193238437-DFE

Juicio No. 09901-2021-00049

JUEZ PONENTE:LINO TUMBACO RAMOS ALBERTO, JUEZ DE SALA

ESPECIALIZADA DE PENAL
AUTOR/A:LINO TUMBACO RAMOS ALBERTO
SALA ESPECILIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y
TRÁNSITO DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS. Guayaquil,
jueves 29 de diciembre del 2022, a las 09h24.

VISTOS: Por el sorteo de ley ha correspondido conocer y resolver a esta Sala

Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial
de Justicia del Guayas, constituida como Tribunal Constitucional, integrada por los
Jueces: Mgs. Beatriz Cruz Amores; Dr. Víctor Vacca González en remplazo por el
traslado administrativo del Abg. José Poveda Araus; y, Dr. Alberto Lino Tumbaco, en
calidad de ponente, la presente acción constitucional en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el Abg. Ricardo Ron Vélez, en su calidad de Director Provincial de la
DIRECCIÓN PROVINCIAL GUAYAS DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE
SEGURIDAD SOCIAL - IESS, en contra de la sentencia del día miércoles 16 de junio
del 2021, a las 08h53, dictada por los Abogados Smirnova Calderón Uria, Lenin
Quiñonez Rodríguez y Dora Vargas Troncoso, Jueces del Tribunal de Garantías Penales
con sede en el cantón Guayaquil, provincia de Guayas. Por lo que, siendo el estado de
esta causa el de resolver, se hacen las siguientes consideraciones:

COMPETENCIA

La competencia de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y

Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, está radicada atento a lo dispuesto
en el Art. 86 numeral 3 de la Constitución de la República del Ecuador, Art. 24 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Art. 208 No. 1 del
Código Orgánico de la Función Judicial, así como por el sorteo electrónico de Ley.-

II

VALIDEZ DEL PROCESO

En la tramitación de la presente acción constitucional se han observado los
procedimientos establecidos en la Ley para estos casos y no se encuentra omisión de
solemnidad sustancial que pudiera influir en la decisión de la misma, por lo que se
declara su validez.-

III

ANTECEDENTES

3.1) Fundamento de hechos que dieron origen a la Acción De Protección:

Conforme consta en el expediente procesal, de Fs. 25 a Fs. 30 comparece el señor LUIS

MIGUEL SOTOMAYOR ROMERO, formulando la presente demanda de Acción de
Protección en contra de la Dra. Holanda Katiusca Zapata Jaguaco, SUBDIRECTORA
NACIONAL DE GESTION DE TALENTO HUMANO o quien haga sus veces; Mgs.
Carlos Luis Tamayo Delgado, DIRECTOR GENERAL DEL IESS o quien haga sus
veces; Mgs. María José Augusta Álvarez, GERENTE GENERAL DEL HOSPITAL
GENERAL DEL NORTE DE GUAYAQUIL LOS CEIBOS. La demanda de acción
de protección queda resumida en los siguientes términos:

“…Juez/a Constitucional, esta acción la interpongo para que los derechos

humanos, los derechos constitucionales cumplan su finalidad, es decir, ser un
límite al ejercicio del poder del Estado y que con su decisión, su vigencia sea
efectiva. Eso es lo que está en discusión dentro de esta acción, si el Estado a
través de la autoridad pública demandada ha ejercido o no actos arbitrarios e
ilegítimos al momento de la terminación de mi relación laboral mediante
Memorando Nro. IESS-SDNGTH-2020-13285-M (Anexo 1). Este último es el acto
mediante el que se vulneran mis derechos constitucionales al dar por terminado el
contrato ocasional que mantenía con el Hospital General del Norte de Guayaquil
Los Ceibos. La primera impresión y respuesta casi instintiva es que los contratos
ocasionales no generan estabilidad y que por lo tanto no existe una vulneración de
derechos; sin embargo esta sería una solución fácil propia de un paradigma de
resolución de casos basado en la subsunción sin tener en cuenta que los conflictos
constitucionales tienen sus propios principios y métodos de interpretación que se
encuentran establecidos en los artículos 2,3 y 4 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional. Por lo que, soluciones fáciles y propias
de un Estado legicentrista, positivista, no son sostenibles ni deben ser utilizadas
dentro de este tipo de procesos que, por su naturaleza buscan un control
constitucional dentro del que, el paradigma de solución no es la subsunción sino
la ponderación, optimización de derechos y una interpretación integral de todas
las normas en conflicto y arribando a una solución que priorice aquellas que de
mejor manera garantizan la dignidad del ser humano. Luego esta introducción,
me permito exponer ahora el contexto de los hechos fácticos de esta acción. En el
mes de diciembre de 2019 el virus COVID19, se propagó a nivel mundial, el
número de fallecidos incrementaba día a día. En el Ecuador el caso cero se
conoció en febrero de 2020. El Ministerio de Salud mediante Registro Oficial No.
160 del 12 de marzo de 2020, Acuerdo Ministerial 126-2020, declaró el Estado de
emergencia sanitaria en todos los establecimientos del Sistema Nacional de Salud,
por la inminente posibilidad del efecto provocado por el coronavirus (COVID-19),
y con el objeto de prevenir un posible contagio masivo en la población.
Manteniendo todas las áreas de salud al servicio de la comunidad y brindando
una atención permanente, tanto en áreas como emergencia, estadística, trabajo
social, tecnología, laboratorio, UCI, limpieza y área administrativa. En el artículo
5 del acuerdo se establece "Disponer que los prestadores de salud tanto de la Red
Pública Integral de Salud, la Red Privada Complementaria y demás
establecimientos de salud privados, garanticen la oportuna y eficaz atención
médica y la disponibilidad de los recursos para el diagnóstico y tratamiento
integral de los usuarios o pacientes relacionados con el COVID-19" lo que se
obtenía con el trabajo diario y permanente de todas las áreas. El 14 de Marzo de
2020, el Comité de Operaciones de Emergencia, dictó medidas de restricción de
circulación, para evitar aglomeraciones y mitigar los efectos del COVID-19, el
Presidente de la República mediante Decreto 1017-2020 de fecha 17 de marzo de
2020 declara Estado de Excepción por calamidad pública, declarando toque de
queda, excepto para personas y actividades que deban prestar un servicio público
o privado de provisión de los servicios básicos SALUD, SEGURIDAD,
BOMBEROS, AEROPUERTOS, TERMINALES, PROVISIÓN DE ALIMENTOS.
Etc. Con la finalidad de garantizar el derecho a la vida y el acceso a servicios
mínimos vitales durante la emergencia. El Hospital General del Norte de
Guayaquil Los Ceibos se catalogó como Hospital Centinela para atender
pacientes con COVID- 19 (Anexo 2), esto con el único objetivo de salvar vidas.
Las personas que trabajábamos en dicha casa de salud nos encontrábamos ante
un desafío, trabajar articuladamente entre todos los profesionales con la finalidad
de mantener a los pacientes con vida, y aunque muchas vidas se perdieron, fueron
grandes las victorias. Todo el personal tenía la carga sobre sus hombros, los
médicos sin las enfermeras no podían recibir al paciente, las enfermeras sin el
personal de farmacia no hubiesen podido suministrar los medicamentos, sin los
camilleros no se podía trasladar a las personas de un área a otra, el personal de
farmacia sin sus compañeros de tecnología no hubiesen podido registrar en el
sistema el ingreso y egreso de medicamentos. Lo que demuestra que el sistema de
salud es un andamiaje que logra como resultado final la atención médica, el
diagnóstico y tratamiento de pacientes. Ejercí mis labores en la que quizás ha sido
la época más dificil del Ecuador desde el aspecto sanitario. Quizás se mencionará
que fue difícil solo para los médicos o enfermeras, pero no es así. Señor/a Juez/a
las Unidades de Salud de la Red Pública Integral de Salud (RPIS) no se hacen
solo de personal médico y de enfermería. Para que una Unidad de Salud funcione
en cualquier contexto, más aún durante la pandemia, como ya indiqué, debe
existir personal de apoyo técnico y administrativo que garantiza que la atención
de salud sea eficiente, eficaz y de calidad. La emergencia sanitaria que se vivía en
el país y el mundo, produjo efectos negativos en la economía mundial, razón por
la cual el Presidente de la República envió el Proyecto de Ley de Apoyo
Humanitario a la Asamblea para su aprobación, proyecto que buscaba dar un
alivio a la ciudadanía, para hacer frente a la actual situación económica y
sanitaria del país. En el primer debate legislativo, el asambleísta Homero
Castanier recalcó que la Ley tiene como propósito ofrecer medidas solidarias
para paliar la crisis. Em el eje de salud se debatió sobre generar las condiciones
que permitan: fortalecer el sector salud para la prevención, diagnóstico y atención
ante el COVID-19, garantizando el goce de los derechos de los ciudadanos a la
salud en todos sus niveles; cuidar las condiciones de empleo de los ecuatorianos.
Observando entre otras condiciones Garantizar la estabilidad laboral de los
trabajadores del Sistema Nacional de Salud. El Asambleísta Rubén Bustamante,
complementó señalando que el objetivo es contribuir a la estabilidad laboral en el
área de la salud. Finalmente se dio un acuerdo en los comisionados de la
necesidad de incluir dos artículos referentes a la estabilidad de los trabajadores
de la salud. La Ley recogió en el artículo 25 lo siguiente: "Art. 25.- Estabilidad de
trabajadores de la salud. - Como excepción, y por esta ocasión, los trabajadores y
profesionales de la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del
coronavirus (COVID-19) con un contrato ocasional o nombramiento provisional
en cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red Integral
Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el
concurso de méritos y oposición, se los declarará ganadores del respectivo
concurso público, y en consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato
del nombramiento definitivo.». Es decir, la condición para la acreditación del
derecho a la estabilidad, obedecía al hecho de trabajar bajo modalidad de
contrato ocasional O nombramiento provisional en un centro de atención
sanitaria durante la pandemia y estado de emergencia. Esta condición queda
plenamente justificada con los contratos anexados en esta demanda y asi también
con el reporte de marcaciones (Anexo 3). No obstante, el IESS mediante el
INFORME TÉCNICO NO. TH-HGNGC-IESS-2020-034 (Anexo 4) desconoció este
hecho, interpretó de manera restrictiva la disposición contenida en el artículo 25
de la Ley de Apoyo Humanitario y anuló de manera ilegítima mi derecho al
trabajo y la garantía de estabilidad laboral. Así, el 11 de diciembre de 2020 me
fue notificada la terminación de la relación laboral mediante Memorando Nro.
IESS-SDNGTH-2020-13285-M. A criterio del IESS, la disposición contenida en el
artículo 25 de la Ley de Apoyo Humanitario garantiza la estabilidad solo a los
doctores mientras que el texto no lo establece así. Contrario a lo que debería
hacer cualquier entidad y servidor del Estado por expreso mandato de la
Constitución, de interpretar a favor del ser humano, lo hacen restringiendo y
anulando derechos y con ello afectando gravemente mi proyecto de vida y el de mi
familia. La disposición contenida en el artículo 25 de la Ley de Apoyo
Humanitario buscó reconocer la estabilidad laboral de todos quienes estuvieron
exponiendo su integridad personal (física, piscológica, etc.) durante la pandemia
en alguna de las Unidades de Salud de la RPIS. Es decir, todo el contingente
humano que, mientras otros legítimamente precautelaban su integridad en sus
casas, exponía su integridad para el funcionamiento y respuesta de las Unidades
de Salud para atención de la pandemia y sus efectos. Para el caso particular, el
Hospital General del Norte de Guayaquil Los Ceibos fue determinado como
Centinela para la atención de pacientes afectados con COVID-19, y ante ello,
mantuve mi compromiso ético de trabajo aún a pesar que mi esposa se encontraba
embarazada. Muestra de mi trabajo en primera línea durante la emergencia son
los registros de marcación y tickets de atención generados al Departamento de
Tecnologías de la Información y Comunicación (TICS) en que me desempeñaba.
Durante la pandemia debí atender requerimientos de los sistemas informáticos
inclusive de Áreas tan críticas como la Unidad de Cuidados Intensivos, pues la
atención médica no podía verse afectada por la paralización o inconvenientes de
los sistemas informáticos. Pensar lo contrario, implicaría desconocer que la
atención en salud requiere también de un andamiaje administrativo que garantice
el normal funcionamiento de la Unidad; pensar lo contrario, también implicaría
que el IESS no debería mantener ninguna contratación de servidores
administrativos pues para la atención en salud de los afiliados solo se requieren
de los doctores y enfermeras que deberán entonces conocer de manejo
informático, software, hardware, redes e internet, procesos de compra y
contratación pública, selección de talento humano, planificación, etc. Sostener
que este personal no fue necesario durante la pandemia y que por lo tanto no
están sujetos a la estabilidad reconocida, es incoherente e insostenible. Todo el
personal de las Unidades de Salud de la RPIS que mantuvimos el trabajo
presencial durante el pico de la pandemia y aún ahora, estuvimos altamente
 expuestos a esta amenaza y como retribución el Estado promulgó mediante la Ley
de Apoyo Humanitario un justo reconocimiento que no hace sino materializar una
de las garantías del derecho al trabajo que es la estabilidad. El injusto, ilegal e
inconstitucional proceder del IESS no se agota únicamente a las trasgresiones
normativas ya referidas, sino que también denotan trasgresiones desde lo ético,
moral y humano, sepa usted señor/a juez/a que por efectos de mi trabajo
presencial para la garantía de la atención en salud del Hospital en aquellos días,
fui contagiado de COVID-19 (Anexo 5), afectando no solo mi integridad personal
sino la integridad psicológica mía y de mi esposa por lo que implicaba el
aislamiento en el contexto de una de las etapas más lindas del ser humano como la
paternidad. Eso es lo que, como consecuencia de mi trabajo en pandemia, me fue
privado y lo que, como justo reconocimiento por situaciones como la mía, el
legislador buscó en algo retribuir y al menos garantizarnos no seguir en
condiciones de inestabilidad en el empleo. ¿Puede a este punto sostenerse que a
pesar de todas estas condiciones particulares, la terminación de mi relación
laboral no acarrea ningún tipo de vulneración de derechos? ¿Puede a este punto
sostenerse que habiendo desempeñado mis funciones con responsabilidad y
compromiso durante el pico de la pandemia en un Hospital Centinela de Covid-
19, haberme contagiado de covid-19 por mi trabajo, exponer a mi esposa
embarazada, a mí hija, tener que aislarme y perderme momentos que pueden ser
únicos asociados a la gestación de mi esposa; el Estado a través del IESS pueda
simplemente sostener que por un criterio restrictivo y por una superposición de un
reglamento nada de esto importa y dejarme sin sustentos a mí y mi familia y que
esto no constituya vulneración a mis derechos? Es claro que no señor/a Juez/a.....
De ahí el porqué de este tipo de acciones de carácter constitucional, en las que,
las decisiones que deben tomar los jueces constitucionales no se agotan en la
apariencia de legalidad de los actos sino esencialmente en el sentido de lo que es
la justicia constitucional, una justicia basada en principios que permiten tomar
decisiones a favor del ser humano. Una justicia que toma las condiciones
particulares como elementos necesarios para la resolución de sus casos.”

3.2) Derechos constitucionales que alega le han sido vulnerados:

• Derecho a una vida digna

• Derecho al trabajo
• Derecho a la seguridad jurídica.
3.3) Pretensión o medidas de reparación integral:

“…1.- Solicito que luego del trámite pertinente, en sentencia constitucional

debidamente motivada se declare que los legitimados pasivos de la presente
acción, han vulnerado los derechos constitucionales a la seguridad jurídica, al
trabajo, y a una vida digna. 2.- Que como reparación integral material, el IESS
proceda en el término de tres días: • A dejar sin efecto el Memorando Nro. IESS-
SDNGTH-2020-13285-M, mediante el que se dio por terminado mi contrato de
servicios ocasionales y disponga mi inmediato reintegro a las labores que venía
desarrollando, hasta que se convoque al respectivo concurso de méritos y
oposición. • Disponga el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde
que se produjo el cese de mis funciones hasta mi reincorporación efectiva al
mismo. 3.- Que como reparación integral inmaterial se disponga: • Que se me den
disculpas públicas a través de la página web del Hospital General Del Norte De
Guayaquil Los Ceibos y se publique por el término de 90 días la sentencia que se
emita en esta causa constitucional. • Que como garantía de no repetición se
capacite a los servidores y funcionarios de Talento Humano del Hospital General
Del Norte De Guayaquil Los Ceibos en materia de derechos humanos.”

IV

DECISIÓN JUDICIAL IMPUGNADA

La decisión impugnada mediante el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Ricardo

Ron Vélez, en su calidad de Director Provincial de la DIRECCIÓN PROVINCIAL
GUAYAS DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL - IESS,
es la sentencia del día miércoles 16 de junio del 2021, a las 08h53, dictada por los
Abogados Smirnova Calderón Uria, Lenin Quiñonez Rodríguez y Dora Vargas
Troncoso, Jueces del Tribunal de Garantías Penales con sede en el cantón Guayaquil,
provincia de Guayas, misma en la que en su parte pertinente indica:

“…El sujeto activo compareció a fundamentar la demanda de acción de

protección, indicando que estuvo laborando en plena pandemia del Covid 19,
indica que se le ha menoscabando su derecho constitucional de la seguridad
jurídica, se lo ha discriminado al no darse cumplimiento a lo que establece el Art.
25 de la Ley Humanitaria y otorgarles previo a los concursos correspondientes el
nombramiento definitivo como reconocimiento de su labor en beneficio de la
población ecuatoriana, por que estuvo trabajando sin ser médico en el Hospital
General Norte Ceibos durante la pandemia y el tiempo en que se decretó la
emergencia sanitaria, porque era del área de tecnología y tenía que dar soporte a
todo lo hospital y sobre todo a las UCI, a las farmacias para que trabajen con
eficacia y eficiencia, justifica esto con los registros de marcación y tickets de
atención generados al Departamento de Tecnologías de la Información y
Comunicación (TICS), tal es así que su cónyuge estuvo embarazada y no podía
salir del hospital porque había que presentar servicios en el hospital y había
restricción de movilidad, no pudo estar por este motivo cuando ya su hijo nació; y
por este trabajo desplegado en dicho hospital fue declarado héroe; La Ley
Humanitaria en su Art. 25.-textualmente dice: Estabilidad de trabajadores de la
salud.- Como excepción, y por esta ocasión, los trabajadores y profesionales de la
salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus
(COVID-19) con un contrato ocasional o nombramiento provisional en cualquier
cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud
(RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el concurso de méritos y
oposición, se los declarará ganadores del respectivo concurso público, y en
consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato del nombramiento
definitivo.”. Es claro este artículo 25, por que establece que en cualquier cargo en
algún centro de atención sanitaria de la red integral Pública de salud, el
accionante trabajaba bajo la modalidad de contrato ocasional y estuvo laborando
en la época de la pandemia y estado de emergencia; presenta los contratos para
justificar su aserto. Sin el debido soporte tecnológico no hubiese funcionado
adecuadamente el referido hospital general Norte Ceibos, y se pudo cumplir con
uno de los principales derechos humanos que es el de la vida, es un derecho de
primera generación, el principal de los derechos civiles.- Por su parte la Corte
Constitucional, en relación a la Seguridad Jurídica se ha pronunciado en
diferentes Sentencias, como en el caso de la SENTENCIA NO 210-16-SEP-CC,
establece lo siguiente: “…Con respecto a los derechos fundamentales vulnerados
por la acción que se impugna, toda Persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes
que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. Luego,
el Art. 88 de la Constitución de la República, así como los artículos 6 y 39 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional proclaman y
reconocen a las acciones constitucionales como fórmulas procesales de carácter
reparatorio elevadas a categoría no sólo de acción sino de derecho, así lo recogen
los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Ecuador,
caracterizados por tener como única finalidad, la de brindar protección eficaz e
inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución, los que de conformidad
con el Art. 4 numeral 3 son de aplicación directa e inmediata. Pretender que la
acción de protección como mecanismo de orden constitucional y; principalmente,
fundamental, sea residual, es desconocer el contexto Constitucional, pues
corresponde de acuerdo al Art. 84 de la Carta Magna, adecuar el ordenamiento
jurídico a la observancia plena de sus preceptos cuanto más en un Estado
Constitucional de derechos y justicia en el que está inmerso nuestro país, este
hecho lleva consigo retratar en inconsistencia la supremacía constitucional los
principios de no regresividad de los derechos, recogido en los Arts. 11 numerales
3, 4, 5, 6 y 4224 y 427 de la Carta fundamental, en virtud de los cuales, todas las
autoridades y particulares están sometidos a la Constitución, luego ninguna ley
puede restringir el alcance de los derechos, indistintamente de que esta sea
orgánica, general, etc. Pues en materia de aplicación e interpretación de aquellos,
se hará en el sentido más favorable a la persona, esto conlleva el principio pro-
hómine; por lo que, toda acción u omisión del Estado que atente contra un
derecho fundamental constituye un atentado a su integridad y al régimen de
desarrollo como instrumento para la consecución y realización del buen vivir,
sumak kawsay…”; de igual forma en la SENTENCIA No. 067-14-SEP-CC del 09
de Abril del 2014, ha mencionado lo siguiente: “…La Supremacía Constitucional
es uno de los principios característicos de un Estado constitucional de derechos y
justicia, en el cual, todas las normas y actos del poder público, incluyendo las de
los órganos jurisdiccionales,"(...)deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia
jurídica(...)"'.-También se encuentra la sentencia No.292.-16-SEP-CC,en que su
parte resolutiva indica: 1. Declarar la vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva, así como a la igualdad y no discriminación.; 2. Aceptar la acción
extraordinaria de protección planteada……Medidas de reparación integral: dejar
sin efecto las sentencias dictadas en primera, segunda instancia dentro de la
acción de protección presentada por la accionante en contra del alcalde del
Gobierno Municipal y del Jefe del Cuerpo de Bomberos de Archidona. Que el
Gobierno Municipal y del Jefe del Cuerpo de Bomberos de Archidona.
Reincorporen a la accionante a su puesto de trabajo….”.- Tal como esta Corte lo
ha expuesto en diferentes oportunidades, la justicia ordinaria debe también ser
responsable en el cumplimiento y garantía de los derechos contenidos en la
Constitución, más aún respecto de los principios y derechos en los que se enmarca
el debido proceso y el derecho a la seguridad jurídica. Por lo cual resulta lógico
que existan mecanismos que tutelen aquellos derechos presuntamente vulnerados
dentro de los procesos de la justicia ordinaria. Dentro de las garantías
jurisdiccionales contempladas en la Constitución y en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, encontramos a la acción
extraordinaria de protección, garantía cuyo objeto es la protección eficaz de los
derechos constitucionales y debido proceso, en sentencias, autos definitivos y
resoluciones con fuerza de sentencia; es decir, en las actuaciones definitivas de la
justicia ordinaria. Cabe aclarar, que la acción extraordinaria de protección es un
mecanismo excepcional que busca garantizar la supremacía de la Constitución
frente a acciones y omisiones, en este caso, de los jueces. Así, la incorporación del
control de constitucionalidad también de las decisiones judiciales permite
garantizar que, al igual que cualquier decisión de autoridad pública, estas se
encuentren conformes al texto de la Constitución y ante todo respeten los derechos
de las partes procesales. No se trata de una instancia superpuesta a las ya
existentes, ni la misma tiene por objeto deslegitimar o desmerecer la actuación de
los jueces ordinarios, por el contrario, tiene como único fin la consecución de un
sistema de justicia caracterizado por el respeto y la sujeción a la
Constitución…De la seguridad jurídica.- En cuanto a la seguridad jurídica, el
artículo 82 de la Constitución de la República, señala que:"(...) El derecho a la
seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia
de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes(...)". La seguridad jurídica es un derecho que implica que la
Constitución garantiza a todas las personas una plena certeza y conocimiento de
las posibles consecuencias jurídicas, por su accionar positivo así como por
cualquier omisión a un mandato expreso, todo esto, en relación a lo que establece
el ordenamiento jurídico ecuatoriano. De lo anotado se deduce, que la
Constitución del Ecuador garantiza la seguridad jurídica a través de la
concreción del debido proceso, ya que es obligación de los operadores judiciales
efectuar el ejercicio de la potestad jurisdiccional en estricto apego a la
Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y la Ley, lo
que implica una correcta y debida aplicación de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico, afianzando así la seguridad jurídica…”. .-Sobre el
ordenamiento jurídico, es necesario, revisar lo que establece la Constitución de la
República del Ecuador, establece lo siguiente: “Art. 424.- La Constitución es la
norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las
normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la
Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder
público.”; “ Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el
siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes
orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas
distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las
resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de
conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y
jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo
resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía
normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en
especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos
descentralizados.”; “Art. 426.- Todas las personas, autoridades e instituciones
están sujetas a la Constitución. Las juezas y jueces, autoridades administrativas y
servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas
constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos
humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución,
aunque las partes no las invoquen expresamente. Los derechos consagrados en la
Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de
inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o
desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y
garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en
su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos.”; “Art. 427.- Las
normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la
Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido
que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la
voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la
interpretación constitucional.”; quedando establecido en los artículos antes
referidos el orden jerárquico de las leyes. También existe Derecho Al Trabajo art.
325. El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las
modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónoma.- En relación a la
Seguridad Jurídica, el Art. 82, nos dice:” El derecho a la seguridad jurídica se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”; también
el Art. 11.- se refiere a:”… Principios para el ejercicio de los derechos:… 2.-
Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades.- 3 “… Los derechos serán plenamente justiciables. No podrán
alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento,
para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento…”, que
tiene concordancia con el art. 66 No.4, que indica: “…derecho a la igualdad
formal, igualdad material y no discriminación…”.- Estas son las principales
causas planteadas en la presente acción de protección por el sujeto activo, el no
cumplimiento de la seguridad jurídica y la discriminación.- Por su parte alega el
accionante que no se ha cumplido con lo dispuesto en la Ley de Ley Orgánica de
Apoyo Humanitario para combatir la crisis sanitaria derivada del Covid-19”,
publicada en el Registro Oficial Suplemento No.229 del 22 de junio del 2020, con
fecha 19 de junio de 2020, su Art. 25, dice.- “Estabilidad de trabajadores de la
salud.- Como excepción, y por esta ocasión, los trabajadores y profesionales de la
salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus
(COVID-19) con un contrato ocasional o nombramiento provisional en cualquier
cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud
(RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el concurso de méritos y
oposición, se los declarará ganadores del respectivo concurso público, y en
consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato del nombramiento
definitivo.”; y en la disposición novena transitoria de la misma ley señala: “Los
concursos públicos de méritos y oposición para otorgar los nombramientos
definitivos a los trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado
durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) en cualquier centro
de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud(RIPS), se los realizará
en el plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigencia de esta Ley.
Los méritos tendrán un puntaje de 50% que se asignarán con el título debidamente
registrado en la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología, e
Innovación para los perfiles que se apliquen. En el caso de los trabajadores de la
salud el puntaje se basará en los requisitos previos a su contratación. La
oposición tendrá un puntaje de 50% que será asignado con la presentación
notarizada del contrato ocasional o nombramiento provisional vigente en la Red
Integral Pública de Salud (RIPS).Los nombramientos definitivos se entregarán de
manera inmediata”. Teniendo además como antecedente según las alegaciones
por parte de los accionados; “…al tener el accionante un contrato ocasional este
podía ser terminado unilateralmente…en cualquier momento a estos trabajadores
de la salud, les pueden revocar el contrato ocasional que en muchos casos todavía
no lo firman teniendo certificados de haber laborado durante la emergencia
sanitaria …”; teniendo en consideración que esta Ley fue promulgado el 19 DE
JULIO DE 2020, la misma que dice que en los SEIS MESES POSTERIORES
TENÍAN QUE DARLE EL NOMBRAMIENTO, verificándose una vulneración de
derecho el 11 de Diciembre del año pasado, y que la Pandemia del Coronavirus
sigue presente, por lo que el sistema de salud por esta pandemia se encontraría
colapsado. Verificándose que esta Demanda Constitucional de Protección, tiene
relación al derecho que no solo tienen los médicos o personal de la salud que
labora atendiendo a los pacientes con Covid 19, sino también que al haber
seguridad jurídica para que los médicos y personal de la salud que se encuentran
laborando atendiendo en la pandemia más crítica y peligrosa para su propia salud
y la de sus familiares a pacientes contagiados del Covid 19, los mismo que sin el
debido soporte tecnológico no hubiese funcionado adecuadamente y se pudo
cumplir con uno de los principales derechos humanos que es el de la vida, es un
derecho de primera generación, el principal de los derechos civiles.- Existe
discriminación en contra del accionante al momento que por no pertenecer a la
rama de la salud ( ser médico o enfermero), lo cesan en sus funciones, pero si
trabajó como ya se manifestó el líneas superiores en el tiempo de la pandemia,
dando el soporte tecnológico en el Hospital de los Ceibos del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social; EXISTE UNA VULNERACIÓN A LA
EFICIENCIA QUE DEBE TENER LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,
principalmente al alegarse por parte de los accionados que no se puede ejecutar
lo dispuesto en la Ley, ya que de acuerdo a la LOPSEP los contratos ocasiones
pueden terminar de forma unilateral y que eso no les da estabilidad; pero se dio
cumplir con el art. 25 de la Ley de Apoyo Humanitario.- Por lo tanto, al
evidenciarse que existe vulneración de derechos constitucionales en contra del
accionante Luis Miguel Sotomayor Romero y que no existen otros mecanismos o
vías adecuadas para proteger el derecho que se dice violentado es aplicable lo
dispuesto en el art. 41 No.1 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y
control constitucional.- En cuanto a la naturaleza de la acción de protección se
tiene lo siguiente: el Dr. Iván Cevallos Zambrano, en su obra titulada La acción
de Protección – Formalidad, Admisibilidad y Procedencia, editorial Workhouse
Procesal, primera edición, Quito – Ecuador, 2014, en su Págs. 205 y 206, 13:
indica: “… las ACCIONES EN LAS QUE SE BUSQUE DECLARE O EXTINGA
DERECHOS, CORRESPONDE SEGUIR POR LA JURISDICCIÓN ORDINARIA
O CONTENCIOSA… Sobre esta cláusula la Corte Constitucional, que la misma
denota claramente la naturaleza tutelar de la acción de protección y su distinción
con las acciones de la justicia ordinaria, y que los derechos constitucionales no
son declarados, sino tutelados…”…la Acción de Protección se caracteriza por
ser: •Una acción y no un recurso, porque no tiene por objeto impugnar resolución
judicial alguna, sino que es el mecanismo para por medio de la jurisdicción poner
en conocimiento una acto u omisión que vulnere un derecho garantizado en la
constitución, •Una acción cautelar y directa, que da origen a un procedimiento de
urgencia, que persigue la adopción de las medidas necesarias para impedir se
cause daño y otorgándole la debida protección, •La acción de protección es un
proceso sumarísimo, preferente e inmediato, •Es una acción preventiva o
reparadora, según el caso. En el mismo orden de ideas, se toma en consideración
la Sentencia Constitucional, de carácter vinculante con efectos erga omnes, que
obra en la Gaceta Constitucional No. 001, publicado en el Registro Oficial
Suplemento No. 351, de fecha 29 de diciembre del 2010, Págs. 8 y 9, donde la
Corte Constitucional establece que: “… la acción de protección, procede cuando
del proceso se desprenda la vulneración de derechos constitucionales… En
materia constitucional las decisiones judiciales deben ir más allá de la evaluación
abstracta del derecho fundamental contra el acto violatorio; se debe realizar un
análisis puntual, fáctico de los medios de prueba de las dos partes, para poder
sustentar o no una violación de derechos fundamentales.- Por todas estas
consideraciones este Tribunal Acepta la acción de protección planteada por Luis
Miguel Sotomayor Romero por cuanto el legitimado pasivo no ha cumplido con lo
que exige el art. 25 de la ley Humanitaria, al no haber convocado a concurso y
otorgado el nombramiento definitivo al legitimado activo. Una vez que se ha
fundamentado el presente análisis con las normas Constitucionales, Legales,
Jurisprudenciales, Doctrinarias y fácticas, en sola atención del Art. 40 numeral 1
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, este
Tribunal Único de Garantías Penales del Guayas, en mérito de lo expuesto, y
ADMINISTRANDO JUSTICIA A NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA, RESUELVE: Declarar la vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva, así como a la igualdad y no discriminación; 2. Aceptar la acción
extraordinaria de protección planteada Luis Miguel Sotomayor Romero en contra
de los accionados Dra. Holanda Katiusca Zapata Jaguaco, Subdirectora Nacional
De Gestion De Talento Humano o quien haga sus veces; Mgs. Carlos Luis Tamayo
Delgado, Director General Del Iess; Mgs. María Jose Augusta Alvarez, Gerente
General Del Hospital General Del Norte De Guayaquil Los Ceibos en
consecuencia al cumplirse con el requisito establecido en el Art. 41 numeral 1 de
la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.; 3. Como medida
de reparación integral, se dispone lo siguiente: Dejar sin efecto el memorándum
No. Memoranda Nro. IESS-SDNGTH-2020- 13285-M. de fecha 11 de diciembre
del 2020, acto administrativo con el cual se notificó la terminación de la relación
laboral que mantiene el legitimado activo con el legitimado pasivo con sujeción al
contrato provisional de servicios públicos, por lo cual se debe respetar la
temporalidad de la permanencia en la prestación de servicio del servidor con
amparo a la ley de apoyo humanitario y su reglamento, que con carácter
excepcional la sujeta a la obligación de la convocatoria a concurso público a su
cargo; restituir a su puesto de trabajo al señor Luis Miguel Sotomayor Romero en
el término máximo de 10 días, a partir de la notificación de esta sentencia.- 4.- se
dispone que los accionados cumplan de forma inmediata con la norma legal
establecida en el Art. 25 de la Ley de Apoyo Humanitario; esto es que se convoque
a los concursos correspondientes de méritos y oposición en la Red Sanitaria, de
conformidad con lo dispuesto en la Disposición Novena de la referida Ley
Humanitaria y Art. 10 del Reglamento de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario
 para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID – 19, para lo cual se
delega a la Defensoría del Pueblo para que vigile y supervise el cumplimiento de
lo resuelto por este Tribunal.- Notifíquese y cúmplase…”

LA INSTITUCIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN.

La Constitución de la República del Ecuador, en el Art. 88 expresa: “La acción de

protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en
la Constitución y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos
constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial;
contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los
derechos constitucionales; y, cuando la violación proceda de una persona particular, si
la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si
actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de
subordinación, indefensión o discriminación”; es decir su naturaleza es tutelar, directa,
sumaria, preferente, inmediata, intercultural y reparatoria o preventiva, según sea el
caso; y, la misma, puede ser ejercida por cualquier persona, comunidad, pueblo,
nacionalidad o colectivo, vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos
constitucionales, quien podrá actuar por sí misma o a través de representante o
apoderado, incluso, en la causa puede intervenir un tercero que tenga interés; y, su
procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. El Art. 76 numeral 7, literal l) Ibídem
expresa: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías
básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: l)
“Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación
si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no
se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”, en
concordancia con el Art. 4 numeral 9 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
control constitucional, que dice: “La justicia constitucional se sustenta en los siguientes
principios procesales: (…) 9. Motivación.- La jueza o juez tiene la obligación de
fundamentar adecuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen
la argumentación jurídica. En particular, tiene la obligación de pronunciarse sobre los
argumentos y razones relevantes expuestas durante el proceso por las partes y los
demás intervinientes en el proceso. (…). La motivación es la mayor garantía de la
juridicidad de la actuación pública en un Estado Constitucional de Derechos como el
ecuatoriano. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia
del caso Melba Suárez Peralta vs. Ecuador, manifestó que: La motivación es la
justificación razonada que permite llegar a una conclusión. En este sentido, el deber de
motivación es una de las debidas garantías incluidas en el artículo 8.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos para salvaguardar el derecho a un debido proceso. En
la Sentencia No. 207-14-SEP-CC, CASO No. 0552-11-EP la Corte Constitucional del
Ecuador ha indicado además que la motivación, como una garantía constitucional, debe
permitir a los ciudadanos conocer de manera clara los fundamentos que llevan a
determinada autoridad pública a tomar una decisión en el ámbito de sus competencias.
De acuerdo a lo señalado por la misma Corte en la sentencia No. 227-12-SEP-CC, esta
garantía se encuentra compuesta por tres requisitos indispensables para su correcta
aplicación, estos son: la razonabilidad, la lógica y la compresibilidad: ...Para que
determinada resolución se halle correctamente motivada es necesario que la autoridad
que tome la decisión exponga las razones que el derecho le ofrece para adoptarla. Dicha
exposición debe hacérsela de manera razonable, lógica y comprensible, así como mostrar
cómo los enunciados normativos se adecúan a los deseos de solucionar los conflictos
presentados. Una decisión razonable es aquella fundada en los principios
constitucionales. La decisión lógica, por su lado, implica coherencia entre las premisas y
la conclusión, así como entre ésta y la decisión. Por otra parte, el Art. 82 de la
Constitución de la República del Ecuador, establece: “El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. La
Corte Constitucional, en sentencia No. 021-10-SEP-CC del 11 de mayo del 2010,
refiriéndose a la seguridad jurídica expresó: “Es la necesidad de certeza y seguridad
jurídica uno de los principios que alimentan el núcleo duro del deber ser de la
formalidades y solemnidades que caracterizan a los procesos en derecho, sin embargo,
la seguridad jurídica no se agota en las meras formas, pues en muchos casos dichas
formalidades y solemnidades podrían ser el mecanismo de perpetuación de una
injusticia o un sin razón jurídico. Esta Corte estima que la seguridad jurídica es uno de
los resultados de la certeza que otorga el cumplimiento de la normatividad jurídica en el
tiempo y a lo largo del proceso, siempre y cuando dichas normas sean justas y
provoquen desenlaces justos, y cuya inobservancia sea la razón y esencia misma de una
sentencia, pues lo contrario configuraría una situación jurídica injusta, irrita o
fraudulenta”.- Y, el artículo 226 de la Carta Magna, prevé que: “Las Instituciones del
Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las
personas que actúan en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la Ley. Tendrán
el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el
goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución”. La acción de
protección no puede ser usada para asuntos de mera legalidad, puesto que su objetivo es
el amparo de los derechos reconocidos en la Constitución y en los Tratados
Internacionales, adoptando medidas de suspensión o reparación a fin de remediar o cesar
un acto u omisión ilegítima. Es así que el artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, expresa: “La acción de protección se podrá
presentar cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Violación de un derecho
constitucional.; 2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de
conformidad con el artículo siguiente; y, 3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa
judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”. Así mismo el artículo 42
ibídem señala “La acción de protección de derechos no procede: 1. Cuando de los
hechos no se desprenda que existe una violación de derechos constitucionales. 2.
Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se
deriven daños susceptibles de reparación. 3. Cuando en la demanda exclusivamente se
impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la
violación de derechos. 4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía
judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz. 5. Cuando la
pretensión del accionante sea la declaración de un derecho. 6. Cuando se trate de
providencias judiciales. 7. Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional
Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral. En estos
casos, de manera sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarará inadmisible la acción
y especificará la causa por la que no procede la misma”.

VI

AUDIENCIA ANTE LOS JUECES DE ALZADA.

Ante este Tribunal Constitucional de Apelaciones compareció el legitimado activo LUIS

MIGUEL SOTOMAYOR ROMERO, solicitando que se lleve a efecto audiencia de
estrados:

6.1.- Fijado día hora y hora para la correspondiente audiencia, ésta se llevó a efecto de
conformidad con lo que determina el artículo 24, segundo inciso, de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, tal y como se procede a describir a
continuación. De lo que se observa en la grabación la audiencia de estrados realizada el
día 25 de octubre del 2022, a las 14h00, ante el infrascrito Tribunal Constitucional
intervino en primer lugar el Abg. Cristian Cobo Granda, en representación de la
DIRECCIÓN PROVINCIAL GUAYAS DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE
SEGURIDAD SOCIAL – IESS (Resumen):
“…Primer vicio formal que le encontramos a la sentencia de primera instancia, es
que la audiencia en primera instancia se realiza el 16 de abril del año 2021, a las
12h30 como ustedes lo podrán verificar en el sistema SATJE en esta fecha el
Tribunal de Garantías Penales de primera instancia suspende la audiencia, la
instala pero la suspende, al parecer en esta audiencia se evacuo casi todo y solo
quedó pendiente la resolución final. El 13 de mayo del 2021, casi un mes después
el Tribunal notifica a un correo de patrocinio la providencia que convoca a
audiencia para el 19 de mayo del 2021, el 18 de mayo del 2021 la Dirección
Provincial presenta un escrito indicando que ha recibido la delegación para
acudir a este proceso y solicita que se suspenda la audiencia en virtud que la
Dirección provincial no había sido notificada con la demanda, lo que había hecho
el tribunal es notificar la providencia, pero no la demanda. El escrito del 18 de
mayo fue presentado por ventanilla virtual, el escrito del 21 de mayo era una
insistencia al juez diciéndole que estamos próximos a la audiencia y no se ha
suspendido, indicándole que el 18 de mayo se había presentado un escrito que no
había sido atendido, el Tribunal no realizo ninguna consideración de este escrito.
Haciendo un resumen de lo que paso en la primera instancia el 16 de abril del año
2021, realizan la audiencia, luego se suspende para el 19 de mayo, el 19 de mayo
no se la puede realizar porque de acuerdo a lo que indica el sistema SATJE, la
jueza Dora Vargas Troncoso tenía una cita medica y no se pudo realizar, por lo
tanto, el 16 se convoca a la audiencia para el 2 de junio. El dos de junio en virtud
de los escritos que había presentados el 21 de mayo se suspende para el 10 de
junio y el 10 de junio el Tribunal resuelve declarar con lugar la acción de
protección. El 10 de junio las partes no acudieron a contradecir los hechos, ese
día el Tribunal ya resolvió. Con solo el audio uno puede concluir que el tribunal
acudió a la audiencia con la sentencia ya escrita, porque se puede escuchar el
recorrido de la voz, es decir, el 10 de junio nunca hubo realmente una audiencia
en la que la Dirección Provincial pueda controvertir estos hechos. El 13 de mayo
del año 2021 cuando se le notifica al IESS ya se había notificado el 16 de abril.
Como el tribunal pudo realizar la audiencia sin que haya citado al IESS. Si se
revisa el sistema SATJE se pueden dar cuenta que se indica: se instaló pero se
suspendió en virtud de que los jueces tenían otras audiencias, en esta notificación
el tribunal dice que ha comparecido el Abg. Moisés Salazar en representación de
la Dirección Provincial, sin embargo, pueden revisa en todo el proceso, no existe
ningún escrito de ratificación de gestiones por parte del Director Provincial, ni
tampoco existe ningún escrito indicando o autorizando a este mentado
funcionario, adicional a eso, el IESS a través de la Dirección Provincial
compareció al proceso con escritos indicándole al Tribunal el abogado que estaba
designado para la defensa institucional. La consecuencia jurídica que el tribunal
no haya tenido en cuenta la ratificación de gestiones viene dada por la disposición
final de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales que dice que todo lo no
dispuesto en esta Ley se estará al COGEP y el COGEP en el artículo 36 establece
que los abogados pueden comparecer a una audiencia en función de poder o
ratificación, pero establece que hay una consecuencia, si aquel abogado incumple
con esa ratificación sus actuaciones carecerán de validez, por lo tanto, el tribunal
de primera instancia vulneró el derecho del articulo 76 al no garantizar el
derecho de las partes, ni garantizar el cumplimiento de las normas, porque no
garantizo que se ratifique esta gestión, no tomó en cuenta el escrito del 18 de
mayo del 2021, no tomó en consideración que la citación se realiza después de la
audiencia, y la audiencia no se efectuó con la presencia de todos los legitimados
pasivos que habían sido señalados en la demanda. El segundo error de la
sentencia de primera instancia, tiene que ver con la sentencia escrita y con lo que
consideramos una reforma de la sentencia. La Ley de Garantías Jurisdiccionales
indica que sólo se debe establecer si se declara con lugar o sin lugar la acción de
protección. El tribunal cambia las medidas de reparación con un auto de
aclaración y ampliación. En el auto de aclaración y ampliación modifica los
derechos que declara vulnerados. El tribunal sabiendo que el articulo 25 es
únicamente aplicable al personal sanitario, lo hace extensivo y dice que se lo tiene
que incluir aún cuando no sea personal médico. Alegamos una vulneración a la
motivación jurídica y el cargo que le imputamos a la sentencia tiene que ver con
la incongruencia frente al derecho, porque el Tribunal solo llega a la conclusión
de que se vulneraron lo derechos al no haberse aplicado el articulo 25 pero a la
vez el tribunal reconoce que el accionante no es personal médico, sino que ejercía
funciones administrativas. La sentencia 18-21-CN/21 señala que las palabras
procesos en curso y expectativas legitimas no aplican a los procesos judiciales,
porque no gozan de cosa juzgada. Este Tribunal que aún no resuelve no podría de
ninguna manera ratificar la sentencia de primera instancia, porque estaría
convalidando una norma que a la presente fecha ha sido declarada
inconstitucional y que independientemente de su declaratoria de
inconstitucionalidad no cobijaba al actor porque este era funcionario
administrativo y no médico. No ha existido vulneración a ningún derecho
constitucional. Al momento de resolver la norma se encuentra derogada. La
propia corte en la sentencia 3-19-JP-/20 y Acumulados en el párrafo 200 y 202 ha
señalado de manera categórica que los asuntos de índole estrictamente labora
como la terminación de un puesto e incluso la destitución de un cargo son asuntos
que le corresponden a la justicia laboral ordinaria, por lo tanto, solicito que
acepte el recurso de apelación planteado por la Dirección Provincial del IESS,
revoque la sentencia subida en grado y declare sin lugar la demanda de acción de
 protección por improcedente…”

