Clase 1

08/08/2023

¿Por qué partir por el control?

Lenin decía “confianza es buena, control es mejor”. Cuando se habla de casos de
irregularidad del Estado, son casos donde se ha facilitado posiblemente la irregularidad por
falta de fiscalización o por ignorancia. Los y las jefas están para dirigir, y dentro de esa
función de dirección está la función de fiscalizar. El problema de los jefes y jefas es que
tienen poco tiempo. Sin embargo, para las autoridades la fiscalización es prioritaria
(además de ser amigo o amiga del director de presupuesto).

A propósito del control o como consecuencia de esta actividad, se provoca un resultado,

que puede ir desde un simple juicio personal (se hace adecuadamente, legalmente, etc) o,
cuando se trata de actividad institucionalizada que es controlada y fiscalizada, ese juicio se
vacía en un acto que lo representa, o en una consecuencia jurídica (ejemplo de la toma de
razón, donde se revisa si está o no conforme a derecho, la representación es el resultado del
ejercicio del control den a actividad de la toma de razón).

Los funcionarios públicos deben rendir cuentas mensualmente, a partir del momento que
rinden cuentas, la contraloría tiene un año para repararla, que es el juicio negativo en el
examen de la cuenta. También puede tratarse de un veto: el superior veta la decisión que se
tomó. Puede ser también una anulación o invalidación o revocación.

Del ejercicio del control también puede terminarse comprometiendo responsabilidades,

respecto de la autoridad que ha actuado, que puede ser constitucional, civil (falta dinero en
el examen de cuentas), administrativa, penal. Además puede provocar la responsabilidad de
la organización frente a terceros que a consecuencia de la acción ve lesionado sus derechos.
Rige el principio de cúmulo de las sanciones o independencia de las sanciones, los valores
jurídicos son distintos en cada una de las responsabilidades.

Entonces:

Resultado del Control: juicio positivo o negativo que merece ser sancionado o
compromete una responsabilidad. Se traduce en:

1. Representación
2. Reparo
3. Veto
4. Anulación, invalidación, revocación
5. Responsabilidad: política, administrativa, civil, penal

La fiscalización siempre llega a un punto de termino, que no siempre es una consecuencia

gravosa.

Una buena administración:

 No lesiona los dd. ff de las personas
 Se apega al derecho, es receptiva
1
  Es abierta e inclusiva
 Consciente de la realidad de los grupos sociales
 Ágil
 Las actuaciones estén en tiempo y forma, pues que no se tenga que acudir al silencio
negativo y;
 Que anteponga el interés general al particular

La administración del Estado es dirigida por hombres y mujeres.

El control existe, porque si no hay control no existirá una buena administración y el control
que se aplica al sector público es un:
 Tiene un control interno administrativo
 Es un organismo autónomo
 Político-Parlamentario: fiscalizar actos de gobierno, trasparencia, ley de
presupuestos
 Hay un control ciudadano, es decir, el acceso a la información pública, participación
ciudadana en la gestión pública (Titulo IV). No hay que tomarlo como de menor
jerarquía. Este muchas veces es la chispa que puede dar lugar al control
jurisdiccional.
 Control jurisdiccional
o General
o Constitucional
o Electoral

Tipos de control

2
¿Qué es controlar?
Dictamen 2018 de la CGR. La ley ha dicho que ciertas instituciones son fiscalizadoras,
pero, si uno lee las LOC de los ministerios y las LOC de los SP, hay una línea o idea que se
repite, y es que en algún lugar la ley dice que les corresponde fiscalizar o velar, todos deben
fiscalizar. La facultad de fiscalizar comprende también (amplitud de la fiscalización):

“(...) la facultad de fiscalizar comprende también la de (1) aplicar la normativa que rija a
tales instituciones, (2) examinar sin restricción alguna todos sus negocios, bienes, libros,
cuentas, archivos, documentos y correspondencia; (3) requerir de su personal todos los
antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para cumplir su función fiscalizadora;
(4) impartirles instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corregir las deficiencias que
observare y, en general, las que estime necesarias en resguardo de los depositantes u otros
acreedores y del interés público.”

Ejemplos de instituciones fiscalizadoras

 DT
 TC
 Superintendencias

Las leyes orgánicas del ministerio y de los SP hay una idea que se repite que consta en que
en algún lugar la ley expone que le corresponde fiscalizar, por lo que todos deben hacerlo,
aunque no todos tengan el nombre de institución fiscalizadora.

Una de las medidas más eficiente que tiene la administración para incentivar a la sociedad
que se comporte bien, es la sanción administrativa y la multa es la más aplicable.

Proceso del control – fiscalización

Actividad Criterio de Informe de

Fiscalizador Fiscalizado
fiscalizadora control control

La actividad de fiscalización tiene una baja densidad legislativa, hay ciertos instrumentos
que da la ley. La manera en cómo se lleva a cabo la fiscalización depende del fiscalizador.
Puede haber una fiscalización abierta. La fiscalización no se realiza únicamente para que un
privado realice alguna actividad, ya que para que pueda realizar la actividad se fiscaliza,
pero luego se sigue controlando. Mientras que ciertos órganos realizan controles previos,
otros realizan controles ex-post.
1. Hay un órgano que fiscaliza o controla.

3
2. Hay un sujeto fiscalizado: pueden ser también sujetos públicos los receptores de la
fiscalización. Por ejemplo, el Banco Estado.
3. Hay un criterio de control, que es el parámetro para chequear que la actividad que se está
realizando es buena o mala, legal o ilegal, oportuna o inoportuna, etc. La regla general es
que el parámetro de control es el derecho. Pero nada impide que el parámetro de control sea
uno subjetivo, que sea el mérito, la conveniencia, la oportunidad, etc. puede ser subjetivo u
objetivo.
4. Debe haber un informe de control, un reporte en términos generales. Tratándose de la
toma de razón, la representación es un juicio que es negativo respecto de lo que decidió la
administración del Estado y es impeditivo para que no pueda provocar efectos jurídicos.

5. Finalmente tiene que haber un reporte.

Elementos del control

1. Subjetivos:
- Contralor/fiscalizador
- Controlado

2. Objetivos:

- Una actuación (acción, omisión, decisión)

- Un proceso
- Un contrato
- Un acuerdo

El control no es sólo sobre una actividad, sino que puede ser sobre un acto, sobre la
forma de las reglas que disponen como actuar, si las reglas que se siguen para provocar
un resultado son o no eficientes.

Presentación final del control

- Acta de inspección: Cuando es positiva es fantástica, pero cuando se difiere de
cómo se actuó o se decidido, el acta puede dar origen a un proc3dimiento
sancionatorio, pues se ha advertido un hallazgo. Este levantamiento puede provocar
consecuencias o efectos para sus clientes
- Dictámenes: El caso clásico es sobre la CGR.
- Sentencia: El sistema reacciona otorgándole la acción a quién se ve lesionado para
que inicie un procedimiento jurisdiccional.
- Informes de auditoría

Clase 2
10/08/2023

4
El control cuando se trata del gobierno o de la administración del Estado se puede
visualizar desde:
 El control parlamentario sobre los actos del gobierno (art. 52 No1 CPR) → Político

 Control administrativo jerárquico por jefes de servicio (arts. 11 y 12 LOCBGAE y

64 LEA) → Técnico

 Control administrativo externo por CGR (art. 98-99 CPR) → Técnico

Instituciones fiscalizadoras
Como nosotros somos sujetos controlados, cuando la administración nos controla, la regla
general es que lo hace a través de las instituciones fiscalizadoras, que son habitualmente
conocidas como superintendencias. Se distinguen por área:

 Área económica y financiera (CMF, SII, Servicio Nacional de Aduanas, Dirección

del Trabajo, etc.)

 Área social (SMA, Sernac)

 Área de servicios públicos (Superintendencia de Servicios Sanitarios, de Educación,

etc.)

Control de las entidades del sector público

Control parlamentario

Art. 52 CPR.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados:

1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede:

a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados

presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá
dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de
treinta días.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los
miembros presentes de la Cámara, podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno.
El Presidente de la República contestará fundadamente por intermedio del Ministro de
Estado que corresponda, dentro del mismo plazo señalado en el párrafo anterior.

En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la

responsabilidad política de los Ministros de Estado;

b) Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados en

ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de
su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado para este efecto más de tres

5
veces dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los
diputados en ejercicio.

La asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas
que motiven su citación, y

c) Crear comisiones especiales investigadoras a petición de a lo menos dos quintos de los

diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados
actos del Gobierno.

La constitución le da la facultad a la cámara de diputados de controlar los actos de

gobierno. No hay que confundir los actos de gobiernos y los actos del gobierno, porque lo
que se opone a actos de gobierno, son los actos administrativos. Entonces, si uno dice actos
de gobierno da la idea de que no se controlan los actos administrativos, en cambio, los actos
del gobiernos (el que ocupa la CPR) son actos independientes y políticos de actos
administrativos.

 Consecuencia: Existe control parlamentario, debido a que es consecuencia del

funcionamiento de sistemas democracraticos de gobierno.

 Objetivo de este control: hacer público el ejercicio de la política; fiscalizar

actividad administrativa, por la implementación de políticas públicas. No es un
control que tiene por objeto provocar alguna consecuencia jurídica.

 Función: El control que lleva a cabo la cámara de diputado consiste en obtener o

recabar información para ser difundida.

Características de este control político

1. Institucionalizado: se encuentra establecido y regulado en la CPR y la ley. A partir

de ello se realiza a través de los instrumentos que específicamente se disponen.

2. Subjetivo: Su estándar de control no es una regla prestablecida o fija (el criterio de

control no es técnico ni objetivo). Todo depende de las tendencias políticas o
parámetros que se utilizan para contrastar la información que se están investigando
respecto de una cierta autoridad.

3. Voluntario: Puede o no puede fiscalizar. Depende de la acción de los

parlamentarios.
4. Ejercido por un órgano político: Cámara de diputados. El control parlamentario
para que sea eficaz, es un control que debe permitir a una minoría poder
desplegarlo, la misma corriente política del gobierno no ejerce, si la oposición
comienza a fiscalizar. Debido a que se pretende

6
 5. Limitado: Sus efectos son propios de un sistema democrático, es decir, generar un
efecto en el electorado que esté dispuesto a votar en la siguiente elección por quien
actualmente solo es una minoría.

Instrumentos
Es un control que se realiza a través de los instrumentos que específicamente se disponen:

1. Adopción de acuerdos o sugerir observaciones, que el Presidente debe responder por

medio del Ministro que corresponda, dentro de 30 días (art. 52 N1, letra a)

2. Solicitud al Gobierno de determinados antecedentes, lo que el Presidente debe responder

fundadamente en el mismo plazo, a través del Ministro que corresponda (art. 52 N1, letra
a), inc. 2° CPR y arts. 9 y 10 LOCCN) (No a antecedentes vagos, Antecedentes pueden ser
del gobierno o de terceras personas)

3. Citar a un Ministro a fin de formularle preguntas en relación al ejercicio de su cargo (art.

52 N1, letra b)

4. Crear comisiones especiales investigadoras, con el objeto de reunir información relativa

a determinados actos del Gobierno (art. 52 No 1, letra c)

Requisitos:

1. Titularidad:
 No el senado
 No los parlamentarios individualmente considerado

2. Objetos de fiscalización

El control parlamentario tiene dos particularidades:

1. Formalidades y quórum

 Adopción de acuerdos, sugerencias de observaciones (mayoría diputados presentes)

 Solicitud de antecedentes (1/3 diputados presentes)

 Citación de Ministros (1/3 diputados en ejercicio)

 Comisiones investigadoras (2/5 diputados en ejercicio)

Los quorum necesarios para ejercer los instrumentos de fiscalización, son menores porque
se busca que la minoría fiscalice.

2. Efectos
7
  No afecta responsabilidad política de los ministros. El parlamento no puede
exigir la renuncia de un ministro

Control administrativo interno

También es denominado autocontrol.

Art. 11 LOCBGAE: Las autoridades y jefaturas,

dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un
control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del
personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y
objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

En la dimensión política, la CDD controla los actos de gobierno. En este nivel, se encuentra
la responsabilidad del jefe o jefa (los distintos) del deber dentro del ámbito de su
competencia y en los niveles de su competencia, un control permanente del funcionamiento
de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia (art. 11 LOCBGAE).
Aquí está el problema de la directora de presupuesto, ya que no controlo los convenios del
SERVIU, expost la oposición critica esta posición, pese a que agiliza la actividad del
estado.

Por ejemplo, Natalia que es jefa no puede decir lunes, miércoles y viernes voy a controlar,
pero martes y jueves no.

Es un control que no solo abarca lo jurídico, sino que la eficiencia y eficacia de los fines
establecidos.

Art. 12 LOCBGAE: Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o

dictar normas, deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquéllos y la
aplicación de éstas dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones
propias del personal de su dependencia.

El Estatuto administrativo también hace referencia a control administrativo.

Art. 64 LEA: Serán obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas las siguientes:

a) Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la

actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la
eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones;

b) Velar permanentemente por el cumplimiento de los planes y de la aplicación de las

normas dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del
personal de su dependencia, y → Ser jefe es complejo.

8
c) Desempeñar sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones claras y
objetivas de general aplicación, velando permanentemente para que las condiciones de
trabajo permitan una actuación eficiente de los funcionarios.

Control administrativo externo

No es político, sino que administrativo, pero no lo tienen a su cargo los jefes, sino que lo
tiene un organismo que se denomina CGR, el cual controla que el resto de la administración
del Estado actúe conforme a derecho. Entonces, es administrativo porque lo hace la CGR, y
es externo porque no lo hace la propia administración.

Si el jefe debe controlar la legalidad, oportunidad, eficiencia y eficacia, el contralor general

sólo puede controlar la legalidad. Esto porque la oportunidad, eficiencia y eficacia son
cuestiones que competen al gobierno, y el control final lo hace el cuerpo electoral cuando
es convocado a elecciones. Si controlara otras cuestiones diferentes a la legalidad,
equipararía al contralor con el presidente.

La contraloría no puede, es el cuerpo electoral hacer esta evaluación,

Art. 98 inc.1: Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la

República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará
el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás
organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las
personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general
de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica
constitucional respectiva.

Art. 99 CPR: En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General

tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse
por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá
darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista
con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos
decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos
que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los
antecedentes a la misma Cámara.
Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los
decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan
la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.
Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto
promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto
aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de
la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la
representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.
En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría
General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional.
9
Contraloría general de la república

Funciones del control de la CGR

Diferencia entre las funciones específicas de la república y funciones genéricas.

Funciones específicas (art. 98-99 CPR, 10, Funciones genéricas (arts. 98 CPR, 6
10 A y 10 B LOCCGR, Resoluciones 6, 7 y LOCCGR)
9, todas de 2019 de Contraloría General de la
República)
Rango constitucional Rango legal
1. Legalidad de los actos de la “... demás funciones que le encomiende la
Administración ley orgánica constitucional respectiva.”

2. Fiscalización del ingreso y la inversión de 1. Interpretar las leyes administrativas.

los fondos del Estado, de las municipalidades
y de los demás organismos y servicios que 2. Fiscalizar el cumplimiento del Estatuto
determinen las leyes. Administrativo.

3. Examen y juzgamiento de las cuentas 3. Editar leyes, reglamentos y decretos y el

Boletín de Jurisprudencia.
4. Llevar la contabilidad general de la
Nación 4. Registrar ciertos datos públicos

5. Refrendar decretos y resoluciones de

gastos variables

6. Calificar y aprobar las cauciones que

deben rendir los funcionarios públicos

Interpretar las leyes administrativas da como resultado la función dictaminante.

10
Los sujetos sometidos a control CGR (Art. 16)

1. Servicios, instituciones fiscales, semifiscales, organismos autónomos, empresas Estado y

servicios públicos creados por ley (art. 16 L. 10.336)

2. Adicionalmente se someten empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que

el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones tengan aportes de capital mayoritario o
en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los
efectos de cautelar
(a) cumplimiento de los fines de esas entidades
(b) regularidad de sus operaciones
(c) hacer efectiva responsabilidad de directivos o empleados
(d) obtener información o antecedentes para Balance Nacional

Entonces, usa todo el instrumental de controles de la CGR para controlar la administración

del Estado, y también lo puede controlar parte del sector privado, pero no lo puede hacer
con todo el instrumental de control. por ejemplo, no puedo tomar razón de un acto jurídico
privado.

Además, ese control tiene un ámbito especifico, que es esta idea de (a) (b) (c) (d).

Exclusiones al control CGR

- Subjetivas:

o Municipalidades, solo respecto de “toma de razón” (pero toma razón de

reglamento municipal sobre plantas de personas, arts. 53 y 49 bis LOCM)

o Banco Central

o Ministerio Público

o Empresas publicas

- Material:

o La contraloría no puede insminuirse en asuntos que por su naturaleza sean

litigiosos o estén sometidos al conocimiento de tribunales (art. 6.3 LOCCGR):
Por ejemplo, en el caso de los indultos de Boric. Se dieron dos escenarios (1) TC
y (2) CGR. El que actuó aquí fue el TC, y luego la CGR dijo que como ya se
pronunció el TC, ya no se podía pronunciar.

o Exclusiones dispuestas en por Contralor (art. 10.5 LOCCGR):El contralor tiene

la facultad – al borde de la inconstitucionalidad – de eximir de la toma de razón

11
 cierto tipo de casos o materias. La materia de que este eximida cierta materia de
la toma de razón no significa que no pueda controlar, pues lo puede hacer con
otros instrumentos, por ejemplo, el registro, la auditoría, de información, etc.,

Caso particular de empresas del Estado

Las empresas públicas creadas por ley tienen un tratamiento especial, pues como compiten
con empresas privadas, mientras más se aplique derecho público a ellas, supone una
desventaja cuando compiten. Por lo que se planteó en algún momento la discusión sobre si
que las empresas públicas creadas por ley cuyas reglas orgánicas ¿Se establecían y
quedaban sujetas a la Superintendencia de Banco e instituciones financieras (Hoy: la
comisión para el mercado)? Los tribunales de justicia expusieron que, respecto de ellas, la
CGR ejerce este control limitado en sus funciones, es decir, solo ejerce a) cumplimiento de
los fines de esas entidades, (b) regularidad de sus operaciones, (c) hacer efectiva
responsabilidad de directivos o empleados y (d) obtener información o antecedentes para
Balance Nacional. Por lo que las empresas públicas creadas por ley están sujetas a un
estatuto de control por parte de la CGR bastante más suave.

• Art . 19 No 21 CPR: normas del “derecho común”

• Ley 19.132 (1992): estableció a TVN como “persona jurídica de derecho público”,
“empresa autónoma del Estado” (art. 1°), siendo aplicable las normas de la precitada ley “y,
en lo no contemplado por ella, por las normas que rigen las sociedades anónimas abiertas”
(art. 35) ante la Superintendencia de Valores y Seguros (...)” (art. 33), quedando afecta al
control de la CGR en “los mismos casos, oportunidades, materias y forma en que lo estaría
una sociedad anónima privada abierta”. (art. 34)

• Ley 19170 (1992) aplica similar criterio a la EFE (art. 38 y 40)

Caso de particulares sometidos al control de la CGR:

Art. 25, L. 10.336:

 La correcta inversión de los fondos fiscales que cualquiera persona o instituciones
de carácter privado perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte
del Estado para una finalidad específica y determinada

Objeto de la fiscalización:
 Establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad

Ley 19.862 (2003):

 Registro de personas jurídicas receptoras fondos públicos, donde se incluye,
además, el “resultado de los controles efectuados por la Contraloría” (art. 4o)

Control de legalidad de CGR (Art. 99 CGR)

Concepto:

12
 Análisis que hace la CGR de un acto administrativo para verificar su conformidad
con el derecho objetivo
Medio:
 “toma de razón”

Características:
 Control objetivo: control según estándares jurídicos abstractos
 Se realiza sobre “actos administrativos”
 Control preventivo e impeditivo
 Procedimiento de regulación constitucional y de LOC

Examen y juzgamiento de cuentas

Objeto del examen de las cuentas (art. 95 y ss. LOCCGR): La cuenta puede ser
reparada, y se inicia el juicio de cuentas, que busca la reparación del daño económico
provocado al Estado. Nos salimos del control externo administrativo, porque cuando se
pasa al juicio de cuentas, el control se transforma en jurisdiccional, con la particularidad de
que los tribunales están dentro de la propia CGR. El subcontralor o subcontralora hace de
primera instancia, el contralor hace de segunda instancia junto a dos abogados nombrados
por el presidente. Esto lo puede realizar porque es una función que se le dio
constitucionalmente.

- Fiscalizar percepción de rentas del fisco y demás entidades públicas

- Inversión de fondos de esas corporaciones
- Si se ha cumplido las normas que rigen su ingreso y su aplicación a gastos
- Comprobar veracidad y fidelidad de cuentas, autenticidad de documentación respectiva y
exactitud de operaciones aritméticas y de contabilidad

Objeto del juzgamiento de las cuentas:

- Enjuiciar la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejo
de los caudales o efectos públicos, sea para absolverlo o condenarlo al resarcimiento de los
perjuicios irrogados al patrimonio público

Gastos reservados
Son dineros que se consultan año a año en la ley de presupuestos para ser utilizados en el
cumplimiento de las funciones de esos órganos administrativos, pero cuya rendición de
cuentas es súper especial, porque los jefes de esos servicios le rinden cuenta al contralor
general a través de una declaración. Son dineros muy difíciles de saber si han sido o no bien
usados. Para el profesor son dineros incontrolables, pero son necesarios de tener, porque
dejando de lado la desviación, es necesario que haya recursos que sean utilizados con
libertad.

DCGR 55.805-2008

CGR ... Informa a la Cámara de Diputados que de los gastos reservados se rinde cuenta
anual en forma genérica y secreta directamente a través del Contralor General,

13
considerando una desagregación por rubros que ilustre a éste sobre el contenido
fundamental de dichos gastos.
En ningún caso dicha desagregación permite revisar los egresos realizados, por lo que bajo
este sistema de rendición, Contraloría no verifica con precisión el destino o finalidad real
de los desembolsos que se realicen con cargo a dichos fondos, no pudiendo, por tanto,
pronunciarse sobre la legalidad de los gastos, atendida la posibilidad de acreditación de los
mismos a través de una declaración jurada, como expresamente lo señala la ley y por el
carácter de genérica de la rendición anual que no requiere de documentación de respaldo de
ellos.

Clase 3
17/08/2023

Control de gestión (presupuestario)

A los organismos administrativos se les determina fines determinados, luego, las

autoridades realizan ciertos planes o programas y se asignan recursos para el cumplimiento
de sus programas. Por lo que el control de gestión está enfocado en aquello. Respecto del
control de la gestión dice relación con cuál es el nivel de eficiencia y eficacia que alcanza la
administración, es decir, cuánto cuesta producir el bien o servicio de que se trate, y con una
cantidad determinada de recursos, cuántas unidades posibles de prestación puede otorgar.

Este tipo de control se conoce como la disciplina fiscal del dinero público, la importancia
de este tipo de control por razones obvias es que está vinculado a la Ley de presupuestos,
pero es importante hacer este tipo de control porque mirando desde la dimensión del
receptor, posiblemente el nivel de satisfacción que se va a tener respecto de necesidades
colectivas, es decir, subyace la cuestión de que en esto está involucrado los derechos
fundamentales de las personas.

Un turista alemán plantea que los listados de los [Link] que están en la CPR, Por lo que uno
debe preocuparse de que suscitan hasta noche, es decir, simplemente no valen nada, porque
la libertad no tiene significado para él.

Por ello, los problemas que involucran el uso de dineros públicos tienen importancia porque
ese dinero que es mal usado, en el fondo está impidiendo que alguien alcance un nivel de
subsistencia mínimo.

El control de gestión lo lleva a cabo la CGR desde la dimensión de legalidad del gasto
público está reservado para ser ejercido por la propia administración, por lo que los jefes
tienen que hacer funcionar el servicio de una manera que se respeten estos parámetros.

 Órganos administrativos tienen a un mismo tiempo

o Una competencia formal asignada por ley (art. 7 CPR),
o Una asignación presupuestaria asignada por ley (arts. 67 CPR y 100
LOAFE)

14
  La Administración está sometida a 2 restricciones (definidas por el
Parlamento):
o Competencia: ¿Qué ámbito de actividad debe cumplir el órgano
administrativo?
o Presupuesto: ¿Con qué recursos se debe actuar?

 Pilares:
o Art. 19 No 20 (ingresos)
o Art. 64 inc. 4 N°2 (iniciativa)
o Art. 67 (aprobación parlamentaria)
o Art. 32 No 20 (legalidad gasto)
o Art. 100 (legalidad actos que impliquen recursos)

 Objetivos del control presupuestario

o Disciplina fiscal (legalidad)
o Eficiencia asignación de recursos (gestión)
o Efectividad programas y planes (gestión)
o Eficiencia operacional en entrega de servicios públicos (desempeño) ¿qué se
ha alcanzado? ¿Cuán eficientemente se ejecutan las actividades del servicio?
¿Cuán satisfechas están las necesidades y expectativas de los destinatarios
de los servicios?
 Importancia del Presupuesto y del control de gestión: vinculado con la ley de
presupuesto, pero la médula de la cuestión, el porqué es importante es hacer este
tipo de control es que mirado desde el punto de vista del receptor, la gestión va a
depender posiblemente en el nivel de satisfacción que se va a tener respecto de
necesidades colectivas, ya que están involucrados los DDFF de las personas. Román
Heizog señala que los listados de los DDFF están en la CPR no valen nada si la
persona tiene que subsistir, porque estos no tienen sentido para él. Por eso es que los
problemas que involucran el uso de dineros públicos tiene importancia, ya que ese
dinero mal usado impide que alguien pueda alcanzar un nivel de subsistencia
mínimo.

1. Recursos presupuestarios permiten actuar a Administración del Estado

2. Administración del Estado presta servicios públicos para la satisfacción
de necesidades de las personas
3. Calidad y cantidad de los servicios públicos condiciona, en alguna
medida,
 tipo de derechos de las personas que serán priorizados por el Estado
(salud, educación, igualdad de oportunidades, etc.)
 intensidad de la satisfacción que presta el ejercicio del derecho de
que es titular la persona

Control por CGR y Control de los tribunales

15
  No es un órgano jurisdiccional, sino un órgano administrativo, y los controles
que lleva adelantes son ex – ante y ex – post. Oportunidad: ex ante (TR) o
posterior (controles de reemplazo)

 Entidad controlante: Un organismo integrante de la Administración del Estado

 El control que hace siempre es de naturaleza administrativa

 No esta sujeto a recibir una renuncia, por lo que de principio es un control de

oficio. Entonces, la iniciativa es de oficio, a requerimiento de entidad pública o
por denuncia

 Resultado del control: Vinculante para entidad pública controlada (no provoca
cosa juzgada) → No es la última palabra

 No puede invalidar, anular, revocar ni declarar responsabilidades, pero

cuando el control es negativo puede ordenar que la entidad respectiva inicie
procedimientos de investigación o sumarios y disponer medidas que se
requieran con el objetivo de restablecer la legalidad. Sin embargo, el órgano no
está obligado a invalidar.

Asimismo, el contralor puede ordenar los inicios de los procedimientos

disciplinarios que procedan contra los funcionarios que puedan tener
comprometida su responsabilidad.

 Excepción: juicio de cuentas.

