MUTUO. Origen histórico.

- En el Derecho romano, el mutuo o préstamo de

consumo, fue considerado como un contrato real unilateral, por el que el mutuario,
que recibía del mutuante una cierta cantidad de dinero o de bienes fungibles, se
obligaba a devolver la misma cantidad del mismo género y calidad. Gayo dice que
la entrega en mutuo se hace propiamente con las cosas que se pesan, cuentan o
miden, como es el dinero, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro. Cosas
éstas que se entregan contándolas, midiéndolas, o pesándolas, con el fin de que
se hagan de la propiedad de quienes las reciben, y se devuelvan después, no las
mismas cosas, sino otras de igual naturaleza: se llama mutuo, porque lo que de
esta manera te doy, lo mío tuyo se hace. Pero el que tiene una importancia y una
aplicación mayor es el mutuo de dinero.
El mutuo es el prototipo de los negocios crediticios y lo que realmente se presta es
la cantidad o valor, lo que supone que no siempre la dación consista en la entrega
material del dinero por parte del mutuante, sino que se haga mediante una
atribución contabilizable del valor. No es un negocio lucrativo, pero sí lo es
gratuito, porque el mutuario no da nada a cambio de su disponibilidad sobre la
cantidad recibida. Sin embargo, suele hacerse con interés (usura), estipulando un
precio por el uso, en una estipulación única, comprendiendo también la devolución
del capital prestado. Esta clase de mutuo con usurae se llamó fenus. Desde la
época clásica del Derecho romano, se establecieron reglas para evitar el abuso en
estas materias, tal como aquella de que los intereses nunca podían superar el
doble del capital, y si se excedían y hubieran sido pagados, se podía repetir por
dicho exceso(D.12.6.26.1; C.4.32.10; Nov. 121.2). El senadoconsulto
Macedoniano (D. 14.6.1 pr.), de la época de Vespasiano, prohíbe el préstamo
mutuo a los hijos de familia, aunque admite algunas excepciones como, por
ejemplo, cuando el préstamo sustituye otra deuda válida.
En Las Partidas, la influencia del Derecho romano inspiró de modo casi exclusivo
las secciones sobre Derecho civil y penal. Así, en la Partida 5 (P.5.1.3, P.5.1.4 y 6,
etc.), se legisla acerca del mutuo, y se dice que quien tiene facultad para contratar
puede dar y recibir prestado, sea por sí, o en nombre y como mandatario de otro.
A las Iglesias, concejos, comunidades y menores se les puede prestar, pero para
recobrar el préstamo es necesario probar que se convirtió en utilidad suya, y
además se solicita la obtención de la licencia judicial antes de realizar el préstamo.
Sin embargo, no se puede prestar a los hijos de familia sin consentimiento del
padre, por estar sometidos a su potestad, y en estos casos, nadie queda obligado
a pagar la deuda, incluidos los fiadores si los hubiera. Para aquellos préstamos
por tiempo indeterminado o sin un plazo marcado de vencimiento, no podrá
exigirse al deudor en pago sino pasados treinta días a contar desde la fecha de
requerimiento notarial que se le hubiese hecho.
El mutuo en las codificaciones.- El contrato de mutuo es uno de los más
importantes recogido en los Códigos civiles, por la frecuencia y volumen
patrimonial de las operaciones civiles y comerciales, que se efectúan mediante
esta modalidad contractual.