6.2.- Intervención de la Abg. Fani Valle Riofrío en representación del HOSPITAL

GENERAL DEL NORTE DE GUAYAQUIL LOS CEIBOS (Resumen):

“…Con fecha 16 de junio del 2021 aceptó la acción de protección planteada,

declarando como derechos vulnerados la tutela efectiva, así como la igualdad y no
discriminación. El señor accionante tenía un contrato ocasional al momento de la
desvinculación. Para adquirir su estabilidad laboral tiene que pasar por un
concurso de méritos y oposición. Se confunde situaciones de ámbito constitucional
y otras de ámbito legal. Se debe realizar un análisis profundo de los requisitos del
artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional. Llama la atención que como medida de reparación solicita se
conceda el nombramiento definitivo. La corte Constitucional dispone declara la
inconstitucionalidad de la norma., ya que impone un concurso cerrado y un
ganador predeterminado. El fallo de los jueces de primera instancia viola los
derechos de seguridad jurídica y debido proceso del IESS sin tomar en cuenta que
existe otra vía que es la idónea y competente para resolver lo demandado. Solicito
que se acepte el recurso de apelación y se reforme la sentencia venida en grado.”

6.3.- Intervención del Abg. Adrián Sierra Castro en representación de la

PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO (Resumen):

“…La presente controversia se suscita a la aplicación del articulo 25 de la Ley de

Apoyo Humanitario que ya ha sido declarada inconstitucional por la Corte
Constitucional. Evidentemente existe una prohibición de que los jueces
constitucionales puedan aplicar una norma que ha sido expresamente derogada
por la Corte Constitucional. Los jueces no pueden obviar dicha
inconstitucionalidad, por lo tanto, no pueden ratificar actuaciones de jueces de
instancias inferiores. No existe una vulneración de derechos constitucionales por
las que se podría señalar procedente esta acción de protección. Solicito se declare
sin lugar la presente acción de protección y por consiguiente se revoque la
sentencia venida en grado, no solamente por la imposibilidad de la aplicación de
una Ley que ha sido declarado inconstitucional, sino que también dentro del
proceso del juez inferior según lo que se ha señalado por parte de la Dirección
Provincial del IESS, sino que también se ha vulnerado el debido proceso en la
garantía del debido proceso en la garantía de la defensa ante el juez de instancias
inferiores, este proceso debe de ser declarado totalmente nulo y revocarse la
sentencia de primera instancia.”

3.4.- Finalmente intervino el Defensor Público, Abg. Geovanny López Ramos en

representación del accionante LUIS MIGUEL SOTOMAYOR ROMERO (Resumen):

“…El día 26 de mayo del 2021, presentamos un escrito porque la Defensoría del
Pueblo actúa apegada a las normas de derecho, nosotros actuando de buena fe
procesal informamos al tribunal que era necesario ser escuchados en audiencia.
La sentencia debe ser reformada no para vulnerar los derechos de un ciudadano
sino para asegurar una adecuada motivación de la misma. Las nulidades fueron
subsanadas en la primera audiencia, se pidió a la secretaria que certifique si
había sido notificado el director provincial del IESS y la subdirectora de Talento
Humano en los correos que habían sido señalados, y esto fue certificado. El
abogado Moisés Salazar ratificó que el representaba a todas las personas
accionadas y por aquello el tribunal instaló la diligencia. Consideramos que no
existe tal nulidad por cuanto se notificó a las partes pertinentes. El objeto de la
controversia jamás ha sido la aplicación o no del artículo 25 de la Ley de Apoyo
Humanitario, el objeto de la controversia era si un servidor público pueda estar
indefinidamente en su cargo. El artículo 25 de la ley establece el personal de
salud. Sin el soporte administrativo no hubiera existido atención a los usuarios.
Debe de reconocerse que existe vulneración a las garantías de la estabilidad
establecida en la CRE. El informe dice que se necesita personal comprometido,
personal que ayude a las personas, el mismo Hospital le certificó una felicitación
por su ardua labor durante la pandemia. Transcriben el artículo 58 de la LOSEP,
pero no transcriben todo el artículo, el inciso 14 de manera expresa señala sobre
la necesidad institucional. El Hospital no ha modificado la necesidad del puesto
de Luis Miguel. No pedimos que se dé un nombramiento definitivo. Si es que se
hubiese actuado como dice la norma constitucional en este momento Luis Miguel
estaría protegido, porque se hubiese cumplido la convocatoria del concurso de
méritos y oposición. No se ha pedido un nombramiento definitivo, sino que se
apliquen las disposiciones legales de mejor manera. La sentencia 251-13-EP/20
de la Corte Constitucional indica en el párrafo 32 que, En el caso, los jueces del
tribunal de alzada durante su razonamiento jurídico han iniciado efectuando una
descripción circunstancial de los hechos, dentro de la cual han destacado la
calidad laboral que la docente separada de manera ininterrumpida venía
desenvolviendo en el Colegio Nacional Técnico Uruguay. Para posteriormente
pasar a analizar cada uno de los argumentos que la Coordinadora Zonal 4 del
Ministerio de Educación había esgrimido como justificación del acto de
separación; y así pues, finalmente llegar a la conclusión de que la separación
efectuada no había estado justificada, toda vez que violaba una serie de principios
constitucionales, tales como la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y la
imposibilidad de desnaturalizar los contratos ocasionales con el objeto de
soslayar la estabilidad laboral, renovándolos de forma indefinida y por plazos
 superiores a los determinados en los cuerpos legales. Señores miembros del
Tribunal, es eso lo que pedimos, que se modifique la sentencia, pero no que se
afecten los derechos de un ciudadano. Le pedimos al tribunal que de manera
expresa reconozca y garantice que esta persona tiene una protección laboral y
solicitamos que se ratifiquen las medidas en cuanto a la determinación de que la
relación laboral terminada mediante el memorando que está citado dentro del
expediente. No pedimos que se irrespete el 228 y que se ordene la aplicación del
artículo 25, no pedimos que se ordene por parte de su autoridad la inclusión de
manera directa con un nombramiento definitivo. Que justifique el IESS que no hay
la necesidad. Solicito que se declare la vulneración a los derechos a la seguridad
jurídica, que se declare la vulneración de derechos al debido proceso a la
garantía de la motivación y al derecho al trabajo. Que como medida de
reparación se garantice la estabilidad del accionante hasta que se convoque a
concurso o se deje sin efecto la necesidad institucional para la que él está
contratado. Y el pago de remuneraciones dejadas de percibir.”

VII

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

7.1.- La Sala de la revisión del proceso constitucional observa lo siguiente: Comparece

el señor LUIS MIGUEL SOTOMAYOR ROMERO, formulando la presente demanda
de Acción de Protección en contra de la Dra. Holanda Katiusca Zapata Jaguaco,
SUBDIRECTORA NACIONAL DE GESTION DE TALENTO HUMANO o quien
haga sus veces; Mgs. Carlos Luis Tamayo Delgado, DIRECTOR GENERAL DEL
IESS o quien haga sus veces; Mgs. María José Augusta Álvarez, GERENTE
GENERAL DEL HOSPITAL GENERAL DEL NORTE DE GUAYAQUIL LOS
CEIBOS. En esta línea de análisis corresponde y, de manera relevante analizar la prueba
aportada por la parte accionante, de la cual se aprecia:

7.2.- De lo anexado a la demanda de acción de protección presentada por el accionante,

se puede evidenciar dentro del expediente de primera instancia los siguientes medios de
prueba: A.- Constan de Fs. 1 a Fs. 3 copias simples de la cédula de ciudadanía del
accionante, así como de las credenciales de sus abogados defensores. B.- A Fs. 4 y 5
consta el Memorando Nro. IESS-SDNGTH-2020-13285-M, de fecha 11 de diciembre de
2020, suscrito por la Dra. Holanda Katiuska Zapata Jaguaco, en su calidad de
Subdirectora Nacional de Gestión de Talento Humano, mismo que en lo principal dice:
“…En atención al Memorando Nro. IESS-HG-NGC-GG-2020-4687-M del 11 de
diciembre de 2020, suscrito por la Espc. María José Agusto Álvarez Gerente General
Del Hospital General Del Norte De Guayaquil Los Ceibos, Encargada, mediante el cual
se solicita la terminación de la relación laboral del Servidor SOTOMAYOR ROMERO
LUIS MIGUEL como TECNÓLOGO INFORMÁTICO, en virtud del artículo 58 de la
Ley Orgánica del Servicio Público y art. 146 del Reglamento General a la LOSEP, y a
su vez, se adjunta certificación suscrita por la Leda. María Eulalia Ebla Pérez,
Responsable de Talento Humano del Hospital General del Norte de Guayaquil Los
Ceibos, en el que indica que el servidor no tiene impedimentos legales que evite la
terminación de su contrato ocasional. Al respecto debo manifestar lo siguiente: • En
ejercicio de la delegación otorgada por el Mgs. Carlos Luis Tamayo Delgado, Director
General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, mediante Resolución
Administrativa [Link]-DG-CT-2020-004-RFDQ del 11 de agosto de 2020, en el
artículo 3, en la administración y gestión del talento humano del nivel nacional numeral
10 y, de conformidad con lo establecido en el artículo 58, inciso octavo de la Ley
Orgánica del Servicio Público-LOSEP y en concordancia, artículo 146, literal f) del
Reglamento General a la LOSEP, determina "Por terminación unilateral del contrato
por parte de la autoridad nominadora, sin que fuere necesario otro requisito previo;»
De lo expuesto, y en uso de mis atribuciones Resuelvo atender lo solicitado por la Espc.
María José Agusto Álvarez Gerente General Del Hospital General Del Norte De
Guayaquil Los Ceibos, Encargada y dar por terminado el Contrato de Servicios
Ocasionales, extendido a su favor el 01 de febrero de 2019; y comunico formalmente el
cese de funciones de TECNÓLOGO INFORMÁTICO, RMU $1412,00, escala 12 del
HOSPITAL GENERAL DEL NORTE DE GUAYAQUIL LOS CEIBOS / GERENCIA
GENERAL H. GENERAL DEL NORTE DE GUAYAQUIL LOS CEIBOS, por lo que,
laborará hasta el 11 de diciembre de 2020. La Unidad de Talento Humano respectiva
procederá a realizar la liquidación de haberes, previo a que el servidor efectúe los
trámites de entrega - recepción de los bienes, expedientes y archivos que estuvieron a su
cargo; así como de toda la información correspondiente a las actividades que están
bajo su responsabilidad; debiendo también realizar el respectivo seguimiento en el
cumplimiento por parte del servidor en la entrega de la Declaración Patrimonial Jurada
de fin de gestión según lo establecido en la Ley para la presentación y control de las
Declaraciones Patrimoniales Juradas. El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, le
agradece por sus servicios prestados en la Entidad…”; C.- Así mismo, obra en el
cuaderno procesal de primera instancia de foja 7 a foja 9 una copia simple del contrato
de servicios ocasionales celebrado en fecha 1 de febrero del 2019, por los
comparecientes Luis Miguel Sotomayor Romero en calidad de contratado y la Mgs.
Susana Paola Mera León, Gerente General del Hospital General del Norte de Guayaquil
los Ceibos, en calidad de contratante; D.- Consta también desde foja 10 a 20 un reporte
del Hospital General Norte de los Ceibos IESS de marcaciones desde el 01 de marzo del
2020 hasta el 21 de diciembre del 2020, por parte del señor Luis Miguel Sotomayor
Romero. E.- De foja 21 a foja 23 se observa el Informe Técnico No. TH-HGNGC-IESS-
2020-034, de fecha 11 de diciembre del 2020, suscrito por la Lcda. María Eulalia Ebla
Pérez, Responsable de Talento Humano del Hospital General del Norte de Guayaquil los
Ceibos, mismo que en su conclusión dice lo siguiente: “…De acuerdo a la normativa
legal vigente y el análisis se solicita la terminación unilateral del contrato por parte de
la autoridad nominadora, por lo antes mencionado se proceda con la elaboración del
respectivo documento de desvinculación.”; F.- Además, consta a foja 24 del expediente,
un certificado de resultado de hisopado COVID – 19, suscrito por el Dr. Freddy Aveiga
Ligua, Responsable de Departamento de Vigilancia Epidemiológica del Hospital
General del Norte de Guayaquil los Ceibos, mismo que en lo principal indica que el
señor Luis Miguel Sotomayor Romero a la fecha tenía un resultado positivo para
COVID 19; entre otros documentos que han sido anexados al expediente y el cual
integran el acervo probatorio del legitimado activo.

7.3.- En razón de los hechos alegados por la parte accionante, surge el siguiente
problema jurídico a resolver por este Juzgador, el cual permitirá determinar la
procedencia o no de la presente acción de protección, y ello es el siguiente: ¿El Hospital
General del Norte de Guayaquil los Ceibos ha vulnerado los derechos
constitucionales a la seguridad jurídica, al trabajo y una vida digna del señor Luis
Miguel Sotomayor Romero, al haberlo notificado con la terminación de su contrato
de servicios ocasionales mediante el Memorando No. IESS-SDNGTH-2020-13285-
M?, previo a dar respuesta a la problemática jurídica planteada, estos Jueces
Provinciales estiman necesario hacer algunas precisiones respecto a la naturaleza y
procedencia de esta garantía jurisdiccional desde la óptica constitucional y en
observancia del contenido que le ha dado la Corte Constitucional a través de sus fallos.
Para que proceda esta acción conforme se analiza en la Sentencia Nº 001-10-
PJO-CC, segundo suplemente del R.O No. 351 del 29 de Diciembre del 2010 “Al
respecto, cabe señalar que las garantías jurisdiccionales, específicamente la acción
de protección, proceden cuando del proceso se desprenda la vulneración de derechos
constitucionales proveniente de un acto de autoridad pública no judicial, vulneración
que debe ser declarada por el juez constitucional vía sentencia (...).” De conformidad
con el articulo 76 numeral 7 letra l) de la Constitución de la República del Ecuador:
“Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. (...)”. Motivación que
a decir de la Corte Constitucional", responde a la debida y lógica coherencia de
razonabilidad que debe existir entre la pretensión, los elementos fácticos, las
consideraciones y vinculación de la norma jurídica y la resolución tomada".
(Resolución 59, Registro Oficial Suplemento 247 de 16 de mayo del 2014). En el mismo
sentido es necesario hacer acotación, que conforme lo ha manifestado la Corte
Constitucional, en jurisprudencia vinculante, que señala: “…las garantías
jurisdiccionales, específicamente la acción de protección, proceden cuando del proceso
se desprenda la vulneración de derechos constitucionales proveniente de un acto de
autoridad pública no judicial…” (Sentencia No. 001- -PJO-CC, dentro del caso No.
0999-09-JP, 2do. S-R.O No. 351, 29-XII-2010.).

7.4.- Una vez que ha sido analizada la prueba en su conjunto y haberse establecido la
naturaleza de la acción de protección, es importante proceder a verificar, si los hechos
alegados por el accionante son relevantes constitucionalmente, para lo cual, se debe de
verificar si se cumple con los requisitos de procedibilidad establecidos en la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:

a).- La legitimación activa para actuar en procedimientos jurisdiccionales como

demandante, tiene relación con la capacidad procesal reconocida por el Estado a una
persona natural o jurídica, a órganos o agentes del Estado, conforme establece la
Constitución y la ley. Así en la LOGJCC, en el Capítulo I del Título II titulado Garantías
Jurisdiccionales De Los Derechos Constitucionales, que tienen como finalidad la
protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno
o varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su
violación, encontramos las normas comunes, entre las que tenemos la contenida en el
Art. 9 de la LOGJCC, que dice: “Art. 9.- Legitimación activa.- Las acciones para hacer
efectivas las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución y esta ley, podrán
ser ejercidas: a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo,
quien actuará por sí misma o a través de representante o apoderado; y, b) Por el
Defensor del Pueblo. Se consideran personas afectadas quienes sean víctimas directas o
indirectas de la violación de derechos que puedan demostrar daño. Se entenderá por
daño la consecuencia o afectación que la violación al derecho produce.”.- Esto quiere
decir, que en principio puede presentar una acción de protección cualquier persona,
comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, incluso por el Defensor del Pueblo,
considerándose afectadas a quienes sean víctimas directas o indirectas de la violación del
derecho constitucional que pueda demostrar el daño.- En el presente caso se trata de una
persona natural, el señor Luis Miguel Sotomayor Romero, quien afirma haber sido
víctima directa de la violación de sus derechos constitucionales por parte del Hospital
General de Guayaquil los Ceibos y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social – IESS.

b).- En cuanto a la legitimación pasiva, en el presente caso la entidad accionada es el

Hospital General de Guayaquil los Ceibos y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
– IESS, siendo por lo tanto la legitimación pasiva, recaída en una entidad del sector
público, en relación a lo cual no hay discusión.

c).- Respecto a la procedencia, la Corte Constitucional ha dicho en relación a los

artículos 40 y 42 de la indicada Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, dentro de la sentencia Nro. 102-13-SEP-CC, publicada en la Gaceta
Constitucional Nro. 005 de fecha 27 de diciembre del 2013, donde en la parte medular se
sostiene respecto del Art. 40 de la indicada Ley “Los requisitos establecidos en el
artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
constituyen cuestiones que implican un análisis de fondo del asunto controvertido en la
acción de protección, por lo tanto, podrán ser invocados por el juzgador únicamente a
través de sentencia motivada, en los términos exigidos por la Constitución y la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional” ; y respecto de la
interpretación del artículo 42 de la referida Ley, se manifiesta: “El momento procesal
para la determinación de la existencia de las causales de inadmisión previstas en los
numerales 6 y 7 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, será el de calificar la demanda y se pronunciará mediante auto. En
tanto que las causales de improcedencia de la Acción de Protección, contenidas en los
numerales 1,2,3,4 y 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional, deberán ser declaradas mediante sentencia motivada, en los
términos exigidos por la Constitución de la República y la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional”.- Sobre la verificación de los requisitos, y,
para un mejor resolver, es preciso citar la Sentencia No [Link]-CC, de la Corte
Constitucional del Ecuador, de fecha Quito, D. M., 22 de marzo de 2016, en la cual este
máximo Órgano de Justicia Constitucional emite la Jurisprudencia vinculante, con
carácter erga omnes: “l. Las juezas y jueces constitucionales que conozcan de una
acción de protección, deberán realizar un profundo análisis acerca de la real existencia
de la vulneración de derechos constitucionales en sentencia, sobre la real ocurrencia de
los hechos del caso concreto. Las juezas o jueces constitucionales únicamente, cuando
no encuentren vulneración de derechos constitucionales y lo señalen motivadamente en
su sentencia, sobre la base de los parámetros de razonabilidad, lógica y
comprensibilidad, podrán determinar que la justicia ordinaria es la vía idónea y eficaz
para resolver el asunto controvertido”, debiendo esta Sala, en uso de sus facultades de
Jueces constitucionales, proceder al análisis y verificación de los requisitos establecidos
en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional para determinar la procedencia o no de la presente acción de protección.