 Procedimiento: administrativo

Tribunales establecidos por la ley (Arts. 6, 7, 19 N° 3 y 38 CPR) – (Arts. 2, 4 y 42

LOCBGAE)

 Entidad de control: Un órgano jurisdiccional (tribunal de justicia o especial,

TRICEL, o Tribunal Constitucional, etc.)
 Oportunidad: Ex post
 Naturaleza: jurisdiccional
 Procedimiento: Judicial
 Iniciativa: A petición de parte, nunca de oficio. Los jueces son pasivos hasta ser
motivados por una demanda, querella, etc.
 Resultado del control: Vinculante para las partes (produce cosa juzgada)
 Sentencia puede anular, otorgar prestaciones, reconocer derechos, declarar
responsabilidades, pero lo que no puede hacer jamás una jueza es revocar
administrativamente, porque el juez no puede actuar usando parámetro de
conveniencia, y si el juez revoca este infringe el art. 5 de la CPR la revocación e
es una función propia de la administración.

Caso
16
Los dictámenes de la Contraloría son obligatorios para quienes van dirigidos (usualmente
para la administración del E°), pero la CS expone que los dictámenes de la CGR no son
más que un documento ilustrativo.

Séptimo: Que ... la Contraloría General de la República en su actuación debe respetar la

Constitución y la ley y se encuentra sometida al principio de legalidad, correspondiendo a
los tribunales de justicia verificar y ejercer el control jurisdiccional de sus actos a través
de las acciones contencioso administrativas que se interpongan.

…Al respecto, debe dejarse establecido una vez más que la Contraloría debe inclinarse
frente a la jurisprudencia de los tribunales, lo que es fundamental para el orden
institucional y particularmente válido cuando ésta es uniforme y permanente en el tiempo,
por cuanto la jurisprudencia, con mucho mayor énfasis que en otras ramas del derecho, es
fuente del derecho administrativo, ... y como tal integra el denominado bloque de la
legalidad, siendo obligatoria para el ente contralor; naturaleza de la que carecen los
dictámenes de la Contraloría, que son únicamente constitutivos “de la jurisprudencia
administrativa” como señala el artículo 6 inciso final de su Ley Orgánica.

Control ciudadano social

Puede ser entendido como un control informal, desinstitucionalizado. El legislador ha
establecido escenarios o medios que facilitan este control. No es sólo un control que se trate
o se haga de manera

1. Control político hacia el gobierno y el parlamento.

2. Título IV LOCGAE “De la participación ciudadana en la gestión pública”: Desde

los arts. 69 a 74 lista medios para ejercer control ciudadano respecto de la gestión de la
administración. Van desde la obligación abstracta de reconocer a las personas el derecho de
participar, hasta establecer modalidades formales y específicas de participación que se
aceptarán. Se promueven estas formas.

a) Estado reconoce a las personas el derecho de participar en sus políticas, planes,

programas y acciones (art. 69)

b) Cada órgano de la Administración del Estado deberá establecer las modalidades formales
y específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones en el ámbito de su
competencia (art. 70)

c) Poner en conocimiento público información relevante acerca de sus políticas, planes,

programas, acciones y presupuestos, asegurando que ésta sea oportuna, completa y
ampliamente accesible (art. 71). Relación con el art. 7 de la ley 20.285, principio de
transparencia. La obligación de la administración de poner información actualizada acerca
de una serie de materias.

17
d) Dar cuenta pública participative anual a la ciudadanía de la gestión de sus políticas,
planes, programas, acciones y de su ejecución presupuestaria (art. 72)

e) Consultas en materias de interés ciudadano(art.73)

f) Consejo de la sociedad civil (art. 74)

No es solo un control, sino que se da un marco general que promueve este tipo de control
ciudadano.

Control ciudadano a través del Consejo para la Transparencia (Ley 20.285)

Si el Estado pudiera negar la información, el derecho de invocar de la persona de controlar
lo que hace la persona del estado. De ahí que se debe gestionar las formas de acceso a la
información pública.
 Publicidad y transparencia se aplica a todos los órganos del Estado
 Principio De Transparencia Activa
 Derecho de toda persona a solicitar y recibir información
 Acción de amparo ante Consejo para la Transparencia y reclamo de ilegalidad ante
I. Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante

Justicia administrativa (lo contencioso administrativo)

Es la expresión de lo contencioso administrativo o el proceso administrativo. Hace

referencia a las reglas y regulaciones que se aplican para resolver controversias con la
administración en una sede jurisdiccional.

Denominaciones
 “Justicia Administrativa”
 “Contencioso administrativo”
 “Proceso administrativo”

- Procedimiento administrativo: se habla de un escenario jurisdiccional

Características

 Es proceso administrativo, por oposición al procedimiento administrativo:

Se sale de la ley 19.880. Se trabajan reglas procesales.

 No es “controversia en la Administración”, es “controversia con la

Administración”: Cuando se interpone un recurso de reposición, esto ocurre en
la administración, sólo hay dos partes: el órgano y el destinatario. Ahora es una
controversia contra la administración, donde aparece el órgano jurisdiccional.
18
  Estudio de normas procesales aplicables a los litigios de y con la
Administración: Por regla general tiene dos partes: (1) La administración que
por regla general toma el papel de demandante (2) por el lado activo puede
haber un privado, pero no se excluye la posibilidad de que la parte demandada
pueda ser otro organismo administrativo.

 Facilita distinguirlo de otros “contenciosos” (civiles, penales, laborales, etc.)

Origen de la Justicia administrativa

Revolución Francesa (1879), con la idea de diferenciar a la administración de la justicia.

 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (26 agosto 1879)

1. Los hombres nacen libres e iguales en derechos...

2. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión
3. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que
garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales
límites sólo pueden ser determinados por la ley.
4. Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni
determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.

 Esta idea hace que en el año 1790 se dictará una ley para configurar un sistema
de tribunales → Ley de 16-24 de agosto 1790 (la configuración de un sistema de
tribunales)

Art. 13: “Las funciones judiciales son y permanecerán siempre separadas de las funciones
administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, interferir de cualquier
modo que sea en las labores de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los
administradores por razón de sus funciones¨

El problema de los franceses es que el Estado es la separación de poderes, entonces el

PJUD no puede controlar al poder ejecutivo por ejemplo, infringe el principio. Es por esto
que Napoleón mantuvo al Consejo de E°, que era el órgano asesor del monarca,
transformándolo en un órgano jurisdiccional, siendo un órgano que es parte del gobierno,
confiriendo la facultad jurisdiccional de resolver controversias que involucrarán a la
administración pública.
o Cuando se habla del régimen administrativo una de las ideas más
importantes es lo anterior. Se crea un órgano especial donde se radica la
función contencioso administrativa en él.

19
 o Hoy en día se otorgan garantías procedimentales de tal orden que nadie
discute la independencia, objetividad e imparcialidad del Consejo del
Estado.

Arrét Blanco (Sentencia de Tribunal de Conflictos de 8 febrero 1873). El “servicio público”

como base del Derecho Administrativo.

Los tribunales de justicia “son radicalmente incompetentes para conocer de las demandas
formuladas contra la Administración por razón de los servicios públicos, cualquier que
fuera su objeto, incluso cuando no persiguen anular, reformar o interpretar por la
autoridad judicial los actos de la Administración, sino simplemente pronunciarse contra
ella por la responsabilidad pecuniaria en reparación por los causados por sus operarios.”

Dentro de la propia administración del Estado, se crea un órgano especial (Consejo del E°)
y se radico la función contenciosa en él. Este sistema francés en el caso de Latinoamérica lo
ha importado Colombia, donde la justicia administrativa está dentro del poder ejecutivo.

Aportaciones del Consejo de Estado al desarrollo del Derecho Administrativo

1. Aspecto adjetivo: Creo la acción o recurso por exceso de poder. Originariamente en los
casos en que un órgano administrativo actuaba fuera de sus competencias, por lo que lo
actuado no estaba conforme de derecho y la forma para invocar esa acción, era la acción del
exceso de poder.

2. Aplicación de ordenamiento jurídico integral como marco de control: “bloque de

legalidad”. El juez no solo debe controlar, sino también respecto al OJ que se aplica (Ley,
[Link], normas de carácter sublegal). La idea del bloque de legalidad sigue el Art. 6 inciso 1
de la CPR.

3. Normas constitucionales inmediatamente aplicables, sin necesidad de esperar a que

se dicte la ley: Fue creado por la vía jurisprudencial en Francia. Se reconoce en el art. 6 de
la CPR.

4. Responsabilidad Extracontractual: Con falta (“falla de servicio”) y sin falta (por

“riesgo”). Desarrollo de la REX o responsabilidad patrimonial de la administración del
estado chilena le debe en gran parte a la doctrina francesa.

5. Instituciones de la contratación administrativa; Formulación de una responsabilidad

del Estado sin culpa ([Link].: Teoría de la Imprevisión). Es un derecho pretoriano creado por
jurisprudencia, por lo que se aleja del desarrollo jurídico.

El derecho francés es uno pretoriano en el caso administrativo, creado a través de

jurisprudencia, entonces es un modelo singular que se aleja del desarrollo jurídico chileno
que se hace a través de la ley.

El aporte del Derecho Público alemán

20
Si los franceses entendían que el gobierno o podía ser controlado por los tribunales de
justicia, por lo que se dio competencia al Consejo de E°, los alemanes tenían la misma idea.
Pero, la Ley Fundamental del 49’, crean paralelo al poder judicial un poder jurisdiccional
administrativo, los tribunales que integran esta estructura judicial no son judiciales, sino
administrativos.

1. Lo procesal: art. 19.4 GG garantiza a las personas el derecho a la vía judicial

(“coronación del Estado de Derecho”); Tutela judicial efectiva y universal (sin lagunas):
sistema judicial abierto a toda clase de pretensiones.

o La expresión de tutela judicial en Chile es recibida por influencia española,

que es la capacidad de un órgano jurisdiccional donde está un organismo
administrativo. La expresión efectiva quiere decir que la intervención del
juez es limitada para proteger íntegramente las posiciones jurídicas de los
privados frente a la actuación de la administración del estado.

o El derecho español ha recibido aporte del derecho alemán.

2. Lo organizacional: Jurisdicción Administrativa (general, financiera y social) separada

de la ordinaria.

3. Lo utilitario: “el Derecho y la ley sólo pueden adquirir significado y poder real donde
encuentran un pronunciamiento judicial dispuesto para su realización” (Otto Bähr, 1864).

o ¿De qué valen los derechos si la persona busca subsistir el día a día? La idea es que
si hay un D° debe haber una acción, debe haber un órgano dispuesto a declarar con
fuerza de CJ cuál es el derecho de la persona para llevarlo a ejecutar íntegramente.

4. Lo sustantivo: “derecho público subjetivo”: toda posición jurídica del súbdito ante el
Estado que, por virtud de un negocio jurídico o de una norma vinculante dictada para
proteger sus intereses individuales, puede invocarse frente a la Administración, permite
exigir algo del Estado o actuar frente a él (Ottmar Bühler, 1914).

o La idea del D° público subjetivo. Se tienen derechos subjetivos por las

relaciones jurídicas entre las personas, pero se tiene derechos que se pueden
hacer valer frente a la administración.
o Se dirige a la administración no para pedir un favor, sino porque se tiene un
D° subjetivo a pedir. Si se tiene el derecho, la administración tiene la O°
jurídica de otorgar la representación de la utilidad del derecho que el OJ
otorga.

5. Lo cautelar: Suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo ante el

ejercicio de la acción impugnaticia (presunción de legalidad vs. fumus boni iuris y
periculum in mora)

21
 o Por RG cada vez que una decisión de la administración es impugnada debe
paralizarse la ejecución de la decisión. Es lo contrario a la visión francesa, se
presume la legalidad del AA. Dada esta presunción, no se suspenden los
efectos del acto, esta es una visión francesa, porque el interés público se
impone al interés privado. Los alemanes tienen una visión opuesta: si hay un
interés privado y público, debe darle relevancia al privado, por lo que se
debe suspender lo decidido por la administración mientras no intervenga el
juez.

6. Estado Social de Derecho: el sistema debe contemplar no tan sólo situaciones de

defensa contra intervenciones del Estado (status negativus), sino que también pretensiones
dirigidas a prestaciones de la Administración (status positivus) (Estado Social de Derecho).

o El sistema no sólo debe contemplar situaciones de defensa contra el estado

(status negativus), hay un ámbito que no se quiere que sea intervenido por la
administración, por tanto, cuando se afecta en ese nivel o ámbito de libertad
se debe tener la manera de reaccionar frente a eso. Además, se debe poder
exigir pretensiones.
o El sistema chileno ha recibido aportes de Francia, España.

 Sistema francés: sólo el gobierno puede controlar lo que hace el gobierno, creando
el consejo del estado.
 Sistema alemán: se crea un poder jurisdiccional nuevo, distinto.
 Sistema inglés: le dan prioridad al principio de igualdad ante la ley, los tribunales
de justicia deben resolver las controversias donde interviene la administración del
estado. En esto se parece Chile a Inglaterra.

Bases normativas nacionales

No hay una ley general de contencioso administrativo en Chile, pero si hay bases de
derechos positivos que sustentan este sistema:

1. CPR
Art. 19 N° 3: Derecho a la acción
Art. 76.2º: Principio de Inexcusabilidad
Art. 7.3º: Acción anulatoria
Art. 38.2º: Que contiene el reconocimiento de la acción contenciosa administrativa general,
la cual nos permite siempre llegar a u tribunal.

Toda persona lesionada en sus derechos puede recurrir a los tribunales establecidas por la
ley (no dice los tribunales del PJUD u ordinarios, se deja abierta que se creen nuevos
tribunales u órdenes jurisdiccionales).

2. LOCBGAE (18.075)

22
Art. 2º: Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución
y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que
las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en
el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Art. 10: Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca
la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere
emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior
correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

3. LBPA (19.880)
Art. 15: Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el
interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en
esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que
establezcan las leyes especiales.

Art. 54: Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el
mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla
no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este
volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso,
desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo.

Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la

Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga
sobre la misma pretensión.

A estas bases normativas hay que agregar las bases normativas convencionales.

Bases normativas convencionales

Convención Americana de DDHH (Pacto de San José de Costa Rica)

Art. 8.1 Garantías Judiciales.

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter.

Art. 25. Protección Judicial.

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales.
23
2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se

haya estimado procedente el recurso.

El contencioso administrativo es un juicio que tiene, puesto que los sujetos son distintos y
la materia también.

Clase 4
22/08/2023

Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation (HLR 7, 1976):
 Distingue entre litigación privada y pública, explica el rol de los jueces en el
derecho público. Lo que el mira es la realidad norteamericana, lo que hace es
contrastar las diferencias evidentes entre la litigación privada y pública. Sirve para
tratar de entender la 3° sala de la CS.

 Litigación privada:
o Bipolar: Litigio organizado para 2 partes
o Retrospectiva: Sobre eventos pasados
o Derecho y remedio son interdependientes: El remedio atiende a la
gravedad de la infracción o del daño
o La litis es un episodio autocontenido: La sentencia solo afecta a las partes;
dictada la sentencia, acaba el involucramiento del juez
o Proceso parcialmente controlado: El objeto del juicio lo definen las partes,
quienes tienen la carga de hacerlo avanzar

 Litigación pública: sea porque los sujetos son distintos, porque lo que se discute es
particular, sea porque el que juzga no puede desentenderse del problema que le toca
resolver a través de la sentencia.
o El litigio no trata solo de derechos privados, sino que sobre DDFF o
derechos públicos subjetivos
o Aparecen como partes, los grupos de interés
o El juez es una figura dominante que debe organizar y guiar el caso, y que se
apoya no solo en las partes sino que en terceros expertos, peritos, otros
o El juez se transforma en un creador de soluciones y remedios: ordena,
dispone, prohíbe, por lo que las partes pueden reclamar nuevamente si tales
remedios no son cumplidos
o El juez también hace de consejero del poder público

24
 o El juez puede incluso volver a involucrarse en el caso, por ejemplo, pidiendo
a las autoridades informes sobre la manera como se ha actuado tras la
sentencia
 Es poco probable que una ICA se atreva a esto.

ECS, 18.8.2022, Rol 12.514-2022 recurso de protección por aumento precio de planes de
salud Isapre Colmena Golden Cross S.A.

“... se confirma la sentencia apelada, con declaración de que:

1.- Se deja sin efecto la comunicación de la Isapre Colmena Golden Cross S.A. a
Superintendencia Salud de 17 de marzo de 2022, por medio de la cual informa que subirá́
7,6% todos los planes de salud;

2.- Consecuencialmente, se deja sin efecto el alza porcentual de los precios bases de todos
los planes de salud administrados por la Isapre Colmena Golden Cross S.A., informada a
dicha autoridad de conformidad con lo dispuesto en el art. 198, letra e) del DFL N° 1, de
2005, del Ministerio de Salud;

3.- La Superintendencia de Salud dispondrá́ las medidas administrativas para que, en el

evento de que se haya cobrado a otros afiliados las cantidades resultantes del alza
porcentual de los precios base de todos los planes de salud administrados por la recurrida,
estos hayan optado por un plan diferente o su desafiliación, dichas cantidades sean
restituidas como excedentes de cotizaciones o, en su caso, se revoque la modificación de
los planes acordada para evitar el alza dejada sin efecto o se reintegre a los afiliados que,
para evitar su pago, han optado por su desafiliación;

4.- La Superintendencia de Salud dispondrá́ un plazo prudencial para que Isapre

Colmena Golden Cross S.A. cumpla fundadamente y con antecedentes que verificará,
con la comunicación prevista en el artículo 198, letra e) del DFL N° 1 del Ministerio de
Salud del año 2005, de manera que la propuesta de alza proporcional a todos sus planes de
salud, para el año 2022, se ajuste a los parámetros legales.

5.- El Secretario de esta Corte oficiará a todas las Cortes de Apelaciones que estén
conociendo recursos de protección contra Isapre Colmena Golden Cross S.A. por la
variación porcentual de los precios bases de todos sus planes de salud, comunicada a la
Superintendencia de Salud con fecha 17 de marzo de 2022 y a sus afiliados en las cartas
correspondientes, para que se agregue copia autorizada de esta sentencia.

6.- Sin perjuicio de todo lo resuelto, se deja sin efecto el alza en el valor del precio base del
plan de salud de la parte recurrente.

El contencioso administrativo es un juicio que tiene notas distintas, sea por los sujetos, por
lo que discute, o por el que juzga no busca desentenderse.

Desde la CPR es posible visualizar 3 posibles ordenes de control jurisdiccional:

 Control jurisdiccional general
25
  Control jurisdiccional constitucional
 Control jurisdiccional electoral

Control jurisdiccional
Se dice en términos generales que busca someter efectivamente al Estado o administración
al derecho, cómo hacer que las actuaciones materiales se apeguen a derecho, y si no lo
hacen, establecer un modo de reacción para que se someta a derecho.

Garantizar el sometimiento a derecho: La ides es como someter efectivamente al Estado

o a la administración, al derecho. Pues si no se apegan al derecho redactar un modo.

Un sujeto lesionado en sus derechos: Este control exige que haya una persona “lesionada
en sus derechos” (sistema subjetivo). Abarca generalmente la intención de un interés
legítimo y directamente que justificaría utilizar las acciones contra el Estado.

Tutela judicial: Es una importación de los españoles, y el sistema debe consagrar una
tutela judicial. Este control debe ser ejercicio por un juez y no por la propia administración.
En España la expresión consta en tutela judicial efectiva, es decir, sin vacíos. Toda posición
jurídica legítima debe ser defendible, justiciable ante un tribunal Se dice que existe en
Chile, pero que sea efectiva al profesor queda en la duda.

Objeto múltiple: El objeto de lo que se puede pedir al juez, puede ser:

- Anulación:
- Indemnización
- Reconocimiento
- Derecho
- Prestación

Lo clásico es:
 Anulación: Se busca la nulidad porque la declaración de la administración no está
conforme a derecho.
 Otorgar la prestación: Puede ser que la administración estaba obligada a realizar
una prestación, pero el Estado la ha omitido.
 Incerteza jurídica: Se va al tribunal para pedir una acción declarativa de mera
certeza. Las empresas públicas han demandado al Estado en los casos en que la
CGR ha intentado ejercer control sobre ellas más allá de lo que determinan las
LOC. Por ejemplo, el año pasado terminó una causa entre Codelco y la CGR
(Fisco), donde se discutió la extensión de la facultad fiscalizadora de CGR sobre
Codelco.

Control Jurisdiccional General

Tutela judicial
26
1. Juez no se transforma en “administrador”: La intervención de un juez, la idea no es
que reemplace la función del administrador. Por ejemplo, hay una licitación pública, y de
las ofertas presentadas se adjudica a una empresa circunstancias en que otro d ellos que
presento oferta considera que se ha sobrevaluado la oferta del competidor y que la oferta
propia es mejor.

¿Puede ir donde un juez, para solicitar la anulación del acto de adjudicación, además de
declarar que la oferta es mejor? El profe piensa que el juez sí se puede anular el acto de
adjudicación, pero si usted acepa que el juez diga quien ganó el concurso, el juez se
transformó en administrador. Por lo que el juez tiene que decir se anula el acto, y la
administración debe volver a evaluar las ofertas considerando los elementos que se
plantearon.

Entonces, un juez no puede hacer esto (infringe el Art. 5 inc. 1° de la CPR, separación de
funciones), sólo anular el acto de adjudicación, además de señalar que la administración
debe volver a evaluar las ofertas. No puede decir que una oferta es mejor que la otra, y que
esta debe ser escogida por la administración.

La administración podría ser obligada a volver a revisar las ofertas

2. Garantizar el sometimiento de la Administración al Derecho

3. Sujeto “lesionado en sus derechos” (sistema subjetivo): El sistema de justicia

administrativa general es un sistema subjetivo, la persona que se dirige a un juez debe
demostrar el perjuicio (principio de protección procesal, no hay nulidad sin perjuicio).
Nadie es titular de un derecho subjetivo a la legalidad. Salvo en los casos en que la ley
expresamente lo contemple, las acciones contencioso administrativas, no son acciones
populares. Se debe invocar la afectación de un derecho o de un interés legítimo. El Art. 7
inc. 3° de la CPR se aplica a los privados y a sujetos públicos. La legalidad también se
aplica a los privados.

Objeto del proceso contencioso

1. Anulación del acto administrativo (presupuesto procesal): la dictación del acto
administrativo) : Lo clásico es la petición de una anulación de una declaración de
la administración del Estado.
2. Indemnización de perjuicios (presupuesto procesal: actividad dañosa, jurídica
o material)
3. Prestación por parte del Estado (derechos sociales): Por ejemplo, cumplo con
todos los requisitos y procedimiento de ahorro forzoso para poder acceder a un plan
de vivienda social, postulo, compro la vivienda y luego el Estad dice que no me va a
dar el subsidio. En este caso si hay acciones contra el Estado.

Control jurisdiccional constitucional (Arts. 52 N°2 y 53 N°1 CPR)

27
Esta es el impeachment o acusación constitucional. Hay una cámara acusadora (CDD), y el
senado hace las veces de tribunal. La acusación no está destinada a hacer control político,
lo que busca es hacer efectiva la responsabilidad constitucional de las más altas autoridades
que la CPR expresamente menciona como acusables de delitos constitucionales, que
asimismo pueden o no ser delitos penales, y que provoca una consecuencia en caso de ser
encontrada culpable, la destitución en el cargo y la prohibición de ser parte de la
administración. Si se es encontrada culpable, los antecedentes deben ser llevados a sede
penal. Por ejemplo, hubo un contralor que fue destituido, se fue a la justicia penal, donde
salió absuelto, pero no por ello recuperó el cargo.

1. Acusación constitucional:
 Juicio integrado por acusación contra alta autoridad
 Es juicio político y jurídico

2. Personas acusables:

3. Ilícitos constitucionales

4. Efectos:
 Sanción: destitución cargo y prohibición desempeñar función pública por 5 años
 Juzgamiento por tribunal competente, para aplicación de pena señalada al delito, si
lo hubiere.

Control jurisdiccional electoral

Radicado: Tribunal Calificador de Elecciones (art. 95) y Tribunales Electorales Regionales

(art. 96)

Competencia: conoce escrutinio elecciones populares y plebiscitos, reclamos sobre

escrutinios, califica elecciones, proclama a personas que resultan elegidas (arts. 95 y s
CPR). Otra competencia (Ley 18.593) es que califica elecciones de carácter gremial y de
grupos intermedios; reclamos sobre tales elecciones; incompatibilidad cargos superiores en
PP y en organizaciones gremiales. Asimismo, otra competencia en LOCM: inhabilidades de
concejales (arts. 76-77); declara cesación en el cargo de alcalde (pérdida calidad de
ciudadano, Inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, Impedimento grave,
contravención probidad administrativa o notable abandono de deberes (art. 60). Los
alcaldes no son acusables constitucionalmente, pero estos tribunales revisan las acusaciones
que el consejo haga contra los alcaldes.

Justicia administrativa

Art. 38.2 CPR: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño.
28
  Son competentes los tribunales de justicia, pero puede haber un tribunal especial.
Por ejemplo, en las licitaciones públicas, es el tribunal de contratación pública el
competente.
 Por defecto son competentes los jueces de Letras de mayor cuantía.
 Las acciones que se han establecido por el legislador en los últimos 30 años, en una
parte importante le otorga la competencia en primera o única instancia a CA.
o Al margen de esto, la CS (reclamo de pérdida de nacionalidad, que tiene
como único tribunal competente a la CS).
o Tribunal de contratación pública.
o Tribunal de cuentas.
o Tribunales arbitrales: casos de contratos públicos.

Acción contenciosa administrativa general (Art. 38 inc. 2 CPR)

Esta disposición es muy amistosa con las personas, porque:

- No limita la causa de pedir
- No limita la causa pedida
- No limita la ley decisoria de la litis

La disposición sólo pide:

o Acción u omisión de la administración
o Lesión de derechos

Este artículo se ha dicho que consagra la responsabilidad objetiva del Estado, pero lo que
en realidad consagra es la acción contenciosa administrativa general Art.. 19 N° 3, con el
Art. 38 inc. 2°, el derecho de la persona de ir ante un juez con una controversia contra la
administración del E°). Cuando señala que es competente el tribunal que determine la ley
(no los contencioso-administrativos, ni los ordinarios), está creando una “cláusula general”
de vía judicial

¿Cuándo surge el contencioso administrativo?

Tesis dogmática o clásica: El acto administrativo previo. La teoría clásica expone que es
cuando la administración dicta el acto administrativo. Por eso es importante el silencio, ya
que no habría acto administrativo. La persona puede denunciar el silencio, para poder ir
hacia el juez.

Tesis moderna: Contienda entre partes (tutela judicial efectiva). La concepción de la tutela
judicial efectiva es más relevante. El recurso de protección del art. 20 que es utilizado como
una acción contencioso administrativo, permite a la persona acudir a la CA en grado de
amenaza (estado latente de un mal futuro), perturbación o privación.

29
Según la CS el uso de la vía de impugnación administrativa es potestativa y, por tanto, no
condiciona el contencioso administrativo. ECS Rol No 7412-2008: esta posibilidad de los
recursos es potestativa, el afectado puede utilizar esa vía o iniciar directamente acciones
jurisdiccionales. Es en realidad, la idea de que la justicia está en los tribunales, no en la
administración.