En México.- El Código civil mejicano regula tanto el mutuo simple (arts. 2384 al
2392) como el mutuo con interés (arts. 2393 a 2397). En atención a lo establecido
en el art. 2384, el mutuo es un contrato por el que el mutuante se obliga a
transferir en forma gratuita o con intereses, la propiedad de una suma de dinero o
de otras cosas fungibles, al mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de la
misma especie y calidad, en un cierto plazo. Por lo tanto, tiene las características
de ser un contrato traslativo de dominio; es principal, porque para su validez no
depende de otro contrato; es bilateral y conmutativo, porque se crean unos
derechos y unas obligaciones recíprocas, y las partes conocen las cargas y
gravámenes impuestas; es gratuito y puede pactarse la onerosidad, tanto en
dinero como en género; es un contrato con libertad de forma, pudiendo realizarse
de manera verbal, por escrito, o por escritura pública. Sin embargo, los Códigos
civiles anteriores, de 1870 y 1884 entendieron el mutuo como un contrato de
naturaleza real, que se perfeccionaba mediante la traditio; es de tracto sucesivo,
ya que las prestaciones se cumplen a través de cierto tiempo. El mutuante se
obliga a transmitir la propiedad de la cosa mutuada y responde del saneamiento
en los casos de evicción (art. 2120) y vicios ocultos (art. 2142, para el mutuo con
interés y art. 2390 para el mutuo simple). Las cosas deben estregarse en el lugar
convenido por las partes (art. 2386), y si éste no se hubiera señalado, la entrega
se hará donde se encuentre la cosa (art. 2387, I). Si el mutuo es de dinero, debe
entregarse en el domicilio del mutuante. El plazo de la entrega se estipula por las
partes y, en caso contrario, conforme al art. 2080, se hará 30 días después de la
interpelación notarial o judicial. El mutuatario se obliga a restituir las cosas
mutuadas en la misma especie y calidad. En el caso de que el mutuario entregara
dinero ante la imposibilidad de entregar las cosas mutuadas, la doctrina
mayoritaria se inclina a considerar que se trata de una compraventa y no de un
mutuo. Otros autores plantean que en este caso continúa siendo un mutuo, y
puede considerarse como una dación en pago (art. 2388). En los contratos de
mutuo con interés, el mutuatario es solidariamente responsable con el mutuante
ante el Fisco, por el pago del impuesto a la renta y por el impuesto del valor
agregado, en los términos dispuestos por las leyes respectivas. Cuando se
estipulan intereses, el mutuatario queda protegido frente al mutuante, que obtiene
un lucro excesivo y evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se
obliga, con la posibilidad de pedir la nulidad del contrato que traerá como
consecuencia el logro de la restitución de los bienes o las cantidades entregadas
por las partes. Sin embargo, el mutuatario se encuentra con el inconveniente de
que está obligado a devolver anticipa mente el importe del capital o los bienes
mutuados, y la acción prescribe en un año. El interés legal en México es del nueve
por ciento, y las partes pueden estipular un interés mayor o menor, pero cuando el
interés sea tan desproporcionado que haga fundadamente creer que se ha
abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia o de la inexperiencia o de la
ignorancia del deudor, a petición del juez, teniendo en cuenta las especiales
circunstancias del caso, podrá reducir equitativamente el interés hasta el tipo legal
(art. 2395). Cuando se ha pactado un interés superior al legal, el mutuatario tiene
derecho a redimir anticipadamente su deuda, después de seis meses de
celebrado el contrato, cualquiera que haya sido el plazo señalado en el contrato
para su devolución, previo aviso al mutuante con dos meses de anticipación y
habiendo efectuado el pago de los intereses vencidos. El mutuatario queda
protegido por el derecho al prohibirse el anatocismo, que es considerado nulo de
pleno derecho. Por último, el Código penal Mejicano establece que comete el
delito de fraude el que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones
económicas de una persona, obtenga de ésta ventajas usurarias por medio de
contratos o convenios en los cuales se estipulen réditos o lucros superiores a los
usuales en el mercado (arts. 386 y 387).
El mutuo en otros países iberoamericanos.- En España, el contrato de préstamo
comprende tanto el comodato como el mutuo, y existe en la doctrina una
discrepancia entre considerarlo, de una parte, como contrato real y de otra, de
naturaleza obligacional (entre otros, Roca Sastre y Puig Brutau). El mutuo es el
contrato típico por el que el prestamista debe entregar al prestatario dinero, títulos,
valores u otra cosa fungible y consumible, y ésta pasado cierto tiempo, le deberá
entregar al prestamista la misma cantidad y calidad de dinero o de cosas fungibles
de él recibidas (arts. 1740, 1 y 1753 del Código civil, arts. 312 y ss. del Código de
Comercio, art. 1 Ley Crédito al Consumo y art. 1 de Ley de Venta a plazos de
bienes muebles). Albaladejo ha analizado una copiosa jurisprudencia y no
concuerda con las afirmaciones vertidas en ella de que el mutuo sea considerado
como un contrato real, puesto que con esta afirmación los jueces dicen en sus
sentencias que el préstamo es contrato real, “sólo para expresar que es real el
préstamo que se perfecciona por la entrega”. Por ello, el mutuo no debe ser
considerado contrato esencialmente real en el Código civil español, aunque el art.