d).- Así, en relación al requisito contenido en el numeral 1 del artículo 40 de la LOGJCC

en estudio, esto es, si en de los hechos probados se aprecia que existe “1. Violación de
un derecho constitucional;”.- En este sentido es importante aclarar que si se considerara
que todos los derechos de los que puede gozar el ser humano, sean éstos fundamentales
u ordinarios, son objetos de protección sujetos a las garantías constitucionales dejaría de
ser un método eficaz para la protección de derechos fundamentales y tendería a la
ordinarización de las acciones constitucionales, sustituyendo la justicia ordinaria por la
Constitucional, de ahí que se deberá de hacer un análisis pormenorizado de los hechos
en concreto, para evitar la ordinarización de las acciones constitucionales. Para evitar
esta situación, es importante diferenciar cuándo un derecho debe ser considerado como
fundamental, objeto de protección vía las garantías constitucionales; y, cuándo un
derecho es ordinario, patrimonial que compete a la justicia ordinaria; para esto es
necesario, distinguir las características de los derechos fundamentales, esto es,
universales, indivisibles, inalienables, inviolables, personalísimos y de la misma
jerarquía. El Dr. José C. García Falconí, en el libro titulado “La Corte Constitucional y
la Acción Extraordinaria de Protección en la Nueva Constitución Política del Ecuador”,
páginas 23 y 23.- Primera Edición 2008.- Ediciones RODIN.- Quito-Ecuador.- dice:
“Debo señalar primeramente que los derechos constitucionales son ilimitados, lo cual
impide realizar una enumeración taxativa de los mismos, esta será eminentemente
enunciativa, por lo que muchas Constituciones al establecer que los derechos
constitucionales son ilimitados, deja abierta la posibilidad de que puedan haber otros
derechos, así lo señala expresamente el artículo 428 de la nueva Constitución.- Además
los derechos constitucionales son indivisibles e interdependientes entre sí, su carácter es
universal ha sido así afirmado en la conferencia mundial de Derechos Humanos
señalado en Viena, en su Declaración de 25 de julio de 1993 en donde se reafirma la
universalidad de los derechos y libertades constitucionales; pero estos derechos no
pueden considerarse como absolutos, como ilimitados en cuanto se refiere a su goce y
ejercicio, pues, los límites están dados por el mismo convivir social, así se dice que el
derecho de una persona termina donde comienza el derecho de los demás, de este modo
los límites a los derechos constitucionales son: el orden público, la moral, los derechos
de terceros y la seguridad de todos o las justas exigencias del bien común.” Al respecto
este Tribunal Constitucional considera que el Estado Ecuatoriano garantiza el derecho a
la propiedad, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la presunción de inocencia, al
trabajo, etc.; no obstante, a pesar de que los derechos constitucionales deben de ser
respetados y garantizados por el Estado, el ejercicio de los mismos tienen que
supeditarse al ámbito constitucional en su conjunto y al legal ya que por otra parte está la
necesidad de que el Estado Ecuatoriano garantice la seguridad jurídica entre sus
habitantes, en virtud de lo establecido en el Art. 82 de la Constitución, que dice que la
seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
Respecto a la seguridad jurídica la Corte Constitucional del Ecuador ha señalado, que:
“El derecho a la seguridad jurídica garantiza que las normas que conforman el
ordenamiento jurídico hayan sido expedidas observando el procedimiento
correspondiente, y que su aplicación sea efectuada conforme el marco constitucional
(...). De esta forma, se constituye en una obligación de todos los operadores de justicia
el cumplimiento del ordenamiento jurídico, ya que aquello determina la consolidación
de un ámbito de certeza de las personas que solicitan tutela judicial del Estado” [Corte
Constitucional del Ecuador, sentencia N."033-13-SEP-CC, caso No. 1797-10-EP]. En el
presente caso, establecido el tipo de institución de la que emana el acto que, a
consideración del accionante, ha violado derechos constitucionales, hay que determinar
qué tipo de actos u omisiones son los que considera que han vulnerado sus derechos
constitucionales. Así el Art. 88 de la Constitución dice: “La acción de protección tendrá
por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y
podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por
actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas
cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y
cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho
provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o
concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación,
indefensión o discriminación.” De lo que se entiende que esta acción de protección se
podrá interponer tratándose de los actos u omisiones de cualquier autoridad pública no
judicial (Art. 41 numeral 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional) y que a decir del accionante el acto violatorio se habría reflejado en la
terminación de la relación laboral que mantenía con el Hospital General de Guayaquil
los Ceibos.

7.5.- En tal virtud, le corresponde analizar a esta Sala la procedencia de la acción de

protección y si existe o no la vulneración de los derechos constitucionales alegados, es
así que esta Sala encuentra que el accionante ha manifestado que la entidad pública
accionada ha vulnerado el DERECHO A UNA VIDA DIGNA, observamos que
respecto a este derecho el artículo 66.2 de la CRE, ha enunciado, de forma no taxativa,
como condiciones para el disfrute de una vida digna, el acceso a “la salud, alimentación
y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo,
descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales
necesarios”. Es así como el acceso material al derecho al trabajo configura una de estas
condiciones; en la medida de que si se entiende a trabajo como una actividad permite la
satisfacción de necesidades económicas y psicosociales, por ello, el trabajo un medio
eficaz para que las personas puedan desarrollar íntegramente su proyecto de vida, lo que
repercute positivamente en la capacidad para el ejercicio individual y colectivo de los
derechos. En este sentido, esta Sala colige que todo lo anteriormente manifestado, se
encuentra vinculado a la noción de “proyecto de vida” que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha desarrollado, la cual está inspirada en el concepto de realización
personal, que implica una remisión hacia el desarrollo de las capacidades y
oportunidades que cada persona puede tener, a fin de construir su propio destino: El
“proyecto de vida” se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta
en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que
se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente
se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para
encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí
mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la
reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la
observación de esta Sala. En el caso de las personas que trabajaron en el área de salud
durante la pandemia del COVID 19, la Ley de Apoyo Humanitario planteó una
estabilidad para todo el personal que laboraba en las unidades de médicas que durante
esta pandemia mundial arriesgaban su vida y la de la familia por salvar la vida de las
personas contagiadas con este virus, en este sentido, aquella estabilidad laboral
planteaba la construcción de su propio proyecto de vida.

7.6.- De fojas 04 y 05, consta el Memorando No. IESS-SDNGTH-2020-13285-M,

firmado electrónicamente por la Subdirectora Nacional de Gestión de Talento Humano,
el día 11 de diciembre del 2020, en el que se hace conocer al Ing. Luis Sotomayor
Romero, lo siguiente: "...Resuelvo atender lo solicitado por la Espc. María José Agusto
Álvarez Gerente General del Hospital General del Norte De Guayaquil Los Ceibos
Encargada y dar por terminado el Contrato de Servicios Ocasionales, extendido a su
favor el 01 de febrero de 2019; y comunico formalmente el cese de funciones de
TECNÓLOGO INFORMATICO, RMU $1412,00 escala 12 del HOSPITAL
GENERAL DEL NORTE DE GUAYAQUIL LOS CEIBOS /GERENCIA
GENERAL H. GENERAL DEL NORTE DE GUAYAQUIL LOS CEIBOS, por lo
que, laborará hasta el 11 de diciembre de 2020...”. Con estos documentos se ha
acreditado que el HGNG - Los Ceibos, decidió culminar unilateralmente la relación
laboral que mantenía con el accionante, por cuanto, el ciudadano Luis Sotomayor
Romero, se encontraba trabajando bajo la modalidad de contrato ocasional; y, el derecho
positivo facultaba a la Institución dar por terminada la relación laboral, de conformidad
con lo previsto en los Arts. 58 inciso 1 de la Ley Orgánica de Servicio Público (en
adelante, LOSEP) y 145 letra f) del Reglamento de la LOSEP, por ello, la accionada
actuó dentro del marco del derecho positivo. No obstante, también se observa, que en el
Informe Técnico No. TH-HGNGC-IESS-2020-034, se certifica, que de la lista de
trabajadores que se adjuntó (entre los que estaba el accionante), no se encontraban
dentro de lo que preveía el Art. 25 de la Ley de Apoyo Humanitario y el Art. 10 del
Reglamento de la referida Ley; lo cual, fue una interpretación que vulnera el derecho
constitucional a la igualdad formal y material.

7.7.- El accionante, en su demanda de protección, así como de las alegaciones realizadas

por su defensa técnica en la audiencia oral y pública, ante el Tribunal a quo y este
Tribunal de Alzada en voto de mayoría, manifestó que el Memorando Nro. IESS-
SDNGTH-2020-13285-M, mediante el cual se dio por terminada su relación laboral en
el Hospital General del Norte de Guayaquil - Los Ceibos, vulneró sus derechos a la
seguridad jurídica, al trabajo y a la vida digna, lo cual ha sido acreditado.

7.8.- Con relación al derecho a la seguridad jurídica, se observa que el Art. 82 de la

Constitución de la República, establece que:

"El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución

y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes".

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia No. 231-18-SEP-CC, caso No. 0470-

15-EP, del 27 de junio del 2018, dijo:

"…el derecho constitucional a la seguridad jurídica garantiza el acatamiento de

las garantías previstas en el ordenamiento jurídico, y la debida observancia de
normas jurídicas previas, claras y públicas por parte de las autoridades
competentes, lo cual permite guardar un justo equilibrio entre la protección de los
derechos y la equidad procesal, otorgando de esta forma, estabilidad y
confiabilidad en la administración de justicia".

Así también, en la sentencia No. 330-16-EP/21, caso No. 330-16-EP, del 05 de mayo
del 2021, la Corte Constitucional, expresó:

"42. La Constitución estatuye a la seguridad jurídica como el derecho que otorga

certeza a los justiciables. Del texto constitucional se desprende que el individuo
debe contar con un ordenamiento jurídico previsible, claro, determinado, estable y
coherente que le permita tener una noción razonable de las reglas del juego que le
serán aplicadas. Este debe ser estrictamente observado por los poderes públicos
para brindar certeza al individuo de que su situación jurídica no será modificada
más que por procedimientos establecidos previamente y por autoridad competente
para evitar arbitrariedad".

La norma constitucional invocada y las sentencias citadas, permiten apreciar con nitidez,
que la seguridad jurídica radica en la confianza de la ciudadanía que espera el
imperio de los principios, derechos y garantías constitucionales, cuya aplicación
debe realizarse de manera uniforme y sin discriminaciones, ya que ante hechos
judiciales iguales sometidos a la decisión judicial, deben existir resoluciones
judiciales similares, prohibiendo que las autoridades administrativas o judiciales
realicen interpretaciones arbitrarias o al margen de la Constitución y de las leyes, que
den lugar a la afectación de los derechos garantizados por las normas de derecho vigente.

7.9.- Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de alzada en voto de

mayoría considera que el accionante gozaba de estabilidad laboral, por cuanto se
encontraba trabajando en el Hospital General del Norte de Guayaquil - Los Ceibos, bajo
un contrato ocasional; y, por cuanto el Art. 25 de la Ley de Apoyo Humanitario, como
ha quedado expresado en líneas anteriores, previo concurso de méritos y oposición se los
declararía ganadores y consecuentemente, se les otorgaría el nombramiento definitivo, a
los trabajadores y profesionales de la salud que trabajaron durante la emergencia
sanitaria con un contrato ocasional o nombramiento provisional en cualquier cargo, por
lo que, el accionante cumplía con los requisitos previamente establecidos en la norma de
derecho. Frente a ello, la Sala observa que, si bien es cierto, el derecho positivo facultaba
a la Institución médica a dar por concluido unilateralmente el, contrato ocasional que
mantenía el accionante, no es menos cierto, que en la época (de la emergencia sanitaria)
en la que el ciudadano Luis Sotomayor Romero fue cesado de sus funciones, se
encontraba vigente la Ley de Apoyo Humanitario, la misma que en el Art. 25, disponía
otorgarle nombramientos definitivos, a aquellos trabajadores y profesionales de la salud
que laboraron durante la emergencia sanitaria bajo la modalidad de contratos o
nombramientos ocasionales.

7.10.- El Informe Técnico No. TH-HGNGC-IESS-2020-034, evidencia que se cesó de

sus funciones (por el mismo motivo) a trece (13) trabajadores del Hospital General del
Norte de Guayaquil - Los Ceibos, los cuales ostentaban cargos como asistentes de
admisión, asistentes de atención al usuario, oficinistas, secretaria y tecnólogo
informático, que es el caso del accionante; y, quien ha referido que también se le ha
vulnerado el derecho a la seguridad jurídica y al trabajo, desde el momento en que, el
Hospital General del Norte de Guayaquil - Los Ceibos, consideró que el Art. 25 de la
Ley de Apoyo Humanitario no era aplicable para él, por cuanto, a decir de la defensa
técnica de los accionados, el ciudadano Luis Sotomayor Romero, no cumplía con los
requisitos previstos, ya que el accionante no era un profesional médico, lo cual es un
craso error, el mismo que se manifiesta en tan encontradas exposiciones. Es así que estos
juzgadores son del criterio, que tanto el accionante, como los accionados, están en
pugna, por el contenido del ya citado Art. 25, que se refiere a "los trabajadores y
profesionales de la salud" y, el Tribunal de alzada en voto de mayoría observa que, la
Ley Orgánica de Salud, en su Art. 193 determina que son profesionales de la salud,
aquellos cuya formación académica de tercer o cuarto nivel, se enfoca específicamente
en "conocimientos, técnicas y prácticas, relacionadas con la salud individual y colectiva
y al control de sus factores condicionantes...”

Por la argumentación expuesta, esta Sala observa, que el accionante sí debió ser
considerado dentro de lo que establecía el Art. 25 de la Ley de Apoyo Humanitario, ya
que a criterio de este Tribunal Constitucional, sí cumpliría con los requisitos que preveía
el ya citado artículo, por cuanto, sí se encontraba bajo la suscripción de un contrato
ocasional; y, pese a ocupar las funciones de tecnólogo informático, trabajó en el Hospital
General del Norte de Guayaquil - Los Ceibos, durante la emergencia sanitaria; por lo
que, censura la postura de que inmotivadamente se certifique que el accionante "no se
encuentra dentro de lo estipulado por la ley"; ya que, no solo son trabajadores de salud,
los profesionales en las áreas de medicina, enfermería o auxiliares, sino también aquellos
que prestan servicios en el área de salud; puesto que, la red de salud pública la integran
también aquellos que posibilitan el funcionamiento de los diversos hospitales.

7.11.- En este nivel de análisis, estos juzgadores observan, que el Hospital General del
Norte de Guayaquil - Los Ceibos, sí vulneró el derecho constitucional del trabajo al
accionante, al interpretar el Art. 25 de la Ley de Apoyo Humanitario, en el sentido
menos favorable al accionante, esto es, que a criterio de la entidad accionada, por ser un
tecnólogo informático no sería un trabajador de la salud. Asimismo, censura, que el
Hospital General del Norte de Guayaquil - Los Ceibos, decidiera terminar el contrato del
accionante, dejándolo sin trabajo, durante la emergencia sanitaria, sin considerar que en
el transcurso de su labor informática en el referido Hospital, el accionante se contagió de
COVID y obviando también, que su hija tenía aproximadamente siete meses de nacida.

7.12.- Como agregado a lo expuesto, se considera que, el Reglamento de la Ley de

Apoyo Humanitario y la Norma Técnica para la Aplicación del Art. 25 de la referida Ley
de Apoyo Humanitario, prevé que aquellos profesionales y trabajadores de la salud, para
ser acreedores al nombramiento definitivo, no sólo debían haber trabajado con contratos
ocasionales durante la emergencia sanitaria en los centros hospitalarios, sino que debían
haber sido notificados con la convocatoria al concurso de méritos y oposición; lo cual,
este Tribunal de Alzada, observa que no ocurrió, siendo esto responsabilidad de los
funcionarios del referido Hospital; por cuanto, el Hospital General del Norte de
Guayaquil - Los Ceibos decidió de conformidad con sus facultades, dar por terminada su
relación laboral y, excluir del amparo del referido Art. 25, lo cual, como ha quedado
expresado en líneas anteriores, fue un accionar indolente por parte de la institución
pública de salud.

También se observa que, con fecha 29 de septiembre del 2021, la Corte Constitucional
dictó la sentencia No. 18-21-CN/21 y acumulados, en la que, se declaró la
inconstitucionalidad del Art. 25 y de la Disposición Transitoria Novena de la Ley de
Apoyo Humanitario, asimismo, por conexidad, el Art. 10 del Reglamento General de la
Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, de la Norma técnica para la aplicación de los
concursos de mérito y oposición y, el Reglamento para la Aplicación del Art. 25 de la
misma Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y el Art. 10 de su Reglamento General.

7.13.- Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de alzada en voto de mayoría

observa, que al haber sido declarada la inconstitucionalidad del Art. 25 y sus
disposiciones conexas, en los momentos actuales, no es procedente en derecho, disponer
que se aperture un concurso de mérito y oposición y, que se convoque al accionante. No
obstante, los infrascritos juzgadores declaran que sí se le vulneraron los derechos
constitucionales del accionante a la igualdad formal y material al no haberlo convocado
al concurso de la referencia previo a la emisión de su nombramiento definitivo.

7.14.- Con relación a las alegaciones realizadas por la Dirección Provincial Guayas del
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social - IESS, inter alia, solicitando la nulidad del
proceso, por cuanto, no fueron notificados con la demanda de acción de protección, que
no se tomó en cuenta un escrito presentado el 18 de mayo del 2021 y, porque la
audiencia se realizó sin su defensa técnica. La Sala observa, de la revisión del expediente
electrónico, se corrobora que el 12 de abril del 2021, los legitimados pasivos fueron
notificados mediante sus correos electrónicos institucionales y se colige que tuvieron
pleno conocimiento de la acción de protección de la referencia. También se observa, que
a la instalación de la audiencia compareció el Abg. Mauricio Salazar Cantos en
representación de los accionados, no obstante, el Art. 14 de la LOGJCC prevé que la
ausencia de la parte accionada no impide que la audiencia pueda realizarse; y,
finalmente, con relación al escrito supuestamente presentado el 18 de mayo del 2021, de
la revisión del sistema electrónico SATJE, se observa que no hay escritos presentados en
esa fecha, por lo que se apercibe al abogado que actúe con verdad y lealtad procesal. En
consecuencia, este Tribunal Constitucional, deniega la solicitud de nulidad, por ser
improcedente en derecho.

7.15.- Como ya se ha dejado indicado, la acción de tutela fue concebida para dar
solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la
trasgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema
jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces
para proteger el derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas
porque no es un mecanismo que se pueda elegir según la discrecionalidad del interesado,
para esquivar el que ha regulado la ley. La acción de tutela solo es procedente en caso de
vulneración de derecho fundamental cuando no exista otra vía judicial mediante la cual
este pueda ser protegido o para evitar un perjuicio irremediable. De igual forma no
puede ser interpuesta contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. El artículo
86 de la Constitución de la República establece que la acción de tutela "(…) sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
(…)" De lo anteriormente analizado, en el presente caso, confluyen los requisitos antes
señalados al observarse vulneración de derechos constitucionales, que deben ser
tutelados a través de la vía constitucional. En virtud de lo expuesto, y de las
disposiciones Constitucionales, que establecen el Estado Constitucional de Derechos y
Justicia, y como deber primordial del estado de garantizar sin discriminación alguna el
efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los Instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, las mismas que prevalecen sobre cualquier otra
norma del ordenamiento jurídico Ecuatoriano; principio de Supremacía Constitucional,
consagrado en los Artículos 424 y 425 de la Carta Magna que señala: “(…) La
Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento
jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con
las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La
Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el
Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público (…)”.
“(…)El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La
Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes
ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y
decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta
jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y
servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma
jerárquica superior (…). Lo que significa que los Jueces Constitucionales, estamos
obligados a velar por el irrestricto cumplimiento y el respeto a los derechos de los
habitantes de la República, resolviendo sus pretensiones amparados en derecho y en las
normas constitucionales. Lo cual implica la obligación del Estado de garantizar con
medidas positivas y de generar las condiciones y mecanismos óptimos para que toda
persona formalmente titular de esos derechos tenga la oportunidad real para ejercerlos,
de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación.