 La reclamación administrativa no constituye una exigencia previa para interponer la

acción contenciosa administrativa
 Una vez resuelta la reclamación administrativa opera el agotamiento de la vía
administrativa y, en tal caso, el administrado podrá́ deducir el reclamo judicial
 Es indiferente que la impugnación se dirija contra el acto administrativo que
resuelve el recurso administrativo, el acto original objeto de dicho reclamo, o contra
ambos a la vez
 El juez que conoce de la acción resolverá́ el asunto de fondo referido al acto
administrativo original

Clasificación de las acciones jurisdiccionales.

ECS 1203-2006 Eyzaguirre con Fisco. Rol N° 1672-2007, Instituto de Normalización

Previsional con Gómez Maturana

La CS ha señalado dos grandes grupos de acciones contencioso administrativa:

1. Acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo

(acción por exceso de poder)

Son acciones anulatorias o llamadas objetivas, lo que se pide es declarar la nulidad de una
decisión administrativa, sea que se exprese por un acto, acuerdo, oficio. Lo que se pide es la
anulación de la decisión, si el juez la concede, la sentencia tiene efecto erga omnes, el acto
es expulsado del OJ. No se debe ir a anular una actuación, que es una situación fáctica.

Respecto de la actividad material de la administración, las anulaciones no tienen efecto.

Para esto debe demandarse la responsabilidad del Estado, por el daño provocado a partir de
los efectos del acto nulo. Si se agrega otra pretensión, deja de ser anulatoria y pasa a ser de
plena jurisdicción, donde se busca que se reconozca derechos o que se condene al Estado a
demandar perjuicios. Puede ser que en estas se necesite la nulidad, que es funcional, el
medio necesario para la indemnización de perjuicios. en ese caso, la sentencia no provoca
efectos erga omnes.

Pueden interponerse por cualquiera que tenga interés. Hacen desaparecer el acto
administrativo con efectos generales, erga omnes

Requieren de una ley expresa que las consagre (Ej. Art. 151 LOCM, reclamo de ilegalidad
contra las resoluciones u omisiones ilegales de los órganos municipales)

2. Acciones que intentan la obtención de algún derecho a favor de un particular (“de

plena jurisdicción”)
30
Son declarativas de derechos. Además, producen efectos relativos, es decir, limitados al
juicio en que se pronuncia la nulidad, y se encuentran sometidas a las reglas generales sobre
prescripción.

Clase 5
24/08/2023

Acciones y formas de control jurisdiccional de actuaciones fácticas de las Administraciones

¿Qué ocurre cuando nos enfrentamos a una actuación de la administración que

lesiona nuestros derechos? Actuación material de la administración que lesiona nuestros
derechos, pero no hay un acto administrativo que el de cobertura.

Por ejemplo, uno es propietario, pero a la vez el Estado también lo es. Y si el Estado el
otorga una autorización (a través de un acto administrativo) a una compañía de distribución
de energía eléctrica para que use el terreno que es de propiedad de privados para que instale
posters. Acá tenemos una decisión administrativa que afecta el derecho de propiedad de un
tercero. Entonces, el tercero puede pedir la nulidad del acto que otorgo la administración a
otro tercero y pedir que se reconozca su dominio sobre el terreno.

Otro ejemplo, un día aparece una máquina de la dirección de legalidad por el terreno,
levanta el cerco y empieza a construir un camino. No hay ningún acto administrativo, pero
esto puede ser un acto material que lesiona el derecho de una persona, por lo tanto, ¿Estos
casos pueden ser objeto de una acción de control contenciosa administrativa? Se supone
que sí, pues la tutela judicial efectiva no sería tal sí para permitir que alguien reclame se
tuviera que exigir siempre como condición que exista una acto administrativo.

Por ello, cuando hay una acción material que lesiona derechos, sin acto administrativo que
le dé cobertura a lo que está haciendo la administración. Estos casos pueden ser objeto de
un juicio, la tutela judicial efectiva no sería tal si se requiriere siempre un acto
administrativo. En estos casos se utiliza muy frecuentemente el recurso de protección, que
es una forma de tratar de evitar el acto material, esto porque en este recurso están reguladas
las Ordenes de no innovar, suspendiendo efectos del acto. Puede que este recurso no sea
suficiente para proteger el derecho o interés, por lo que será necesario una acción de mera
certeza. Puedo hasta ocupar un interdicto posesorio según el caso.

A. Hipótesis: actividad material de la administración carece de título o cobertura jurídica:

(1) Actuación material que afecta derechos antes de dictarse el respectivo acto
administrativo o cuando este ya no existe; (2) Actuación desprovista de un acto
administrativo; (3) Ejecución material de un acto administrativo previo, que recae sobre un
objeto diferente al que se precisa en el acto.

B. Formas posibles de actuar:

1. Recurso de protección (Art. 20 CPR): DDFF, ONI
2. Acciones declarativas: se pide declarar que lo actuado por la Administración es
antijurídico o infringe el acto administrativo que le sirve de cobertura
31
3. Acciones de condena: se pide que la Administración haga algo o se abstenga de hacer
algo

C. Condición: Tutela cautelar innovativa, además de conservativa

Puede que la sentencia sea inejecutable, los jueces no se atreven ordenarle al estado a
deconstruir por ejemplo, el camino que se construyó. Se buscará una reparación de
perjuicios. No hay que extrapolar el ejemplo del camino a cualquier OOPP.

Tipos de acciones (Según CPR)

1. De amparo de derechos fundamentales

• Reclamo de nacionalidad (Art. 12): Es una acción que solo se representa de
manera contenciosa administrativa.

• Protección (Art. 20): No fue pensada como una acción contencioso

administrativa, pero en los hechos ha sido así. Es una forma habitual de defenderse
en contra de actuación de la administración del Estado, que entendemos como
arbitrarias o antijurídicas. Esto no quiere decir que el resultado de la acción sea
frecuentemente favorable para el privado o recurrente. No es fácil ganar un recurso
de protección cuando se está al frente la administración del Estado.

 Esto ocurre porque los jueces entienden que la acción de protección no es un

juicio, donde no hay bilateralidad de la audiencia, etc. No se puede por tanto
utilizar como una vía para obtener declaración de derechos.
 Muchas veces cuando lo discutido es un acto administrativo, los jueces hacen
un análisis superficial, por ejemplo si fue otorgado por una autoridad
competente, en la forma correcta, y con fundamentación, en realidad no
pareciera ser ilegal o arbitrario. No analizan el fondo.
 Los jueces son funcionarios públicos también.

• Amparo (art. 21): Puede transformarse en una acción contencioso administrativa,

porque esta provocado para una acción de protección frente a medidas de
autoridades que priven de libertad.

2. Declarativas: Son declarativas anulatorias

• NDP (Art. 7.3): El Art. 7 se lo tiene como el principio de juridicidad, la sujeción
de la actuación del Estado al derecho. Por consiguiente, Si falta esta sujeción a la
legalidad, la CPR otorga la acción de nulidad de derecho público.

• Nulidad de acto expropiatorio (Art. 19 No 24, inc. 3-5): En particular el inciso 4

que expone sobre el reclamo de legalidad del acto expropiatorio, por lo tanto, la
pretensión será la anulación del acto.

32
 Cuando se expropia, el Estado debe identificar que va a expropiar, por lo que se
exige una comisión de peritos que debe valorizar el perjuicio que sufrirá el dueño,
fijando el monto de la indemnización provisional, que puede ser aceptada por las
partes. Pero, como es provisional se puede reclamar, para que sea el juez el que
defina el monto de la expropiación, cualquiera de las dos partes puede reclamar el
monto. El dominio se radica en la entidad expropiante cuando se deposita el dinero
en la cuenta corriente del banco.

El dominio se radica en la entidad expropiante no con el acto expropiatorio, es

cuando se entrega la indemnización provisional, la entidad entonces debe depositar
el dinero en la cuenta corriente del tribunal que conocerá de la causa expropiatoria.
Cuando el dinero se deposita en la cuenta corriente se cumple la condición
constitucional de pago de la indemnización.

3. De condena
Hay otra acción de condena, en el inc. 4° del art. 19 N° 24. Se puede pedir la
ilegalidad del acto expropiatorio, además el afectado tendrá siempre derecho a
indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, de común acuerdo o
por sentencia dictada conforme a derecho. Entonces, tenemos dos acciones
reconocidas en la CPR (1) la expropiación en manos del expropiado (cualquiera de
las dos partes puede reclamar por el monto fijado por los peritos) y la (2) reparatoria
en manos del expropiado. Cuando se considera cuando el monto fijado por los
peritos respecto a la indemnización no representa el precio de la cosa que es
expropiada.

• REA (Art. 7.3): Puede ser responsabilidad por el error judicial (art. 19 N° 7 letra
i). Para que opere el error judicial es necesario que existan dos juicios: (i) ante la
CS, para que declare que la resolución es injustificada, errónea o arbitraria, sólo si
hace esta declaración (ii) se pasa ante un juez de letras.

4. Declarativas de mera certeza (art. 76):

 Algunos autores señalan que a partir de la idea de inexcusabilidad, los tribunales

son competentes para conocer de acciones de mera certeza. Puede suceder que un
privado o incluso en Chile se ha dado con empresas públicas creadas por ley, tenga
la duda de cuál derecho se aplica a la administrativa en una cierta situación, y como
un estado de incertidumbre jurídica al privado no le conviene, se pide que el juez
tome una posición, para efectos de que a través de la sentencia se declare el derecho
aplicable o la interpretación correcta a la regla.

33
 1. Finalidad: poner término a una situación de incertidumbre jurídica (¿qué derecho
se aplica? ¿Cómo se interpreta una regla jurídica? ¿Cuál es el D° que se le aplica a
la administración en ciertas circunstancias?).

2. Lo que se pretende:
 Que se declare el derecho aplicable a la situación de incertidumbre.
 Cuál es la interpretación correcta que ha de darse a una regla jurídica
 Cuál ha sido la “voluntad del legislador” al legislar determinados
preceptos: letra y espíritu

3. Cuando no es útil: Es útil cuando hay estado de incertidumbre jurídica, que

finaliza sin embargo desde el momento en que la administración toma una decisión,
porque esta se expresa a través de un acto administrativo, por lo que no hay
incertidumbre. En ese caso, no se pedirá una acción de mera certeza, se debe
impugnar el acto administrativo. Se pedirá la anulación.
 Si la Administración ha dictado el acto administrativo que fija su
posición
 Ya no hay incerteza jurídica
 Quien se sienta lesionado en sus derechos debe ocurrir ante el
tribunal pidiendo la declaración de nulidad del acto.
 Finaliza el estado de incertidumbre desde el momento en que la
administración toma una decisión, porque esa se expresa a través de
un AA. En ese caso, se debe impugnar el AA, se entiende que no está
ajustada a D°, se pedirá la anulación.

4. ¿Puede la Administración emitir el acto administrativo luego de ser

emplazada de la acción de mera certeza?
 No puede
 Infringe art. 76 CPR: “avocarse causas pendientes”
 Incurriría en prevaricación administrativa (art. 228 CP)

Los casos que más interés han provocado son las acciones de empresas públicas creadas por
ley, por acciones de mera certeza para saber hasta dónde llega el poder de fiscalización de
la CGR sobre ellas. Las LOC de estas empresas disponen que quedarán sujetas a la
fiscalización de alguna superintendencia o de la CMF. Sin embargo, no por ello se priva a
la CGR de ejercer control sobre ellas desde 3 dimensiones: (i) la regularidad de sus
operaciones, es decir, analizar si las operaciones se ajustan o no a derecho; (ii) la
responsabilidad de sus directores; (iii) a los efectos de la contabilidad de la nación. Se
justifica esto porque utilizan fondos públicos, entonces la CGR no puede ser indiferente a
esto.

Sociedad Cooperativa de Servicios de Agua Pichidangui Ltda. (ECS 1985):

Si la actora debida o no pagar IVA por las ventas de la Cooperativa a sus socios.

“entre las causas civiles se deben contar las situaciones de incertidumbre jurídica que
acontezcan y que supongan un estado de peligro para los que se hallaren involucrados,
34
situaciones que solo cabe resolverlas por una sentencia meramente declarativa que las
dilucide dando certeza a los interesados”.

Confederación de Cooperativas del Agro Ltda. (1987)

Se solicitó́ dar certeza en relación con su condición de exenta de enterar al Fisco el 50% del
impuesto de timbre y estampillas, del artículo 3° DL 3.475 de 1980

Las atribuciones del Director SII para interpretar administrativamente las disposiciones
tributarias y a sus Directores Regionales de absolver las consultas sobre la aplicación e
interpretación de ellas en su territorio, ello incido solo en el campo administrativo no
produciendo cosa juzgada

TVN de Chile con Fisco (ICA Stgo. Rol 4882-95):

TVN está́ sujeta a fiscalización de la SVS (hoy CMF) y de la CGR, pero solo en el caso del
art. 25 LOCCGE, en la medida que reciba fondos fiscales, para el solo efecto de conocer el
cumplimiento de la finalidad específica de esos aportes dinerarios

EFE con CGR (ICA Stgo. Rol 4221-2000):

EFE no tiene interés jurídico en la acción deducida ya que estar sometida a fiscalización de
la CGR, no le supone un daño injusto; no existe un “derecho a no ser fiscalizado por la
CGR”

C. 2°: en “esta clase de acciones se pretende que sea declarada la existencia de un derecho
del que el actor se estima titular, o la inexistencia de un derecho que un tercero se
atribuye, y para que la pretensión pueda prosperar es preciso que quien la sostiene
tenga interés, es decir, no el derecho de que se trata porque precisamente se acciona para
obtener su declaración –cuando la acción es positiva- sino únicamente la necesidad de
obtener la declaración jurisdiccional para evitar un daño injusto, declaración que ha de
hacerse porque importa la expresión de la voluntad de la ley”.

Banco del Estado de Chile con Fisco (ECS Rol 6585-2007):

Si la empresa debe o no entregar antecedentes solicitados por la Oficina de Informaciones

de la Cámara de Diputados y del Senado que incidía en su gestión empresarial y si estaba o
no sujeta a fiscalización de CGR, dado que su ley orgánica dice que queda sometida
exclusivamente a la SBIF

Una acción contra la CGR aparece en el CDE en pleno, es una CAS (Causa de Atención
Selectiva), suponen que hay un consejero que monitorea a la causa. Pareciera no ser una
buena idea que un director de este tipo de empresas demande al fisco para intentar quedar
liberado de controles.

¿Quiénes accionan? ¿A quién se demanda?

35
No existe en términos generales una acción por la legalidad. Nadie puede ir donde un juez
para pedir la anulación de un acto del estado por no estar conforme a derecho, porque el
juez pedirá acreditar los perjuicios. El art. 38 inc. 2° señala a los lesionados de los
derechos.

 Actores:
1. Quienes tienen lesionados “derechos subjetivos”: Se ha ampliado a la
persona afectada en un interés legítimo.

2. Quienes ven afectados directamente intereses legítimos: Debe ser un

interés inmediato, título de protección jurídica.

3. Quienes invocan acciones populares cuando el OJ las establece

expresamente: son casos tasados, expresamente consagrados en la ley, donde se
permite una acción popular, sin necesidad de demostrar el perjuicio. El reclamo
de ilegalidad de una municipalidad, para el profesor es una acción popular.

4. Quienes invocan intereses jurídicos difusos y colectivos: A partir por

ejemplo, de la Ley de Protección del Consumidor, consumidores vinculados o
no contra la actividad empresarial.

5. No es descartable que además aparezca una administración pública o

incluso el propio E°, demandando a un privado: Lo regular es analizarlo
desde el punto de vista del Estado como demandado.

 Demandados:
1. Fisco: El Estado representado por el presidente del Consejo de defensa del
Estado. Puede recurrirse contra la misma autoridad, pero se llevará al CDE.
2. Si es organismo descentralizado, a la persona jurídica respectiva:
Representado por el jefe de servicio.

¿Qué poderes tiene el juez?

Se debe tener sumo cuidado de que, salvo situaciones muy especiales, el juez no tome
decisiones que le competen a la administración. El juez juzga, no administra. Pero,
despachado este asunto, la pregunta es hasta dónde llega el poder del juez.

Estándares del control jurisdiccional

1. El juez puede controlar el acto o la actuación de la Administración en todos sus aspectos

reglados e, incluso, controlar el ejercicio de la potestad discrecional frente a parámetros de
razonabilidad, proporcionalidad y los principios generales del derecho.

36
Se vuelve a las preguntas de la disección de la potestad pública:
 Quién: qué órgano (reglado).
 Cómo: procedimiento administrativo que se utiliza (reglado).
 Por qué: cuál es la causa de la decisión.
 Para qué: cuál es el fin de interés general que se persigue.
 Qué: cuál es la decisión que se toma.
 Muchos de estos aspectos son reglados totalmente. Puede el juez revisar si la
situación de hecho existió, si ha sido calificada de forma correcta, si la decisión
fue la que regló el legislador.
 Cuando se trata de la potestad reglada, donde el legislador es el que señala si se
produjo una situación de hecho, entonces la administración no tiene alternativas,
por lo que el juez puede acreditar: (1) si la situación de hecho existió, (2) si la
situación de hecho ha sido correctamente calificada desde el punto de vista
jurídico, y (3) si la decisión es exactamente la que dispuso el legislador.

Aunque también pueden haber potestades pueden discrecionales, donde la ley

entiende sus limitaciones de definir de antemano las situaciones, puede dejar
espacios abiertos de posibilidades decisorias de la administración, todas ellas
igualmente legítimas.

Por mucho tiempo se entendió, que cuando había potestad discrecional, el juez no
podía controlarla. Sin embargo a día de hoy todo poder público es controlable, por
lo que las potestades discrecionales son controlables por la razonabilidad,
proporcionalidad y los principios generales del derecho.

Se realiza un:
1. Examen de necesidad (¿Había que tomar una decisión?)
2. idoneidad (¿La decisión que se tomó sirve para alcanzar el fin?)
3. Proporcionalidad (¿La decisión que se tomó, era la que alcanzando el fin que se
tenía en vista afecta en menor intensidad el D° de las personas, o había otra
decisión que siendo necesaria, era igualmente idónea, y además se afectaba de
menor medida los D° de las personas?).

Se podría decir que la decisión es arbitraria o antijurídica, porque pudiendo la

administración tomar una decisión menos gravosa, tomó la decisión más gravosa.

2. El juez no solamente debe estar limitado a declarar la nulidad del acto público contrario a
derecho, sino que puede pronunciarse sobre cualquier otra pretensión del actor

Clase 6
29/08/2023

Estándares del control jurisdiccional

37
Por mucho tiempo se consideró que el juez podía controlar los elementos reglados del
ejercicio del poder, cuando la ley no establecía cuales eran las reglas que debía aplicarse
frente a una situación de hecho, entonces, la administración tenía que elegir esa decisión,
por lo que no era justiciable o controlable. Asimismo, en su origen quien recurría ante un
órgano jurisdiccional no era para pedir la anulación de un acto que se consideraba contrario
a derecho (idea original de la acción por exceso de poder creada por los franceses), pues si
la actuación estaba fuera de la competencia asignada al órgano era evidente que lo decidido
debía ser anulado, ahora no es así, debido a que el juez puede pronunciarse sobre cualquier
otra pretensión que se contenga en la demanda, puede ser reparatoria, donde la acción pasa
a ser una de plena jurisdicción.

Entonces:

1. Ahora bien, el juez puede controlar el acto o la actuación de la Administración en todos

sus aspectos reglados e, incluso, controlar el ejercicio de la potestad discrecional frente a
parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y los principios generales del Derecho.

2. El juez no solamente debe estar limitado a declarar la nulidad del acto público contrario a
derecho, sino que puede pronunciarse sobre cualquier otra pretensión del actor

Además puede controlar el ejercicio de la discrecionalidad que la administración ejerza.

Control jurisdiccional general

En la justicia administrativa siempre ha rondado un fantasma, que es la idea de que tanta

deferencia debe tener el juez respecto de lo actuado por la administración. El juez no está
preparado para resolver los problemas que conoce orientado al interés general, que es
propio de la administración del Estado.

La decisión del juez, si está sobre un interés privado o general, es un tema secundario. Hay
una tendencia a aceptar la deferencia del juez, donde este toma en alta consideración lo que
la administración decide cuando lo hace ejerciendo discrecionalidad, porque esta
discrecionalidad es una discrecionalidad técnica, es el órgano administrador preparado para
enfrentar el problema social complejo que se presenta, entonces el juez entiende que es la
administración la preparada para tomar estas decisiones en base al interés general. No hay
ninguna garantía de que la decisión administrativa que puede ser mediocre, puede que la
del juez sea mucho más mediocre. Entonces, es mejor respetar los roles públicos.

Estándares del control jurisdiccional

“Deferencia” del juez: tensión entre la decisión administrativa y un derecho lesionado

a) Discrecionalidad de la Administración
b) Diferencia entre acto administrativo con y sin participación ciudadana
c) Origen democrático del órgano que emite el acto
d) “Derecho fundamental” y el Art. 5o CPR

38
  La deferencia del juez debe ser mayor cuando la decisión ha sido precedida de un
proceso de participación ciudadana. Lo decidido no es por un burócrata, sino que es
el resultado del ejercicio intelectual que hace la autoridad a partir de una
circunstancia de hecho, de un proceso democrático y el derecho aplicable, entonces,
el juez no dicta sentencia llevando adelante procesos de consultas ciudadanas, pues
debe respetar las decisiones cuando están precedidas de estas.

 Hay organos administrativos cuyos integrantes han sido elegidos (no designados)
por el pueblo (presidente, alcalde, gobierno regional ) que tiene un componente
democrático que no lo tiene los órganos no elegidos por el pueblo. Entonces, el juez
debe darle un valor a este tipo de decisiones.

 Hay una gran piedra que son los dd. ff y la idea del Art. 5 CPR que señala el
ejercicio limitado de los poderes públicos. El juez puede estar llamado a ser
deferente con lo que soluciona la admin porque hay participación ciudadana, porque
la solución viene de una autoridad democráticamente electa, pero no puede ser
deferente cuando se afectan dd. ff.

Control de la discrecionalidad (ECS Rol 5303-2021)

Se hace una referencia a la obligación que tiene la administración de fundamentar sus

decisiones, entregar una motivación que sirva para comprender el porqué de la decisión. En
Chile tenemos una jurisprudencia que dispone que la falta de motivación suficiente en el
acto administrativo es antijurídico y lo califica como arbitrariedad. Ahora bien, la
administración puede elegir más de una alternativa decisoria, puede elegir entre más de una
única regla posible. En este caso, el control que hacen los tribunales se concentran en:

1. Verificar que exista la norma constitucional o legal: Que le entrega a la

administración la facultad de ejercer el poder público en ese caso en particular. La
atribución de ejercicio de poder público tiene que existir en una norma, sea constitucional o
legal.

2. Los jueces siempre controlan los presupuestos de hecho que justifican la decisión:
La administración sólo puede actuar frente a hechos, por lo que el juez debe verificar la
atribución que ejerció y que la situación de hecho que justifica el uso de poder público
exista en la realidad.
o Cuando analizan esto, realizan un doble chequeo: (1) la situación fáctica
propiamente tal y (2) la calificación jurídica que se debe dar a esa situación
fáctica.

3. Controlan el fin de interés general específico: Para el cual la ley le ha otorgado a ese
órgano administrativo la atribución de que se trata.

4. Control de razonabilidad de la decisión: La administración puede elegir más de una

alternativa decisoria frente a una situación de hecho, el juez puede señalar que la decisión
tomada puede ser correcta, pero en la potestad discrecional, cuando la decisión afecta
derechos de las personas, el juez debe controlar la razonabilidad de la decisión (se trata de
39
lo más complejo que debe determinar el juez, ya que el legislador no resolvió la única
solución posible):

a) ¿La decisión era necesaria? ¿El fin público podía cumplirse sin tomar la decisión?
b) ¿La decisión era idónea? ¿Con la decisión que se tomó se alcanzó el objetivo?;
c) ¿Es una decisión proporcionada? Una decisión que siendo mesurada, se encuentra en una
directa relación entre medio y fin.
- Medio: Medio puesto a disposición de la ley a favor de la administración
- Fin: Fin para el cual estos recursos deben ser utilizados

Probablemente esta la decisión más compleja para los jueces, debido a que la solución no
esta escrita por el legislador.

ECS Rol 5303-2021

Hace una referencia a la O° que se tiene por parte de la administración de fundamentar sus
decisiones, de entregar una motivación dentro de la decisión que sirva para comprender el
porqué de la decisión. Tenemos en Chile una jurisprudencia que dispone que la falta de
motivación en el AA es antijurídico, y lo califica como arbitrariedad. Nuestros tribunales
sostienen la tesis más dura posible cuando al AA le falta la fundamentación necesaria.
Consideran que el acto es arbitrario, y se debe anular.

Hay una solución que es intermedia: la administración toma la decisión, y luego de

comunicarlo se advierte que falta motivación, o no es suficiente, entonces el afectado que
sabe que esta será considerada arbitraria y por consiguiente un juez la va a anular va a
iniciar una acción contenciosa anulatoria. En la etapa de la discusión la admin entrega la
motivación que le faltaba al AA.

El afectado, que no sabía cuál era la motivación la termina conociendo en el juicio. ¿Por
qué la única solución posible es la anulación, si el juicio ha servido para que el destinatario
tome conocimiento de la motivación que carecía el AA? Sigue siendo una cuestión de
deferencia, pero los jueces son indiferentes en estos casos. Aunque el destinatario toma
conocimiento en el juicio, anulan el AA. En cambio, la solución intermedia es que la
motivación fue entregada en el juicio, por consiguiente el AA no se va a anular, y si cabe
una reacción de la admin es una vía responsabilidad admin respecto de quién despachó el
acto sin cumplir con la motivación que ordena el art. 41 de la LBPA.

Sexto: Que constituye uno de los elementos del acto administrativo, la motivación del
mismo, pues a través de ella se exteriorizan las razones que han llevado a la
Administración a dictarlo, exigencia que se impone en virtud del principio de legalidad. ..

Séptimo: Que, la exigencia de motivación de los actos administrativos, atendido los

contornos de la cuestión puesta en conocimiento de la judicatura, se relaciona
directamente con el ejercicio de las potestades con las que está revestida la
Administración. En efecto, en doctrina se distingue entre el ejercicio de facultades
regladas y facultades discrecionales, en las primeras toda la actuación previa al
nacimiento de un determinado acto administrativo se encuentra prevista y determinada en
40
la ley, por lo que la autoridad debe ceñirse estrictamente a ella tanto al verificar los
supuestos de hecho como en el procedimiento que determina la decisión, que está
igualmente regulada en relación a la situación fáctica que la origina.

En cambio, en el ejercicio de las facultades discrecionales, la Administración goza de

cierto ámbito de libertad al momento de adoptar la decisión. Interesa destacar que en este
ultimo caso, indudablemente concurren etapas regladas, toda vez que debe existir norma
expresa que entregue a un órgano determinado la libertad para decidir, ante precisos
supuestos de hecho.
Octavo: Que se debe destacar, que tanto el ejercicio de la potestad reglada como la
discrecional, está sujeta a los limites que determina su control por parte de la
judicatura. ... En este aspecto, es efectivo que no procede que los órganos jurisdiccionales
sustituyan la decisión de la administración realizando una nueva ponderación de los
antecedentes que determinan la decisión; sin embargo, se debe ser enfático en señalar
que aquello no excluye el control jurisdiccional respecto de los actos administrativos que
tienen su origen en el ejercicio de una facultad de carácter discrecional por parte de la
administración, toda vez que aquellos, como todo acto administrativo, deben cumplir con
las exigencias previstas en la ley, razón que determina la necesidad de verificar la
existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza.

