si es posible rebatir y reconvenir.
En el pre y post hay que tener siempre en cuenta ¡el diagnóstico!

Este diagnóstico debe ser enmarcado dentro de:

1. Fortalezas del interés para el éxito de jure (intrínsecas, como el tener registrada mi
titularidad);

2. Debilidades de la contraparte (intrínsecas, como el que no tenga la capacidad para obrar);

3. Oportunidades derivadas (extrínsecas, como el de hacer extensivo mi derecho ante los nuevos
hechos adjetivados en la contestación); y

4. Amenazas sustantivo-procesales (extrínsecas, que derivarían de derechos colaterales de las

partes).

Voy a articular la anterior con la presente respecto al ejemplo. Sobre el ejercicio abusivo del
Derecho sobre el supuesto del préstamo de 100 mil dólares, con garantía real sobre un
inmueble. ¡Claro que el monto debería ser de una tercera parte del valor del bien (valorizado en
300 mil)!, porque si sumamos el capital, intereses y gastos, ¿qué pasaría si el mutuo fuera igual
al valor del bien? ¡Eso no es ejercicio abusivo, es asegurar la futura pretensión de su cliente
mutuante!

En este constructo de teoría del caso civil se denota como parte importante el diagnóstico, pero
concatenado tenemos el segundo elemento sustancial: el factum, esto es, los hechos que
determinarán la situación jurídica de prever: presituacional.

En situaciones patrocinables, ¿qué pasaría si el cliente deseara arrendar comercialmente un

inmueble? Pues para asegurar la inversión, consignar un lapso de 10 años, y mejor aún,
inscribirlo en Registros Públicos (si no lo registra y el arrendador vende el predio, el nuevo
propietario puede precarizarlo). Y si le firman una letra de cambio como garantía a una
obligación, ¿qué pasa si le escribe al reverso “¡En garantía!”? Mal… ¡Le quitó el mérito ejecutivo!
¿Qué pasaría si su patrocinado pretende comprar un predio a nombre de una mujer… casada
con un bígamo? Se pensaría que no hay problema, confiada la compra en que el matrimonio de
la vendedora es nulo. Por ende, supondría válida la venta por ella sola. ¡Lo siento! Debe asesorar
que no compre, porque si este cónyuge está casado anteriormente con otra dama, entonces hay
dos sociedades de gananciales (me evito críticas, leer el art. 325 C.C.). ¿Qué pasaría si se desea
vender un bien ajeno? ¡Es válido! Si es el caso asegurar el acto, expresar en el documento que
el comprador sabe de dicha situación; lo contrario sería pasible de rescisión, si confiado el
adquirente firma una letra de cambio en blanco (válido también), estando a que el documento
contiene el monto. Pongámonos en el caso, ahora, de patrocinio al comprador: no confiarse si
el vendedor le entrega copia del contrato y posteriormente le sale con la letra llenada con un
monto 20 veces mayor del real… ¿Qué peritaje se realizaría en una copia? ¡No se podría!.

Siguiendo con el factum, en esta etapa postsituacional se presenta un conflicto dentro de la

bifurcación de responsabilidad civil: contractual (incumplimiento de la obligación) o
extracontractual (infracción de un deber general). El letrado debe visualizar las fortalezas y
debilidades de la potencial pretensión, así como las amenazas y oportunidades (propias de la
contraparte). ¡Qué importante es el diagnóstico!

Este elemento factum, propio de la recopilación de los hechos para encuadrarlos dentro del
ámbito sustantivo privado, detenta como base los lineamientos de nuestro Título Preliminar, en
concordancia con la línea del acto jurídico patrimonial o extra patrimonial; por ejemplo,
relacionar como nulidad la falta de un elemento estructural, léase falta de manifestación de
voluntad. Si por ejemplo se vende una casa privado totalmente de discernimiento (si es viciada
es anulable; v. gr. si se contrae matrimonio con amenazas o arrienda un negocio con error in
substancia); fin ilícito, v. gr. arrienda armas de fuego a un prontuariado; objeto imposible, [Link].
un despistado alcalde vende parte de la playa; o informalidad del acto ad solemnitatem, [Link].
dona un departamento por documento privado. También por la ineficacia al quebrantar la
funcionalidad del negocio jurídico, [Link]. incumple posteriormente un contrato de suministro de
cosecha de uvas (resolución), vende un inmueble en estado de necesidad debajo del 60% de su
precio real (recisión).