7.16.- Respecto a la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y

eficaz para proteger el derecho, la Corte Constitucional en Sentencia No. 08512-SEP-
CC. Caso No. 056811-EP. Indica: No se trata de desconocer la competencia que tienen
los jueces en la jurisdicción contencioso administrativa para resolver los casos sometidos
a su conocimiento por disposición de la ley; lo que debe quedar claro es que tratándose
de actos u omisiones a los que se impute vulneración de derechos constitucionales, la vía
contencioso administrativa, así como las demás vías previstas en la jurisdicción ordinaria
(que constituirían otros "mecanismos de defensa judicial"), devienen en ineficaces para
la protección de esos derechos, debido a la naturaleza del trámite propio de cada una de
las acciones en la jurisdicción ordinaria, caracterizado por la dilación que genera su
propia sustanciación, así como por la interposición de recursos, lo que no es desconocido
por el foro ni por los usuarios del sistema de administración de justicia, siendo ello
público y notorio, y respecto de lo cual no amerita que se exija prueba, por expreso
mandato del artículo 27 del Código Orgánico de la Función Judicial. La larga espera que
implica el trámite de un proceso judicial en la jurisdicción ordinaria sin duda alguna
contradice el objeto de la acción de protección, esto es, el amparo directo y eficaz de
derechos constitucionales. De aceptarse el criterio expuesto por el legitimado pasivo,
implica que, en todo caso de vulneración de derechos constitucionales, la parte afectada
deba transitar por el largo trámite de un proceso judicial en las "otras vías judiciales".
Razón que al verificar la violación de los derechos fundamentales del legitimado activo
el acceder a la vía contenciosa administrativa su reclamo, por las características del
proceso se prolongaría la afectación del derecho, resultando la vía constitucional el
mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales y que incluso
podría traer consecuencias irreparables, razón por la cual se busca la reparación
inmediata por vía constitucional considerada por su celeridad y eficacia como manifestó
el insigne Tratadista Luigui Ferrajolli en su obra Derecho y Razón “Los Derechos son
solo un papel si no se incluyen las garantías adecuadas”.

7.16.- De que comprende a la motivación esta Sala observa que el Juzgador

Constitucional para motivar su sentencia tiene la obligación jurídica de analizar los
supuestos fácticos en relación con las pretensiones esgrimidas por el legitimado activo y
pasivo, en un contexto constitucional y a la luz de las disposiciones y reglas
jurisprudenciales que regulan dicha acción, y las alegaciones del o los accionados, para
en virtud de aquello poder concluir si la acción propuesta es o no procedente, según lo
ha determinado la Corte Constitucional en varias resoluciones; precisamente el carácter
de protección de las garantías jurisdiccionales obliga al juzgador a efectuar una
verdadera tutela judicial efectiva ante una aparente vulneración de los derechos
constitucionales, para que únicamente, luego de la sustanciación del procedimiento
respectivo, se establezca si se verificó o no la vulneración de derechos constitucionales.
Por su parte, al Tribunal de apelación le corresponde el análisis objetivo en relación al
recurso, en orden a determinar si existió o no una vulneración de derechos
constitucionales dentro del caso en concreto y exponer fundamentalmente las razones
por las cuales se debe confirmar o revocar la sentencia de primera instancia. En relación
a las normas constitucionales y legales, y los hechos probados. Queda analizado y
fundamentado en qué se basa el análisis y verificación de la violación de derechos
protegidos constitucionalmente del legitimado activo.

7.17.- La Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que tiene fuerza vinculante, la Corte

Constitucional en sentencia No. 001-16-PJO-CC, caso No. 0530-10 JP, de 22 de marzo
del 2016, en la sentencia de jurisprudencia vinculante dispone: 1.- “Las juezas y jueces
constitucionales que conozcan de una acción de protección, deberán realizar un
profundo análisis acerca de la real existencia de la vulneración de derechos
constitucionales en sentencia, sobre la real ocurrencia de los hechos del caso concreto.
Las juezas o jueces constitucionales únicamente, cuando no encuentren vulneración de
derechos constitucionales y lo señalen motivadamente en su sentencia, sobre la base de
los parámetros de razonabilidad, lógica y comprensibilidad, podrán determina que la
justicia ordinaria es la vía idónea y eficaz para resolver el asunto controvertido. 2.- La
regla expedida en la presente sentencia deberá ser aplicada con efectos generales o
erga omnes en casos similares o análogos”. En el presente caso, queda desarrollado,
explicado que se ha demostrado la existencia de violación de derechos protegidos a la
seguridad jurídica y el derecho al trabajo, en los términos analizados; por consecuencia,
la vía activada es legítima. En la presente causa se ha cumplido con lo previsto en la
sentencia N°. 102-13-SEP-CC publicada en el R.O. N°. 005 del 27 de diciembre de
2013, se ha demostrado la existencia de la violación de derechos constitucionales
protegidos, por lo que no corre la excepción que existe un trámite adecuado y eficaz por
tratarse un acto administrativo y de mera legalidad, desechando esta excepción.

7.18.- El Art. 88 de la Constitución dispone: “La Acción de Protección tendrá por objeto
el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá
interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u
omisiones de cualquier autoridad pública no judicial…” La Constitución en el artículo
1 determina que el Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia; y en el
artículo 11, se refiere a que el ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes
principios: 3. “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata
aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial,
de oficio o a petición de parte...” La actitud exigible del Juez, según el
neoconstitucionalismo, esto es, la característica del juez, cuyo papel está atribuido en la
formación del Derecho, es su acción lo que, luego de un proceso hermenéutico,
interpreta y concreta, interpreta y dota de sentido a los principios y garantías
constitucionales. De manera que, no puede caber duda hoy día, acerca de que la tarea
esencial del juez es la de garantizar y hacer efectiva la tutela judicial, no solo frente a
derechos sustanciales determinados previamente, sino, incluso frente a situaciones en las
que se presenten intereses relevantes que toquen a las garantías constitucionales que se
hagan acreedores a ser tutelados en sede judicial; toda vez que el juez aplica principios
en función de la justicia; esto es optimizar y no disminuir, principios que la doctrina los
denomina prima facie; por lo que, revisadas las justificaciones de hecho y de derecho, en
su conjunto, cabe tutelar los derechos violentados.

7.19.- En esta acción de protección se está cumpliendo con la debida motivación en los
términos que en los Casos Chocrón Chocrón, Díaz Peña, y Uzcátegui y otros Vs.
Venezuela, la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 2015
nos ha referido: “… la Corte reitera su jurisprudencia en el sentido que la motivación
“es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una
conclusión”. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la
correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser
juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad a las
decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por tanto, las decisiones
que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar
debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este
sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir
conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para
tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Asimismo, la
motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que
las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y
lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el
deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 para
salvaguardar el derecho a un debido proceso.” La Corte Constitucional del Ecuador en
la sentencia 1158-17-EP/21 se alejó explícitamente del llamado “test de motivación” y,
con base en la jurisprudencia reciente de la Corte, estableció varias pautas para examinar
cargos de vulneración de la referida garantía. Las referidas pautas incluyen un criterio
rector, según el cual, toda argumentación jurídica debe tener una estructura
mínimamente completa según lo establece el artículo 76 numeral 7 literal l de la
Constitución. Dichas pautas también incorporan una tipología de deficiencias
motivacionales; es decir, de incumplimientos de dicho criterio rector: i) Inexistencia:
Ausencia absoluta de los elementos mínimos de la motivación; ii) Insuficiencia:
Cumplimiento defectuoso de los elementos mínimos; y, iii) Apariencia: Cuando a
primera vista parece suficiente, pero en realidad no lo es, porque incurre en vicios que
afectan a su suficiencia. En función de la actual jurisprudencia de la Corte, se
identificaron los siguientes vicios: Incoherencia: Existe contradicción entre: Premisas o
premisas y conclusión (lógica). Conclusión o decisión (decisional). Inatinencia: Las
razones no tienen que ver con el punto en discusión. Incongruencia: se da cuando: No da
respuesta a los argumentos de las partes, o No aborda cuestiones exigidas por el Derecho
en determinadas decisiones. Incomprensibilidad: No es razonablemente inteligible. La
Corte señaló, además, que el análisis del cumplimiento de la garantía de la motivación
en un caso concreto debe partir del cargo específicamente planteado por la parte y no
puede consistir en la aplicación de una “lista de control”, como se ha usado el test de
motivación. Por lo tanto, esta Sala determina que la presente sentencia cumple con la
motivación que corresponde, y ha analizado cada uno de las pretensiones de las partes
procesales, por lo que, en la misma no se observan vicios de motivación.

7.20.- En este orden de ideas, observándose que la parte accionada ha vulnerado

derechos constitucionales de la parte accionante, esta Sala concuerda con la sentencia
dictada por el Tribunal a-quo, en este sentido, una vez analizado las actas procesales que
integran el presente expediente constitucional en concordancia a los principios
constitucionales citados en el desarrollo de esta sentencia, concluye que la entidad
accionada SI ha vulnerado el derecho a la seguridad jurídica, a la igualdad y no
discriminación; y, el derecho al trabajo previstos en la Constitución de la República del
Ecuador, del accionante, conforme alega en su demanda.

VII

RESOLUCION JUDICIAL.

Por lo expuesto, esta Sala Especializada de lo Penal de lo Penal, Penal Militar, Penal
Policial y Transito de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, constituyéndose en
Jueces de Orden Constitucional ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, en VOTO DE MAYORÍA de
los Jueces Provinciales Dr. Víctor Vacca González y Dr. Alberto Lino Tumbaco,
resuelve:

a. ACEPTAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el

legitimado pasivo Abg. Ricardo Ron Vélez, en su calidad de Director Provincial de
la DIRECCIÓN PROVINCIAL GUAYAS DEL INSTITUTO
ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL - IESS; y, con las modificaciones
expuestas, que están desarrolladas en los párrafos No. 7.6, 7.7, 7.9, 7.10, 7.11; y,
7.13; CONFIRMA la sentencia subida en grado, dictada por el Tribunal de
Garantías Penales con sede en el cantón Guayaquil, el día 16 de junio del 2021, a
las 08h53.
b. Con relación a la reparación integral, estos juzgadores consideran que esta
sentencia, per se, constituye una forma de reparación, puesto que han sido
declaradas inconstitucionales las normas de derecho secundario que permitían
acceder al nombramiento definitivo, previo concurso de méritos y oposición; y,
porque de manera negligente los funcionarios no convocaron al concurso.
c. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente procesal al Tribunal de
origen, para los fines legales consiguientes. Asimismo, que la Secretaria de la Sala,
envíe copia certificada de esta sentencia a la Corte Constitucional, conforme lo
estipula el Art. 86, numeral 5 de la Constitución de la República.
NOTIFÍQUESEY CÚMPLASE.

VOTO SALVADO DE:CRUZ AMORES BEATRIZ IRENE, JUEZ SALA

ESPECILIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y
TRÁNSITO DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS. Guayaquil,
jueves 29 de diciembre del 2022, a las 09h24.

VISTOS: Por el sorteo de ley ha correspondido conocer y resolver a esta Sala Especializada
de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del
Guayas, integrada por los Jueces: Mgs. Beatriz Cruz Amores; Dr. Víctor Vacca González en
reemplazo por traslado administrativo del Abg. José Poveda Araus; y, Dr. Alberto Lino
Tumbaco, en calidad de ponente, la presente acción constitucional en virtud del recurso de
apelación interpuesto por el Abg. Ricardo Ron Vélez, en su calidad de Director Provincial de
la DIRECCIÓN PROVINCIAL GUAYAS DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE
SEGURIDAD SOCIAL - IESS, en contra de la sentencia dictada por los Jueces del Tribunal
de Garantías Penales con sede en el cantón Guayaquil.

Siendo el estado de esta causa el de resolver, de conformidad con lo previsto en el artículo 24

de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se realiza en los
siguientes términos:

I. COMPETENCIA

La competencia de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito

de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, está radicada atento a lo dispuesto en el Art. 86
numeral 3 de la Constitución de la República del Ecuador, Art. 24 y Art. 168 numeral 1 ambos
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, así como por el
sorteo electrónico de Ley. -

II. VALIDEZ DEL PROCESO

En la sustanciación de la presente acción constitucional, se han observado los procedimientos

establecidos en la Ley, no encontrándose omisión de solemnidad sustancial que pudiera influir
en la decisión de la misma, por lo que se declara su validez. -

III. ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA CONSTITUCIONAL

La legitimación activa es ejercida por el señor LUIS MIGUEL SOTOMAYOR ROMERO

quien comparece proponiendo acción de protección en contra de los legitimados pasivos Dra.
Holanda Katiusca Zapata Jaguaco, SUBDIRECTORA NACIONAL DE GESTIÓN DE
TALENTO HUMANO o quien haga sus veces; Mgs. Carlos Luis Tamayo Delgado,
DIRECTOR GENERAL DEL IESS o quien haga sus veces; Mgs. María José Augusta
Álvarez, GERENTE GENERAL DEL HOSPITAL GENERAL DEL NORTE DE
GUAYAQUIL LOS CEIBOS, o quien haga sus veces. Se contará también con el Delegado
Provincial del Guayas de la Procuraduría General del Estado.

El fundamento de hecho de la acción, se la deduce de la siguiente manera:

“…Juez/a Constitucional, esta acción la interpongo para que los derechos humanos, los
derechos constitucionales cumplan su finalidad, es decir, ser un límite al ejercicio del poder
del Estado y que con su decisión, su vigencia sea efectiva. Eso es lo que está en discusión
dentro de esta acción, si el Estado a través de la autoridad pública demandada ha ejercido o
no actos arbitrarios e ilegítimos al momento de la terminación de mi relación laboral
mediante Memorando Nro. IESS-SDNGTH-2020-13285-M (Anexo 1). Este último es el acto
mediante el que se vulneran mis derechos constitucionales al dar por terminado el contrato
ocasional que mantenía con el Hospital General del Norte de Guayaquil Los Ceibos. La
primera impresión y respuesta casi instintiva es que los contratos ocasionales no generan
estabilidad y que por lo tanto no existe una vulneración de derechos; sin embargo esta sería
una solución fácil propia de un paradigma de resolución de casos basado en la subsunción
sin tener en cuenta que los conflictos constitucionales tienen sus propios principios y métodos
de interpretación que se encuentran establecidos en los artículos 2,3 y 4 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Por lo que, soluciones fáciles y
propias de un Estado legicentrista, positivista, no son sostenibles ni deben ser utilizadas
dentro de este tipo de procesos que, por su naturaleza buscan un control constitucional dentro
del que, el paradigma de solución no es la subsunción sino la ponderación, optimización de
derechos y una interpretación integral de todas las normas en conflicto y arribando a una
solución que priorice aquellas que de mejor manera garantizan la dignidad del ser humano.
Luego esta introducción, me permito exponer ahora el contexto de los hechos fácticos de esta
acción. En el mes de diciembre de 2019 el virus COVID19, se propagó a nivel mundial, el
número de fallecidos incrementaba día a día. En el Ecuador el caso cero se conoció en
febrero de 2020. El Ministerio de Salud mediante Registro Oficial No. 160 del 12 de marzo de
2020, Acuerdo Ministerial 126-2020, declaró el Estado de emergencia sanitaria en todos los
establecimientos del Sistema Nacional de Salud, por la inminente posibilidad del efecto
provocado por el coronavirus (COVID-19), y con el objeto de prevenir un posible contagio
masivo en la población. Manteniendo todas las áreas de salud al servicio de la comunidad y
brindando una atención permanente, tanto en áreas como emergencia, estadística, trabajo
social, tecnología, laboratorio, UCI, limpieza y área administrativa. En el artículo 5 del
acuerdo se establece "Disponer que los prestadores de salud tanto de la Red Pública Integral
de Salud, la Red Privada Complementaria y demás establecimientos de salud privados,
garanticen la oportuna y eficaz atención médica y la disponibilidad de los recursos para el
diagnóstico y tratamiento integral de los usuarios o pacientes relacionados con el COVID-
19" lo que se obtenía con el trabajo diario y permanente de todas las áreas. El 14 de Marzo
de 2020, el Comité de Operaciones de Emergencia, dictó medidas de restricción de
circulación, para evitar aglomeraciones y mitigar los efectos del COVID-19, el Presidente de
la República mediante Decreto 1017-2020 de fecha 17 de marzo de 2020 declara Estado de
Excepción por calamidad pública, declarando toque de queda, excepto para personas y
actividades que deban prestar un servicio público o privado de provisión de los servicios
básicos SALUD, SEGURIDAD, BOMBEROS, AEROPUERTOS, TERMINALES, PROVISIÓN
DE ALIMENTOS. Etc. Con la finalidad de garantizar el derecho a la vida y el acceso a
servicios mínimos vitales durante la emergencia. El Hospital General del Norte de Guayaquil
Los Ceibos se catalogó como Hospital Centinela para atender pacientes con COVID- 19
(Anexo 2), esto con el único objetivo de salvar vidas. Las personas que trabajábamos en dicha
casa de salud nos encontrábamos ante un desafío, trabajar articuladamente entre todos los
profesionales con la finalidad de mantener a los pacientes con vida, y aunque muchas vidas
se perdieron, fueron grandes las victorias. Todo el personal tenía la carga sobre sus hombros,
los médicos sin las enfermeras no podían recibir al paciente, las enfermeras sin el personal
de farmacia no hubiesen podido suministrar los medicamentos, sin los camilleros no se podía
trasladar a las personas de un área a otra, el personal de farmacia sin sus compañeros de
tecnología no hubiesen podido registrar en el sistema el ingreso y egreso de medicamentos.
Lo que demuestra que el sistema de salud es un andamiaje que logra como resultado final la
atención médica, el diagnóstico y tratamiento de pacientes. Ejercí mis labores en la que
quizás ha sido la época más dificil del Ecuador desde el aspecto sanitario. Quizás se
mencionará que fue difícil solo para los médicos o enfermeras, pero no es así. Señor/a Juez/a
las Unidades de Salud de la Red Pública Integral de Salud (RPIS) no se hacen solo de
personal médico y de enfermería. Para que una Unidad de Salud funcione en cualquier
contexto, más aún durante la pandemia, como ya indiqué, debe existir personal de apoyo
técnico y administrativo que garantiza que la atención de salud sea eficiente, eficaz y de
calidad. La emergencia sanitaria que se vivía en el país y el mundo, produjo efectos negativos
en la economía mundial, razón por la cual el Presidente de la República envió el Proyecto de
Ley de Apoyo Humanitario a la Asamblea para su aprobación, proyecto que buscaba dar un
alivio a la ciudadanía, para hacer frente a la actual situación económica y sanitaria del país.
En el primer debate legislativo, el asambleísta Homero Castanier recalcó que la Ley tiene
como propósito ofrecer medidas solidarias para paliar la crisis. Em el eje de salud se debatió
sobre generar las condiciones que permitan: fortalecer el sector salud para la prevención,
diagnóstico y atención ante el COVID-19, garantizando el goce de los derechos de los
ciudadanos a la salud en todos sus niveles; cuidar las condiciones de empleo de los
ecuatorianos. Observando entre otras condiciones Garantizar la estabilidad laboral de los
trabajadores del Sistema Nacional de Salud. El Asambleísta Rubén Bustamante, complementó
señalando que el objetivo es contribuir a la estabilidad laboral en el área de la salud.
Finalmente se dio un acuerdo en los comisionados de la necesidad de incluir dos artículos
referentes a la estabilidad de los trabajadores de la salud. La Ley recogió en el artículo 25 lo
siguiente: "Art. 25.- Estabilidad de trabajadores de la salud. - Como excepción, y por esta
ocasión, los trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante la
emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) con un contrato ocasional o
nombramiento provisional en cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red
Integral Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el concurso
de méritos y oposición, se los declarará ganadores del respectivo concurso público, y en
consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato del nombramiento definitivo.». Es
decir, la condición para la acreditación del derecho a la estabilidad, obedecía al hecho de
trabajar bajo modalidad de contrato ocasional O nombramiento provisional en un centro de
atención sanitaria durante la pandemia y estado de emergencia. Esta condición queda
plenamente justificada con los contratos anexados en esta demanda y asi también con el
reporte de marcaciones (Anexo 3). No obstante, el IESS mediante el INFORME TÉCNICO
NO. TH-HGNGC-IESS-2020-034 (Anexo 4) desconoció este hecho, interpretó de manera
restrictiva la disposición contenida en el artículo 25 de la Ley de Apoyo Humanitario y anuló
de manera ilegítima mi derecho al trabajo y la garantía de estabilidad laboral. Así, el 11 de
diciembre de 2020 me fue notificada la terminación de la relación laboral mediante
Memorando Nro. IESS-SDNGTH-2020-13285-M. A criterio del IESS, la disposición
contenida en el artículo 25 de la Ley de Apoyo Humanitario garantiza la estabilidad solo a
los doctores mientras que el texto no lo establece así. Contrario a lo que debería hacer
cualquier entidad y servidor del Estado por expreso mandato de la Constitución, de
interpretar a favor del ser humano, lo hacen restringiendo y anulando derechos y con ello
afectando gravemente mi proyecto de vida y el de mi familia. La disposición contenida en el
artículo 25 de la Ley de Apoyo Humanitario buscó reconocer la estabilidad laboral de todos
quienes estuvieron exponiendo su integridad personal (física, piscológica, etc.) durante la
pandemia en alguna de las Unidades de Salud de la RPIS. Es decir, todo el contingente
humano que, mientras otros legítimamente precautelaban su integridad en sus casas, exponía
su integridad para el funcionamiento y respuesta de las Unidades de Salud para atención de
la pandemia y sus efectos. Para el caso particular, el Hospital General del Norte de
Guayaquil Los Ceibos fue determinado como Centinela para la atención de pacientes
afectados con COVID-19, y ante ello, mantuve mi compromiso ético de trabajo aún a pesar
que mi esposa se encontraba embarazada. Muestra de mi trabajo en primera línea durante la
emergencia son los registros de marcación y tickets de atención generados al Departamento
de Tecnologías de la Información y Comunicación (TICS) en que me desempeñaba. Durante
la pandemia debí atender requerimientos de los sistemas informáticos inclusive de Áreas tan
críticas como la Unidad de Cuidados Intensivos, pues la atención médica no podía verse
afectada por la paralización o inconvenientes de los sistemas informáticos. Pensar lo
contrario, implicaría desconocer que la atención en salud requiere también de un andamiaje
administrativo que garantice el normal funcionamiento de la Unidad; pensar lo contrario,
también implicaría que el IESS no debería mantener ninguna contratación de servidores
administrativos pues para la atención en salud de los afiliados solo se requieren de los
doctores y enfermeras que deberán entonces conocer de manejo informático, software,
hardware, redes e internet, procesos de compra y contratación pública, selección de talento
humano, planificación, etc. Sostener que este personal no fue necesario durante la pandemia
y que por lo tanto no están sujetos a la estabilidad reconocida, es incoherente e insostenible.
Todo el personal de las Unidades de Salud de la RPIS que mantuvimos el trabajo presencial
durante el pico de la pandemia y aún ahora, estuvimos altamente expuestos a esta amenaza y
como retribución el Estado promulgó mediante la Ley de Apoyo Humanitario un justo
reconocimiento que no hace sino materializar una de las garantías del derecho al trabajo que
es la estabilidad. El injusto, ilegal e inconstitucional proceder del IESS no se agota
únicamente a las trasgresiones normativas ya referidas, sino que también denotan
trasgresiones desde lo ético, moral y humano, sepa usted señor/a juez/a que por efectos de mi
trabajo presencial para la garantía de la atención en salud del Hospital en aquellos días, fui
contagiado de COVID-19 (Anexo 5), afectando no solo mi integridad personal sino la
integridad psicológica mía y de mi esposa por lo que implicaba el aislamiento en el contexto
de una de las etapas más lindas del ser humano como la paternidad. Eso es lo que, como
consecuencia de mi trabajo en pandemia, me fue privado y lo que, como justo reconocimiento
por situaciones como la mía, el legislador buscó en algo retribuir y al menos garantizarnos
no seguir en condiciones de inestabilidad en el empleo. ¿Puede a este punto sostenerse que a
pesar de todas estas condiciones particulares, la terminación de mi relación laboral no
acarrea ningún tipo de vulneración de derechos? ¿Puede a este punto sostenerse que
habiendo desempeñado mis funciones con responsabilidad y compromiso durante el pico de
la pandemia en un Hospital Centinela de Covid-19, haberme contagiado de covid-19 por mi
trabajo, exponer a mi esposa embarazada, a mí hija, tener que aislarme y perderme
momentos que pueden ser únicos asociados a la gestación de mi esposa; el Estado a través
del IESS pueda simplemente sostener que por un criterio restrictivo y por una superposición
de un reglamento nada de esto importa y dejarme sin sustentos a mí y mi familia y que esto no
constituya vulneración a mis derechos? Es claro que no señor/a Juez/a..... De ahí el porqué
de este tipo de acciones de carácter constitucional, en las que, las decisiones que deben tomar
los jueces constitucionales no se agotan en la apariencia de legalidad de los actos sino
esencialmente en el sentido de lo que es la justicia constitucional, una justicia basada en
principios que permiten tomar decisiones a favor del ser humano. Una justicia que toma las
condiciones particulares como elementos necesarios para la resolución de sus casos.”