Tal materia, puede y debe ser controlada por la judicatura en tanto exista un conflicto que
ha sido puesto en su conocimiento, toda vez que la discrecionalidad no es sinónimo de
arbitrariedad. Asentado lo anterior corresponde precisar, además, que igualmente los
órganos jurisdiccionales se encuentran facultados para realizar un control de los actos
que tienen su origen en el ejercicio de facultades discrecionales, en tanto (1) se debe
verificar que exista norma que en forma expresa entregue a la Administración una amplia
facultad para decidir y (2) que los presupuestos de hecho que determinan el ejercicio de tal
facultad existan, como asimismo (3) que el fin que ha sido previsto por el ordenamiento
jurídico al otorgar la facultad jurisdiccional, se cumpla.

Se ha dicho, que son elementos básicos del ejercicio de una potestad discrecional que
están sujetos al control, los siguientes:

“(a) A través del control de los elementos reglados que integran la discrecionalidad. Un
acto concebido como discrecional puede ser anulado si se dicta sin el amparo en potestad
alguna (falta de potestad), o por un órgano que no es concretamente habilitado para el
ejercicio de la potestad (incompetencia) o para supuestos de hecho no comprendidos en el
ámbito de la potestad, o adoptando medidas no integradas en el contenido material de la
potestad, o infringiendo las normas de procedimiento establecidas para el empleo de la
potestad, o utilizando la potestad para fines distintos de aquellos para los que la norma la
atribuyó (...).

(b) Control de los hechos determinantes, esto es de la existencia y realidad del supuesto de
hecho que habilita para el empleo de la potestad, pues estos son supuestos reglados de la
potestad que habilitan su ejercicio y por lo tanto siempre sujetos a control judicial.(...)

41
(c) Control del fin, esto es el ejercicio de la potestad discrecional, por amplia que esta
hubiese sido concebida, solo puede ser ejercida para los fines públicos para los cuales fue
conferida la potestad, de lo contrario incurre en la denominada desviación de fin o de
poder (...).

(d) Control de razonabilidad de la decisión, esto es que el acto administrativo en que se

funda debe basarse en motivos que deben explicitarse (más allá́ de una mera cita de
normas y hechos) mediante una relación circunstanciada de los fundamentos de la
decisión, de manera que se acredite la racionalidad intrínseca, es decir, coherencia con los
hechos determinantes y con el fin público que ha de perseguirse”...
Finalmente, interesa destacar, que en el control de la discrecionalidad se debe atender al
principio de proporcionalidad, que es un elemento que determina “la prohibición de
exceso, que implica una relación lógica de los elementos de contexto que generan el acto
(situación, decisión y finalidad), una relación de adecuación de medio y fin, lo que implica
ciertamente una limitación a la extensión de la decisión en la medida que esta sólo se
puede extender mientras se dé un vinculo directo entre el hecho y la finalidad perseguida
con el procedimiento. De este modo, las situaciones que se dan fuera de esa relación son
desproporcionadas, es decir, manifiestamente excesivas”...

Control de la motivación (ECS Rol 27467-2014):

Segundo: Que del análisis de la normativa que regula el beneficio de la Libertad

Condicional, ... se advierte que a la Comisión de Libertad Condicional se le otorga una
facultad de naturaleza discrecional, cuyo ejercicio la autoriza, mediante la dictación de
una resolución, a conceder o denegar el beneficio.

Se trata de un acto administrativo emanado del Poder Judicial, por lo que debe cumplir
con todos los requisitos y directrices que rigen las manifestaciones de este poder del
Estado.

Uno de estos principios, tal como ha sido reiteradamente sostenido por esta Corte
Suprema, es la motivación del acto administrativo, debiendo este contener los
fundamentos en que se sustenta con el fin de legitimar la decisión de la autoridad,
razones que no pueden ser meramente formales, toda vez que caerían dentro de la
categoría de arbitrarios y, por lo tanto, ilegales. Es por ello que si el acto aparece
desmotivado o con razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso
concreto, se debe concluir que el acto carece de uno de sus elementos esenciales.

En este aspecto, es importante tener presente que el acto discrecional puede ser controlado
por el juez y ser declarado ilegal si los motivos invocados por el autor del acto no existen
o se fundan en un error en la calificación jurídica. Es por ello que la motivación, aun en
los actos discrecionales, es un requisito indispensable que debe encontrarse siempre
presente.

Control Jurisdiccional General (resumen):

42
Cuál es la intensidad de lo que puede decidir el juez en los asuntos donde está involucrada
una decisión de la administración.

1. Definición del derecho aplicable: El juez tiene la facultad para escoger el derecho que
se aplica, no está obligado a aplicar el derecho que invoca el actor.

2. Determinación de los hechos: En este caso hay una pequeña dificultad, que se refleja en
reclamaciones que interponen privados ante tribs por sanciones que les ha aplicado la
administración del Estado. Hay una tendencia fuerte a que el juez admita en los hechos de
la causa los probados en el procedimiento administrativo, entonces, en la acción
jurisdiccional no hay término de prueba, sino que se concentra en determinar la legalidad
de la decisión bajo unos supuestos fácticos determinados por válidos. Es el caso extremo de
deferencia del juez, sólo verá si el derecho está correctamente aplicado.

3. Determinación del derecho afectado: De acuerdo al Art. 38 CPR, si la persona es

titular de derecho o interés legítimo realmente. Hay que tener la legitimación suficiente
para poder accionar, salvo que sea una acción popular, o si no, se debe demostrar la
legitimidad (derecho o interés afectado).

4. Corrección de la subsunción realizada por la Administración: El juez puede verificar

si la solución que toma la administración es la correcta frente a los hechos determinantes
frente al derecho vigente.

Intensidad Control Jurisdiccional (CS 1140-2023 casación fondo, potestad

sancionadora)

En los casos de justicia contenciosa administrativa, los plazos para accionar son muy
acotados.
 Los hechos del sumario admin serán los hechos que valerán en el juicio.
 Si la sanción es correspondiente a los hechos, los jueces la considerarán como
correcta.
 Afirma (Instituto de Salud Pública) que el artículo 171 del Código Sanitario
constituye una vía especial de reclamación que ha sido establecida exclusivamente
como una medida para anular resoluciones sanitarias que aplican sanciones que, a
su vez, son resultado de un proceso público contradictorio, requisitos todos que
concurrieron en la especie. En efecto, de la interpretación conjunta de los artículos
170, 171 y 172 del Código Sanitario, que otorgan competencia al juez ordinario
civil para conocer exclusivamente de la reclamación anulatoria especial en contra de
la sentencia que aplica una sanción, dicha competencia permite únicamente dejarla
sin efecto o suspenderla, más no admite modificarla o fijar una pena distinta de la
pasada por la autoridad respectiva.
o La norma señala que los hechos del sumario serán los acreditados en el
juicio. Además, la defensa del Instituto es curiosa, ya que señala que el juez
no puede modificar la sanción, sino que puede rechazar (mantener la
sanción) o anular.
o En este caso, la CS no acepta la tesis del Instituto. La cuestión es, hasta
donde llega el poder del juez, cuando se puede volver a discutir los hechos,
43
 etc. La doble instancia tiene la idea de la remisión, el juez, en las instancias
puede controlar todos los hechos y todo el derecho (la prueba en 2° instancia
no está negada). En este tipo de reclamaciones, hay algo más parecido a los
recursos extraordinarios, en particular la casación, que no constituye
instancia, ya que no puede revisar los hechos el tribunal, los hechos
determinados son los señalados.

ECS 19.6.2018, rol 8523-2018 Apelación de protección

Primero: Que en estos autos el recurrente interpone acción constitucional en favor de su

hijo menor de edad, quien fue diagnosticado con Síndrome Hemolítico Urémico Atípico
(SHUa) a fin que se disponga que el Ministerio de Salud le proporcione el medicamento
Eculizumab, tratamiento indicado para asegurar la sobrevivencia de su hijo.

Segundo: Que informando el Ministerio de Salud, manifiesta que el medicamento y

tratamiento en cuestión no tiene cobertura por parte del sistema público de salud, lo que
significa que no se encuentra contemplado en la Ley 19.966 que establece el Régimen de
Garantías en Salud (GES); tampoco en la Ley 20.850 que crea Sistema de Protección
Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo ...; y que, en ningún caso,
puede ser considerado para efecto del Fondo de Auxilio Extraordinario, por lo que no
existe un actuar ilegal ni arbitrario de su parte.

Explica, asimismo, que la enfermedad que aqueja al menor y el tratamiento con el

medicamento en cuestión no están consideradas dentro de la cobertura GES ya que su
objetivo central es proporcionar cobertura garantizada y universal respecto de los
problemas de salud que representan la mayor carga de enfermedad del país, cuyo no es el
caso. Por otra parte, la referida medicina tampoco podría ser financiada por el Auxilio
Extraordinario, desde que el SHUa es una enfermedad crónica y el Eculuzmab es un
tratamiento a permanencia y, dada la naturaleza del fondo, se encuentran expresamente
excluidos de cobertura tratamientos de esta índole.

Cuarto: Que conforme a lo expuesto en los considerandos precedentes, el costo del

medicamento constituye una de las principales razones para no otorgar el tratamiento
requerido, fundamentalmente por el impacto que puede tener en los limitados recursos con
los que cuentan las instituciones públicas para atender las necesidades de otros enfermos.
Al respecto, según ya se resolvió por esta Corte (SCS, rol 43.250-2017) es preciso
reflexionar que si bien el elemento económico constituye un aspecto a considerar en
diversas decisiones de las autoridades públicas, no debería serlo en aquellas relacionadas
con resguardar la vida de una persona, derecho que constituye un bien jurídico superior y
de carácter absoluto.

Quinto: Que, en razón de lo anterior, se desprende que la recurrida no ha debido negarse

a cubrir el costo del medicamento Eculizumab, en los términos en que le fue solicitado por
el actor y, al hacerlo, ha incurrido en un acto arbitrario, que sin duda, amenaza la
garantía del derecho a la vida del hijo del recurrente, pues la decisión en cuanto a no dar
respuesta a la solicitud y, por tanto, negarse a costearle el mentado fármaco lo priva del
acceso al mismo, medicina que ha sido recetada para asegurar la sobrevida del paciente y
44
que su administración fue prescrita con carácter de urgente debido a la evolución del
síndrome que padece y a la fuerte presunción de un trastorno genético.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la

Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se
revoca la sentencia apelada de veintiséis de abril de dos mil dieciocho y, en su lugar, se
declara que se acoge la acción de protección interpuesto por Daniel del Tránsito Vera
Stuardo en favor de su hijo menor de edad, ordenándose que el Ministerio de Salud
deberá adoptar las medidas necesarias para otorgar el financiamiento destinado a la
adquisición del medicamento Eculizumab por el tiempo que determine el médico tratante
del menor en cuyo favor se recurre, tratamiento que se deberá evaluar periódicamente
por especialistas médicos de la unidad de salud en que se encuentra el menor, todo esto
mientras se resuelve de manera definitiva y oficial por el Ministerio de Salud la solicitud
del recurrente.

En los recursos de protección, los jueces, fundamentalmente la 3° sala, se transforman en

promotores de DDFF. Entonces, los límites y grados de control, en los recursos de
protección se ven casos donde la CS pasa por alto políticas públicas, etc. Ya que da
prevalencia a DDFF de primer orden.

La CS ordena entregar el medicamento mientras el médico tratante del paciente así lo exija.
Se trata de lo que ocurrió en las distintas sentencias de las Isapres.

Se trata de un rol ultra activo que toman los jueces

Límites al control: Principio de conservación ECS 1623- 2017 NDP:

No hay un derecho público subjetivo a la legalidad, se debe demostrar el daño. Aun cuando
la decisión puede que no esté conforme a derecho, no por ello el juez la vaya a anular, rige
el ppio de conservación.

“…no toda ilegalidad de un acto administrativo lleva aparejada su nulidad”; “…la

nulidad el carácter de remedio excepcional frente a la ilegalidad de un acto
administrativo, sólo será procedente si el vicio es grave y esencial”.

Puede que estos actos no merezcan ser anulados no obstante ser ilegales. Existiría la
necesidad de conservar los actos no obstante ser ilegales.

Por ejemplo, la decisión se adopta en un procedimiento que no era el correcto (art. 7 de la

CPR, en la forma en que prescriba la ley, se trata de la solemnidad del acto administrativo),
entonces la corte dirá que el acto es ilegal pero no lo anula, ya que si lo anula, priva de
efectos que está beneficiando a alguien, la decisión es útil para ejercer el interés general que
establece la ley. La decisión es correcta y satisface el interés general, si se anula, afecta el
interés general, considerando el procedimiento que no fue el correcto. Si lo anula, la
administración tomaría la misma decisión pese al procedimiento incorrecto. Se pone
atención a lo importante del medio o del fin, el juez pone atención al fin.

45
Art. 13 LBPA: Establece el principio de la no formalidad, dando un valor relativo al
procedimiento, no cualquier infracción a este justificaría poner término al acto
administrativo, anularlo.

Puede que el procedimiento sea relevante cuando se requiera la consulta indígena, por
ejemplo. Puede que la decisión sea la misma, pero hay una afectación fundamental al
procedimiento.

Anular provoca la afectación directa del fin de interés general que no se completa hasta que
se dicta el nuevo acto.

Hasta antes de la LBPA, y su Art. 41, se señalaba que sólo era exigible la fundamentación
en los actos discrecionales, porque en los actos regladso no hay que fundamentar lo que la
ley ya decidió. Pero el Art. 41 LBPA ha extremado las cosas, se trata de una obligación de
fundamentación en casos de discrecionalidad o variación de precedente, pero esto no es así
con la ley actual.

Podría considerarse que la falta de fundamentación en un elemento relgado pueda

considerarse un vicio menor.

Medidas provisionales o cautelares

Vinculado a la intensidad del control del juez, la tensión entre el actor y una decisión de la
administrativa (que goza de presunción de legalidad y es inmediatamente exigible). Es una
tensión entre la ilegalidad que alega el afectado, y la decisión de la administración que
señala que lo decidido goza de presunción de legalidad, donde el privado puede estar
pensando en su propio interés, en cambio, la administración dictó el acto en consideración
del interés general. Puede el afectado pedir una ONI para solicitar la suspensión de los
efectos del acto mientras no se decida lo recurrido, esto porque puede que se de un
perjuicio de difícil reparación. Se debe acompañar una prueba para demostrar a lo menos el
fumus boni iuris.

La tutela judicial efectiva también requiere, para ser efectiva y real, que cuando se dicte una
sentencia favorable, el objeto del litigio permanezca intangible, y no que en éste se hayan
producido daños irreparables o se hayan consumado los hechos

Clase 7
31/08/2023

Nulidades administrativas

Hoy contemporáneamente se habla de las nulidades administrativas. Se hablaba hace 30

años de la NDP. La nulidad es una sanción en derecho civil y procesal, esto en D° público
es así también, y es probablemente la máxima sanción a la que se pueden ver expuestos
actos de la administración del E°.
46
Concepto de la acción de NDP

A partir de las sentencias de la CS se puede analizar qué es la NDP. Se ha definido como

una sanción de ineficacia jurídica que alcanza a decisiones administrativas o actos
administrativos a los que falta alguno de los requisitos que el OJ establece para su
existencia y validez. En esto no hay innovación respecto de la nulidad de los AJ del D°
civil. La nulidad administrativa tiene un rol específico: garantizar la vigencia del principio
de juridicidad, la O° de actuar apegado a derecho (la norma primaria señala que se debe
actuar apegado a derecho; la norma secundaria dice que la desviación conductual exige que
su desviación sea anulada, o la hace anulable).

Alguna vez se discutió que el inc. 3° art. 7 de la CPR señala que la infracción a lo
establecido en este artículo es nulo, se entendió que los actos de la administración no
conformes a la legalidad eran nulos ab initio, eran nulos sin necesidad que sean declarados
por un juez como nulos. Se advirtió que la expresión “nulo” no es automático, sino que
hace la referencia a que es necesario que un juez declare la nulidad. Estaban convencidos
de que la nulidad operaba de pleno D°, se decía que el juez no debía declarar la nulidad
sino constatarla.

CS Rol 2850-2015-CS rol 15.073-2019

Décimo primero: Que ... aparece necesario anotar algunas ideas básicas que inciden en el
asunto planteado, es decir, con relación a la acción de nulidad de derecho público.
Ésta ha sido conceptuada como (1) la sanción de ineficacia jurídica que afecta a aquellos
actos de los órganos del Estado en los que faltan algunos de los requisitos que el
ordenamiento establece para su existencia y validez.

Este enunciado evidencia con nitidez el rol que dentro de nuestro ordenamiento
corresponde a la nulidad de derecho público como una (2) institución destinada a
garantizar la vigencia del principio de legalidad, con arreglo al cual los órganos del
Estado deben someterse en el desarrollo de sus actividades a lo preceptuado en la
Constitución Política de la República y en las leyes dictadas conforme a ella.

CS Rol 5288.2010 Droguett c/ Fisco:

La nulidad exige existencia de un acto administrativo. El acto administrativo en el

momento de dictarse puede ser ilegal, pero en el momento en que el juez le toca
pronunciarse, puede que por una modificación legislativa por ejemplo, se ajuste a derecho.
Aunque en su origen haya sido ilegal no convalida su anulación si en ese momento se
advierte que el acto no es ilegal.

Décimo tercero: Que a lo anterior hay que agregar que la acción de nulidad de derecho
público tiene como objeto pronunciar la nulidad del acto administrativo, y por
consiguiente su extinción y cesación de sus efectos. Para ello es requisito indispensable
que exista al momento de anularlo, lo que en el caso de autos resulta imposible, pues se
47
ha notificado en el mes de diciembre del año 2006 una demanda de nulidad de derecho
público de un acto de fecha 6 de febrero de 1974, esto es, dictado más de treinta años
antes, que motivó el alejamiento del actor del Ejército de Chile. Dicho acto cumplió sus
efectos, se agotó y extinguió precisamente por haberse cumplido, y si bien pudo haberse
anulado para los fines de reincorporar al actor a las filas del Ejército, ello sólo pudo
hacerse mientras fuera posible, lo que evidentemente no ocurre después de treinta años, en
que toda reincorporación resulta imposible en razón de haberse agotado definitivamente
los efectos del acto.

No existe una única acción de NDP (CS 18.204- 2019)

La acción de nulidad del art. 7 inc. 3° se pensó que era la única acción anulatoria de D°P,
entendida como una especial de rango constitucional. Con alguna frecuencia, en los años
90’, se podían encontrar causas en los juzgados de letras de declaración de nulidad de
derecho público del art. 7 inc. 3° de la CPR. Cada vez son más esporádicas. Se puede ver
en los procedimientos disciplinarios contra los funcionarios públicos, luego de aplicada la
sanción, agotada la vía recursiva en la administración, donde se busca anular la sanción
fundado en el art. 7 inc. 3° de la CPR.

El profesor cree haberla visto en una causa de la Municipalidad de Colina con el Fisco de
Chile, en donde se buscaba la nulidad de un dictamen del contralor (Juzgado 22 de
Santiago, C 4646-2003). Son casos excepcionales, ya que hay distintas acciones anulatorias
administrativas y que no están exclusivamente en la CPR, sino que son acciones
contenciosas desparramadas en la legislación administrativa. Si la legislación contempla
esa acción anulatoria, esa es la NDP que se debe hacer valer. Si hay una nulidad específica
para el tema que se solicita, esa es la NDP que se debe impugnar, entonces si se presenta la
NDP del art. 7 inc. 3° de la CPR (no sujeta a plazo), la demanda puede ser rechazada. Hubo
una época en que se pensaba en que se podía ejercer la NDP especial, sin perjuicio de poder
ejercer la del art. 7 inc. 3° de la CPR, la CS ha dicho que no a esto, se opone excepción de
CJ.

QUINTO: Que atendido los errores de derecho denunciados resulta pertinente reiterar que
los (1) artículos 6 y 7 de la Constitución Política, no establecen una determinada acción
procesal encaminada a obtener la anulación de los actos administrativos. Lo que
configuran es el principio de legalidad que rige la actuación de la Administración, que
lleva necesariamente aparejada la posibilidad de recurrir ante los tribunales de justicia,
para obtener la anulación de los actos contrarios a derecho.

(2) La denominada “acción de nulidad de derecho público” ... es entonces, toda acción
contencioso administrativa encaminada a obtener, por parte de un tribunal de la
República, la anulación de un acto administrativo. Esta acción contencioso
administrativa o acciones contencioso administrativas, pueden establecerse por el
legislador para situaciones concretas y respecto de materias determinadas, -como es el
caso de los casi doscientos procedimientos de reclamo contra la aplicación de sanciones
administrativas-, así como lo es también el contemplado en el artículo 171 del Código
Sanitario, denominado reclamo de multa sanitaria, que establece un procedimiento de
reclamo contra las multas impuestas por la autoridad sanitaria. (3) Cuando existe una
48
acción contenciosa administrativa: “De nulidad de derecho público” contemplada en la
ley, se aplica ésta y con el procedimiento allí establecido, y no otra (como la del art. 7 inc.
3° de la CPR. Por eso esa nulidad hoy en día es residual, es cuando no hay una acción
administrativa en la ley de manera especial). (4) Sin embargo, si la ley no contempla
ningún procedimiento o acción especial para impugnar el acto administrativo solicitando
su anulación, se puede utilizar el procedimiento ordinario.

Causales de NDP (CS Rol 2850-2015)

Requisitos de existencia y validez que justifican la anulación de un AA, de presentarse
vician el AA.
a) Ausencia de investidura regular del integrante del órgano que toma la
decisión: Si se tiene en mente el art. 7 CPR.
b) Incompetencia del órgano
c) Defectos de forma: desviación de procedimiento, art. 13 de la LBPA, principio
de la no formalización. El vicio debe recaer en un trámite esencial del
procedimiento.
d) Ilegalidad interna del acto
o Desviación de poder o de fin: desviación del fin de interés general
particular que el legislador determinó al momento de otorgar el poder
público.
o Ausencia de motivos: siendo dictada la decisión por el órgano competente,
dentro de su competencia, y utilizando el procedimiento que corresponde, no
entrega la fundamentación necesaria, se infringe el art. 41 de la LBP.
o Errada calificación jurídica del hecho
o Error en la apreciación de los hechos
o Ausencia de razonabilidad: el acto limita el ejercicio de D°, no siendo
necesario o siendo idónea la medida o siendo absolutamente
desproporcionada, no hay relación de medio a fin.
o Violación de la ley de fondo aplicable, etc.

Vicios:

1. Vicio de la investidura
o Infracción art. 7 inc. 1° CPR: se debe invocar este art.
o “El nombramiento irregular”: lo que se pone en cuestión esto.
o Teoría del funcionario público de facto (art. 63, inc. 2° LOCBGAE): se
debe recordar esto. Existe el funcionario público de iure, que ha sido
nombrado cumpliendo con las exigencias legales. El de facto es el
funcionario que en apariencia ha sido nombrada en el cargo de forma legal
pero no ha cumplido las exigencias legales del nombramiento, su
nombramiento es nulo. La ley protege al funcionario por ejemplo respecto a
la remuneración percibida en el tiempo trabajado, siempre que la
inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
 La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de
los actos entre la designación y la fecha en que quede firme la

49
 declaración de nulidad. Independiente de la gravedad del vicio en la
investidura se debe proteger a los 3° que se han vinculado de buena
fe con el funcionario de facto.

2. Vicios del procedimiento

o Alteración u omisión trámites previstos en ley: la ley señala por ejemplo
que hay que hacer una consulta ciudadana y la autoridad lo omite.
o Exigencia de trámites no previstos en la ley: por ejemplo, se debe
demostrar ser abogado de un día nublado de un mes impar.
o Incumplimiento o inobservancia de las formas exigidas para el acto
administrativo: el alcalde actúa por decretos, pero en realidad decide
hacerlo a través de una resolución.
o Desviación de procedimiento: la utilización de otro procedimiento al
debido o la utilización para alcanzar un fin que es de interés privado y no de
interés general.

3. Vicios de la competencia
o Ausencia de atribuciones o potestades (exceso de poder): el director del
servicio agrícola y ganadero probablemente es competente en estas materias,
pero en materia de defensa nacional no, por lo que si se dicta una resolución
en esa materia no es legal.
o Ausencia de motivo: no existe el hecho.
o Error en la apreciación de los hechos
o Errada calificación jurídica del hecho
o Ausencia de razonabilidad en ejercicio de potestad: se toma una decisión
no necesaria, inidónea y desmesurada.
o Desviación de fin o de poder

4. Desviación de poder o de fin

o La autoridad, en ejercicio de su competencia, observando las formas
legales, ajustando el contenido del acto a la ley y obrando sobre base de
presupuestos ciertos, hace uso de prerrogativas con fines distintos a los que
la ley tuvo en vista al conferírselas (elemento viciado = el “fin legal” o
“causa teleológica objetiva”)

5. Vicio de la juridicidad material

o Hay infracción toda vez que acto administrativo esté en pugna con
ordenamiento jurídico vigente, en su generalidad (antijuridicidad por
ilegalidad o antijuridicidad por arbitrariedad)

Legitimación activa CS Rol 598-2010 (otros, rol 3011- 2006 y 1428-2007)

¿Quién es el legitimado activo?(el art. 38 señala “la persona lesionada en sus D°”).

Duodécimo: Que cabe ahora analizar si la demandante tiene un interés jurídico para
actuar. Al respecto, si bien la legitimación surge de la lesión de un derecho, término que

50
puede interpretarse en un sentido amplio como comprensivo de una situación jurídica
reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico y no solo de un derecho subjetivo
como ya ha señalado con anterioridad esta Corte Suprema, en sentencias recaídas en los
autos "Agrícola Forestal Reñihue Ltda. con Cubillos Casanova, Juan Carlos y Fisco de
Chile" rol Corte N° 3011-2006 y "Sociedad Visal Ltda. con Empresa Portuaria de Arica"
rol Corte N° 1428-2007, en el caso que nos ocupa la Federación Aérea de Chile invoca la
situación que emana de sus propios estatutos de la cual surge que tiene interés de operar
en el mercado aeronáutico civil y no puede hacerlo a raíz de, entre otros actos, el objeto la
presente acción.

Décimo tercero: ... A modo de conclusión y tal como se ha señalado en fallos anteriores, la
legitimación activa, como elemento de la acción, se encuentra referida a la relación del
sujeto con la situación jurídica sustancial comprometida en el juicio, de la que surge un
interés que lo habilita para ejercerla, impetrando su tutela ante el órgano jurisdiccional.

En el caso de autos, tal como se señaló, el organismo demandante tiene un evidente interés
jurídico colectivo en evitar que sean modificadas las normas de planificación
urbanísticas, el cual es de suficiente envergadura para concluir que los sentenciadores de
la instancia al decidir …

NDP y el Principio de Trascendencia (CS Rol 119.324-2020)

Los órganos jurisdiccionales están dispuestos a anular siempre y cuando el error que
cometa la administración tenga incidencia en la eficacia del acto impugnado, en la medida
que de no haberse incurrido en él la decisión administrativa habría sido diversa.