Notemos que se trata de acopiar los hechos realizando un análisis detallado que será descrito
en la pretensión judicial (separando lo contencioso en caso de litis o no contencioso para un
derecho declarativo); pero, qué pasaría si en el diagnóstico que establece el enfoque fáctico nos
encontramos con que la persona natural, jurídica o el representante legal (el padre sobre los
bienes de sus hijos menores, el curador de un mayor de edad incapaz o un concebido) es tenedor
de una letra de cambio por 100 mil soles. El letrado al realizar la investigación evidencia que el
deudor-obligado no tiene bienes registrados y hasta es sentenciado por omisión a la asistencia
familiar.

En el otro extremo conceptual ante responsabilidad extracontractual, están los hechos que
justifican el daño emergente y el lucro cesante. Pero, hasta aquí, en cuanto al acreedor de la
obligación o el perjudicado con el daño, ¿acaso no puede patrocinar a un potencial demandado
ante futura pretensión? ¡Claro que sí!, con los mismos presupuestos arriba mencionados.

En esta parte se detenta a et probans, no sin antes establecer una referencia importante. ¿Por
qué? Hasta este elemento (el anterior es el factum) son criterios externos, que no es lo mismo,
estricto sensu, que los criterios de validez; y aquí cabe mencionar la postura del jurista Kelsen,
que en su Teoría general de las normas (1979) mantiene, al igual que Atienza en su Teoría de la
argumentación jurídica (p. 33), que la inferencia silogística no es aplicable a las normas. Se tiene
por el contrario la postura de Robert Alexy en su tesis doctoral en la Universidad Complutense
de Madrid (p. 334), que otorga deferencia a una verdad obtenida por metodología práctica como
también por metodología teórica.

Et probans establece su nacimiento en la parte presituacional. ¡Muy simple! Las pruebas se

construyen sobre todo antes de un conflicto. En la postsituacional (cuando ya se establece el
litigio) se hacen valer para la demanda o para la contestación, siendo pertinente hacer hincapié
que aquí es donde cabe la estrategia de fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas entre
las partes. Por ejemplo en el caso de una demanda de divorcio por causal de adulterio, ¿qué
pasaría si al momento de accionar el agraviado guarda una prueba?
La lógica es que no podría hacerlo valer posteriormente ¡Pero sigo incidiendo! El letrado lo hace
con el fin de que la agraviante por medio de su defensor conteste la acción pensando que no
tiene más pruebas que las ofrecidas y alega un hecho nuevo contraatacando (dese cuenta de la
estrategia). De acuerdo con la norma procesal, el demandante puede ofrecer la prueba que tenía
reservada.

En este elemento et probans es importante aclarar que en casos de documentos públicos, tienen
validez y un corte de presunción jure et de jure, por ejemplo respecto a un inmueble: un título
de propiedad otorgado por la COFOPRI e inscrito en los Registros Públicos; así mismo, un
documento de fecha cierta da una alta probabilidad de validez. Téngase presente que como
dicha fecha cierta no se entienda que en el instrumento privado se ha consignado una fecha que
existe, y no sería fecha cierta un 31 de febrero. ¡No! Dicha calidad la otorgan tres investiduras:
el notario, el fedatario y el especialista del juzgado.

Termina nuestra teoría con de jure como tercer elemento sustancial de la teoría del caso civil,
la interioridad de los derechos sustanciales de orden comercial, laboral, civil, etc. Articulado, si
es caso de apertura de proceso judicial, a la exégesis procesal; correlacionado con las fortalezas,
oportunidades amenazas y debilidades propias y de la contraparte, connotando su estilo: la de
un letrado. Usted, señor abogado, es el único amigo y confesor de su patrocinado.

En lo presituacional, la ventaja de los negocios jurídicos por escritura pública es que tienen en
un marco de jure al notario, cuya función no solo es sellar y firmar. En un trámite judicial o
administrativo ya tienen un apoyo de jure. ¡Claro!, los funcionarios tienen la obligación de
orientar conforme a Derecho. Por allí me increpan que en la anterior gestión de la Municipalidad
de Surco les cobran por trámites para su Usucapión. Bueno, eso ya es una excepción. Imagino
que la Fiscalía de Prevención del Delito habrá tomado las “previsiones” del caso. Pero lo que
quiero decirles es que por ejemplo el notario tiene como función orientarlos jurídicamente.

En otro ejemplo, los convivientes, conforme a lo señalado en el artículo 326° del Código Civil,
pueden expresar de manera formal su deseo de adoptar un menor de edad declarado en
abandono judicial, dirigiéndose a la Oficina de Adopciones, en aplicación de la ley N° 30311; esto
es, por parejas de hecho. ¿Pueden? ¡Claro que sí, pero solamente convivientes en dicha
situación declarados ante Registros Públicos!