Derechos constitucionales que alega han sido vulnerados:

■ Derecho a una vida digna

■ Derecho al trabajo
■ Derecho a la seguridad jurídica.

Pretensión de la acción:

“…1.- Solicito que luego del trámite pertinente, en sentencia constitucional debidamente
motivada se declare que los legitimados pasivos de la presente acción, han vulnerado los
derechos constitucionales a la seguridad jurídica, al trabajo, y a una vida digna. 2.- Que
como reparación integral material, el IESS proceda en el término de tres días: • A dejar sin
efecto el Memorando Nro. IESS-SDNGTH-2020-13285-M, mediante el que se dio por
terminado mi contrato de servicios ocasionales y disponga mi inmediato reintegro a las
labores que venía desarrollando, hasta que se convoque al respectivo concurso de méritos y
oposición. • Disponga el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde que se
produjo el cese de mis funciones hasta mi reincorporación efectiva al mismo. 3.- Que como
reparación integral inmaterial se disponga: • Que se me den disculpas públicas a través de la
página web del Hospital General Del Norte De Guayaquil Los Ceibos y se publique por el
término de 90 días la sentencia que se emita en esta causa constitucional. • Que como
garantía de no repetición se capacite a los servidores y funcionarios de Talento Humano del
Hospital General Del Norte De Guayaquil Los Ceibos en materia de derechos humanos.”
3.2. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL IMPUGNADA

“…El sujeto activo compareció a fundamentar la demanda de acción de protección,

indicando que estuvo laborando en plena pandemia del Covid 19, indica que se le ha
menoscabando su derecho constitucional de la seguridad jurídica, se lo ha discriminado al no
darse cumplimiento a lo que establece el Art. 25 de la Ley Humanitaria y otorgarles previo a
los concursos correspondientes el nombramiento definitivo como reconocimiento de su labor
en beneficio de la población ecuatoriana, por que estuvo trabajando sin ser médico en el
Hospital General Norte Ceibos durante la pandemia y el tiempo en que se decretó la
emergencia sanitaria, porque era del área de tecnología y tenía que dar soporte a todo lo
hospital y sobre todo a las UCI, a las farmacias para que trabajen con eficacia y eficiencia,
justifica esto con los registros de marcación y tickets de atención generados al Departamento
de Tecnologías de la Información y Comunicación (TICS), tal es así que su cónyuge estuvo
embarazada y no podía salir del hospital porque había que presentar servicios en el hospital
y había restricción de movilidad, no pudo estar por este motivo cuando ya su hijo nació; y por
este trabajo desplegado en dicho hospital fue declarado héroe; La Ley Humanitaria en su Art.
25.-textualmente dice: Estabilidad de trabajadores de la salud.- Como excepción, y por esta
ocasión, los trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante la
emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) con un contrato ocasional o
nombramiento provisional en cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red
Integral Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el concurso
de méritos y oposición, se los declarará ganadores del respectivo concurso público, y en
consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato del nombramiento definitivo.”. Es
claro este artículo 25, por que establece que en cualquier cargo en algún centro de atención
sanitaria de la red integral Pública de salud, el accionante trabajaba bajo la modalidad de
contrato ocasional y estuvo laborando en la época de la pandemia y estado de emergencia;
presenta los contratos para justificar su aserto. Sin el debido soporte tecnológico no hubiese
funcionado adecuadamente el referido hospital general Norte Ceibos, y se pudo cumplir con
uno de los principales derechos humanos que es el de la vida, es un derecho de primera
generación, el principal de los derechos civiles.- Por su parte la Corte Constitucional, en
relación a la Seguridad Jurídica se ha pronunciado en diferentes Sentencias, como en el caso
de la SENTENCIA NO 210-16-SEP-CC, establece lo siguiente: “…Con respecto a los
derechos fundamentales vulnerados por la acción que se impugna, toda Persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación
sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. Luego, el Art.
88 de la Constitución de la República, así como los artículos 6 y 39 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional proclaman y reconocen a las acciones
constitucionales como fórmulas procesales de carácter reparatorio elevadas a categoría no
sólo de acción sino de derecho, así lo recogen los tratados internacionales de derechos
humanos suscritos por el Ecuador, caracterizados por tener como única finalidad, la de
brindar protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución, los que
de conformidad con el Art. 4 numeral 3 son de aplicación directa e inmediata. Pretender que
la acción de protección como mecanismo de orden constitucional y; principalmente,
fundamental, sea residual, es desconocer el contexto Constitucional, pues corresponde de
acuerdo al Art. 84 de la Carta Magna, adecuar el ordenamiento jurídico a la observancia
plena de sus preceptos cuanto más en un Estado Constitucional de derechos y justicia en el
que está inmerso nuestro país, este hecho lleva consigo retratar en inconsistencia la
supremacía constitucional los principios de no regresividad de los derechos, recogido en los
Arts. 11 numerales 3, 4, 5, 6 y 4224 y 427 de la Carta fundamental, en virtud de los cuales,
todas las autoridades y particulares están sometidos a la Constitución, luego ninguna ley
puede restringir el alcance de los derechos, indistintamente de que esta sea orgánica,
general, etc. Pues en materia de aplicación e interpretación de aquellos, se hará en el sentido
más favorable a la persona, esto conlleva el principio pro-hómine; por lo que, toda acción u
omisión del Estado que atente contra un derecho fundamental constituye un atentado a su
integridad y al régimen de desarrollo como instrumento para la consecución y realización del
buen vivir, sumak kawsay…”; de igual forma en la SENTENCIA No. 067-14-SEP-CC del 09
de Abril del 2014, ha mencionado lo siguiente: “…La Supremacía Constitucional es uno de
los principios característicos de un Estado constitucional de derechos y justicia, en el cual,
todas las normas y actos del poder público, incluyendo las de los órganos
jurisdiccionales,"(...)deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales;
en caso contrario carecerán de eficacia jurídica(...)"'.-También se encuentra la sentencia
No.292.-16-SEP-CC,en que su parte resolutiva indica: 1. Declarar la vulneración del derecho
a la tutela judicial efectiva, así como a la igualdad y no discriminación.; 2. Aceptar la acción
extraordinaria de protección planteada……Medidas de reparación integral: dejar sin efecto
las sentencias dictadas en primera, segunda instancia dentro de la acción de protección
presentada por la accionante en contra del alcalde del Gobierno Municipal y del Jefe del
Cuerpo de Bomberos de Archidona. Que el Gobierno Municipal y del Jefe del Cuerpo de
Bomberos de Archidona. Reincorporen a la accionante a su puesto de trabajo….”.- Tal como
esta Corte lo ha expuesto en diferentes oportunidades, la justicia ordinaria debe también ser
responsable en el cumplimiento y garantía de los derechos contenidos en la Constitución, más
aún respecto de los principios y derechos en los que se enmarca el debido proceso y el
derecho a la seguridad jurídica. Por lo cual resulta lógico que existan mecanismos que
tutelen aquellos derechos presuntamente vulnerados dentro de los procesos de la justicia
ordinaria. Dentro de las garantías jurisdiccionales contempladas en la Constitución y en la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, encontramos a la
acción extraordinaria de protección, garantía cuyo objeto es la protección eficaz de los
derechos constitucionales y debido proceso, en sentencias, autos definitivos y resoluciones
con fuerza de sentencia; es decir, en las actuaciones definitivas de la justicia ordinaria. Cabe
aclarar, que la acción extraordinaria de protección es un mecanismo excepcional que busca
garantizar la supremacía de la Constitución frente a acciones y omisiones, en este caso, de
los jueces. Así, la incorporación del control de constitucionalidad también de las decisiones
judiciales permite garantizar que, al igual que cualquier decisión de autoridad pública, estas
se encuentren conformes al texto de la Constitución y ante todo respeten los derechos de las
partes procesales. No se trata de una instancia superpuesta a las ya existentes, ni la misma
tiene por objeto deslegitimar o desmerecer la actuación de los jueces ordinarios, por el
contrario, tiene como único fin la consecución de un sistema de justicia caracterizado por el
respeto y la sujeción a la Constitución…De la seguridad jurídica.- En cuanto a la seguridad
jurídica, el artículo 82 de la Constitución de la República, señala que:"(...) El derecho a la
seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes(...)". La
seguridad jurídica es un derecho que implica que la Constitución garantiza a todas las
personas una plena certeza y conocimiento de las posibles consecuencias jurídicas, por su
accionar positivo así como por cualquier omisión a un mandato expreso, todo esto, en
relación a lo que establece el ordenamiento jurídico ecuatoriano. De lo anotado se deduce,
que la Constitución del Ecuador garantiza la seguridad jurídica a través de la concreción del
debido proceso, ya que es obligación de los operadores judiciales efectuar el ejercicio de la
potestad jurisdiccional en estricto apego a la Constitución, los instrumentos internacionales
de derechos humanos y la Ley, lo que implica una correcta y debida aplicación de las normas
que conforman el ordenamiento jurídico, afianzando así la seguridad jurídica…”. .-Sobre el
ordenamiento jurídico, es necesario, revisar lo que establece la Constitución de la República
del Ecuador, establece lo siguiente: “Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y
prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder
público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso
contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del
poder público.”; “ Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el
siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las
leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones
de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte
Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores
públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía
normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la
titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.”;
“Art. 426.- Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.
Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán
directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales
de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución,
aunque las partes no las invoquen expresamente. Los derechos consagrados en la
Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato
cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas
para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución,
para desechar la acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales
derechos.”; “Art. 427.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que
más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el
sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad
del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación
constitucional.”; quedando establecido en los artículos antes referidos el orden jerárquico de
las leyes. También existe Derecho Al Trabajo art. 325. El Estado garantizará el derecho al
trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o
autónoma.- En relación a la Seguridad Jurídica, el Art. 82, nos dice:” El derecho a la
seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”; también el
Art. 11.- se refiere a:”… Principios para el ejercicio de los derechos:… 2.- Todas las
personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.- 3 “… Los
derechos serán plenamente justiciables. No podrán alegarse falta de norma jurídica para
justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para
negar su reconocimiento…”, que tiene concordancia con el art. 66 No.4, que indica:
“…derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación…”.- Estas son las
principales causas planteadas en la presente acción de protección por el sujeto activo, el no
cumplimiento de la seguridad jurídica y la discriminación.- Por su parte alega el accionante
que no se ha cumplido con lo dispuesto en la Ley de Ley Orgánica de Apoyo Humanitario
para combatir la crisis sanitaria derivada del Covid-19”, publicada en el Registro Oficial
Suplemento No.229 del 22 de junio del 2020, con fecha 19 de junio de 2020, su Art. 25, dice.-
“Estabilidad de trabajadores de la salud.- Como excepción, y por esta ocasión, los
trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria
del coronavirus (COVID-19) con un contrato ocasional o nombramiento provisional en
cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud
(RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el concurso de méritos y oposición, se
los declarará ganadores del respectivo concurso público, y en consecuencia se procederá con
el otorgamiento inmediato del nombramiento definitivo.”; y en la disposición novena
transitoria de la misma ley señala: “Los concursos públicos de méritos y oposición para
otorgar los nombramientos definitivos a los trabajadores y profesionales de la salud que
hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) en cualquier
centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud(RIPS), se los realizará en el
plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigencia de esta Ley. Los méritos
tendrán un puntaje de 50% que se asignarán con el título debidamente registrado en la
Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología, e Innovación para los perfiles que se
apliquen. En el caso de los trabajadores de la salud el puntaje se basará en los requisitos
previos a su contratación. La oposición tendrá un puntaje de 50% que será asignado con la
presentación notarizada del contrato ocasional o nombramiento provisional vigente en la Red
Integral Pública de Salud (RIPS).Los nombramientos definitivos se entregarán de manera
inmediata”. Teniendo además como antecedente según las alegaciones por parte de los
accionados; “…al tener el accionante un contrato ocasional este podía ser terminado
unilateralmente…en cualquier momento a estos trabajadores de la salud, les pueden revocar
el contrato ocasional que en muchos casos todavía no lo firman teniendo certificados de
haber laborado durante la emergencia sanitaria …”; teniendo en consideración que esta Ley
fue promulgado el 19 DE JULIO DE 2020, la misma que dice que en los SEIS MESES
POSTERIORES TENÍAN QUE DARLE EL NOMBRAMIENTO, verificándose una vulneración
de derecho el 11 de Diciembre del año pasado, y que la Pandemia del Coronavirus sigue
presente, por lo que el sistema de salud por esta pandemia se encontraría colapsado.
Verificándose que esta Demanda Constitucional de Protección, tiene relación al derecho que
no solo tienen los médicos o personal de la salud que labora atendiendo a los pacientes con
Covid 19, sino también que al haber seguridad jurídica para que los médicos y personal de la
salud que se encuentran laborando atendiendo en la pandemia más crítica y peligrosa para
su propia salud y la de sus familiares a pacientes contagiados del Covid 19, los mismo que sin
el debido soporte tecnológico no hubiese funcionado adecuadamente y se pudo cumplir con
uno de los principales derechos humanos que es el de la vida, es un derecho de primera
generación, el principal de los derechos civiles.- Existe discriminación en contra del
accionante al momento que por no pertenecer a la rama de la salud ( ser médico o
enfermero), lo cesan en sus funciones, pero si trabajó como ya se manifestó el líneas
superiores en el tiempo de la pandemia, dando el soporte tecnológico en el Hospital de los
Ceibos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; EXISTE UNA VULNERACIÓN A LA
EFICIENCIA QUE DEBE TENER LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, principalmente al
alegarse por parte de los accionados que no se puede ejecutar lo dispuesto en la Ley, ya que
de acuerdo a la LOPSEP los contratos ocasiones pueden terminar de forma unilateral y que
eso no les da estabilidad; pero se dio cumplir con el art. 25 de la Ley de Apoyo Humanitario.-
Por lo tanto, al evidenciarse que existe vulneración de derechos constitucionales en contra
del accionante Luis Miguel Sotomayor Romero y que no existen otros mecanismos o vías
adecuadas para proteger el derecho que se dice violentado es aplicable lo dispuesto en el art.
41 No.1 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y control constitucional.- En
cuanto a la naturaleza de la acción de protección se tiene lo siguiente: el Dr. Iván Cevallos
Zambrano, en su obra titulada La acción de Protección – Formalidad, Admisibilidad y
Procedencia, editorial Workhouse Procesal, primera edición, Quito – Ecuador, 2014, en su
Págs. 205 y 206, 13: indica: “… las ACCIONES EN LAS QUE SE BUSQUE DECLARE O
EXTINGA DERECHOS, CORRESPONDE SEGUIR POR LA JURISDICCIÓN ORDINARIA O
CONTENCIOSA… Sobre esta cláusula la Corte Constitucional, que la misma denota
claramente la naturaleza tutelar de la acción de protección y su distinción con las acciones de
la justicia ordinaria, y que los derechos constitucionales no son declarados, sino
tutelados…”…la Acción de Protección se caracteriza por ser: •Una acción y no un recurso,
porque no tiene por objeto impugnar resolución judicial alguna, sino que es el mecanismo
para por medio de la jurisdicción poner en conocimiento una acto u omisión que vulnere un
derecho garantizado en la constitución, •Una acción cautelar y directa, que da origen a un
procedimiento de urgencia, que persigue la adopción de las medidas necesarias para impedir
se cause daño y otorgándole la debida protección, •La acción de protección es un proceso
sumarísimo, preferente e inmediato, •Es una acción preventiva o reparadora, según el caso.
En el mismo orden de ideas, se toma en consideración la Sentencia Constitucional, de
carácter vinculante con efectos erga omnes, que obra en la Gaceta Constitucional No. 001,
publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 351, de fecha 29 de diciembre del 2010,
Págs. 8 y 9, donde la Corte Constitucional establece que: “… la acción de protección,
procede cuando del proceso se desprenda la vulneración de derechos constitucionales… En
materia constitucional las decisiones judiciales deben ir más allá de la evaluación abstracta
del derecho fundamental contra el acto violatorio; se debe realizar un análisis puntual,
fáctico de los medios de prueba de las dos partes, para poder sustentar o no una violación de
derechos fundamentales.- Por todas estas consideraciones este Tribunal Acepta la acción de
protección planteada por Luis Miguel Sotomayor Romero por cuanto el legitimado pasivo no
ha cumplido con lo que exige el art. 25 de la ley Humanitaria, al no haber convocado a
concurso y otorgado el nombramiento definitivo al legitimado activo. Una vez que se ha
fundamentado el presente análisis con las normas Constitucionales, Legales,
Jurisprudenciales, Doctrinarias y fácticas, en sola atención del Art. 40 numeral 1 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, este Tribunal Único de
Garantías Penales del Guayas, en mérito de lo expuesto, y ADMINISTRANDO JUSTICIA A
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, RESUELVE: Declarar la vulneración
del derecho a la tutela judicial efectiva, así como a la igualdad y no discriminación; 2.
Aceptar la acción extraordinaria de protección planteada Luis Miguel Sotomayor Romero en
contra de los accionados Dra. Holanda Katiusca Zapata Jaguaco, Subdirectora Nacional De
Gestion De Talento Humano o quien haga sus veces; Mgs. Carlos Luis Tamayo Delgado,
Director General Del Iess; Mgs. María Jose Augusta Alvarez, Gerente General Del Hospital
General Del Norte De Guayaquil Los Ceibos en consecuencia al cumplirse con el requisito
establecido en el Art. 41 numeral 1 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.; 3. Como medida de reparación integral, se dispone lo siguiente: Dejar sin
efecto el memorándum No. Memoranda Nro. IESS-SDNGTH-2020- 13285-M. de fecha 11 de
diciembre del 2020, acto administrativo con el cual se notificó la terminación de la relación
laboral que mantiene el legitimado activo con el legitimado pasivo con sujeción al contrato
provisional de servicios públicos, por lo cual se debe respetar la temporalidad de la
permanencia en la prestación de servicio del servidor con amparo a la ley de apoyo
humanitario y su reglamento, que con carácter excepcional la sujeta a la obligación de la
convocatoria a concurso público a su cargo; restituir a su puesto de trabajo al señor Luis
Miguel Sotomayor Romero en el término máximo de 10 días, a partir de la notificación de
esta sentencia.- 4.- se dispone que los accionados cumplan de forma inmediata con la norma
legal establecida en el Art. 25 de la Ley de Apoyo Humanitario; esto es que se convoque a los
concursos correspondientes de méritos y oposición en la Red Sanitaria, de conformidad con
lo dispuesto en la Disposición Novena de la referida Ley Humanitaria y Art. 10 del
Reglamento de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria
Derivada del COVID – 19, para lo cual se delega a la Defensoría del Pueblo para que vigile
y supervise el cumplimiento de lo resuelto por este Tribunal.- Notifíquese y cúmplase…”

IV. SUSTANCIACIÓN DE LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL EN SEGUNDA

 INSTANCIA:

4.1. AUDIENCIA EN ESTRADOS

Ante este Tribunal Constitucional de Apelaciones compareció el legitimado activo Luis

Miguel Sotomayor Romero, solicitando que se lleve a efecto audiencia de estrados:

Fijado día y hora, para la correspondiente audiencia, esta se llevó a efecto el 25 de octubre
del 2022, a las 14h00, de conformidad con lo que determina el artículo 24, segundo inciso, de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, tal y como se procede
a describir a continuación.