1740 diga que: “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la
otra…”. En definitiva, para Albaladejo, el mutuo “puede ser real, con entrega (art.
1740), consensual sin entrega, pero por escrito (analogía, art. 632) o consensual,
sin entrega ni por escrito, pero por ser oneroso, porque en estos tres casos se ve
voluntad de obligarse jurídicamente, mientras que si sin intereses ni escrito ni
entrega se promete prestar, la ley lo toma como sólo buenas palabras o para salir
del paso o como una noble intención. En el caso de ser oneroso no es el mutuo
contrato formal, pero sí lo es en el de otorgarse por escrito o entregar la cosa
porque esto es forma esencial por revelar propósito de obligarse jurídicamente.
Para Prats Albentosa, la opción de considerar al mutuo como contrato real tiene
por consecuencia principal la relativa a la determinación del momento de la
perfección del contrato, que tendrá lugar en el momento de la entrega del
mutuante al mutuario del bien objeto del préstamo. De este contrato, por lo tanto,
sólo surgen obligaciones para el mutuario, y el mutuante no se obliga a nada de
forma principal. Esta interpretación tiene su exponente más claro en la teoría del
título y el modo en la traslación patrimonial de derechos: la conservación del
patrimonio. Sin embargo, esta interpretación de calificar al contrato de mutuo
como contrato real, no es conforme con la ley ni con la realidad actual, a cuya luz
deben interpretarse las normas (art. 3.1 del Código civil), puesto que la mayoría de
los préstamos son concedidos por los Bancos o entidades financieras de crédito, y
cuando el Banco y los clientes establecen las condiciones de un préstamo, una
vez autorizado, el préstamo queda perfeccionado, y la entrega del dinero prestado
se entiende como un acto de ejecución del préstamo y no un nuevo contrato. En
definitiva, asume la postura de que la naturaleza civil del mutuo tanto civil, como
mercantil, es consensual
En España, entre los préstamos especiales se destacan el contrato de préstamo
hipotecario, el contrato de préstamo al consumo y el contrato de préstamo de
adquisición de bienes muebles a plazos, teniendo en cuenta su regulación
especial y lo establecido en los arts. 1757, 1873 y 1109 del Código civil, respecto a
la aplicación de la normativa específica a los establecimientos de préstamos sobre
prendas, Montes de Piedad y Cajas de Ahorros, con remisión al epígrafe nº 5
respecto al marco jurídico general del contrato de préstamo. El contrato de
préstamo hipotecario es aquel contrato en el que se constituye un contrato de
préstamo de dinero con garantía hipotecaria sobre un bien inmueble, bien para su
adquisición o en su caso construcción o rehabilitación. La importancia y
trascendencia social de la edificación considerada como un fenómeno jurídico,
económico y social en su triple vertiente de promoción de la edificación, régimen
jurídico de lo edificado y tráfico de la edificación, ha llevado al legislador a una
regulación especial del contrato de préstamo hipotecario a través del principio de
transparencia en este tipo de contratos para proteger los intereses de la clientela
de las Entidades de Crédito en toda la dinámica de la contratación hipotecaria.
En cuanto al préstamo de consumo (Ley 7/1995 de 23 de marzo de crédito al
consumo) la ley regula el contrato en que una persona física o jurídica en el
ejercicio de su actividad, profesión u oficio, concede o se compromete a conceder
a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de
crédito o cualquier medio equivalente de financiación para satisfacer necesidades
personales al margen de su actividad empresarial o profesional (art. 1). Se trata de
un contrato de préstamo civil, recogiendo legalmente su naturaleza bien de
carácter real o consensual en función de su concesión o del compromiso de
concesión. La Ley de crédito al consumo, delimita las exclusiones por la cuantía
del crédito, ya que no puede ser inferior a 25.000 pts. Ni superior a 3.000.0000, si
bien a estos últimos se les aplica parcialmente la Ley, por los plazos establecidos
por tratarse de créditos en cuenta corriente. También se aplicará parcialmente la
Ley de oferta vinculante, publicidad, coste total del crédito y tasa anual equivalente
(art. 2 de la Ley).