Decimocuarto: Que, como se desprende de lo anterior, un primer cuestionamiento que

puede efectuarse a la Resolución Exenta No 2.218 consiste en haber errado en su
motivación, al aludir a un criterio de la Contraloría General de la República
desactualizado o, al menos, omitiendo referencia a la razón que lleva a la SEREMINVU a
no aplicar los dictámenes posteriores sobre la materia.
Con todo, aquel yerro sólo tendrá incidencia en la eficacia del acto impugnado en la
medida que, de no haberse incurrido en él, la decisión administrativa habría sido diversa,
sea en cuanto a su sentido o a su alcance. En efecto, tal exigencia se desprende de lo que se
ha denominado como “principio de trascendencia” (“pas denullité sans grief”, según la
Corte de Casación Francesa), según el cual no puede privarse de eficacia a un acto
administrativo sin perjuicio para el administrado interesado, no bastando, en
consecuencia, con la concurrencia de un error meramente formal.

NDP y el Principio de Conservación CS Rol 2850-2015:

Décimo tercero: Que, a su vez, uno de los principios que informan la nulidad de derecho
público es el de conservación, cuyo fundamento radica en que revistiendo la nulidad el
carácter de remedio excepcional frente a la ilegalidad de un acto administrativo, sólo será
procedente si el vicio es grave y esencial.

51
Subyacen a este principio de conservación otros principios generales del Derecho como la
confianza legítima que el acto genera, así como la Buena fe de los terceros, el respeto a los
derechos adquiridos y la seguridad jurídica.

Efectivamente, no cualquier irregularidad o defecto justifica la declaración de nulidad,

sino cuando dicha anomalía conculque las garantías de los administrados.

No siempre la ilegalidad provoca una anulación.

Art. 35 inc. 1° CPR.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán
firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.

El acto del presidente tiene que estar autorizada por un ministro, si falta la firma del
ministro la CPR no dice que el decreto sea nulo, sino que este no se puede obedecer. Por
tanto, el no obedecimiento es la sanción.

El tribunal de compras públicas tiene muchas sentencias en las cuales declara ilegal el AA
(usualmente de adjudicación de una licitación) pero no lo anula, porque cuando se debe
dictar la sentencia el contrato se celebró, ejecutó y e incluso se terminó, entonces no es
necesario declarar la nulidad.

La NDP no opera de pleno derecho (ECS Rol 2650-2002 Edgardo Henry Rios con
Universidad de Atacama)

Se debe ir donde un juez para que declare la nulidad.

Las Actas de Sesiones de la Comisión de Estudios de la Constitución Política de 1980

(Sesiones N°s. 51 y 53, de 4 y 11 de julio de 1974 y 411, de 6 de septiembre de 1978,
respectivamente), tampoco conducen a que la nulidad que contempla el inciso final del
artículo 7° de esta Carta Política deba producirse ipso jure, sino, por el contrario, denotan
que la Comisión desestimó atribuir este efecto automático a la infracción de dicha norma
constitucional
Sólo excepcionalmente el ordenamiento jurídico nacional asigna tales efectos a los vicios
de que puede adolecer un acto o contrato, como ocurre, v. gr. en las situaciones previstas en
el inciso final del artículo 83 de la misma Carta Política (hoy art. 94) ...;

52
 Clase 8
05/09/2023

La acción de NDP no prescribe, pero la acción que persigue los efectos patrimoniales si lo
hace :

Esta es una discusión que se ha dado mucho tiempo, porque históricamente se utilizó́ el inc.
3 del Art .7 de la CPR para ejercer la acción de nulidad, que no es muy claro respecto a
esto, por lo cual, la primera teoría declaró que era una nulidad imprescriptible, es decir, la
acción no prescribía..
Se mantiene la posición de que la acción de nulidad de derecho público, al menos pensando
en la de la CPR, no prescribe. Sin embargo, si prescriben los efectos patrimoniales que
genera la actuación administrativa que deviene ser anulada, es decir, prescribe la
posibilidad de indemnización que nace de la actuación declarada como nula.

Con esto, muchas personas que veían lesionados su derechos no reclamaban la nulidad por
la falta de indemnización. Se han terminado las explicaciones generales sobre justicia
administrativa o contencioso administrativo.

Tipos de acciones de justicia administrativa (lo contencioso administrativo)

53
Las acciones se encuentran en la CPR y en las leyes administrativas, están repartidas, no
hay un compendio de ellas.

Tipos de acciones contenciosas administrativas constitucionales:

1. Acción de protección: No fue creada para un fin contencioso administrativo, pero el uso
que se le ha dado al recurso de protección, cuando se trata de recurrir contra el Estado, lo ha
transformado en una acción contenciosos administrativa como tal, llegando a ser una de las
más usadas para defenderse de la administración del Estado.

La acción de protección es para restablecer el derecho y dar protección al afectado, no para

conseguir indemnización.

El plazo de interposición es de 30 días, lo que se establece en un AA y no en la

Constitución. La Corte Suprema impone el plazo, condiciona materialmente el ejercicio del
derecho. La Corte Suprema conoce en vía de apelación, a pesar de que la Constitución dice
que solo conoce la Corte de Apelaciones, es una competencia que se auto atribuye la Corte
a través del AA.

Siempre se debe utilizar la acción específica o especial contencioso administrativa que

establece la ley, antes del recurso de protección, sobre todo cuando se quiere el
reconocimiento de un derecho.

2. Acción por Privación o Desconocimiento de nacionalidad: Es una acción contenciosa

administrativa especial de rango constitucional. Está limitada la posibilidad de concurrir
con esta acción a un caso específico, que es que el desconocimiento o privación sea
causado por una resolución administrativa. Por lo tanto, si el perjuicio se produce por la ley
o por otro medio, no es aplicable esta acción.

Si se quisiera alegar la privación o desconocimiento de nacionalidad por la ley, podría

alegarse la NDP (nulidad de derecho público), lo que supondría demostrar que la ley es
antijurídica, es decir, inconstitucional. Y se debe intentar una accion de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, lo que permite que la ley no sea aplicable por generar un efecto
contrario a la constitución.

54
Es una única instancia y el tribunal competente es la Corte Suprema, se dan 30 días para
interponerlo, dados por la CPR. La regla general es que la interposición de la acción no
suspende los efectos del acto impugnado, por lo que es necesario una medida precautoria o
una ONI (orden de no innovar). El último inciso de este art establece una excepción.

3. Acción ilegalidad del Acto Expropiatorio:

4. Acción para anular o modificar expropiación:

El inciso final dice que estas acciones se tramitan en un tipo de juicio sumario que se sigue
entre el expropiado como reclamante y al expropiante, que suele ser el Fisco o una
Municipalidad. El juicio se regula en la misma ley, por lo que la regulación del CPC es
supletoria.

55
5. Acción para reclamar de la indemnización por la expropiación:

La reclamación por la ilegalidad de la expropiación solo puede interponerla el expropiado.

La reclamación por el monto de la expropiación la puede interponer la entidad expropiante
o el expropiado, cualquiera de las dos partes puede reclamar por el monto fijado por los
peritos para la indemnización. Solo un juez puede determinar el monto definitivo de la
indemnización. El Art 14 indica que cosas debe mencionar el solicitante en su reclamación.

La conclusión de este art y lo establecido para otras acciones es que las acciones
contenciosos administrativas están por lo general sujetas a casos de caducidad breves, que
son 30 días.

Leyes administrativas

1. Reclamo de ilegalidad municipal (LOC): Se utiliza solo cuando se entra en conflicto

con una Municipalidad. Cuando la persona se ve afectada tiene la posibilidad de accionar
por vía administrativa o por vía jurisdiccional de inmediato. Esta acción, así como otras, no

56
responden a esto, sino que obligan a agotar la impugnación administrativa, transformándola
en condición sine qua non para poder ejercer acción jurisdiccional.

Plazo para presentar la acción es de 30 días. El afectado puede reclamar dentro del plazo de
15 días ante la Corte respectiva, y recién en ese momento nace la acción contencioso
administrativa.
En el inc. final de este art la ley señala como se debe estructurar la reclamación, aparte de
cumplir con los requisitos del art 256 del CPC. Por el solo hecho de presentar la
reclamación, no se suspenden los efectos del acto, se de pedir.

Si la sentencia además de anular el acto y reconoce los perjuicios, la Corte no los va a

otorgar, sino que dice que hay que ir a buscarlos con un juez competente en un juicio
sumario en el que no se puede discutir sobre la ilegalidad del acto municipal, con un efecto
de cosa juzgada. La Corte declaró ilegal el acto por lo que en el juicio de los perjuicios, no
se debe discutir esto.

57
2. Reclamo de Ilegalidad de licitaciones públicas (Ley N°19886 de compras públicas):

Puede ejercer la acción quien tenga un interés actualmente comprometido, usualmente son
aquellos que participan en la licitación,

Clase 9
07/09/2023

Una gran parte de las acciones no son de conocimiento de un Juez de Letras, sino que más
bien una Corte es la que tiene la competencia en materia contenciosos administrativa.
Otra particularidad de estas acciones es el breve plazo para interponerlas, es un plazo de
caducidad.
A veces las acciones contenciosos administrativas abarcar la impugnación administrativa
como una etapa preliminar, es decir, como condición para llegar a juicio.

2. Reclamo de Ilegalidad en licitaciones públicas (Ley 19886):

58
El Tribunal competente es uno especial establecido por la ley, no es parte del poder judicial
—- “Tribunal de Contratación Pública”. Plazo de 10 días hábiles para presentar la demanda
contados desde que el afectado haya conocido el acto que le afecta o desde su publicación.

Este procedimiento no sigue el principio de impugnabilidad (que señala que los actos de
mero trámite son impugnables solo cuando determinen la posibilidad de continuar con un
procedimiento o produzcan indefensión). Aquí no se espera a la adjudicación, se tienen solo
10 días hábiles para reclamar desde que tiene conocimiento del acto.

Se dan 10 días hábiles al organismo reclamado para que informe sobre el objeto de la
impugnación, no para que responda. Luego se recibe la causa a prueba por un plazo de 10
días hábiles, luego se cita a las partes a oír sentencia y el tribunal tiene 10 días hábiles para
dictar la resolución. En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones no procede
recurso alguno, y la única forma de llegar a la Corte Suprema es mediante el recurso de
queja.

3. Reclamación sanitaria (sanciones):

Es competente un juez de letras. La reclamación se regula de forma mucho más reducida.

59
4. Reclamación Ilegalidad contra Superintendencia del Medio Ambiente (Ley 20417)
La competencia la tiene un Tribunal Ambiental, no un tribunal del poder judicial. La
interposición de la reclamación suspende el cumplimiento de la sanción.

Estas no son todas las acciones contenciosas administrativas. En general lo que se regula en
todas las acciones es:
 El tribunal competente
 Los plazos para interponer la acción
 Ámbito de protección posible por parte del juez

Cumplimiento de la sentencia que condena al fisco:

¿Qué se puede hacer cuando se obtiene una sentencia que condena al Estado al pago de una
cantidad de dinero? ¿Cómo se da cumplimiento a esto?

Cuando se tiene una sentencia favorable en un juicio seguido entre dos particulares, se
puede pedir cumplimiento incidental o puede ser a través de la acción ejecutiva, en donde la
forma de asegurar el pago es el embargo.

Sin embargo, al ser el fisco, estamos ante bienes públicos que en principio son
inembargables.

Art. 752 CPC: “Se debe dar cumplimiento dentro de 60 días desde fecha de recepción de
oficio del tribunal al
ministerio que corresponda, mediante decreto expedido a través del Ministerio respectivo”

60
Responsabilidad:

Responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos

Los funcionarios públicos están sujetos a reglas especiales que los hace quedar sujeto a
obligaciones y prohibiciones especiales, e incluso a restricciones en el ejercicio de cierto
tipo de derechos por su sola posición de prestar servicios dentro de una organización
pública. Ej: derecho a la huelga.

- Obligaciones (art 61 y 64 LEA)

- Prohibiciones (art 84 LEA)
- Sujetos al Principio de probidad administrativa (art 8 CPR, art 13-52-52 y 61
LOCBGAE) —- puede implicar la desvinculación forzada de la persona de la
institución pública.
- Responsabilidad administrativa —- el comportamiento del funcionario no apegado a
sus funciones, obligaciones, prohibiciones y principio de probidad, suponen
soportar una medida de gravamen que es aplicada por la propia administración.

La infracción a deberes del funcionario no siempre supone por si solo responsabilidad,

muchos casos son de menor envergadura y no se justifica la apertura de un procedimiento
de investigación, sino que se le permite al jefe hacer una anotación de desmérito, es decir,
una anotación negativa.

Art. 119 LEA: El empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios podrá
ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias.
Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus
deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que
deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo.

Principio de independencia de las sanciones y responsabilidades (art 120 LEA):

No por quedar excusado administrativamente no se debe responder civilmente o
penalmente. Las responsabilidades y las sanciones son independientes entre sí.

61
Principio de la legalidad de la sanción (art 121, 122, 123, 124 y 125 LEA):
La medida de gravamen que debe soportar el funcionario no es la que discrecionalmente
disponga la autoridad, sino que solo puede ser alguna de las cuatro contempladas en el
estatuto administrativo.

Principio de la debida defensa (Art. 140 inc. 3 LEA):

“Ningún funcionario podrá ser sancionada por hechos que no han sido materia de cargos”
Todo el procedimiento disciplinario se circunscribe al objeto de los cargos y los de cargos,
no puede ser sancionado por otro hechos.

Investigaciones disciplinarias:
La responsabilidad solo puede comprometerse a partir de un debido proceso. En el caso de
los funcionarios son dos, que tienen la misma finalidad de....
El investigador o el fiscal debe ser un funcionario público, no puede ser alguien del sector
privado.
1. Investigación sumaria: es el procedimiento más rápido.
2. Sumario Administrativo
La IS no puede terminar con una destitución, en cambio, el sumario está reservado para
infracciones de menor envergadura, por lo que nada impide que pueda terminar con la
destitución.

62
63
 Clase 10
21/09/2023

Responsabilidad patrimonial (civil) de los funcionarios públicos

¿Quién responde ante la víctima? Por ejemplo, un Carabinero dispara un arma y termina
disparando al delincuente, pero la bala impacta en una vecina que pasaba por el lugar.

Los casos donde responderá el funcionario se dividen en 3 grandes dimensiones:

I. Daños a la propia institución donde se desempeña el funcionario (art. 61, 62 y 129

LOCCGR): Por ejemplo, me prestan una camioneta para ir a ver la OOPP en San
Bernardo, y me paso una luz roja, choco, daño un bien público.

Los funcionarios están llamados a responder de los daños que generan a la institución,
daños que se constatan ante una investigación disciplinaria. Del resultado de este, puede
suceder que se verifique que hay actuación culposa y por tanto debe indemnizar perjuicios,
por lo que el E° debe ir a buscar la indemnización de perjuicios ante un tribunal de justicia.

 Muchas veces esos daños son constatados por investigaciones disciplinarias o de

inspecciones o auditorias de la CGR.

 Por lo tanto, obliga a la Administración a demandar el pago de los daños en

tribunales.

 Pero, si en sumarios que sustancie la CGR se dedujere responsabilidad civil del

funcionario/a en relación con los bienes que administra o custodia, sus conclusiones
serán consideradas como suficiente examen de cuentas para los efectos de proseguir
el juicio de cuentas. Los funcionarios están llamados a responder de los daños que
generan a la institución, daños que se constatan ante una investigación disciplinaria.
Del resultado de este, puede suceder que se verifique que hay actuación culposa y
por tanto debe indemnizar perjuicios, por lo que el E° debe ir a buscar la IP ante un
tribu de justicia.

 Si se trata de un funcionario que administra bienes públicos, y se inicia una

investigación disciplinaria, advirtiendo la pérdida de todo o parte de los bienes, se
puede abrir otra vía donde las conclusiones de la investigación sumaria son
suficiente examen de una cuenta que permite dar inicio a un juicio de cuentas.

 El contralor puede ordenar que se detengan de ese funcionario remuneraciones,

desahucios o pensiones cuando las pérdidas son fondos, cuyo manejo, custodia o
integridad dependían directamente de ese funcionario.

64
  También puede el CGR ordenar que se retengan las remuneraciones, desahucios o
pensiones del funcionario/a o ex funcionario/a, cuando se trate de fondos cuyo
manejo, custodia o integridad dependían directamente de ese funcionario. Esto no
solo puede constituir una infracción a deberes funcionario y provocar una sanción
administrativa, sino que también puede comprometerse responsabilidad civil.

Quien administra recursos públicos tiene que rendir cuentas a la CGR de manera
mensual. En el juicio de cuentas se busca que se repare el perjuicio económico
sufrido por el Estado como consecuencia del mal manejo.

II. Daños al Fisco y entidades públicas por reparo en examen de cuentas (arts. 7o y 95
a 130 LOCCGR) : El juicio de cuentas busca reparar el perjuicio económico pérdido por el
Estado. Se administran o gestionan bienes o recursos de mala manera, por lo que el Estado
se lo va a cobrar para que se repare la cuenta y luego se va a iniciar el juicio de cuentas para
que la sentencia le ordena a la persona reparar la indemnización de perjuicios.

Hay dos dimensiones en que la relación es entre el funcionario y la institución pública, pero
hay una tercera dimensión que es de responsabilidad patrimonial que es una relación que se
puede formar entre el funcionario y la víctima, es decir, entre el funcionario y una víctima
(sujeto distinto a la administración propiamente tal). Esta es la dimensión que
profundizaremos y el concepto que se aplica aquí es la falta personal.

 Quien custodie, administre, recaude o invierta rentas, fondos o bienes fiscales,

municipales y de la Beneficencia Publica, deben rendir cuenta.

 Si la rendición de cuenta es “reparada” por la CGR, se inicia un juicio de cuentas

contra el funcionario/a.

 El juicio tiene por objeto declarar la responsabilidad civil del funcionario/a, con la
finalidad de reparar el perjuicio patrimonial provocado al Fisco o a la entidad
administrativa que corresponda

III. Daños a terceros, ocasionados en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas
(arts. 38.2 CPR, 4 y 42 LOCBGAE, 152 LOCM, 38.3 Ley 19.966, de 2004)

 “Falta personal”

 Funcionario/a no responde civilmente ante víctima, lo hace la Administración.

 Pero funcionario puede responder directamente ante la víctima, si la falta personal

está completamente desvinculada del servicio.

 Funcionario/a responde civilmente ante Administración si ha actuado con dolo o

culpa grave.

65
Falta personal
La culpa de un funcionario en una actuación que lesiona derechos de un tercero afectándolo
patrimonialmente. Esta falta de personal está contemplada en las siguientes disposiciones:

Art. 38.2 CPR: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

→ Subyace la idea de que si se lesiona a un 3° se puede accionar contra el E°, sin perjuicio
de la responsabilidad que cabe al funcionario.

Art. 4 LOCBGAE: El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.

→ Para un destacado profesor de Valparaíso llamado Gustavo, esta disposición considera

que es una muestra de la responsabilidad estricta. Por lo tanto, hay ciertos autores señalan
que este precepto indica una responsabilidad estricta del E°.

→ Las responsabilidades de los funcionarios pueden ser distintas a la patrimonial.

Art. 42 LOCBGAE: Los órganos de la Administración serán responsables del daño que
causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

→ Este deber de reparación que asume la Administración del Estado es sin perjuicio de la
responsabilidad del funcionario que ha incurrido en falta personal, es decir, puede ocurrir
que la culpa de la organización pública y una falta el personal. Por lo tanto, el sistema esta
exponiendo que frente a la víctima responde la administración del Estado, no el funcionario
público.

Art. 152 LOCM: Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que
causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal.

→ Si la actuación del funcionario fue culposa, el Estado puede repetir contra ellos. Si se les
exigiera responder de culpa levísima, nadie trabajaría para la administración del estado, ya
que las actuaciones de esta tienen mucha complejidad. Si responder por culpa leve también
sería muy perjuicioso, la acción de repetición por tanto existe únicamente si la culpa es
grave o dolosa. Para el profesor es adecuado esto, ya que cualquier otro grado de culpa
desincentivaría la participación de las personas con la administración del E°.

Esta es una medida adecuada porque en cualquier otro grado de culpa.

66
CS Rol 6210-2008, Godoy con Fisco

1. Falta personal: culpa del derecho común atribuible a funcionaria/o.

2. La falta personal la compromete un funcionario/a cuya actuación genera perjuicios a un

tercero (la víctima).

3. Cuando se configura con negligencia grave o dolo, y en este solo caso, el Estado sin
desligarse de su propia responsabilidad ante la víctima, puede repetir contra el funcionario
que incurrió en falta personal.

4. La falta personal puede eximir a la Administración de responder frente a la víctima

solamente cuando ella se separa del ejercicio de la función ya sea por tratarse de hechos
realizados por el funcionario/a (1) fuera del ejercicio de sus funciones, por ejemplo, en el
ámbito de su vida privada, o (2) por tratarse de actos que obedecen a móviles
personales como cuando el funcionario/a obra con la intención de agraviar, apartándose de
la finalidad de su función, o cuando ha existido por parte de éste una grave imprudencia o
negligencia.

La regla general es que la víctima no tiene acción frente al funcionario, sino que posee una
acción solo contra la administración del Estado. Si la administración del Estado debe
reparar el daño, puede dirigirse contra el funcionario que incurrió en la falta personal
siempre y cuando se demuestre que la falta de diligencia de ese funcionario ha sido grave o
que su actuación ha sido dolosa.

Es importante esta sentencia, porque pueden haber casos excepcionales en los cuales la
falta personal viene encubierta en tal escenario, que la administración no responderá ante la
víctima, en estos casos la falta se puede desacoplar su culpa de la función. Esto se
encuentra manifestado en el N° 4.

CS Rol 791-2010, Díaz Romero con Fisco

La falta personal puede comprometer la responsabilidad de la Administración, cuando ella

no pueda desvincularse o desprenderse del servicio: aun cuando se excluya la falta de
servicio, y solo exista una falta personal, la administración responde si aquélla se cometió
en el ejercicio o con ocasión de ésta. La administración responde aunque no haya falta de
servicio.

CS 6665-2008 Torres Beltrán con SS Concepción

El Estado tiene la posibilidad de repetir lo pagado en contra del funcionario que haya
incurrido en falta personal. Esta situación se produce cuando sólo existe falta personal y
no falta de servicio unida a ésta, pero en que la falta personal no está desprovista de
vínculo con el servicio. En ese caso, no existe solidaridad y el Estado debe responder por
la falta cometida por el funcionario, pero puede repetir en su contra por el total.

67
CS Rol 15092-2015

Las causales, de no haber podido el Estado impedir el hecho o “que los amos no tenían
medio de prever o impedir” (arts. 2320 o 2.322 Código Civil), cuando están referidas al
concepto de falta personal significa que operan cuando la falta personal se encuentra
desprovista de todo vínculo con el servicio.

CS Contra Jorge Sagredo Pizarro y Carlos Topp Collins, 17.1.1985 (“Sicópatas de Viña del
Mar”) (solo falta personal)

Historia: Funcionarios de Carabineros atacaban a parejas, finalizando con la muerte de

estas. Se intentó una acción reparatoria contra del Estado, y la Corte se los negó, ya que se
encuentra la falta completamente desvinculada del servicio. Este caso explica por qué en la
falta que incurrieron estos carabineros, pueden entenderse totalmente desvinculadas con el
servicio.

El Estado debe mantener vigilancia de lo que hacen los funcionarios, pero este deber existe
cuando los funcionarios están dentro del servicio, o actuaciones que ejecutan dentro de este.
Los hechores en este caso, actuaron en horas de franco (sin función) sin uso de sus
uniformes o armas fiscales (no ocuparon nada de esto, realizaron los delitos con otras
armas), los hechos nada tienen que ver con la función, y que pudieron haber cometido
igualmente si en esos momentos no eran parte de la institución. La falta se desacopla
completamente del servicio, por lo tanto la víctima sólo puede accionar contra el
funcionario. Hay una falta personal, pero esta estaba desligada del servicio.

63° Que en lo que toca a la responsabilidad del Estado, ella debe surgir en este caso, cómo
se ha dicho, de la responsabilidad por el hecho ajeno, pero, para que ésta se dé, es
necesario que el hechor o hechores estén bajo el cuidado del tercero demandado. En el
caso de autos supuesto de aceptarse lo que muchos tratadistas rechazan que esa relación
de cuidado pueda ser también de índole administrativa, es obvio que en este supuesto deba
restringirse al cuidado (1) dentro del servicio o (2) respecto de actuaciones ejecutadas
con ocasión de él, dada la naturaleza de esa dependencia, no pudiendo estimarse que se
cumpla con esas exigencias, que son obvias, en los casos concretos de que se trata pues los
hechores (a) actuaron en horas en que estaban de franco, (b) sin uso alguno de sus
uniformes ni de armas fiscales, (c) respecto de hechos que nada tienen que ver con el
empleo o función y que, a no dudarlo, (d) los habrían podido cometer igualmente si en
esos momentos ya no hubiesen pertenecido a la institución.

Fuenzalida García c/ SS Antofagasta, CS rol 1121-2012 (falta personal + falta de servicio)

Hay una falta personal además de falta personal. Había culpa del funcionario y del servicio,
por deficiente control del comportamiento del funcionario. Hay un cúmulo de faltas, falta
de servicio y falta personal. En este caso, indemniza el E°.
68
Octavo: Que son hechos de la causa, por así haberlos establecido los jueces del grado:
1.- Que el día 7 de abril de 2007 el demandante Víctor Fuenzalida García ingresó al
Servicio de Urgencia del Hospital Regional de Antofagasta, donde se le prescribió la
suministración de medicamentos inyectables intramusculares y endovenosos y la
realización de un examen de orina, siendo atendido por el paramédico Roberto Vargas
Fernández, quien aprovechándose de dicha condición realizó actos de significancia sexual.

2.- Que por tales hechos fue condenado Vargas Fernández a la pena de tres años y un día
de presidio menor en su grado máximo y accesorias legales, como autor del delito de
abuso sexual previsto y sancionado en el inciso 1° del artículo 366 en relación con los
artículos 361 N° 2 y 366 ter del Código Penal.

Undécimo: Que la distinción entre falta de servicio y falta personal constituye el elemento
diferenciador fundamental sobre el que se construye la responsabilidad extracontractual
del Estado. (1) Tratándose de falta de servicio, responde el Estado y no el funcionario. (2)
Cuando existe falta personal responde el funcionario, (3) pero cuando esta falta personal
se encuentra vinculada con el servicio, ya sea porque se ha cometido en el desempeño de la
función o con ocasión de la misma o con los medios proporcionados por el servicio, el
Estado también responde, sin perjuicio de poder repetir posteriormente contra el
funcionario por la totalidad del monto que el Estado ha debido desembolsar. Se dice que
aquí existe cúmulo de responsabilidad sin cúmulo de faltas, por cuanto tanto el Estado
como el funcionario son responsables, cúmulo de responsabilidad, pero únicamente hay
una falta personal y no una falta de servicio; o sea, no existe cúmulo de faltas.

Sin perjuicio de que las situaciones señaladas constituyen las más frecuentes en esta
materia, también existen casos en que hay cúmulo de responsabilidad con cúmulo de faltas,
en que el daño producido ha sido la consecuencia de una falta personal del funcionario y
también de una falta de servicio por parte de la Administración. (...)