4.1.1. Intervención del Abg. Cristian Cobo Granda, en representación de la Dirección

Provincial Guayas del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social – IESS (Resumen):

“…Primer vicio formal que le encontramos a la sentencia de primera instancia, es que la

audiencia en primera instancia se realiza el 16 de abril del año 2021, a las 12h30 como
ustedes lo podrán verificar en el sistema SATJE en esta fecha el Tribunal de Garantías
Penales de primera instancia suspende la audiencia, la instala pero la suspende, al parecer
en esta audiencia se evacuo casi todo y solo quedó pendiente la resolución final. El 13 de
mayo del 2021, casi un mes después el Tribunal notifica a un correo de patrocinio la
providencia que convoca a audiencia para el 19 de mayo del 2021, el 18 de mayo del 2021 la
Dirección Provincial presenta un escrito indicando que ha recibido la delegación para acudir
a este proceso y solicita que se suspenda la audiencia en virtud que la Dirección provincial
no había sido notificada con la demanda, lo que había hecho el tribunal es notificar la
providencia, pero no la demanda. El escrito del 18 de mayo fue presentado por ventanilla
virtual, el escrito del 21 de mayo era una insistencia al juez diciéndole que estamos próximos
a la audiencia y no se ha suspendido, indicándole que el 18 de mayo se había presentado un
escrito que no había sido atendido, el Tribunal no realizo ninguna consideración de este
escrito. Haciendo un resumen de lo que paso en la primera instancia el 16 de abril del año
2021, realizan la audiencia, luego se suspende para el 19 de mayo, el 19 de mayo no se la
puede realizar porque de acuerdo a lo que indica el sistema SATJE, la jueza Dora Vargas
Troncoso tenía una cita medica y no se pudo realizar, por lo tanto, el 16 se convoca a la
audiencia para el 2 de junio. El dos de junio en virtud de los escritos que había presentados el
21 de mayo se suspende para el 10 de junio y el 10 de junio el Tribunal resuelve declarar con
lugar la acción de protección. El 10 de junio las partes no acudieron a contradecir los
hechos, ese día el Tribunal ya resolvió. Con solo el audio uno puede concluir que el tribunal
acudió a la audiencia con la sentencia ya escrita, porque se puede escuchar el recorrido de la
voz, es decir, el 10 de junio nunca hubo realmente una audiencia en la que la Dirección
Provincial pueda controvertir estos hechos. El 13 de mayo del año 2021 cuando se le notifica
al IESS ya se había notificado el 16 de abril. Como el tribunal pudo realizar la audiencia sin
que haya citado al IESS. Si se revisa el sistema SATJE se pueden dar cuenta que se indica: se
instaló pero se suspendió en virtud de que los jueces tenían otras audiencias, en esta
notificación el tribunal dice que ha comparecido el Abg. Moisés Salazar en representación de
la Dirección Provincial, sin embargo, pueden revisa en todo el proceso, no existe ningún
escrito de ratificación de gestiones por parte del Director Provincial, ni tampoco existe
ningún escrito indicando o autorizando a este mentado funcionario, adicional a eso, el IESS a
través de la Dirección Provincial compareció al proceso con escritos indicándole al Tribunal
el abogado que estaba designado para la defensa institucional. La consecuencia jurídica que
el tribunal no haya tenido en cuenta la ratificación de gestiones viene dada por la disposición
final de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales que dice que todo lo no dispuesto en
esta Ley se estará al COGEP y el COGEP en el artículo 36 establece que los abogados
pueden comparecer a una audiencia en función de poder o ratificación, pero establece que
hay una consecuencia, si aquel abogado incumple con esa ratificación sus actuaciones
carecerán de validez, por lo tanto, el tribunal de primera instancia vulneró el derecho del
articulo 76 al no garantizar el derecho de las partes, ni garantizar el cumplimiento de las
normas, porque no garantizo que se ratifique esta gestión, no tomó en cuenta el escrito del 18
de mayo del 2021, no tomó en consideración que la citación se realiza después de la
audiencia, y la audiencia no se efectuó con la presencia de todos los legitimados pasivos que
habían sido señalados en la demanda. El segundo error de la sentencia de primera instancia,
tiene que ver con la sentencia escrita y con lo que consideramos una reforma de la sentencia.
La Ley de Garantías Jurisdiccionales indica que sólo se debe establecer si se declara con
lugar o sin lugar la acción de protección. El tribunal cambia las medidas de reparación con
un auto de aclaración y ampliación. En el auto de aclaración y ampliación modifica los
derechos que declara vulnerados. El tribunal sabiendo que el articulo 25 es únicamente
aplicable al personal sanitario, lo hace extensivo y dice que se lo tiene que incluir aún cuando
no sea personal médico. Alegamos una vulneración a la motivación jurídica y el cargo que le
imputamos a la sentencia tiene que ver con la incongruencia frente al derecho, porque el
Tribunal solo llega a la conclusión de que se vulneraron lo derechos al no haberse aplicado
el articulo 25 pero a la vez el tribunal reconoce que el accionante no es personal médico, sino
que ejercía funciones administrativas. La sentencia 18-21-CN/21 señala que las palabras
procesos en curso y expectativas legitimas no aplican a los procesos judiciales, porque no
gozan de cosa juzgada. Este Tribunal que aún no resuelve no podría de ninguna manera
ratificar la sentencia de primera instancia, porque estaría convalidando una norma que a la
presente fecha ha sido declarada inconstitucional y que independientemente de su
declaratoria de inconstitucionalidad no cobijaba al actor porque este era funcionario
administrativo y no médico. No ha existido vulneración a ningún derecho constitucional. Al
momento de resolver la norma se encuentra derogada. La propia corte en la sentencia 3-19-
JP-/20 y Acumulados en el párrafo 200 y 202 ha señalado de manera categórica que los
asuntos de índole estrictamente labora como la terminación de un puesto e incluso la
destitución de un cargo son asuntos que le corresponden a la justicia laboral ordinaria, por
lo tanto, solicito que acepte el recurso de apelación planteado por la Dirección Provincial del
IESS, revoque la sentencia subida en grado y declare sin lugar la demanda de acción de
protección por improcedente…”
4.1.2. Intervención de la Abg. Fani Valle Riofrío en representación del Hospital General del
Norte de Guayaquil Los Ceibos (Resumen):

“…Con fecha 16 de junio del 2021 aceptó la acción de protección planteada,

declarando como derechos vulnerados la tutela efectiva, así como la igualdad y no
discriminación. El señor accionante tenía un contrato ocasional al momento de la
desvinculación. Para adquirir su estabilidad laboral tiene que pasar por un concurso de
méritos y oposición. Se confunde situaciones de ámbito constitucional y otras de ámbito
legal. Se debe realizar un análisis profundo de los requisitos del artículo 40 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Llama la atención
que como medida de reparación solicita se conceda el nombramiento definitivo. La
corte Constitucional dispone declara la inconstitucionalidad de la norma., ya que
impone un concurso cerrado y un ganador predeterminado. El fallo de los jueces de
primera instancia viola los derechos de seguridad jurídica y debido proceso del IESS
sin tomar en cuenta que existe otra vía que es la idónea y competente para resolver lo
demandado. Solicito que se acepte el recurso de apelación y se reforme la sentencia
venida en grado.”

4.1.3. Intervención del Abg. Adrián Sierra Castro en representación de la Procuraduría

General del Estado (Resumen):

“…La presente controversia se suscita a la aplicación del artículo 25 de la Ley de Apoyo

Humanitario que ya ha sido declarada inconstitucional por la Corte Constitucional.
Evidentemente existe una prohibición de que los jueces constitucionales puedan aplicar una
norma que ha sido expresamente derogada por la Corte Constitucional. Los jueces no pueden
obviar dicha inconstitucionalidad, por lo tanto, no pueden ratificar actuaciones de jueces de
instancias inferiores. No existe una vulneración de derechos constitucionales por las que se
podría señalar procedente esta acción de protección. Solicito se declare sin lugar la presente
acción de protección y por consiguiente se revoque la sentencia venida en grado, no
solamente por la imposibilidad de la aplicación de una Ley que ha sido declarado
inconstitucional, sino que también dentro del proceso del juez inferior según lo que se ha
señalado por parte de la Dirección Provincial del IESS, sino que también se ha vulnerado el
debido proceso en la garantía del debido proceso en la garantía de la defensa ante el juez de
instancias inferiores, este proceso debe de ser declarado totalmente nulo y revocarse la
sentencia de primera instancia.”

4.1.4. Finalmente intervino el Defensor Público, Abg. Geovanny López Ramos en

representación del accionante Luis Miguel Sotomayor Romero (Resumen):

“…El día 26 de mayo del 2021, presentamos un escrito porque la Defensoría del Pueblo
actúa apegada a las normas de derecho, nosotros actuando de buena fe procesal informamos
al tribunal que era necesario ser escuchados en audiencia. La sentencia debe ser reformada
no para vulnerar los derechos de un ciudadano sino para asegurar una adecuada motivación
de la misma. Las nulidades fueron subsanadas en la primera audiencia, se pidió a la
secretaria que certifique si había sido notificado el director provincial del IESS y la
subdirectora de Talento Humano en los correos que habían sido señalados, y esto fue
certificado. El abogado Moisés Salazar ratificó que el representaba a todas las personas
accionadas y por aquello el tribunal instaló la diligencia. Consideramos que no existe tal
nulidad por cuanto se notificó a las partes pertinentes. El objeto de la controversia jamás ha
sido la aplicación o no del artículo 25 de la Ley de Apoyo Humanitario, el objeto de la
controversia era si un servidor público pueda estar indefinidamente en su cargo. El artículo
25 de la ley establece el personal de salud. Sin el soporte administrativo no hubiera existido
atención a los usuarios. Debe de reconocerse que existe vulneración a las garantías de la
estabilidad establecida en la CRE. El informe dice que se necesita personal comprometido,
personal que ayude a las personas, el mismo Hospital le certificó una felicitación por su
ardua labor durante la pandemia. Transcriben el artículo 58 de la LOSEP, pero no
transcriben todo el artículo, el inciso 14 de manera expresa señala sobre la necesidad
institucional. El Hospital no ha modificado la necesidad del puesto de Luis Miguel. No
pedimos que se dé un nombramiento definitivo. Si es que se hubiese actuado como dice la
norma constitucional en este momento Luis Miguel estaría protegido, porque se hubiese
cumplido la convocatoria del concurso de méritos y oposición. No se ha pedido un
nombramiento definitivo, sino que se apliquen las disposiciones legales de mejor manera. La
sentencia 251-13-EP/20 de la Corte Constitucional indica en el párrafo 32 que, En el caso,
los jueces del tribunal de alzada durante su razonamiento jurídico han iniciado efectuando
una descripción circunstancial de los hechos, dentro de la cual han destacado la calidad
laboral que la docente separada de manera ininterrumpida venía desenvolviendo en el
Colegio Nacional Técnico Uruguay. Para posteriormente pasar a analizar cada uno de los
argumentos que la Coordinadora Zonal 4 del Ministerio de Educación había esgrimido como
justificación del acto de separación; y así pues, finalmente llegar a la conclusión de que la
separación efectuada no había estado justificada, toda vez que violaba una serie de principios
constitucionales, tales como la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y la imposibilidad
de desnaturalizar los contratos ocasionales con el objeto de soslayar la estabilidad laboral,
renovándolos de forma indefinida y por plazos superiores a los determinados en los cuerpos
legales. Señores miembros del Tribunal, es eso lo que pedimos, que se modifique la sentencia,
pero no que se afecten los derechos de un ciudadano. Le pedimos al tribunal que de manera
expresa reconozca y garantice que esta persona tiene una protección laboral y solicitamos
que se ratifiquen las medidas en cuanto a la determinación de que la relación laboral
terminada mediante el memorando que está citado dentro del expediente. No pedimos que se
irrespete el 228 y que se ordene la aplicación del artículo 25, no pedimos que se ordene por
parte de su autoridad la inclusión de manera directa con un nombramiento definitivo. Que
justifique el IESS que no hay la necesidad. Solicito que se declare la vulneración a los
derechos a la seguridad jurídica, que se declare la vulneración de derechos al debido proceso
a la garantía de la motivación y al derecho al trabajo. Que como medida de reparación se
garantice la estabilidad del accionante hasta que se convoque a concurso o se deje sin efecto
la necesidad institucional para la que él está contratado. Y el pago de remuneraciones
dejadas de percibir.”

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Del recurso de apelación:

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, numeral 3, inciso segundo de la

Constitución de la República; 24 y 168 numeral 1 ambos de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, corresponde a las cortes provinciales conocer los
recursos de apelación que se interpongan en contra de los autos y las sentencias de los jueces y
tribunales de primer nivel, en las acciones de protección, hábeas corpus, hábeas data y acción
de acceso a la información, a efecto de que el tribunal de alzada revise la misma, analice los
puntos controvertidos por los sujetos procesales y se pronuncie respecto a ellos. Cabanellas
define a este recurso del modo siguiente:

“Exposición de queja o agravio contra una resolución o medida, a fin de conseguir su

revocación o cambio // Por antonomasia en lo jurídico, y específicamente en lo
judicial, recurso que una parte, cuando se considera agraviada o perjudicada por la
resolución de un juez o tribunal, eleva a una autoridad orgánica superior; para que,
por el nuevo conocimiento de la cuestión debatida, revoque, modifique o anule la
resolución apelada” (Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual, tomo I, Editorial Heliasta, pág. 350).

Se trata entonces de un medio de impugnación, basado en la garantía procesal de la “doble

instancia”, protegido por la Constitución de la República y los convenios internacionales de
derechos humanos, que permite a los litigantes inconformes con la sentencia dictada, recurrir
ante un tribunal superior a fin de que examine la misma o analice los puntos en desacuerdo,
con el objeto de que modifique o revoque determinada resolución, según sea el caso.

El artículo 76 numeral 7 literal m) de la Constitución de la República, garantiza el derecho a

recurrir del fallo o resolución en todos los procedimientos, -bajo determinados parámetros que
la ley prevé y que también ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional- en
armonía con el artículo 25 numeral 2, literal b) de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, que reconoce el derecho de las personas a recurrir de los fallos y resoluciones.

5.2. Marco legal y conceptual sobre la acción de protección:

Esta acción se convierte en un mecanismo jurisdiccional básico para la protección de derechos

fundamentales, entendidos por tales aquellos que constan en la Constitución de la República y
tratados internacionales de derechos humanos. Tiene un carácter preferente y sumario a fin de
poder alcanzar sus objetivos, tanto cautelares como tutelares, convirtiéndose en un
instrumento jurídico válido para todos los ciudadanos que pretenden defenderse de los excesos
de la autoridad que, en ejercicio del poder, puedan atentar contra los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución de la República, permitiendo hacer cesar o reparar el daño
causado, o impedir que el mismo ocurra. Al respecto, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos en su artículo 8 establece:

“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus Derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley”; y, el artículo 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José establece: “1. Toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que disponer de recursos

adecuados dentro del Derecho interno, significa que la función de esos recursos sea idónea
para proteger la situación jurídica infringida. La Constitución de la República en su artículo 88
establece:

“La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración
de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no
judicial; contra políticas públicas, cuando suponga la privación del goce o ejercicio
de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona
particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos
impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra
en estado de subordinación, indefensión o discriminación”; y, el artículo 173 de la
misma Constitución establece que: “Los actos administrativos de cualquier autoridad
del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los
correspondientes órganos de la función judicial”;

5.3. De los derechos presuntamente vulnerados:

Alega la parte accionante vulneración a la seguridad jurídica, a la vida digna y derecho al

trabajo. En relación al derecho a la seguridad jurídica, nuestra Constitución en el Art. 82,
establece su contenido en los siguientes términos:

“El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la

existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes”, disposición de la que se evidencia con toda claridad que el derecho a la
seguridad jurídica está vinculado a la previsibilidad de las consecuencias jurídicas que
resultan de las acciones o actuaciones de particulares entre sí y con relación con las
autoridades, las mismas que deben enmarcar sus desempeños a lo previsto en la norma
vigente; por su parte el derecho al trabajo, este se encuentra establecido en el artículo 33 de la
Constitución, del cual la Corte Constitucional del Ecuador, ha señalado en sentencia No. 016-
13-SEP-CC dentro del caso No. 1000-12-EP, que:

«…El derecho al trabajo, al ser un derecho social y económico, adquiere una

categoría especial toda vez que tutela derechos de la parte considerada débil dentro
de la relación laboral, quien al verse desprovista de los medios e instrumentos de
producción puede ser objeto de vulneración de sus derechos; es en aquel sentido que
se reconoce constitucionalmente el derecho a la irrenunciabilidad e intangibilidad de
los derechos de los trabajadores, los cuales, asociados con el principio de indubio pro
operario constituyen importantes conquistas sociales que han sido reconocidas de
forma expresa en el constitucionalismo ecuatoriano…».

En cuanto al derecho a una vida digna, la Constitución de la República, en el artículo 66

numeral 2 establece:

“2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua
potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y
ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.”

5.4. Análisis del caso recurrido:

5.4.1. El artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,

señala: “Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata
de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos, la declaración de uno o varios derechos, así como la reparación integral
de los daños causados por su violación...” El juez constitucional al conocer una garantía
jurisdiccional, tiene el deber de abordar los temas relativos a violaciones a derechos
constitucionales en el caso en estudio, aun cuando estas no hayan sido invocadas o alegados
por el accionante, así lo determina el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial,
al ser juez garantista de los derechos en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

El artículo 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,

señala que la acción de protección, tiene por objeto “el amparo directo y eficaz de los
derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos
humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la
información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y
extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena...”. (El énfasis me
pertenece).

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el capítulo III

sobre la Acción de Protección, en su artículo 40 trata de los requisitos y establece que: “La
Acción de Protección se podrá presentar cuando concurran los siguientes requisitos: 1.-
Violación de un derecho Constitucional: 2.- Acción u omisión de autoridad pública o de un
particular de conformidad con el artículo siguiente (Art. 41); y, 3.- Inexistencia de otro
mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado". El
artículo 41 Ibídem señala que: La acción de protección procede contra: “1. Todo acto u
omisión de una autoridad pública no judicial que viole o haya violado los derechos, que
menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio... '’.

Debe señalarse que el artículo 42 de la citada ley de manera expresa determina que la acción
de protección no procede: “1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación
de derechos constitucionales. 2. Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo
que de tales actos se deriven daños susceptibles de reparación. 3. Cuando en la demanda
exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no
conlleven la violación de derechos. 4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en
la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz. 5. Cuando la
pretensión del accionante sea la declaración de un derecho. 6. Cuando se trate de
providencias judiciales. 7. Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y
pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral. En estos casos, de manera
sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarará inadmisible la acción y especificará la causa
por la que no procede la misma”.

Por lo anotado, la acción de protección no puede referirse a temas en los cuales se discutan
asuntos de mera legalidad, que puedan ser analizados y resueltos por los órganos de
jurisdicción regular, en los cuales no se encuentren directamente involucrados derechos
fundamentales; consiguientemente, la fundamentación de la parte accionante debe
encaminarse a la demostración de la vulneración o puesta en peligro de derechos
fundamentales, caso contrario se tornaría improcedente la acción, la cual no puede
considerarse como subsidiaria de otras a las que eventualmente se tenga derecho para acudir.
Por lo mismo se requiere la demostración argumental de la necesidad de protección de
derechos fundamentales vulnerados, lo que supone la intervención de los órganos
jurisdiccionales, así como la destrucción de la presunción de buena fe que ampara a los actos
de la administración pública.

5.4.2. En el caso que nos ocupa tenemos la petición formulada por el accionante quien refiere
que le han sido vulnerado sus derechos constitucionales relativos a la seguridad jurídica
consagrado en el artículo 82, así como el derecho al trabajo establecido en el artículo 33 de la
norma suprema y artículo 66 numeral 2 todos de la Constitución de la República, refiriendo
que ha prestado sus servicios laborales a la institución (Hospital General de Guayaquil los
Ceibos) perteneciente al sector público bajo la dependencia del Ministerio de Salud, refiriendo
que para el caso particular, el Hospital General del Norte de Guayaquil Los Ceibos fue
determinado como centinela para la atención de pacientes afectados con COVID-19,
manteniendo su compromiso ético de trabajo aún a pesar de que su esposa se encontraba
embarazada, por cuanto debía atender requerimientos de los sistemas informáticos inclusive
de áreas tan críticas como la Unidad de Cuidados Intensivos, pues la atención médica no podía
verse afectada por la paralización o inconvenientes de los sistemas informáticos, que todo el
personal de las Unidades de Salud de la RPIS que mantuvo el trabajo presencial durante el
pico de la pandemia estuvo altamente expuesto a esa amenaza y como retribución el Estado
promulgó mediante la Ley de Apoyo Humanitario un justo reconocimiento que no hace sino
materializar una de las garantías del derecho al trabajo que es la estabilidad y concluye
indicando el porqué de este tipo acciones de carácter constitucional, en las que, las decisiones
que deben tomar los jueces constitucionales no se agotan en la apariencia de legalidad de los
actos sino esencialmente en el sentido de lo que es la justicia constitucional, una justicia
basada en principios que permiten tomar decisiones a favor del ser humano, en contraposición
la legitimada pasiva en sus fundamentos en audiencia en estrados ante este Tribunal de Alzada
ha manifestado que el accionante tenía un contrato ocasional al momento de la
desvinculación, que para adquirir su estabilidad laboral tiene que pasar por un concurso de
méritos y oposición y confunde situaciones de ámbito constitucional y otras de ámbito legal.