Por último, el préstamo de adquisición de bienes muebles a plazos (Ley 28/1998
de 13 de julio) regula no solo las ventas sino también los contratos de financiación
para las mismas. La coincidencia de esta Ley, con la Ley de Crédito al Consumo,
está prevista por el legislador determinando que los contratos sujetos al ámbito de
aplicación de ambas leyes, se regirán por los preceptos de la Ley de Crédito al
Consumo, en todo aquello que favorezca al consumidor (art. 2 de la Ley),
estableciendo también en la Ley una regulación específica para el pago por
anticipado, el incumplimiento por parte del prestatario y las preferencias del
prestamista para el cobro de su crédito (arts. 9, 10 y 16 de la Ley).
El mutuo en Argentina.- El código argentino regula de un lado, el contrato de
mutuo unilateral y con carácter real al perfeccionarse con la traditio de la cosa, y
de otro, regula la promesa de mutuo, como contrato en sí mismo, pudiendo ser
oneroso y gratuito. La traditio cumple en este contrato una doble función: la de
perfeccionar el contrato, y a la vez la de transmitir la propiedad (art. 577 del
Código civil). El art. 2244 del Código civil establece que “la promesa aceptada de
hacer un empréstito gratuito no da acción alguna contra el promitente; pero la
promesa aceptada de hacer un empréstito oneroso, que no fuese cumplida por el
promitente, dará derecho a la otra parte por el término de tres meses, desde que
debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas e intereses.
Como bien lo señala Ghersi, el quedar desprovisto de la acción en el supuesto de
la promesa de mutuo gratuito parece desafortunado, desde el punto de vista de la
responsabilidad precontractual puesto que quiebra un interés de confianza. El art.
2240 del Código civil regula que “habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando
una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que ésta última está autorizada
a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la
misma especie y calidad”. La cosa que se entrega por el mutuante al mutuario
debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible (art. 2241). El contrato
como no requiere de una forma prescrita, incluso puede hacerse verbalmente,
presenta la dificultad de la prueba del contrato y de la traditio de la cosa. Como las
cosas son fungibles y consumibles, rige para el presunto mutuario la presunción
de propiedad (art. 2412), por lo que el mutuante debe probar que el hecho de la
traditio, como acto jurídico, es la ejecución del contrato de mutuo (art.2246), sobre
la base de los principios establecidos en los arts. 1193 y ss. Del Código civil. Si el
mutuario incorpora las cosas o productos, que después se utilizarán en insumos
para la fabricación de otros nuevos, responde al igual que el mutuante, en la
medida y condiciones del art. 1113, frente a los terceros damnificados.
El mutuo es unilateral porque solamente queda a cargo del mutuario la obligación
de restituir las cosas, y no cambia esta situación el mutuo oneroso, por cuanto la
atribución patrimonial queda también a su cargo. El mutuo oneroso de dar sumas
de dinero está regulado en los arts. 616 y siguientes del Código civil. El legislador
autoriza al pacto de intereses compensatorios (arts. 621, 1137 y 1197), con el
límite propuesto de los parámetros oficiales y de la banca privada para evitar el
delito de usura. En las últimas décadas se ha utilizado con mucha frecuencia el
mutuo con cláusula en moneda extranjera: de una parte, el pago en moneda
extranjera, como objeto de cumplimiento, (arts. 740 y 742) y de otra, cuando la
moneda extranjera se convierte en valor de referencia (cotización del día del
cumplimiento).