Décimo tercero: Que concurren en este caso como elementos causales del daño producido
tanto una falta de servicio cometida por la Administración, consistente en la falta de
vigilancia de sus dependientes, como una falta personal cometida por el paramédico que
realizó actos de significación sexual. → Imputación que el tribunal hace para acreditar la
falta de servicio del SS.

Díaz Romero c/ Fisco, CS rol 791-2010 sentencia reemplazo (cúmulo de responsabilidades

sin cúmulo de faltas):

Hay cúmulo de faltas cuando hay falta de servicio y falta personal. Puede haber cúmulo de
responsabilidades sin cúmulo de faltas. El piloto y copiloto realizan una falta personal, pero
es una falta que no es desligable del servicio, por tanto, la administración debe responder
pese a no haber falta de servicio.

69
PRIMERO: Que según lo reconoce el Fisco de Chile al contestar la demanda, y consta
además de la investigación sumaria administrativa realizada por la Armada de Chile
tenida a la vista en estos autos, la causa directa y necesaria de la caída del helicóptero al
mar, que provocó la muerte de los oficiales Gustavo Bahamondes y Juan Pablo Espinoza,
fue la actuación del comandante de la aeronave, capitán de corbeta Francisco Saldivia, al
haber llevado a la misma a una condición de vuelo peligrosa que derivó en el descontrol de
ésta, transgrediendo lo estipulado en el Manual de Vuelo relacionado con las condiciones
de viento y mar para poder llevar a cabo caladas nocturnas sin referencias visuales.

CUARTO: Que en el presente caso resulta claro que ha existido falta de servicio por mal
funcionamiento del organismo público, la Armada de Chile, al realizar ejercicios navales
nocturnos en condiciones climáticas adversas, específicamente el procedimiento de calada,
lo que ocasionó la muerte de dos oficiales de esa institución –cónyuges y padres de los
demandantes, respectivamente- luego de precipitarse al mar la aeronave en la que se
transportaban. Ahora bien, aun de estimarse que la situación de autos importa la
existencia de una falta personal del comandante de la aeronave, cabe señalar que un
mismo hecho puede ser producto de una falta personal y de falta de servicio. Aun cuando
se excluya esta última y sólo exista una falta personal se produce un cúmulo de
responsabilidad sin cúmulo de faltas, puesto que la personal se habría cometido en el
ejercicio de la función o con ocasión de ésta.

Caso Volcán Antuco, 12.3.2015: Falta personal en ejercicio de la función (sin falta de
servicio)

Los oficiales a cargo del pelotón que ordenaron el repliegue de los conscriptos a un refugio
son instalados por el E° en esa situación.

Hechos: Oficiales del Ejercito incurren en incumplimiento de deberes militares y

cuasidelitos de homicidio a raíz de una orden de realizar una marcha de repliegue hacia un
recinto empleado como refugio, provistos para ello de ropa, equipo y alimentación
entregada por el Ejército de Chile y capacitados e instruidos para realizar este tipo de
ejercicios por la misma institución, por lo que claramente existe un entorno que está
vinculado al servicio del que formaban parte los soldados intervinientes en estos hechos

Octavo: Que (...) el Estado no puede desvincularse de la falta personal en que han
incurrido sus agentes, por cuanto ha sido el mismo Estado quien ha instalado a los
conscriptos afectados en una determinada misión militar y les ha impuestos además la
obligación de cumplir con los ejercicios o actividades de instrucción, de modo que la
acción desplegada por los funcionarios condenados penalmente no se encuentra
desprovista de vínculo con el servicio, sino que por el contrario se ha cometido en el
ejercicio de la función, la que se ha ejecutado indebidamente, comprometiendo por lo
tanto la responsabilidad estatal.

Decimo: Que (...) solo cabe concluir que los errores de derecho que el recurso atribuye a
la sentencia de alzada no tienen la virtud de influir sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, por cuanto cabe considerar lo ya expresado, en cuanto lo actuado por los
funcionarios del Ejército de Chile que fueran condenados penalmente constituye
70
claramente una falta personal y no una falta de servicio; pero una de aquellas en que el
servicio no puede separarse de la falta, por cuanto ella ha sido cometida en ejercicio de
la función, que en este caso es la condición de haberse ejecutado afectando a personas que
se encontraban realizando el servicio militar, particularmente cumpliendo las órdenes
emanadas del personal superior jerárquico en cuanto a ejecutar un determinado ejercicio
o actividad de instrucción militar en miras a marchar y cruzar un trecho para llegar a un
recinto empleado como refugio, provistos para tal misión de ropa, equipo y alimentación
entregada por el Ejército de Chile y capacitados para realizar este tipo de ejercicios por la
misma institución.

La víctima exigirá una reparación, y se debe saber que patrimonio debe pagar. En general
responde la administración del Estado, el único caso donde puede excusarse ante la víctima,
es cuando la falta personal está desvinculada totalmente del servicio.

1. Cuando sólo existe falta de servicio, sólo responde el estado frente a la víctima.

2. Cuando hay falta de servicio con falta personal que puede llegar hasta una culpa leve,
sólo responde la administración del Estado.

3. Cuando hay una falta personal desvinculada totalmente del servicio, sólo responde
directamente el funcionario.

4. Cuando hay cúmulo de faltas, ante la víctima responde la administración del Estado sin
perjuicio de la potencialidad de repetir contra el funcionario.

5. Cuando hay falta personal exclusivamente, no desvinculada del servicio, responde la

administración del estado pero puede existir la acción de repetición ante el funcionario
público.

71
 Clase 11
26/09/2023

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

La administración responde frente a la víctima incluso cuando ella no incurre en falta de

servicio, si es que la actuación del funcionario público no puede desacoplarse
completamente del servicio.

El sistema le niega una acción reparatoria a la víctima frente al funcionario público: no

quiere que responda civilmente frente a la víctima, debe ser la administración del estado –
otra cosa será como se arregla esta última con la administración, porque si la falta del
funcionario público supone una actuación dolosa o gravemente negligente entonces la
administración podrá dirigirse en su contra.

Véanse las siguientes preguntas:

1. ¿La RPE es de naturaleza constitucional o legal?

2. ¿Cuál es el estatuto jurídico que se le aplica a la RPE, de derecho público o
privado? ¿O una mezcla?
3. ¿La RPE es de responsabilidad estricta (objetiva) o subjetiva?
4. ¿La RPE está sujeta a reglas de prescripción?
5. ¿La RPE es una responsabilidad orgánica o no?
6. ¿La RPE es una responsabilidad integral o no?

En gran medida estas preguntas derivan en la manera en la que se ha entendido la RPE

desde 1980 en adelante.

I. ¿LA RPE ES DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL O LEGAL?

Artículo 6º CPR Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Artículo 7º CPR Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
72
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.

Teniendo estos dos artículos de la CPR a la vista, es evidente que la naturaleza de la RPE es
de carácter legal: la misma constitución así se lo indica al legislador. Lo dispuesto es un
principio de responsabilidad, no una regla de responsabilidad, en el sentido de cuál es el
factor atributivo de ella: la CPR no dice nada a su respecto, si no que se remite al
legislador.

Esto no quiere decir que no haya casos específicos y excepcionales de responsabilidad en

la CPR, como el Art. 19 Nº7 Letra i), que contempla la responsabilidad del estado, o el Art.
19 Nº24, que contempla la responsabilidad estatal por actividades expropiatorias, o el Art.
45 II, que dispone que las requisiciones de bienes que se provoquen durante los estados de
excepción constitucional generarán la responsabilidad que establezca la ley.

Véase lo anteriormente mencionado:

Art. 19 Nº7 Letra i). Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el
que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que
la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la
prueba se apreciará en conciencia;

Art. 19 Nº25 (…) tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial
efectivamente causado.

Art. 45 II. Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en

conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se
impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o
facultades esenciales y con ello se cause daño.

Si se toma un libro de RPE de 1990, o incluso hasta los 2000, lo que habrá es una
responsabilidad que no es la que hoy tiene vigencia en chile, y sin embargo no se ha
modificado ninguna normativa a su respecto: lo que se ha modificado es la manera de
entenderlo.

II. ¿CUÁL ES EL ESTATUTO JURÍDICO QUE SE LE APLICA A LA RPE, DE

DERECHO PÚBLICO O PRIVADO? ¿O UNA MEZCLA?

En realidad, se le aplica un estatuto de derecho público, pero que no agota toda la

regulación de la RPE, por consiguiente, deja espacio para que se aplique el derecho

73
privado, en particular, las normas sobre responsabilidad extracontractual. Por ejemplo:

Este caso lidera una cierta manera de entender la RPE, en el fondo, es un militar que, en un
ejercicio de combate, en vez de usar balas de salvo ocupó balas reales: esto provocó el
siguiente problema, véase la Ley 18.575, donde el título segundo, Normas Especiales, que
comienza con el Art. 21, que en su inciso segundo dispone:

Art. 21 II Ley 18.575. Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría
General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden
y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional
de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley,
órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas
leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda.

El titulo segundo no se aplica a toda la legislación del estado: es de normas específicas. El

título primero, que es de normas generales, incluye a los órganos autónomos
constitucionales, a las fuerzas armadas y a las empresas públicas creadas por ley, en cambio
en el titulo segundo, se restringe la administración a la cual se le aplican esas disposiciones:
el Art. 21 dice que las disposiciones del título segundo no serán aplicables a las fuerzas
armadas.

Dentro del título segundo, de normas específicas, en el Art. 42, se dispone:

74
Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por
falta de servicio.

Entonces la falta de servicio en realidad no se le aplicará a las fuerzas armadas, ya que

en el Art. 21 así lo dispone respecto a las normas del título II.

Respecto al caso expuesto: ¿Quién responderá frente a la víctima? ¿Cuál es el sistema de

responsabilidad que se aplica? Aunque las fuerzas armadas no responden por la falta de
servicio del Art. 42 de la ley 18.575, la falta de servicio en su caso deriva de las normas de
los Art. 2314 del CC, entonces, la falta de servicio también puede emanar de
disposiciones de derecho privado, y de esta forma entonces se producen 2 efectos de
beneficio:

1. Hacer responsable al fisco de chile, al estado. Es evidente que el ejército tenía

culpa.
2. Incluso respecto de los órganos excluidos del Título II, se aplicará un régimen
subjetivo de responsabilidad.

La falta de servicio que se le imputa a las fuerzas armadas, entonces, es la que deriva del
código civil.

Ámbito de acción propio de Derecho Público en la RPE. Es cierto que hay un núcleo de
temas que son propios del derecho público y otro grupo en el que el derecho privado
concurre y colabora en esta materia, como por ejemplo, los conceptos de falta personal, que
se vieron en la sesión pasada, la falta de servicio, concepto al cual nos estamos acercando,
concepto de sacrificio especial de la víctima, que se utilizaba para los casos de
responsabilidad sin culpa de la administración del estado, el desigual reparto de cargas
públicas, y la resolución injustificadamente errónea o arbitraria. Son, entonces, de ámbito
de Derecho público:

1. Falta personal
2. Falta de servicio
3. Sacrificio especial
4. Desigual reparto de cargas públicas
5. Resolución injustificadamente errónea o arbitraria

Todas estas son materias anteriormente dispuestas están dentro del ámbito del derecho
público, y deben entenderse bajo sus reglas, en cambio, el derecho privado no debe
excluirse, y será imprescindible en las siguientes materias:

1. Determinación del daño (art. 2329 CC): debe repararse todo daño.

75
 2. Causalidad (art. 2314 CC): el daño debe ser inferido de la falta o que “pueda
imputarse a ella”.
3. Reducción por imprudencia de la víctima (art. 2330 CC): el juez debe reducir la
indemnización si quien lo ha sufrido se expuso imprudentemente a él.
4. Responsabilidad por hecho ajeno (art. 2320 CC): si no se configura la falta de
servicio, pero si es posible acreditar la culpa del funcionario, el Estado responde.
5. Prescripción (art. 2332 y 2497 CC): 4 años
6. Carga de la prueba (art. 1698 CC): el actor debe probar los elementos de la
responsabilidad

Todas estas son cuestiones de Derecho Privado que es indispensable tenerlas a

consideración para el sistema de RPE, para cerrarlo como un círculo completo.

III. ¿LA RPE ES DE RESPONSABILIDAD ESTRICTA (OBJETIVA) O

SUBJETIVA?

Antiguamente se entendía que la responsabilidad era estricta porque así lo establecía el Art.
38 II de la CPR.

Art. 38 II de la CPR: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

A partir del año 2000, cambia el entendimiento. La gran parte de la doctrina nacional y de
la judicatura entiende que la falta de servicio es un factor de responsabilidad propio de un
sistema subjetivo de responsabilidad.

El año 2002, se asientan varias ideas importantes, entre ellas, que para que se pueda hablar
de un sistema de responsabilidad estricta en materia de derecho público es necesario tener
disposiciones claras y explícitas de que se está estableciendo este sistema, que no es el
caso, por lo cual se descarta. El legislador sí consagra responsabilidad estricta por
contaminación, por daño nuclear, por materia de transporte aéreo, pero no hay
responsabilidad estricta respaldada en ninguna ley sobre RPE. Véase:

76
Esta sentencia ha liderado la forma de entender el sistema de RPE.

IV. ¿LA RPE ESTÁ SUJETA A REGLAS DE PRESCRIPCIÓN?

Ciertas responsabilidades sí se someten: La responsabilidad administrativa de los

funcionarios, de derecho público, sí está sujeta a prescripción, por un plazo de 4 años.

77
El hecho de que la responsabilidad se cometa en el ámbito de una actividad regulada por el
derecho público no supone que no se le apliquen reglas de prescripción, esta, a día de hoy,
está resuelto que salvo que la ley de derecho público contemple un plazo distinto, esta será
de 4 años.

En el fondo, la sentencia entiende que la responsabilidad prescribe, aunque sea

responsabilidad pública, prescribe igual, si la ley nada dice, será en el plazo establecido en
el CC, de 4 años, pero, esta sentencia es dictada por la tercera sala de la corte suprema: la
sala constitucional

En materia de infracción de derechos fundamentales el derecho internacional de los

derechos humanos, la sala que conoce de estos casos es la segunda, que es penal, y en esas
causas la segunda sala ha declarado que la responsabilidad del estado no prescribe –
esto es una singularidad de nuestro sistema. Véase:

V. ¿LA RPE ES UNA RESPONSABILIDAD ORGÁNICA O NO?

La cuestión de responsabilidad orgánica hace la idea de que es la administración la

responsable directamente frente a la víctima. El art. 4º LOCBGAE especifica que la
responsabilidad es de los “órganos” del Estado. Por ello:

1. La víctima no tiene acción reparatoria contra él o la funcionaria, sino que la tiene

contra el organismo público (Fisco, Municipalidad u otro). Es la idea de que la víctima
no tiene una acción civil que se pueda ejercer frente al funcionario, si no que tiene algo
mucho mejor: una acción que puede usar contra la administración del estado, si fuese solo
frente al particular, la victima podría estar sujeta a la capacidad patrimonial del funcionario.

2. La víctima no necesita identificar a él o la funcionaria. No es necesario identificar

cual es el funcionario específico que falló, si no que se entenderá como una falla de la
organización para los efectos de la reparación patrimonial.

3. De cara a la víctima, la actuación dañosa es del órgano, no de la funcionaria.

4. El órgano responde porque la actuación de él o la funcionaria le es atribuida en su origen.

5. El órgano no responde como lo hace el mandante respecto de lo actuado por el

mandatario: el órgano no solo responde de los efectos jurídicos del acto del mandatario,
sino que asume todos los aspectos o dimensiones de la actuación.

VI. ¿LA RPE ES UNA RESPONSABILIDAD INTEGRAL O NO?

78
Esto supone el cuestionamiento de si se exige o no que el sistema que la víctima sea
reparada de toda consecuencia dañosa. Esta es una causa que así lo acredita: el estado se
obliga a reparar todo tipo de daño, y no solamente el material.

Clase 12
28/09/2023

OTROS SISTEMAS RELATIVOS A LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO.

SISTEMA FRANCÉS.

1. Es un sistema pretoriano: es creado a partir de una jurisprudencia del consejo de

estado.
2. Es un sistema de responsabilidad subjetiva, la expresión falta de servicio como la
falla de la organización tiene su origen en Francia.
3. De conocimiento de la propia administración. Separa las alas de quien es el juez o el
tribunal competente para conocer de estos asuntos de responsabilidad patrimonial en
que está vinculado el estado.

79
CASO 1: CASO BLANCO

Caso Blanco de 1973 – un accidente que le ocurre a la hija del señor Blanco: los tribunales
comienzan a precisar que cuando se busca comprometer la responsabilidad patrimonial del
estado, los tribunales ordinarios de justicia no tienen competencia en esta materia:
solamente el juez administrativo puede conocer de tales asuntos.

80
CASO 3: CASO PELLETIER.

De forma similar, en el caso Pelletier – la requisición que se hace de un periódico, lo que

quiere el particular es recuperar el periódico y que se le indemnicen perjuicios: se vuelve a
la idea de si se está atacando el acto requisitorio que lesiona los derechos de la persona, y
entonces el afectado solo podría recurrir al juez administrativo. Ambos casos separan
piloneramente las aguas sobre quién es el juez competente.

81
CASO 3: CASO CAMES.

Caso Cames – trabajador de un arsenal militar, y sin el haber incurrido en negligencia

alguna, sufre una lesión en su mano izquierda, dejándolo inhabilitado de seguir trabajando.
El accidente no se produjo por responsabilidad de la administración, pero la sentencia es
relevante porque el tribunal administrativo reconoce que la administración del estado
también puede ser responsable por riesgo: porque realiza actividades riesgosas, sin que sea
posible visibilizar una imputabilidad a sujeto alguno. El riesgo justifica la reparación a la
víctima.

82
CASO 4: CASO LEMONNIER.

Caso Lemonnier. Un alcalde en una cuidad que es cruzada por un rio, el alcalde decide
poner un lugar para hacer tiros a un lado del río, sin tomar medidas de seguridad respecto
de las personas que caminaban por la otra orilla del rio. Una de las balas alcanza a la señora
Lemonnier – ¿Quién es responsable? Demandan al alcalde como persona individual. El
tribunal civil otorga la indemnización de perjuicios – pero el juez administrativo reconoce
que esto es un caso en que concurre la responsabilidad del alcalde como la persona que
tomó la decisión, pero es también la responsabilidad de la administración de no tomar
precauciones. Se genera un cúmulo de responsabilidades.

En esta sentencia, el juez administrativo prevé que si es posible que la víctima demande por
vía administrativa y civil recibiendo su justo precio.
83
CASO 5: CASO REGNAULT

Caso Regnault. Explota un depósito de explosivos militares que estaba dentro de la ciudad.
Caso de riesgo: no es posible hacer una imputación de falta de servicio específica, pero si la
administración está dispuesta a tener un depósito de explosivos dentro de la ciudad, debe
estar dispuesta a asumir las consecuencias que este elevado riesgo puede causar a las
personas.

CASO 5: SOC. OESTE AFRICANO

Caso de la Sociedad comercial del oeste africano. Se prestaban servicios de un ferry, en

algún momento, este se hundió, y con ello se hundieron los vehículos de quienes iban en el
transbordador: se quiso pedir indemnización a la administración. En un sentido contrario, el
juez dice que si la actividad que se presta es una que presta la administración como un

84
empresario privado, entonces no serán los jueces administrativo los competentes, si no que
tendrá que ser llevado a competencia de un juez ordinario.

SISTEMA ESPAÑOL. Contrapuesto al francés:

1. Es un sistema legislado: la legislación española regula el sistema de responsabilidad

patrimonial de la administración.

2. Es de responsabilidad estricta: la administración se hace responsable de los daños que

provoca el ejercicio de la función, sea que se haya actuado con culpa o no.

3. De conocimiento de los tribunales competentes.

Que sea responsabilidad estricta no significa que haya ultra responsabilidad, ya que la
administración se puede excusar fundada en fuerza mayor o caso fortuito.

85
1. La ilegalidad del acto administrativo no otorga automáticamente el derecho a la
indemnización.

2. Regula la responsabilidad del estado por la actividad del legislador.

Art. 34 Nº1. Sobre la indemnización.

Art. 34 Nº1.; Se lleva al extremo, si todo ejercicio de la actividad administrativa, normal o

anormal, da derecho a una indemnización, uno podría decir que el cobro de un impuesto
supone un daño patrimonial, extremando las cosas, se podría pedir indemnización por ello –
en este caso no es posible reconocer el derecho a la reparación: porque ese daño
patrimonial que viene causado por el pago del impuesto es un deber jurídico que sí está
obligado a pagar la persona.

Previsibilidad. En materia sanitaria, por ejemplo, hay una disposición legal que se inspira
en esta norma. Los daños que no se han podido prever o evitar porque no se ha tenido
conocimiento posible, no son daños que la administración este obligada a reparar.

86
SISTEMA ALEMÁN. También es un (1) Sistema legislado, pero de (2) Responsabilidad
subjetiva y de (3) Conocimiento por la justicia ordinaria.

87
Cuadro comparativo entre los
sistemas.

El sistema Chile es un (1) Sistema legislado, y, (2) sobre la regla de responsabilidad

general, se importa el concepto de falta de servicio de Francia. No hay que meterse en la
cabeza del funcionario: basta con saber que se comportó de una forma no esperada para las
circunstancias de este momento.

Alemania: Regla de excepción. El caso de sacrificio especial de la víctima, en ejercicio de

una actividad administrativa que se realiza en beneficio de la comunidad entera, pero no
puede concretizarse si no a través del perjuicio que deben sufrir personar reducidas: ellas
hacen para el beneficio de toda la colectividad. Si el ejercicio es de toda la colectividad,
esta debe colaborar para reparar el perjuicio que se representa en algunos pocos que ha sido
necesario para obtener el beneficio.

Estas son tres maneras posibles, del sistema francés, español y alemán, de resolver los
daños que genera el estado en el ejercicio de sus funciones.

SISTEMA EN CHILE. Evolución histórica. Se ha ido y venido tratando de crear un

sistema de responsabilidad del estado. Las fechas no son exactas, pero se reconocen en su
generalidad de la siguiente manera:

88
1. Primer periodo. 1900-1940: Uso reglas Derecho Privado: Gutiérrez con Municipalidad
Concepción (1906)

Uso de reglas de Derecho Público: Morán con Fisco, 1906; Soc. Fuchs y Plath con Fisco
(1908); Lapostol con Fisco (1930) 28.00

2. Segundo periodo. 1940-1980: Distinción entre actos de gestión y actos de autoridad:

Granja con Fisco (1939); Rettig con Fisco (1942); Aqueveque con Fisco (1942); Piña con
Fisco (1953); Becker con Fisco (1965).

El estado responde cuando el daño es provocado por un acto de gestión, es decir, uno que
se realiza en el marco del derecho privado, pero cuando el daño es consecuencia de una
acto de autoridad, que supone el ejercicio de poder público, el estado no responde salvo que
la ley expresamente le imponga el deber de indemnizar el perjuicio.

Hay una subetapa: en el algún momento los tribunales hacen otra digresión: tratándose de
actos de autoridad, el estado si debiera responder cuando este acto sea ilícito, pero
permanece sin responder cuando se ejecuta conforme a derecho.

3. Tercer periodo. 1980-2008: Responsabilidad estricta u objetiva:

Tirado con Municipalidad de La Reina (1981); Galletué con Fisco (1984); Hexagón con
Fisco (1984); Rodríguez Guaita con SAG (1993); Crisóstomo con Municipalidad de
Concepción (1999); Neira Rivas y otro con Fisco (2000); Quintana Olivares y otro con
SAG (2001)

Doctrina y jurisprudencia rehúyen del uso del derecho civil, y sostienen que la
responsabilidad de estado es constitucional, y que como esta, específicamente el art. 38 II,
30:000… no establece ningún … de responsabilidad, por lo que esta será estricta.

4. Cuarto periodo. 2008- : Responsabilidad fundada en la falta de servicio: Hidalgo

Briceño con SS Valparaíso (2008); Seguel Cares con Fisco (2009); etc.

La responsabilidad del estado es subjetiva, porque está fundada en la falta de servicio, y es

de rango legal, no constitucional, porque los Art. 6 de la CPR, invitan al legislador a
solucionar.

CASOS.

Caso Abalos con Fisco (1887): destrucción de sandial para evitar propagación de cólera.
Aplica principio de “igual reparto de cargas públicas”

89
“Que si la destrucción de los sandiales cuyo pago reclaman los demandantes, fue la medida
necesaria en beneficio de los habitantes de la República, el Fisco, como representante, se
encontraba acreditado que el Intendente actuó a solicitud de la junta de salubridad y con la
opinión de toda la comunidad, es él directamente obligado a indemnizar el daño que hizo a
ciertos particulares en beneficios de todos".

Cuando para el beneficio de la salud pública, que combate al cólera, es necesario sacrificar
la producción agrícola de un agricultor, se condiciona la salud pública al perjuicio que debe
causársele a este privado.

Caso Morán con Fisco (1906): ocupación vivienda durante guerra civil, con deterioro de
mobiliario. Aplica “falta personal” para que el Fisco sea responsable de los perjuicios
causados por la ocupación forzada de una propiedad particular, es necesario que las
personas que exigieron la entrega de esa propiedad hayan estado investidas de autoridad
legal bastante para comprometer al Estado por los actos consecuenciales de la ocupación”
Los actos lesivos fueron “actos personales que no comprometen la responsabilidad del
Estado, aun suponiendo legalmente ordenada por la autoridad la ocupación de la
propiedad, y de los cuales sólo pueden ser responsables las personas que los ejecutaron"

Caso Fuchs y Plath con Fisco (1908): cerveza arrojada al mar. Aplica principio de
“responsabilidad institucional” Gobierno debe indemnizar perjuicios causados durante una
huelga por fuerza armada que, obedeciendo orden superior arroja al mar bebidas para
impedir que caiga en poder de huelguistas.

El deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público, no la faculta para adoptar
el primer medio que se le presenta ni la exime de la obligación de recurrir entre varios, a los
que menos daños ocasionen al derecho de los particulares no probándose que arrojar al
agua mercancía fuese medio necesario y único de impedir su apropiación por huelguistas,
debe el Fisco indemnizar el daño causado. Principio de proporcionalidad.

Caso Lapostol con Fisco (1930): prohibición de explotar fundo. Aplica: principio de
“igual reparto de cargas públicas”

“la Constitución Política asegura la inviolabilidad de toda propiedad, sin que nadie pueda
ser privado de su dominio o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia
judicial o de expropiación por causa de utilidad del Estado, ninguna de cuyas únicas
limitaciones concurre en el caso de autos; y es un principio de derecho que el que causare
un daño o perjuicio está obligado a indemnizarlo”;

“Que las medidas dictadas por el Intendente de Concepción dado los antecedentes que los
motivaron, tuvieron por único objeto que no se perjudicara o interrumpiera el Servicio de
Agua Potable de Penco, de absoluta necesidad para la debida atención de la salubridad
pública”.

90
Para que todos se beneficien se debe perjudicar a alguien: la justifica viene si todos los
beneficiados colaboran para reparar a la víctima.

Esta es una causa de violación de derechos humanos por agentes del estado, en este tipo de
causas, la jurisprudencia de la segunda sala afirma que la responsabilidad del estado no
prescribe, y que el estado no puede aplicar su derecho interno para efectos de intentar
liberarse de responsabilidad.