5.4.3. Ahora bien, en razón de los argumentos expuestos, es necesario traer a colación lo que
ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia No. 1679-12-EP/20 que dice: “…60.
Establecer que la acción de protección no procede de forma absoluta cuando un acto es
impugnable en sede judicial, implicaría convertir la acción de protección en ineficaz e
ilusoria, al punto que el artículo 88 de la Constitución que regula esta garantía se tornaría
inaplicable. Por ello, en la sentencia 001-16-PJO-CC, la Corte Constitucional estableció que:
...Las juezas y jueces constitucionales que conozcan de una acción de protección, deberán
realizar un profundo análisis acerca de la real existencia de la vulneración de derechos
constitucionales en sentencia, sobre la real ocurrencia de los hechos del caso concreto. Las
juezas o jueces constitucionales únicamente, cuando no encuentren vulneración de derechos
constitucionales y lo señalen motivadamente en su sentencia, sobre la base de los parámetros
de razonabilidad, lógica y comprensibilidad, podrán determinar que la justicia ordinaria es
la vía idónea y eficaz para resolver el asunto controvertido. 61. Esta sentencia establece el
marco general para la resolución de una acción de protección e impide que se pueda negar
esta garantía limitándose a afirmar que el acto es impugnable en sede judicial…”.

5.4.4. La suscrita Jueza apartándose del voto de mayoría, plantea la siguiente interrogante,
misma que coadyuvará a determinar si la presente acción se ajusta a los presupuestos
necesarios establecidos en la ley (vulneración de derechos) que implique su aceptación, así
surge el siguiente planteamiento jurídico: ¿El Hospital General del Norte de Guayaquil los
Ceibos ha vulnerado los derechos constitucionales a la seguridad jurídica, al trabajo y
una vida digna del señor Luis Miguel Sotomayor Romero, al haberlo notificado con la
terminación de su contrato de servicios ocasionales mediante el Memorando No. IESS-
SDNGTH-2020-13285-M, pese a la existencia de la Ley de Apoyo Humanitario?

Para responder a esta interrogante, es necesario referirnos a lo contemplado en la Ley de

Apoyo Humanitario, normativa que fue publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 229
de fecha 22 de junio del 2020, con la finalidad de combatir la crisis sanitaria derivada del
Covid-19, por el que atravesó el país, estableciéndose en su capítulo tercero “Medidas para
apoyar la sostenibilidad del empleo”, apreciándose el artículo 25 que establece:
 “Estabilidad de trabajadores de la salud.- Como excepción, y por esta ocasión, los
trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante la emergencia
sanitaria del coronavirus (COVID-19) con un contrato ocasional o nombramiento
provisional en cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red
Integral Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el
concurso de méritos y oposición, se los declarará ganadores del respectivo concurso
público, y en consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato del
nombramiento definitivo”.

De la lectura de la anterior norma, se tiene que efectivamente por mandato legal, se da

protección al personal de salud que se encontraba laborando durante la emergencia sanitaria y
que contaban con un contrato ocasional o nombramiento provisional, indicándose en la
disposición transitoria novena de la mentada ley, lo siguiente:

“Los concursos públicos de méritos y oposición para otorgar los nombramientos

definitivos a los trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante
la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) en cualquier centro de atención
sanitaria de la Red Integral Pública de Salud (RIPS), se los realizará en el plazo
máximo de seis meses a partir de la entrada en vigencia de esta Ley. Los méritos
tendrán un puntaje de 50% que se asignarán con el título debidamente registrado en
la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología, e Innovación para los
perfiles que se apliquen. En el caso de los trabajadores de la salud el puntaje se
basará en los requisitos previos a su contratación. La oposición tendrá un puntaje de
50% que será asignado con la presentación notarizada del contrato ocasional o
nombramiento provisional vigente en la Red Integral Pública de Salud (RIPS). Los
nombramientos definitivos se entregarán de manera inmediata”.

El accionante alega que, mediante memorando No. IESS-SDNGTH-2020-13285-M, se le dio

por terminado el contrato ocasional que mantenía con el Hospital General del Norte de
Guayaquil Los Ceibos.

De fojas 04 y 05, consta el Memorando No. IESS-SDNGTH-2020-13285-M, firmado

electrónicamente por la Subdirectora Nacional de Gestión de Talento Humano, el día 11 de
diciembre del 2020, en el que se hace conocer al Ing. Luis Sotomayor Romero, lo siguiente:
"...Resuelvo atender lo solicitado por la Espc. María José Agusto Álvarez Gerente General del
Hospital General del Norte De Guayaquil Los Ceibos Encargada y dar por terminado el
Contrato de Servicios Ocasionales, extendido a su favor el 01 de febrero de 2019; y comunico
formalmente el cese de funciones de TECNÓLOGO INFORMATICO, RMU $1412,00
escala 12 del HOSPITAL GENERAL DEL NORTE DE GUAYAQUIL LOS CEIBOS
/GERENCIA GENERAL H. GENERAL DEL NORTE DE GUAYAQUIL LOS CEIBOS
, por lo que, laborará hasta el 11 de diciembre de 2020...”. Con estos documentos se ha
acreditado que el HGNG - Los Ceibos, decidió culminar unilateralmente la relación
laboral que mantenía con el accionante, por cuanto, el ciudadano Luis Sotomayor Romero,
se encontraba trabajando bajo la modalidad de contrato ocasional; y, el derecho positivo
facultaba a la Institución dar por terminada la relación laboral, de conformidad con lo previsto
en los Arts. 58 inciso 1 de la Ley Orgánica de Servicio Público (en adelante, LOSEP) y 145
letra f) del Reglamento de la LOSEP, por ello, la accionada actuó de conformidad con la ley
en referencia.

Con los antecedentes expuestos, según lo dispone el literal f) del artículo 146 del Reglamento
General a la LOSEP respecto a concluir el contrato de servicios ocasionales: “Por
terminación unilateral del contrato por parte de la autoridad nominadora, sin que fuere
necesario otro requisito previo” su carácter de ocasional, para cumplir determinados hechos o
suplir determinados acontecimientos o necesidades institucionales al que los contratantes
acordaron y se sometieron expresamente, contratación que únicamente requiere la
autorización de la autoridad nominadora, disponibilidad de recursos y la existencia de la
partida presupuestaria e incluso pueden ser renovados por igual plazo, según el Art. 58
ibídem. Expresa que estos contratos no generan estabilidad además de que quienes lo
suscriben, no ingresan a la carrera en calidad de servidores públicos. En la precitada norma del
artículo 58 de la LOSEP, en forma puntual y explícita manifiesta que: “...Este tipo de
contratos, por su naturaleza, de ninguna manera representará estabilidad laboral en el
mismo, ni derecho adquirido para la emisión de un nombramiento permanente, pudiendo
darse por terminado en cualquier momento, lo cual podrá constar del texto de los respectivos
contratos....En caso de necesidad institucional se podrá renovar por única vez el contrato de
servicios ocasionales hasta por doce meses adicionales salvo el caso de puestos
comprendidos en proyectos de inversión o en la escala del nivel jerárquico superior”. En la
especie esto ha acontecido, ha concluido la contratación en forma unilateral. Se debe
mencionar que las precitadas normas que se observan y aplican para cesar en funciones al
actor de esta acción de protección, se encuentran vigentes y no han sido objeto de reforma o
eliminadas del sistema jurídico, por tanto, es procedente su aplicación.

Por otro lado, es necesario remitirnos al Reglamento General de la Ley Orgánica de Apoyo
Humanitario para combatir la crisis sanitaria derivada del COVID 19, emitido el 29 de
septiembre de 2020, el cual en su artículo 10 dispone:

“Estabilidad laboral: Para la aplicación del artículo 25 de la Ley, previo al

otorgamiento de nombramientos definitivos, los subsistemas de la Red Integral
Pública de Salud, deberán definir las necesidades del contingente de talento humano
de acuerdo con la planificación territorial, criterios técnicos y racionalización del
personal requerido en los establecimientos de salud. Este análisis deberá
contextualizarse en todo el territorio nacional considerando los criterios geográficos
establecidos y consensuados entre el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud e
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Los concursos de méritos y oposición se
ejecutarán de manera paulatina por fases siempre y cuando la necesidad de
profesionales y trabajadores de la salud se respalde en la planificación del talento
humano que debe ser validada y consolidada por el Ministerio de Salud y el Instituto
 Ecuatoriano de Seguridad Social en el ámbito de sus competencias. Para este
propósito, las Entidades Operativas Desconcentradas deberán contar con la
disponibilidad presupuestaria correspondiente con cargo al ejercicio fiscal que
corresponda. Emitida a través del sistema de gestión financiera, se deberá contar con
disponibilidad presupuestaria de ingresos permanentes que garanticen la
sostenibilidad financiera de este gasto en el tiempo. Con la correspondiente
certificación presupuestaria de estos recursos, el establecimiento de salud podrá
iniciar los procedimientos para conferir los nombramientos a los profesionales y
trabajadores de la salud beneficiarios. Para el efecto se considerará a los médicos y
aquellos profesionales y trabajadores de la salud, en ambos casos, en funciones
relacionadas directamente con la atención médica a pacientes con diagnóstico de
COVID19. El Ministerio de Trabajo en coordinación con el Ministerio de Salud
Pública como Autoridad Sanitaria Nacional definirán las denominaciones y
condiciones de puestos sujetos a este artículo”.

De la anterior norma se tiene que, previo a la convocatoria del concurso, la entidad accionada
debe contar con la disponibilidad presupuestaria correspondiente, así como los respectivos
informes recabados por la unidad de Talento Humano, apreciándose que en el artículo 40 del
citado Reglamento, se establece:

“Concursos públicos de méritos y oposición: Para los concursos públicos de méritos y

oposición se considerará que: En cumplimiento a los plazos que estipula la ley se
actuará de conformidad a los grupos de profesionales, siempre que sean parte de la
planificación del contingente humano que se haya previsto en función del criterio
óptimo de personal en los establecimientos de salud. En el caso de los profesionales y
trabajadores de la salud el puntaje se basará en los requisitos establecidos previos a
su contratación y demás que señale el Ministerio de Trabajo para el efecto. El
Ministerio de Trabajo en el marco de sus atribuciones y competencias regulará y
definirá los criterios de selección para el cumplimiento de lo previsto en la Ley.
Adicionalmente, detallará otros criterios en cuanto a la creación de puestos a nivel
nacional, velando por cubrir las necesidades expuestas sin que esto implique el
sobredimensionamiento de personal sanitario en los establecimientos de salud. La Red
Pública Integral de Salud y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social definirán la
ubicación geográfica de publicación y ejecución de los concursos de méritos y
oposición para garantizar la cobertura de la brecha de profesionales de la salud”.

De lo que deviene la promulgación del Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-232 emitido por
el Ministerio de Trabajo en fecha 20 de noviembre del 2020, el mismo contempla la Norma
Técnica para la Aplicación de los Concursos de Mérito y Oposición dispuestos en el artículo
25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para combatir la crisis sanitaria derivada del
Covid 19.

5.4.5. De las alegaciones y pruebas aportadas, se observa que el hoy accionante ha sido cesado
de sus funciones, por terminación del contrato ocasional.

5.4.6. Ahora bien, conforme se detalló en anteriores líneas, el artículo 10 del Reglamento de la
Ley Orgánica de Apoyo Humanitario establece ciertos requisitos que deben cumplirse para
viabilizar la estabilidad especial dispuesta en el artículo 25 de la Ley de Apoyo Humanitario,
entre ellos que los subsistemas de la Red Integral Pública de Salud deberán definir las
necesidades del contingente de Talento Humano de acuerdo de la planificación de talento
humano que debe ser validada y consolidada por el Ministerio de Salud y el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social; además se deberá contar con la partida presupuestaria con
cargo al ejercicio fiscal correspondiente que garanticen la sostenibilidad financiera del gasto
en el tiempo; y establece el reglamento con claridad que con esta certificación presupuestaria
el establecimiento de salud podrá iniciar el procedimiento para conferir los nombramientos a
los profesionales y trabajadores de salud. Es decir, que el concurso de méritos y oposición no
podría darse sin la existencia previa de una certificación presupuestaria que lo viabilice, pues
actuar sin ella, no solo que contravendría lo dispuesto en el artículo 115 del Código Orgánico
de Planificación y Finanzas Públicas, cayendo en la ilegalidad, sino que además constituiría
un acto irresponsable que podría afectar el presupuesto general del Estado y con ello los
derechos constitucionales de todos los ciudadanos del Ecuador.

5.4.7. La suscrita Juzgadora considera que no se evidencia la vulneración de derechos

constitucionales, por el contrario observa que la acción de protección propuesta por el
accionante tiene como objeto directo que se disponga a la entidad accionada el cumplimiento
de lo determinado en el artículo 25 y transitoria novena de la Ley Orgánica de Apoyo
Humanitario, es decir la declaratoria de un derecho, además que no existe constancia
probatoria que haya sido llamada a concurso de mérito y oposición, por lo que, debe
observarse lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia 18-21-CN/21, que declaró la
inconstitucionalidad del artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para combatir
la crisis sanitaria derivada del COVID-19.

5.4.8. Del análisis crítico de las actas procesales, no se ha verificado vulneración de derechos
constitucionales, por lo que, las argumentaciones jurídicas realizadas por esta Juzgadora son
de orden estrictamente constitucional, absteniéndose de incursionar en aspectos de orden
legal, y nos conduce a reflexionar, que la presente acción de protección no reúne las
condiciones de procedencia conforme lo determina: a) El Art. 40 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que determina que, entre los requisitos
para presentar la acción de protección es necesario “1. Violación de un derecho constitucional.
2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo
siguiente; y 3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para
proteger el derecho violado”; y, b) En concordancia, el Art. 42 numerales 1, 4, 5 ibídem,
expresa que, la acción de protección de derechos no procede: “1. Cuando de los hechos no se
desprenda que existe una violación de derechos constitucionales. (…) 4. Cuando el acto
administrativo puede ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no
fuere adecuada ni eficaz. 5. Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un
derecho”.

5.4.9. En definitiva, a la acción de protección no le compete el control de legalidad. Para tal

efecto el ordenamiento jurídico ordinario prevé las acciones pertinentes ante la autoridad
competente; por lo tanto, para preservar el debido proceso y la seguridad jurídica, a los jueces
es mandatorio conducir el proceso en el marco de la competencia, para que el proceso judicial
sea constitucionalmente válido. La estructura del ordenamiento jurídico vigente ha distribuido
de manera legible las distintas instancias correspondientes donde se puede acudir a realizar las
reclamaciones oportunas, para hacer efectivo su derecho a la tutela judicial efectiva. En razón
de lo anterior, la suscrita Juzgadora, determina que la entidad accionada no ha vulnerado los
derechos constitucionales del accionante.

Adicionalmente, consta en la sentencia No. 18-21-CN/21 y acumulado de fecha 29 de

septiembre del 2021, de la Corte Constitucional del Ecuador, en su parte resolutiva dispone:
“… 1. Declarar la inconstitucionalidad del artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo
Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19 y de la Disposición
Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis
Sanitaria Derivada del COVID-19. 2. Declarar, por conexidad, la inconstitucionalidad del
artículo 10 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para
Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID 19, la Norma técnica para la aplicación de
los concursos de mérito y oposición dispuestos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo
Humanitario, y el Reglamento para la Aplicación del Artículo 25 de la Ley Orgánica de
Apoyo Humanitario y Artículo 10 de su Reglamento General. 3. Señalar que lo dispuesto en
esta sentencia surtirá efectos a futuro, a partir de la publicación de este fallo en el Registro
Oficial54 y no tendrá efecto alguno respecto a concursos de méritos y oposición efectuados
bajo el régimen excepcional establecido en dicha norma, tanto de aquellos terminados como
aquellos que se encuentran en curso en cualquier etapa a partir de su convocatoria. Así
también de aquellos nombramientos ya obtenidos como producto de la interposición de
acciones de protección. Esto debido a que dichas normas hasta ese momento se presumían
como constitucionales, y por cuanto generaron legítimas expectativas para quienes se
encuentran participando en concursos legalmente convocados y en curso…”.

5.4.10. Respecto a las alegaciones realizadas por la Dirección Provincial Guayas del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social - IESS, solicitando la nulidad del proceso, por cuanto no
fueron notificados con la demanda de acción de protección, que no se tomó en cuenta un
escrito presentado el 18 de mayo del 2021 y, porque la audiencia se realizó sin su defensa
técnica. Al respecto esta juzgadora comparte lo expuesto en el voto de mayoría en cuanto a la
nulidad solicitada por el legitimado pasivo, observando de la revisión del expediente
electrónico, que el 12 de abril del 2021, los legitimados pasivos fueron notificados mediante
sus correos electrónicos institucionales y se colige que tuvieron pleno conocimiento de la
presente acción de protección; y en la instalación de la audiencia compareció el Abg. Mauricio
Salazar Cantos en representación de los accionados, además el Art. 14 de la LOGJCC señala
que la ausencia de la parte accionada no impide que la audiencia pueda realizarse; y, del
escrito que manifiesta fue presentado el 18 de mayo del 2021, de la revisión del sistema
electrónico SATJE, se aprecia que no hay escritos presentados en esa fecha. Por consiguiente,
no procede la solicitud de nulidad.

VI DECISIÓN:

Por lo expuesto, la suscrita Juzgadora de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar,

Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, actuando como
Tribunal Constitucional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LEYES DE LA REPÚBLICA, en voto de minoría RESUELVE:

6.1. Aceptar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada Abg. Ricardo Ron
Vélez, en su calidad de Director Provincial de la DIRECCIÓN PROVINCIAL GUAYAS
DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL – IESS.

6.2. Revocar la sentencia dictada por el Tribunal de Garantías Penales con sede en el cantón
Guayaquil, provincia de Guayas, al verificarse que la entidad accionada no ha incurrido en la
vulneración de derechos constitucionales.

6.3. Una vez ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el proceso al Tribunal de origen para los
fines de ley pertinentes, debiendo remitirse previamente copia de la misma a la Corte
Constitucional del Ecuador, en estricta observancia de lo determinado en el numeral 5 del Art.
86 de la Constitución de la República. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.-

LINO TUMBACO RAMOS ALBERTO

JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE PENAL(PONENTE)

CRUZ AMORES BEATRIZ IRENE

 JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE PENAL

VICTOR GREGORIO VACCA GONZALEZ

JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE PENAL

Firmado por Firmado por Firmado por

BEATRIZ IRENE
RAMOS ALBERTO VICTOR BEATRIZ IRENE
CRUZTUMBACO
LINO AMORES GREGORIO CRUZ AMORES
C=EC VACCA GONZALEZ C=EC
L=GUAYAQUIL C=EC L=GUAYAQUIL
CI L=GUAYAQUIL CI
0918216375
0908397284 CI 0918216375
0904845336
 193290435-DFE
En Guayaquil, jueves veinte y nueve de diciembre del dos mil veinte y dos, a partir de las
dieciséis horas y cincuenta y tres minutos, mediante boletas judiciales notifiqué la
SENTENCIA y el VOTO SALVADO que antecede a: ABG. MIRELLI ICAZA MACKLIFF,
DELEGADA PROVINCIAL DEL GUAYAS DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO en el
correo electrónico [Link]@[Link], [Link]@[Link]. ABG. RICARDO
RON VELEZ, P.L.D.Q.R. DE LA DIRECCION PROVINCIAL GUAYAS DEL INSTITUTO
ECUATORIANO DE SE en el correo electrónico cristiancobo10@[Link],
patjuddpg@[Link]. CARLOS LUIS TAMAYO DELGADO - DIRECTOR GENERAL
DEL IESS en el correo electrónico [Link]@[Link], cristiancobo10@[Link],
patjuddpg@[Link], [Link]@[Link], [Link]@[Link]. DELEGADO DE
LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO REGIONAL-1 en el correo electrónico
notificacionesDR1@[Link]. DRA. HOLANDA ZAPATA JAGUACO -
SUBDIRECTORA NACIONAL DE GESTION DE TALENTO HUMANO en el correo
electrónico [Link]@[Link]. MARUA JOSE AGUSTO ALVAREZ - GERENTE
GENERAL DEL HOSPITAL GENERAL DEL NOTE DE GUAYQUIL LOS CEIBOS ENC
en el correo electrónico [Link]@[Link], [Link]@[Link],
[Link]@[Link], [Link]@[Link], [Link]@[Link],
[Link]@[Link], [Link]@[Link], [Link]@[Link],
[Link]@[Link], [Link]@[Link]. PROCURADURIA GENERAL
DEL ESTADO en el correo electrónico eminuche@[Link],
notificacionesDR1@[Link]. SOTOMAYOR ROMERO LUIS MIGUEL en el correo
electrónico [Link]@[Link], [Link]@[Link]. SOTOMAYOR
ROMERO LUIS MIGUEL en el casillero electrónico No.0926538463 correo electrónico
[Link]@[Link]. del Dr./Ab. ROSSY CRISTY BARROS CHOEZ; Certifico:

CARRION CEVALLOS SYLVANIA VANESSA

SECRETARIO

Firmado por
SYLVANIA
VANESSA
CARRION
CEVALLOS
C=EC
L=GUAYAQUIL
CI
0916710452