El mutuo en Perú.- En el Perú existe un régimen unitario del mutuo, así lo dispone
el art. 2112 del Código civil, que unifica el mutuo civil y el mutuo mercantil,
regulado con anterioridad por el Código de Comercio de 1902. Por el mutuo, el
mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o
de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma
especie, calidad o cantidad (art. 1648 Código civil de 1984). Es por lo tanto, un
contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento o acuerdo de
voluntades, y tiene libertad de forma, salvo el celebrado entre cónyuges (art. 1650)
que debe ser elevado a escritura pública, bajo sanción de nulidad, cuando su valor
exceda el límite previsto en el art. 1625 (en su redacción original, el límite era el
equivalente a ciento cincuenta veces el sueldo mínimo vital mensual, pero en la
actualidad ha sido modificado, y al no encontrarse fijado dicho monto se ha
generado un vacío legal lo que conlleva la inseguridad jurídica en su celebración).
El mutuo se presume oneroso, y por excepción puede establecerse de manera
gratuita. Al ser un contrato con prestaciones recíprocas, le son aplicables las
normas dispuestas sobre resolución por incumplimiento, por excesiva onerosidad
de la prestación y por imposibilidad sobrevenida de la prestación, asimismo, la
excepción por incumplimiento y excepción de caducidad de término. El objeto o
materia del mutuo son los bienes consumibles y también puede versar sobre
bienes fungibles, porque pueden ser intercambiables con otros de su misma
especie, calidad o cantidad.
El mutuante está obligado a efectuar la entrega en la oportunidad convenida y, en
su defecto, al momento de celebrarse el contrato (art. 1653). Con la entrega del
bien mutuado se desplaza la propiedad al mutuatario y desde ese instante le
corresponde la mejora, el deterioro o destrucción que sobrevengan (art. 1654).
Esta regla es una aplicación de la teoría del riesgo y de su transferencia (art.
1138). Se regula la figura de la usura encubierta, si en el mutuo se declara
recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, entonces el contrato
se entiende celebrado por ésta última, quedando sin efecto en cuanto al exceso
(art. 1664). Solamente el Código civil peruano y el Código Federal de las
obligaciones, de Suiza, regulan el llamado falso mutuo, es una figura, por lo tanto,
que no se encuentra ya regulada en otras legislaciones más modernas. En Perú
se regula en el art. 1665: cuando se presta una cantidad de dinero que debe
devolverse en mercaderías o viceversa, el contrato es de compraventa. Los
detractores de ella aducen que supone no solo la desnaturalización del contrato de
mutuo, sino que los agentes del mercado, aprovechando esta figura, que en
realidad es un caso de simulación relativa, ocultan verdaderos actos usurarios.
Para León Barandiarán, si se entrega por ejemplo, una cantidad determinada de
trigo y se devuelve dinero por el valor que corresponde a dicho bien, sin duda es
una compraventa, y se trata de una cuestión relacionada con el nomen iuris de la
operación jurídica, porque bajo el nombre del falso mutuo se encubre una venta de
mercadería.

1. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Compendio de Derecho civil13, Barcelona,

2007; _____, “La naturaleza real o no del contrato de préstamo. Comentario a la
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 12 de julio de 1996”, en Revista de
Derecho privado, julio-agosto 1997, pp. 560-571; 2. CASTILLO FREYRE, Mario,
Tratado de los contratos típicos, II,Vol.XIX, Lima, 2002; CILVETI GUBÍA, María
Belén, “Diferencias del leasing y del lease-back o retroleasing con el contrato de
préstamo simple o mutuo”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia 55 (2001), pp.
67-86; Código civil mexicano, arts. 2384-2397; Código civil argentino, arts. 2240 y
ss.; Código civil peruano, arts. 1687-1691; 3. GHERSI, Carlos Alberto, Contratos
civiles y comerciales6 , I, Buenos Aires, 2006; 4. LENEL, Otto, Palingenesia iuris
civilis I-II, Leipzig, 1889; 5. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo,
Contratos civiles10, México, 2004; PRATS ALBENTOSA, Lorenzo, Préstamo de
consumo, crédito al consumo, Valencia, 2001; 6. RINESSI, Antonio J., Contratos,
II, Parte especial, Buenos Aires, 2000; 7. ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel,
Contratos civiles7, Méjico, 1998.