Entonces, sobre la prescripción hay dos distintas corrientes, la general, que es que 1.
La acción prescribe en el plazo de 4 años o el plazo que disponga la ley, y 2. En
materia de responsabilidad del estado por infracciones de derechos fundamentales
será imprescriptible.
91
 Clase 13
10/10/2023
Evolución histórica: Período normativa pública
La doctrina dice que no se debe hacer cargo de la problemática el CC porque esta es una
responsabilidad pública y en cuanto tal, sólo es el derecho público el que regula esta
cuestión. La discusión que se generó a continuación fue si el sistema de responsabilidad era
estricto u objetivo.
La reacción es no usar el CC, sólo el derecho público debe responder a este problema.
A partir de 1984 se producen 2 caracterizaciones:
 Se genera una tajante separación entre las reglas que rigen la responsabilidad de los
sujetos privados y públicos, sobre los últimos, la responsabilidad está sujeta, en lo
esencial, a los arts. 6o, 7o, 19 No 20, No 24, 38, 41 No 8 CPR; art. 4o y 42
LOCBGAE; art. 152 DFL 1, M. Interior, de 2006 (LOCM).
 Se genera además la indefinición de las normas que fundan el sistema. A partir de
las sentencias que se dictan, en particular las de la CS, se condena utilizando
distintas normas:
 Causa c/ César Miranda Gálvez y otros por homicidio de Nattino, Parada y
Guerrero: se condenó al Fisco fundado en arts. 5o, 6o, 7o y 38 CPR

 Causa Lionel Beraud condenó al Fisco amparándose en el art. 38 inc. 2 CPR

(que en esa época establecía la responsabilidad estricta) y en el art. 4o de la Ley
18.575 (que establece el principio, pero no el sistema de responsabilidad).
No se invoca el art. 42. Bastaba decir que Beraud era una víctima que no debía
soportar la mala operación.

 Tirado Zilleruelo con I. Municipalidad de La Reina (4o Juzgado Civil de

Santiago, 14.8.1979):

La señora se cae en un hoyo a la hora de bajar de la micro. El hoyo estaba en la vereda y no

estaba señalizado, por lo que la señora se lesiona. No es esperable que en el paradero haya
un hoyo.

92
En el considerando 15 se menciona que el art. 62 de la ley de municipalidades que regía en
ese entonces reconocía la falta de servicio, pero no de manera expresa. Es la primera
disposición del derecho chileno que indirectamente reconoce la falta de servicio como
factor atributivo de responsabilidad, no se otorga el servicio estando en el deber de hacerlo,
o hacerlo de una forma inadecuada. Este considerando a continuación habla de
responsabilidad objetiva, relevando de la carga de culpa o dolo, y habla de objetiva en el
sentido de que la víctima no estaba obligada a individualizar al individuo. Entonces, a partir
de esta sentencia, cuando se habla de responsabilidad objetiva, se refiere a que la víctima
no estaba obligada a individualizar al funcionario, bastaba demandar a la organización
administrativa.

93
Considerando 16: no señala que hay responsabilidad estricta, hay incumplimiento de un
deber jurídico de la responsabilidad.
Considerando 17: se actuó con negligencia sobre un bien de uso público. Entonces, se
podría hablar de responsabilidad estricta, ya que negligencia es culpa en categoría del CC.
Se hace referencia a una responsabilidad objetiva -erróneamente- porque no está obligada la
víctima a identificar al

94
victimario.

95
Se actúo con culpa por no cubrirse el
hoyo.

Si se lee la sentencia, no se habla de responsabilidad estricta u objetiva, sino de

responsabilidad por
culpa.

96
Una gran parte de la responsabilidad de la administración es de las municipalidades por esta
razón de falta de servicio.

97
 

98
En el año 1999 los tribunales todavía decían que la responsabilidad de las municipalidades
era una objetiva, ya mencionada en Tirado con Municipalidad de la Reina.
Aquí se comienza a discutir si se trate de una responsabilidad objetiva o se trate de una
responsabilidad por falta de servicio, de todas maneras se debe indemnizar a la víctima. El
incumplimiento de las normas de cuidado de los bienes públicos hace responsable a la
municipalidad inmediatamente, ya que se demuestra que hay negligencia.

99
Se insiste en la idea de responsabilidad objetiva. No se exige dolo o culpa en el autor
(funcionario que no fija correctamente el mástil).

100
101
Se concentra en estas 3 ideas el concepto de falta de servicio, la administración incurre en
falta cuando no actúa debiendo hacerlo (omisión), lo hace extemporáneamente (la actuación
es tardía), o cuando otorgando la prestación incluso en tiempo, lo hace inadecuadamente.
La falta de servicio es la culpa de la organización, y se produce cuando no se actúa
debiendo hacerlo, y esto se produce no sólo cuando la ley obliga a actuar, sino que también
cuando el OJ ordena a actuar, puede entonces ser una disposición reglamentaria o decretal.
Por ejemplo, existen cartas de derechos ciudadanos que se entregan en ciertos Servicios
Públicos, donde también podría haber falta de servicio si no se actúa de la manera en que
este señala.
No es necesario individualizar al funcionario, pero se debe invocar y acreditar la existencia
de la falla (siempre es necesario demostrar la falta de servicio), además de que la falta de
servicio sea causa del daño.
Puede, por ejemplo, un tribunal anular una resolución que considera ilegal, pero no es per
se falta de servicio, la ilegalidad declarada no es sinónimo de falta de servicio. Se trata de
una decisión tomada por un mal funcionamiento de la administración, por lo que hay que
probar la falta de servicio sí o sí.
ELEMENTOS NECESARIOS PARA CONFIGURAR UN SISTEMA DE RPE
ADMINISTRADOR
Dentro del título segundo de la Ley 18.575, se encuentra el artículo 42 que se refiere a la
falta de servicio. El artículo 21 nombra ciertos servicios a los que no les es aplicable este

102
artículo. Si la lesión es provocada por una empresa pública creada por ley (al que no se le
aplica el artículo 42 en virtud del artículo 21), quedarán regidas por los artículos 2314 y
siguientes del CC.
Se debe mirar las LOC de los servicios para saber el tipo de responsabilidad que se les
aplica., pero se les aplica la falta de servicio no por el art. 42, sino a partir de las normas de
los arts. 2314 y ss. del CC.
Elementos necesarios (propios) para configurar un sistema de Responsabilidad Patrimonial
del Estado Administrador:
 Subjetivos:
o Afectado/víctima: si hay daño, hay víctima. El sujeto principal es este.
o Fisco/Órgano de la Administración con personalidad jurídica de derecho
público distinta a la del Fisco.
 Objetivo:
o Actuación: acción u omisión
o Daño (consecuencia de la actuación): es posiblemente el elemento más
fundamental de todos.
o Relación causal (vinculo de cercanía): entre la actuación y el daño.
o Imputabilidad (sujeto capaz, su acción es “libre” o bajo su control): factor
atributivo de responsabilidad. Se llama culpa y dolo en Derecho civil. En el
derecho público toma el nombre de falta, que también es culpa, pero es la
culpa de la organización.
Presupuestos de la RPA:
 Actividad s: no se habla de ilicitud porque no toda ilicitud constituye falta de
servicio. Se habla de irregular por ser una actuación negligente.
o Elementos objetivos:
 Actuación administrativa (Administración + actuación)
 Daño
 Relación causal
 Infracción/Contravención (falta de servicio)
 Actividad regular: la administración pudiere ser obligada a reparar perjuicios aun
cuando su propia actuación haya sido regular porque el daño que se le provoca a la
víctima representa un sacrificio especial. En estos casos, los elementos de este
sistema son todos iguales al anterior.
o Elementos objetivos:
 Actuación administrativa (Administración + actuación)

103
  Daño
 Relación causal
 Sacrificio especial: es imposible imputar falta de servicio, se trata de
una imputabilidad por sacrificio especial de la víctima.
Personas jurídicas de Derecho Público
 1. Fisco – administración centralizada
o Servicios centralizados: ministerios, Seremi y otros organismos
desconcentrados, Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, SII, etc.
 2. Servicios personificados – administración descentralizada. Con personalidad
jurídica distinta del Fisco.
o Servicios descentralizados funcional o territorialmente
o Empresas públicas creadas por ley
 3. Administración acentralizada – Órganos Autónomos Constitucionales
o OAC con personalidad jurídica propia: Gobiernos Regionales,
Municipalidades, Banco Central
o OAC sin personalidad jurídica propia: CGR, Ministerio Público
 4. Administración invisible: son personas jurídicas de derecho privado que no
persiguen fines de lucro en general, pero realizan actuaciones administrativas, y sus
actuaciones pueden provocar lesiones de terceros. Por ejemplo, si la corporación
municipal de las Condes provocó el daño, se demanda a la corporación, porque es
una persona jurídica distinta de la municipalidad, y se demanda según las normas
del CC, por lo que no se demanda por falta de servicio, sino que por culpa.
o Fundaciones y corporaciones municipales
o Contratistas y concesionarios de obras públicas

A. Actuación administrativa:
 Positiva (acción):
o Jurídica:
 General: e.g. Reglamento (Decreto que prohíbe explotación de
araucarias).
 Singular: e.g. Resolución (SAG al prohibir explotación de un predio
agrícola)
o Material:
 Operación quirúrgica
104
  Diagnóstico médico
 Uso de arma de fuego
 Delitos o cuasidelitos de funcionarios en ejercicio de funciones o con
ocasión de ellas, etc.
 Negativa (omisión): la administración es más frecuentemente responsable por este
tipo de conductas. Es responsable porque deja de hacer lo que está obligado a
hacer.
o Jurídica:
 General: Administración no dicta disposiciones reglamentarias que
ejecutan una ley, lo que lesiona derechos de una persona
 Singular: Administración no dicta el acto administrativo que se
pronuncia sobre una solicitud particular
o Material:
 Omisión de actuaciones materiales o físicas, que constituyen un
servicio de interés general, o sirven para cumplir la función
administrativa; e.g. falta señalización tránsito, deficiente mantención
de bienes públicos, no adopción de medidas de seguridad en interior
de cárceles, etc.
 Se trata del no otorgamiento de una prestación, no
señalización del tráfico, no mantener un parque en
condiciones de uso seguro, no adopta medidas de seguridad al
interior de recintos penitenciarios o en centros asistenciales,
etc.
 Omisión que provoca riesgo: no fijar esculturas de forma segura, lo
que lesiona a un menor (CS Rol 3561-2008)

105
106
 Clase 14
12/10/2023

B) Segundo elemento: El daño

El daño indemnizable (la lesión)

Es la expresión de la lesión en los derechos que sufre la persona a consecuencia de la

actuación de la administración.

Art. 38.2 CPR.- Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá́ reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

La reparación es consecuencia de la responsabilidad

García V., Mónica y c/ Fisco, Corte de Santiago, 31.12.2008, Rol 8090-2004

Reparar significa eliminar todas las consecuencias del ilícito y consiste en la restitución
cuando sea posible y cuando no, la obligación de indemnizar tanto el daño moral que se
fundamenta en el sufrimiento causado a las víctimas y sus familiares, como el material que
comprende el daño emergente y el lucro cesante.

1. la obligación de indemnizar no se condiciona a la magnitud del perjuicio

2. la obligación de indemnizar supone resarcir todo el daño

107
Finalidad de la reparación:
Cuando es adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando
las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las
violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario (Resolución ONU 60/147, de
2005, Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de violaciones graves
del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones).

Se busca no sólo la indemnización, que es un elemento posible de la reparación, sino que es

el resarcimiento del perjuicio desde dimensiones o perspectivas diferentes, que no se
encuentran necesariamente en dinero.

Daño indemnizable:
 Daño material
o Daño emergente
o Lucro cesante
 Daño moral: está claro que la aflicción nunca es posible de superar, entonces el
DM tiene finalidades compensatorias. “Con dinero las penas son menos”. Tiene que
ser acreditado.

o Precio del dolor

o Alteración de condiciones normales de vida (Tirado con Municipalidad de
La Reina)
o Gravedad del daño y modificación de condiciones de existencia del afectado
con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas (art. 41
L.19.966)
o Pérdida de Chance (Rol 2795-2015; Rol 9481-2016; Rol 12.169-2017):
puede señalarse que sólo el daño cierto (o sea, acreditado) es un daño
indemnizable. Hay dificultades para darle consistencia a esa chance que se
pierde a consecuencia de la actuación y que se debe considerar
indemnizable.

CS Rol No 11614-2011, Collao y otros con Fisco

SÉPTIMO: Que el daño moral debe ser probado por quien lo reclama (...). En primer
lugar, porque de acuerdo a la normativa que reglamenta la responsabilidad civil, el daño
constituye un presupuesto para que ella se genere, de manera que si éste falta no hay
responsabilidad. En este orden de razonamientos, quien pretenda beneficiarse con la
aplicación de tal preceptiva deberá acreditar sus supuestos y uno de ellos es el daño.

Por otra parte, la carga de que los demandantes prueben la efectividad de sus
proposiciones fácticas se apoya en la regla del onus probandi, la que el legislador ha
previsto en el artículo 1698 del Código Civil (...).

108
OCTAVO: Que en la misma línea de fundamentación, es preciso considerar que no hay
disposición legal alguna que exima de la prueba a quien reclame el daño moral.
NOVENO: Que además es del caso recordar que para que el daño -incluso el moral- sea
indemnizable se requiere que sea cierto, esto es, que sea real y no hipotético. No hay otro
método en nuestro ordenamiento jurídico para obtener que este requisito se cumpla, que no
sea el de su demostración por los medios de prueba aceptados por la ley. (...).

Modo tradicional de reparar daños: la indemnización

Suma de dinero destinada a pagar perjuicios económicamente avaluables: daño físico o

mental, pérdida de oportunidades, en particular, de empleo, educación y prestaciones
sociales; daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; perjuicios
morales; gastos asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios; médicos y
servicios psicológicos y sociales
o Debe repararse todo el daño sufrido (CS 03.05.2001, Rol 3176-00, Rivera
con Municipalidad de La Unión)
o Debe considerarse, en principio, el valor del daño a la época del hecho que
lo causa
o Deben aplicarse técnicas correctoras: reajustes e intereses

Flores Araya, Claudio c/ Fisco, Corte de Santiago, 6.11.2008 Rol 9740-2004

La obligación de reparación que cabe al Estado se puede cumplir con diversas medidas,
entre otras -como ha ocurrido en Chile- con la instalación de entes que traten de
establecer la verdad de lo ocurrido en ciertos períodos o circunstancias determinadas,
con el reconocimiento público de las infracciones o violaciones, con el otorgamiento de
pensiones, becas o beneficios diversos, con indemnizaciones, etc.

El Estado no sólo repara cuando un juez se lo ordena, sino también cuando es el propio
legislador el que dispone la reparación. La RG es que el Estado indemniza por sentencia
judicial.

Formas alternativas de reparación consagradas en el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos (Resolución ONU 60/147, de 2005, art. IX Reparación de los daños sufridos)

1. Restitución (19.): volver a situación anterior

2. Indemnización (20.): apropiada y proporcional
3. Rehabilitación (21.): atención médica, jurídica, social. Cómo hacer que la
víctima recupere la salud, su integridad física, psíquica.
4. Satisfacción (22.): medidas para evitar continuación violaciones, disculpas
públicas, búsqueda de personas
5. Garantías de no repetición (23.).

C) Tercer elemento: la causalidad (el problema de la cercanía entre hecho y daño)

Es en el fondo el problema de la cercanía entre el hecho y el daño. Cuál es el hecho que

mentalmente apreciado genera necesariamente un efecto dañoso, o cuál es el hecho que
109
probabilísticamente va a generar el hecho dañoso. Es el vínculo entre la actuación y la
consecuencia de ella. La causalidad sirve para reconocer exactamente quién es el verdadero
obligado a la reparación. Por ejemplo, cuando una persona entra a un servicio de salud
público por lesiones provocadas por un agresor, y se demanda al servicio por la atención
decidida. La causa de la muerte no sería la FS de la administración en el caso, sino las
lesiones provocadas por el hechor.

Franchini Pasten, Gigliola c/ [Link]. Valdivia - CS 26.06.08 ROL: 5667-06

Rechaza demanda indemnizatoria intentada por familiares de quien falleció en sala de un

hospital y demandó al cuerpo médico, toda vez que se descartó en el caso la relación de
causalidad entre la muerte y la supuesta falta de servicio del Servicio de Salud, careciendo
de relevancia la apreciación de si se verificó o no la insuficiencia en la prestación requerida
al Servicio, puesto que no existió relación de causalidad entre la actuación del personal
médico del Hospital de Valdivia y el fallecimiento, desde que la causa de la muerte no fue
otra que las lesiones propinadas por agresores.

Soto Morales, Juan con Fisco de Chile - CS 23.1.2013 Rol 1250-12:

Caso de demanda de indemnización de perjuicios, de padre cuyo hijo murió como víctima
del maremoto. Las autoridades señalaron que no había riesgo de maremoto, por
consiguiente que ocurriera era indicación de FS. El tribunal no acoge la demanda, ya que
no se pudo acreditar que la decisión de salida de la víctima de su casa la hubiera hecho aún
habiendo escuchado la alarma respectiva.

 1. Se rechaza el recurso de casación en el fondo, toda vez que sin entrar a

pronunciarse sobre si la conducta de la autoridad constituye o no falta de servicio, lo
cierto es que al no poder vincular la actuación cuestionada y reprochada por el actor
a la salida que hiciera la víctima hacia Talcahuano por la ruta Inter Portuaria y el
posterior desenlace fatal, la demanda no podía prosperar, de tal suerte que las
normas que consagran la responsabilidad del Estado por falta de servicio no
aparecen transgredidas por el fallo y ello conduce a que el recurso en estudio deba
ser desestimado.

 2. El actor imputó al Estado una falla en su actuación, cual era informar por medios
radiales a través del señor Intendente que no existía riesgo de tsunami después del
terremoto acaecido, información que, resultó errada pues el fenómeno natural
lamentablemente se produjo. Sin embargo, más allá del objetivo error en la
información y la eventual calificación de la misma, resulta certera la exigencia que
han requerido los jueces del fondo en orden a la necesidad de demostrar que el hijo
del actor como consecuencia de esa información decidió salir desde Chiguayante a
Talcahuano por la ruta Inter Portuaria, y ello es así porque en dicha circunstancia
descansa precisamente el fundamento de la demanda.
 3. La sentencia no ha negado el llamado que hizo la autoridad a través de la radio,
sino que dada la hora en que se dio la entrevista radial concluyó que ésta no pudo
ser oída por la víctima pues había salido de su casa antes de la hora en que ella se

110
 emitió, hora que fue establecida por la propia absolución de posiciones dada por el
actor.

Problema de extensión del daño en el tiempo

Los efectos y consecuencias negativas se consideran en el caso como relación de causa a

efecto. La reparación debe involucrar todo ello por tanto.
Cortés Cortés, Carolina c/ Hospital Quilpue y otros - CS – 29.10.08, ROL:1620-07.

Se dio por establecidos, como hechos de la causa, los siguientes:

a) Que en febrero de 1996 doña Carolina Cortés llevó a su hijo Jonathan al Hospital de
Quilpué porque se encontraba enfermo, motivo por el cual, en dicho centro asistencial, al
menor que en esa época tenía cinco años de edad, se le colocó una inyección ...;

b) Que la inyección que recibió el menor en el Hospital de Quilpué fue de penicilina con
benzatina; que ésta debía aplicarse por vía intramuscular, no obstante lo cual fue
inyectada en una arteria;

c) Que como consecuencia de lo anterior, el menor tuvo un cuadro de obstrucción arterial

aguda y parálisis ciático derecho secundario a trombosis arterial aguda de extremidad
inferior derecha, por lo que fue trasladado al hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar;

d) Que para solucionar los problemas de la pierna derecha, debió ser sometido a
múltiples operaciones, que se prolongaron incluso hasta cuando tenía 11 años, estando
aún a esa edad pendiente al menos una operación al tobillo;

e) Que ha estado en tratamiento en el Instituto de Rehabilitación Infantil desde abril de

1996, y al menos hasta abril de 2005, fecha en que se comprueba que desde el 2004 ha
evolucionado nuevamente con deformidad en equino varo progresiva del pie derecho;

f) Que la pierna le quedó ostensiblemente más corta, con extensas cicatrices, el pie equino
varo, con férulas en la pierna y el pie, con secuela permanente de lesión neurológica de
extremidad inferior derecha que le impide la deambulación normal, con la consiguiente
incapacidad a permanencia para sus actividades habituales;

g) Que por resolución N° 57 de 13 de febrero de 2004, la Compín del Servicio de Salud

Viña del Mar-Quillota declaró que este menor era absolutamente incapaz de ganarse el
sustento;

h) Que existió relación de causa a efecto entre el error en que se incurriera en el

Hospital de Quilpue al inyectar al menor en una arteria, en lugar de hacerlo en forma
intramuscular, y todas las consecuencias antes descritas;

-Vera Cárdenas, María G. c/ I. Municipalidad de Llanquihue - Corte Suprema – 10.6.2008,

rol 1650-07

111
“Toda vez que se acreditó por los anteriores magistrados que el daño causado a la
demandante como consecuencia de la muerte de su hijo (1. consecuencia) es producto del
deficiente mantenimiento y falta de cuidado (2. falta de servicio) debido a la negligencia
en las medidas de seguridad de las instalaciones eléctricas del Muelle Paseo Turístico de
la ciudad de Llanquihue (3. actuación), administrado por el municipio demandado (4. una
administración pública) y que la falta de servicio de la demandada tiene una relación
directa de causalidad en el resultado lesivo producido (5. vínculo de cercanía), hechos
que no pueden ser revisados por esta corte, tal como pretende el recurrente, corresponde el
rechazo del recurso de casación en el fondo incoado.”

Falta de servicio como factor atributivo de responsabilidad)

Origen:
La expresión FS deriva de fallo del servicio o fallas en la organización. Es una expresión
creada y utilizada por el derecho francés. En el caso chileno, sin ser directamente
nombrada, quedó incorporada por primera vez en nuestro OJ en el año 1976 en el DL 1289.
Y luego, con la expresión falta de servicio propiamente tal se incorpora en el art. 44 (hoy
42) de la LOCBGAE. Se trata de un factor atributivo de responsabilidad general de la
administración. El legislador de la LOCBGAE conscientemente no define que es la FS,
porque en las actas de la junta legislativa se dejó constancia que no se definiría porque
serían los tribunales, conforme a los casos que fueran conociendo, los que le darían el
contorno, el contenido al término.

Concepto (SCS, Rol 9554-2012, 10.6.2013, consid. 11)

La falta de servicio “se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio
(falla de la organización) en relación a la conducta normal que se espera de él,
estimándose que ello concurre cuando (i) aquel no funciona debiendo hacerlo (hay una
omisión de actuación exigida por el OJ) y (ii) cuando funciona irregular o tardíamente (el
servicio se otorga de forma inadecuda o extemporáneamente), operando así como un factor
de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo
dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575”.

Concepto y caracteres

Rol 8895-2009, 23.10.2012, “Rojas Aída y otros con Ministerio de Vivienda y Urbanismo
y otros” (sentencia de reemplazo)

Definición: Noveno: Que la falta de servicio ha sido definida doctrinaria y

jurisprudencialmente como aquella en que el servicio actúa mal, lo hace tardíamente o no
actúa.

Rol: En lo fundamental la falta de servicio es el factor de atribución general de la

responsabilidad patrimonial de la Administración, vale decir el fundamento jurídico en

112
cuya virtud los costos de los daños sufridos por un particular son asumidos por aquélla
(...).

Falta de servicio no es Responsabilidad objetiva: Que la responsabilidad por falta de

servicio no es estricta u objetiva en un sentido propio, porque no basta acreditar que el
daño fue causado por la acción u omisión del demandado, sino supone, como se dijo, un
juicio de valor acerca del nivel y calidad del servicio que era exigible del hospital (...)

Se entiende hoy en día que el sistema de atribución de daños de la administración del E° es

un sistema subjetivo.

Falta de servicio es la culpa del servicio y debe probarse: la falta de servicio no es una
responsabilidad objetiva sino subjetiva, basada en la falta de servicio, en la que aquélla,
considerada como "la culpa del Servicio", deberá probarse -por quien alega- el mal
funcionamiento del servicio, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del mismo;
 El sólo hecho de la actuación ilegal per se no constituye FS.

Falta de servicio puede derivar de una acción u omisión que provoca un daño: que
esta omisión o acción defectuosa haya provocado, un daño al usuario o beneficiario del
servicio público de que se trata; y, en fin, que la falla en la actividad del ente
administrativo haya sido la causa del daño experimentado, todo por disponerlo así el
artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado....”( Fallo Corte Suprema
rol No 1976-2007, Considerando Decimosexto);

Falta de servicio supone que Administración no observa el comportamiento que se le

puede exigir: A su vez, y según se dijo, la falta de servicio se evidencia toda vez que la
Administración no actúa, actúa mal o tardíamente; cuando su actuar no observa el
estándar de comportamiento a ella exigible; o bien cuando observa una inadecuada
organización o funcionamiento. En efecto, se ha sostenido que la falta de servicio
constituye “una mala organización o funcionamiento defectuoso de la Administración”
(Pedro Pierry Arrau, “La responsabilidad extracontractual del Estado por falta de
servicio”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado No 1: p. 1).

La culpa se objetiviza en el sentido de que lo que se contrasta es el comportamiento de la

persona normal frente a cómo actúo en el caso específico, ocurre de la misma manera en la
administración del estado. Se debe verificar que el comportamiento del SP no fue el que se
exige en el caso concreto.

Falta de servicio exige una calificación que nace de contrastar el comportamiento real
con el que debería tener la Administración: Adicionalmente se ha señalado que “La
responsabilidad por falta de servicio exige calificar de defectuoso el funcionamiento del
servicio público. Y esa calificación supone comparar el servicio efectivamente prestado
con el que debió ejecutar por el municipio u otro órgano de la Administración del
Estado” (...), o bien “que se refiere a la falla, falta o negligencia “en el Servicio”. Es
decir, en el sentido que fue el órgano administrativo el que ha actuado mal. (...) el
supuesto de la falta de servicio es la anormalidad en el funcionamiento de los Servicios
Públicos.
113
Anormal es no actuar, actuar mal o actuar tardíamente: Esta anormalidad comprende
los siguientes aspectos: - Que el servicio no actuó debiendo hacerlo; – Que actuó pero de
mala forma (fuera del estándar medio de funcionamiento); o – Que actuó tardíamente.”
(Jorge Bermúdez Soto Derecho Administrativo General, Legal Publishing, Santiago, 2010,
p. 312, siguiendo al Profesor Pierry). La FS es una actuación anormal, lo normal no
constituye FS.

La falta de servicio sólo se genera en un E° de anormalidad:

 1. Inactividad, existiendo el deber de actuar
 2. Actuación extemporánea
 3. Mala organización del servicio
 4. Antijuridicidad de la decisión administrativa: No es per se constitutiva de FS.
 5. Incumplimiento de estándares (establecidos en Cartas de Servicios, Estado
de conocimiento de la ciencia y la técnica): se puede actuar conforme a la
legalidad pero contra alguno de estos estándares.
 6. Comportamiento que sin ser ilegal es anormal porque genera “daños
colaterales”
o Actuación policial u otros casos de emergencia
o Obras viales que generan daños en edificios colindantes

El sistema de RPE reconoce que la actuación puede excusarse en una FM. No es un sistema
de responsabilidad estricto. Por tanto, la administración también puede excusarse además
por la propia exposición de la víctima al riesgo o cuando el daño es provocado por un 3°.

La FS hoy está contenida en leyes administrativas (que puede considerarse como el factor
general de atribución de responsabilidad del E°).

Clase 15
17/10/2023
Falta de servicio
4. Forma de evaluar la falta de servicio
La falta de servicio es una anormalidad, lo que quiere decir que consistente en un
funcionamiento anormal de un organismo administrativo, lo normal no puede ser
considerado una falta de servicio y no otorga el derecho a una reparación, a pesar de que a
consecuencia de lo normal una persona sea lesionada en sus derechos. Esa falta de servicio
deriva expresamente de el art. 42 de la Ley de Bases de Administración del estado, del art.
152 de la Ley orgánica Constitucional de Municipalidades, y el art. 38 de la Ley Auge.
Cuando tenemos que evaluar la falta de servicio, existe un parámetro único que nos permite
resolver el problema, es decir, ¿Lo que en Francia es una falta de servicio, en Chile igual es
una falta de servicio? Por ejemplo, el Hospital Felix Bulnes, un hospital público de Cerro
Navia, es el hospital público que funciona con los mejores estándares, tiene todas las
especialidades, evidentemente dicho hospital no puede compararse con el Hospital de
114
Licantén. Aquí la pregunta es ¿la forma de evaluar la falta de servicio del hospital Felix
Bulnes es idéntica a la forma de evaluar la falta de servicio del Hospital de Licantén?
La sentencia CS rol 141.608-2022, fue un caso de custodia de reclusos, la idea central de la
sentencia es que hay que evaluar conforme a un “Estándar de servicio razonable”, en el
caso de la sentencia ¿Qué es lo que razonablemente se puede esperar de una gendarmería
que tiene a su cargo la reclusión de personas, se supone, en un estado seguro, conforme a
las normas de seguridad y disciplinas propias de un recinto carcelario, con un desarrollo
habitual de actividades desplegadas por los reclusos? La sentencia en el fondo dice, si
respecto de un recinto penitenciario se dan estas condiciones, y, no obstante, de alguna
forma uno de los reclusos es lesionado en sus derechos, posiblemente no hay una culpa de
la organización.
Ejemplo. Se verifica que el más alto riesgo de lesión o agresión a un recluso se da en el
casino de alimentos, esto porque es un lugar donde concurren muchas personas sin
restricciones de movimiento, entonces una gendarmería razonable debiera establecer
medidas en el ingreso y salida del casino y debiera ahí haber personal y sistemas de cámara
de vigilancia. Ahora, supongamos que gendarmería establece dichas medidas, las cámaras y
el aumento de guardias, pero, una de ellas tiene un problema porque no alcanza a hacer el
movimiento completo y por consiguiente deja un espacio ciego en el área, y ocurre que la
lesión o agresión de un recluso se produce precisamente en el espacio ciego. En este
contexto del ejemplo, y haciendo relación con la sentencia, si se aplican sistemas de
vigilancia más veraces y un sistema de cámaras, y el sistema de cámaras precisamente
permite la visualización completa del recinto, cumpliéndose las normas y reglas que debe
haber acerca de como trasladar a los reclusos al casino, haciéndose cumplir la disciplina
que debe haber en el lugar, pero no obstante se provoca una agresión, Gendarmería dirá que
no cometió falta de servicio. Sin embargo, si, posteriormente, se advierte que la cámara, el
servicio de vigilancia, presentaba un defecto y fue dicho defecto de lo que se aprovechó un
grupo de reclusos para agredir a otro, posiblemente si hay falta de servicio. La normalidad
está dada por la reducción de la visión que tiene una cámara que facilita la agresión.
Otro ejemplo. ECS Rol 3.172-2008, 19.1.2010, "Inmobiliaria Hacienda Lleu Lleu S.A. con
Fisco de Chile”. Tiene relación con los problemas de ataques violentos en la Araucanía. La
demandante solicitó, la inmobiliaria, en diversas oportunidades, a distintas autoridades
administrativas, la protección que estimaba procedente frente a los hechos generados por el
conflicto Mapuche en la zona. Esas peticiones fueron atendidas oportunamente por tales
autoridades, a través de servicios policiales en el lugar. Sin embargo, grupos mapuches
realizaron ataques al predio aun cuando Carabineros intentó evitar estos actos delictuales,
lo que no pudo hacer en su totalidad.
En el caso, Carabineros le otorgó la protección policial, no obstante, se provoca la lesión
¿Debemos entender que el estado cumplió y por consiguiente no fue responsable del daño?
En la sentencia hubo votos de mayoría y votos de minoría, con distinto entendimiento de
como evaluar la falta de servicio, el voto de mayoría entendió que no existía falta de
servicio “En el caso de autos tal situación no ha ocurrido desde que, según se dejó
asentado por los jueces del mérito, el Estado intentó evitar los hechos delictuales de que
fue víctima la parte demandante, actuando conforme a su capacidad instalada y de
acuerdo a los medios humanos y disponibles” Noveno. “Que, en efecto, para establecer la

115
falta de servicio debe considerarse la actuación de la administración en relación a los
medios de que dispone para ello. Se trata pues de un deber de actuación en concreto,
tomando en consideración las particularidades de cada organismo administrativo”. Esta es
como la idea que se dio mas arriba respecto al Hospital Felix Bulnes y el Hospital de
Licantén, refiriéndose a la diferencia del servicio que se puede dar.
Por su parte, el voto de minoría tomó una posición mucho más estricta. “2º) Que … la falta
de servicio no se encuentra limitada a los recursos materiales y humanos que el Estado
destina a una finalidad específica, cuyo es el caso del conflicto mapuche, sino al deber y
capacidad del Estado para proteger a las víctimas de los atentados tan comunes y
frecuentes en la zona. 3º) Que … la apreciación de la falta de servicio debe ser efectuada
en razón de los medios que el Estado dispone y no de los que ha destinado a la zona que es
claro que resultaron insuficientes y es en ese aspecto en el que radica la falta de servicio”.
A juicio del profesor, lo importante en este voto minoritario es la idea de la acción común y
frecuente de terceros que lesionan a privados. Detrás del argumento se presenta la idea de
que, cuando el mismo hecho se repite a diario, permanentemente, el profesor piensa que se
puede configurar, en efecto, una falta de servicio, porque la repetición del evento puede
demostrar la inercia de la acción policial, es decir, la falta de servicio.
Entonces se presenta la discusión planteada acerca de cómo evaluar la falta de servicio, hay
que hacerlo ¿Según los medios de que dispone el estado para actuar? O ¿Hay que analizar,
en el caso concreto, la administración en específico que se encuentra involucrada, el
contexto en que se da la situación y los recursos que en ese momento estaban disponibles?
4. Ilegalidad y falta de servicio son conceptos diferentes
Este es otro problema. La actuación antijurídica es una anormalidad de la administración,
pero de aquí no resulta que toda actuación antijurídica sea falta de servicio. La corte
suprema ha asumido, al menos desde el 2008, la siguiente tesis: Ilegalidades de forma, o
de incompetencia, o errores de apreciación, no configuran una falta de servicio, si la
misma medida o decisión hubiere podido ser adoptada por la autoridad competente, o
cumpliéndose con las formalidades del caso. Uno dice, el acto es ilegal porque no se
respetó el procedimiento, el acto es ilegal porque el órgano que lo dicta no es competente,
en ese caso, la corte suprema ha dicho que, si lo hubiera dictado, en efecto, el órgano
competente, la decisión habría sido la misma, incluso en el procedimiento correcto. En ese
caso esa ilegalidad no va a ser o considerada como una falta de servicio, y, además, los
Errores en la interpretación jurídica de las normas aplicables, que la Corte Suprema
establece en un fallo de casación en el fondo, tampoco configuran una falta de servicio.
Esta es la razón porque se establece la idea de que no toda antijuridicidad es falta de
servicio.
Lo que se tiene que demostrar en un juicio de responsabilidad no es tan sólo la ilegalidad,
sino que la falta de servicio, la anormalidad en el comportamiento, en la decisión adoptada
por la administración.
5. Falta de servicio y ausencia de normas jurídicas,
¿Es posible imputarle una falta de servicio a la administración ahí donde no hay una norma
jurídica que disponga como se debe actuar? Sobre esta cuestión, en el año 2018, la CS
declaró que “La ausencia de normas reglamentarias o legales acerca de la regulación de
116
una materia desde luego no impide que se verifique la falta de servicio” La corte obliga a
los jueces a determinar cuales son los deberes de cuidado infringidos, pero en ningún caso
puede llegar a concluirse que el estado es irresponsable. Se debe analizar cual es el
comportamiento que se habría esperado de una administración que se rige por el deber de
no provocar ilegítimamente daños.
Régimen de responsabilidad de la Administración en actividad sanitaria
Traigo esto a colación por los casos de lesión de la integridad física y psíquica de las
personas en los centros públicos sanitarios. Además, porque tiene una regulación bastante
más contemporánea de la ley que se contiene en la Ley de Municipalidades. Y, porque tiene
una singularidad, y es que la persona lesionada en su integridad física o psíquica por
servicios sanitarios no puede dirigirse inmediatamente a un tribunal, tiene que cumplir una
condición previa para poder presentar demanda de indemnización de perjuicios.
1. Prestadores sanitarios.
En chile, los prestadores públicos son los servicios de salud, y esos servicios de salud son
organismos descentralizados y existen a lo largo de todo el territorio. Al ser
descentralizados tienen su propia personalidad jurídica y tienen su propio patrimonio,
además de su propio representante legal, esos servicios públicos actúan dentro del territorio,
y cada uno tiene asignado una región, salvo Santiago donde hay 4. Usualmente tienen
asignado un territorio que coincide con el de la región, y, entonces, los centros
hospitalarios, los centros de salud público que allí operan son básicamente los del servicio
de salud.
Se distingue, además, los Hospitales Institucionales de las FF. AA y Carabineros.
Tratándose de estos, ellos son el Fisco de Chile.
También están los Hospitales de las Universidades estatales, ellos actúan con la
personalidad jurídica de esa universidad, en el caso de la Universidad de Chile es el JJ
Aguirre.
Estos Hospitales están abiertos al público, pero si uno se atiende en el hospital de la FACH
y tengo que accionar en contra de dicho hospital, tengo que hacerlo en contra del Fisco.
Por último, existe Fonasa, que es otor servicio público descentralizado que es el que maneja
los recursos monetarios que se consultan para el funcionamiento de los servicios sanitarios
en este país.
Falta de servicio en la actividad sanitaria
¿Cuál es la gran singularidad del sistema implementado en materia sanitaria? Es la
obligación de pasar por una etapa previa de mediación, toda víctima requiere
necesariamente por mediación antes de poder presentar su demanda ante el juez. Y dicha
mediación se lleva a cabo en el consejo de defensa del estado.
El procedimiento de mediación tiene por fin acercar a las partes mediante un procedimiento
más o menos formalizado, de modo tal de buscar, eventualmente, una conciliación que se
traduzca en una transacción, que evite tener que entrar el juicio de reparación de servicios.
Y es un procedimiento que debiera durar, en principio 60 días, pero puede ser prorrogado

117
hasta llegar a unos 120 días, con el objeto de proteger a la víctima, y se entiende
suspendido el plazo de prescripción de la acción reparatoria mientras esté abierto el
procedimiento de mediación (art. 45). En el art. 48 se obliga a comparecer personalmente a
las partes a estas audiencias, y el mediador tiene amplia libertad para sesionar con las
partes, pero debe mantener una actitud, en todo caso, una actitud imparcial y velar por que
se respeten los principios de igualdad, celeridad, voluntariedad y confidencialidad.
Posteriormente, el art. 50 señala que el mediador debe observar el principio de probidad
administrativa, las partes pueden solicitarle al mediador que se abstenga de seguir
conociendo del caso, o el mismo mediador de oficio, si considera que le afecta una causal,
debe dar un paso al costado. En el art. 51 se señala que lo actuado en el procedimiento es
secreto, y que incluso el mediador, como las propias partes, debe guardar reserva de todo lo
que hayan conocido durante o con ocasión del proceso de mediación, la infracción de este
deber hace incurrir a la parte en el delito previsto en el art. 247 del código penal. Si se
llegase a alcanzar un acuerdo, se levanta un acta que es la que tiene que expresar cual es el
acuerdo, y, por de pronto, una renuncia expresa de la victima a ejercer acciones judiciales,
así, se formaliza como un contrato de transacción. El acuerdo, debe ser aprobado por el
consejo de defensa del estado, y si se trata de un acuerdo que supera las 3.000 UF debe,
además, ser aprobado por el ministerio de hacienda. En todo caso, los dineros necesarios
para pagar el acuerdo son los dineros del patrimonio del organismo público que está
involucrado.
En año 2021 se ingresaron 1374 solicitudes de mediación. De esas solicitudes se declararon
admisibles 1308, donde los 3 mayores tipos de daño que se reclamaban eran: muerte,
invalidez parcial, y daño psicológico. De esos 1308 de mediaciones que fueron declaradas
admisibles, en su gran mayoría fueron daños provocados en un establecimiento de atención
terciaria. Por lo menos tres cuartos de los casos no terminaron con un acuerdo.
En materia sanitaria es necesario, primero, ir a la mediación, y terminada esta, cuando no
hay acuerdo, se puede demandar a la entidad responsable la indemnización de perjuicios.
Posteriormente, la ley viene a reconocer ideas que la jurisprudencia había transmitido en los
últimos 30 años, como que el particular debe acreditar que el daño se produjo con la acción
u omisión del órgano, mediando la falta de servicio, que es la obligación de probar la falta
de servicio.
Además, el derecho de repetición que tiene el servicio de salud en contra del funcionario
que haya provocado directamente la lesión, existe sólo cuando el funcionario ha actuado
con imprudencia temeraria o con dolo. La precisión de que la repetición exige un
comportamiento grosero de un funcionario público, y el mero descuido no afecta la
integridad patrimonial del funcionario, y que esa actuación imprudente o dolosa debe ser
acreditada en un juicio. La repetición la administración no puede cobrarla por caja, por
ejemplo, te reduzco de inmediato tu remuneración, no, se debe probar previamente que se
actuó con dolo.
Hay un plazo perentorio para destruir la investigación sumaria en contra del funcionario
público, porque la actuación del funcionario puede ser que suponga para el estado la
posibilidad de ver resarcido, pero, además, porque es imperativo reconocer si el funcionario
ha comprometido a si mismo su responsabilidad administrativa. Estos son 4 años, pero sólo
en el caso de la responsabilidad en el marco sanitario.

118
 Clase 16

19/10/2023

VACUNAS
Materia especial dentro de lo sanitario.

Es una actividad que realiza la administración en materia sanitaria, que tiene sus
particularidades.

Art. 41 II Ley 19.966.

Solución a un problema generalizado de la población, que se desarrolla y se soluciona en

virtud a la tecnología y conocimientos científicos que se tienen en el momento – pero nadie
puede garantizar el efecto del suministro de las vacunas.

En todos los países hay movimientos objetores de vacunas – gente que no le cree a
la medicina, o que consideran que la administración es el enemigo de la sociedad,
del pueblo, y por consiguiente la rechazan.

Quienes rechazan la vacuna a día de hoy aún son minoría, en el momento en el que
sea rechazada por un grupo relevante de la población, hará que la política de
vacunación no sirva en lo absoluto, en medida que no provocará el efecto rebaño
necesario para resguardad a la población.

Concepto y medios de las vacunas.

1. Medios que buscan impedir la propagación de enfermedades.

2. Se crean usando técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia disponibles en el

momento.

3. El éxito de la vacuna depende del porcentaje de población al que se le aplica: debe

aplicarse de forma generalizada (excepción: grupos de riesgos perfectamente
caracterizados)

4. Las vacunas se aplican por las autoridades sanitarias a través de campañas de amplia
difusión en la población, tendentes a mostrar sus bondades y ventajas. Depende en buena
medida de quien es el porcentaje final de la población que lo recibe. De ahí que cuando la

119
administración comienza una campaña de vacunación, debe convencer al público objetivo
los beneficios que le brindará la vacuna – esto trae un problema: la administración releva lo
positivo y disminuye la difusión de la vacuna. Es un problema de objetividad.

5. La cantidad de información que se entrega a la población es limitada – excesiva

información puede disuadir su uso o aceptación por las personas.

Planes de vacunación obligatoria.

Chile es un país que acepta la vacunación obligatoria. Entonces: se fabrica la vacuna con un
conocimiento del momento, la campaña de vacunación normalmente entrega información
limitada, el estado no solo asume el riesgo de realizar la campaña de vacunación, si no que
también impone un plan de vacunación obligatorio – lo que significa que el estado está
dispuesto a asumir un riesgo aún mayor en el caso de que la vacuna falle.

¿Si la vacuna provoca en el receptor una reacción que afecta su integridad física o síquica,
altamente improbable o desconocida, debe responder la administración, incluso en caso de
no haber infracción de protocolos y lex artis?

Anteriormente vimos el caso del niño que le aplicaron una inyección de una manera
errónea, lo que le provocó un mal desarrollo de una pierna que finalmente lo llevó a no
poder valerse por sí mismo. Es evidente que si la vacuna es mal aplicada, según el
protocolo de aplicación de la vacuna, será un caso de falta de servicio – en este sentido es
un caso fácil, pues hay un fallo en el modo de aplicar el medio, pudiendo la administración
librarse de responsabilidad alegando caso fortuito, por ejemplo.

Esta pregunta es distinta – no refiere al fallo en el modo de empleación. La reacción del

sujeto es desconocida para el fabricante de la vacuna y por la misma administración.
¿Obliga a la administración a responder por falta de servicio.

Diferencia ante discrecionalidad técnica de la administración del estado.

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Lo que se discute es la aplicación de un decreto que hizo aplicable una cierta vacuna a las personas
que viajaban a isla de pascua – los tribunales usualmente muestran una opinión bastante calificada
cuando se trata de cuestiones técnicas respecto las cuales el legislador pone a la administración a su
cargo – el juez no quiere involucrarse.

121
Caso de vacunación contra la tuberculosis. Dice que si la vacuna se aplica con infracción del
protocolo que dice como debe aplicarse o contra la lex artis, o si se aplica de personas obstruidas de
la aplicación de la campaña, es evidente que se construirá una falta de servicio.

El caso dispone que Agustín no estaba dentro de estos grupos de riesgo, pero la vacuna si le
provoco un perjuicio, así, resuelve el caso:

El tribunal dispone que se sabe que puede haber un grupo muy reducido de personas que sufre
algún tipo de reacción, pero es tan escasa la posibilidad de que ocurre: no hay falta de servicio, y
por consiguiente la administración no responderá por tal, en medida que es un caso fortuito o de
fuerza mayor (esto no está dispuesto en la resolución anterior, pero el profesor plantea que debería).

¿Si la invocación de caso fortuito o fuerza mayor no fue la razón que dio sustento a la decisión del
tribunal de no indemnizar?

Hay ámbitos de la acción sanitaria que posiblemente no encajaran perfectamente en el sistema

conocido.

Esto no es exactamente un imprevista: el juez reconoce que puede ocurrir, pero que son muy pocos
los casos en los que ocurre, y por tanto quedará exento de responsabilidad el estado.
Este caso en España.

122
 Clase 17
24/10/2023
Responsabilidad del Estado por actividad lícita
La falta de servicio denota un desvalor en la conducta, es la idea de la culpa en la REX. El
comportamiento es uno anormal, y si se cumplen los otros requisitos la administración debe
reparar.
Hay todo otro ámbito de actividad de administración del Estado donde se actúa con
normalidad, sin embargo, provoca un daño, que es lo que se conoce como responsabilidad
del Estado por actividad lícita, que significa que la actuación del Estado es normal, pero
aún así se genera un daño a la persona. Estudiaremos hipótesis de responsabilidad legal
propiamente tal, en que la ley dice que, no obstante el comportamiento es normal, debe
indemnizar.
Hay otros casos donde el legislador no ha dispuesto esta solución en los que la doctrina o
parte de ella y la jurisprudencia más antigua otorgaba indemnización fundada en una idea
distinta, en el sacrificio especial de la víctima. En la falta de servicio lo anormal es el
comportamiento, pero en los casos de actividad lícita la atención se pone en la gravedad del
daño, se pasa del desvalor de la conducta al desvalor de resultado de la conducta.
Hay un caso en el libro de Winston Churchill donde en medio de los ataques aéreos
alemanes va a un pueblo, y las bombas caen en el pueblo. Se protege y sale de donde estaba
protegido y advirtió que el hotel había sido destruido. Advirtió que las personas perderían
empleos, etc. Pero se le ocurre o piensa que solución se puede dar a un caso tan específico
como ese, y dispone que se establezca un seguro que debía pagar toda persona propietaria
de un inmueble, pagando una prima, y a cambio de esta el Estado se hace cargo de
indemnizar en caso de bombardeo, de modo tal que pueda volver a tener una casa. Lo que
comenta Churchill es que no todo el gobierno estaba de acuerdo y al inicio el gobierno tuvo
que pagar mucho dinero, pero cuando dejó de haber bombardeos, el sistema daba dinero al
Estado a través de la prima. Esto sirve para entender que hay veces que el Estado decide
hacerse responsable de ciertas cuestiones, que son casos legislados de responsabilidad
legal, no es necesaria la falta de servicio.
 En otra ocasión fui a Ramsgate. En ese momento se produjo un ataque
aéreo y me llevaron al gran túnel, donde vivía una gran cantidad de
personas de forma permanente. Cuando salimos al cabo de un cuarto de
hora contemplamos los destrozos humeantes todavía. La bomba había caído
sobre un pequeño hotel; no había habido heridos pero el lugar quedó
reducido a un montón de vajilla, utensilios y muebles destrozados. El
propietario, su esposa y los cocineros y camareros lloraban. ¿Qué había
pasado con su casa? ¿De qué vivirían entonces?
o He aquí un privilegio del poder. De inmediato tomé una resolución.
En el tren de regreso dicté una carta dirigida al ministro de
Hacienda, Kingsley Wood, estableciendo el principio de que todos
los daños ocasionados por el fuego enemigo debían de ir de cargo
del Estado, y que había que indemnizarlos en seguida y por

123
 completo. De este modo, la carga no caería sólo sobre aquellos que
habían perdido su hogar o su lugar de trabajo sino que se repartiría
sobre toda la nación. Naturalmente, Kingsley Wood se preocupó un
poco por el carácter indefinido de esta obligación. Pero yo insistí
mucho, y al cabo de quince días se había creado un plan de seguros
que después desempeñó un papel fundamental en nuestros asuntos.
En el Ministerio de Hacienda este plan de seguros despertó
emociones diversas. Al principio les pareció que sería su ruina, pero
cuando a partir de mayo de 1941 se interrumpieron los ataques
aéreos durante más de tres años y comenzaron a ganar mucho
dinero, el plan les pareció prudente y propio de un estadista. Sin
embargo, al avanzar la guerra, cuando comenzaron las “bombas
volantes” y los cohetes, las cuentas se invirtieron y poco después
hubo que pagar ochocientos noventa millones, de lo que me alegré
mucho.
Actividad lícita que lesiona Derechos de las personas:
 Expropiaciones: el Estado expropia, suponiendo que lo hace cumpliendo las
exigencias de la ley, pero sin embargo sin culpa la administración está obligada a
indemnizar, porque la ley ordena que se disponga esa indemnización.
 Casos legislados (fuente es ley que reconoce la responsabilidad): otros casos
legislados en donde se dispone que si cierta actividad del Estado provoca daño debe
indemnizar. Por responsabilidad legal debe indemnizar. No es necesario ir al juez,
salvo que no se quiera pagar la indemnización.
 Casos no legislados (fuentes: arts 1 inc. 4, y 5 inc. 2, 19 No 2, 20 y 24 CPR
(igual distribución cargas públicas, propiedad, equidad y bien común): casos
complicados, ya que si la ley dispone la indemnización no hay complicación, no es
necesario ir a un juez, salvo que el Estado no quiera pagar la indemnización, pero se
irá por incumplimiento de ley. La administración en este caso actúa con normalidad,
y la fuente normativa que permite afirmar que el Estado incluso puede responder
cuando realiza una actividad conforme a derecho que provoca un daño son el art. 1°
inc. 4°, 5 inc. 2°, 19 N°2, 20 y 24.
Entonces, se agrega el caso del sacrificio especial de la víctima, donde el Estado
indemniza porque genera una consecuencia demasiado gravosa.
Fundamentos de por qué el Estado debe indemnizar incluso cuando está realizando una
actividad conforme a derecho:
 1. DDFF: derecho a la vida e integridad física y psíquica; derecho de propiedad;
derecho a ser tratado con igualdad ante la ley.
 2. Equidad: cargas deben ser soportadas por todos de manera proporcionada.
 3. Bien común: servicio a la persona humana y consecución del bien común.
 4. Igual reparto de las cargas públicas

124
Las tareas y funciones administrativas suponen actuaciones de la Administración que, no
obstante ajustarse a las leyes y normas aplicables, provocan perjuicios en las personas.
 A) Fundamento de la responsabilidad por actuación:
o 1. Riesgo:
 Riesgo profesional (para algunos es responsabilidad infraccional)
 Riesgo por actuación de personas puestas bajo vigilancia o custodia
de la administración
o 2. Ruptura de la igualdad de las cargas públicas que provoca un “sacrificio
especial”
El punto es que la administración, porque el legislador así lo dispone, realiza actividades
riesgos y las tiene que asumir. Entonces, cuando a la administración se le obliga a IP a
través de una sentencia, lo que se enjuicia es el resultado de la actuación, sino que el Estado
posiblemente está realizando una actividad riesgosa, y esa puede ser un riesgo profesional
(si Estado quiere por ejemplo desarrollar actividad nuclear) (se juega con un riesgo
altísimo)) o si el Estado está dispuesto a asumir el deber de restringir la movilidad de los
reclusos, concentrar personas en un establecimiento cerrado es de por sí riesgoso. Entonces,
si está dispuesto a realizar estas actividades y obtener beneficios de tal, suponemos que
debe asumir los efectos negativos de esa actividad. El resultado puede ser extremadamente
gravoso para una persona. El Estado debe asumir estas actividades porque el legislador le
dice que lo debe hacer.
Ejemplos:
 L. 18.415: art. 17. No hay falta de servicio en el caso del artículo.
 Código de Minería: art. 21. Puede realizar trabajos de geología entrando en
terrenos privados, pero el Estado responderá de los perjuicios que se causen a raíz
del ejercicio de esta facultad. Lo que importa es el resultado de la actividad y no el
desvalor de la conducta.
 Ley de Seguridad Nuclear (18.302): art. 49. La responsabilidad es objetiva en
estos casos. El Estado realiza en Chile actividades nucleares, por lo que es una
norma hecha pensando en el Estado.
 DL 3557 (Disposiciones de protección agrícola): art. 8. Se limita qué es lo que se
puede reclamar. No se debe acreditar falta de servicio.
 L. 18.617: art. 1°. Es necesario el sacrificio del animal para controlar la fiebre
aftosa, que es un daño para el propietario, por lo que el Estado debe indemnizar.
Pero, el Estado no debe indemnizar si se introduce el animal con el contagio (pero
hay veces en que muchos animales deben ser sacrificados para no correr el riesgo de
propagar la enfermedad).
La lesión de derechos importa una antijuricidad (un D° justifica el obrar permitido, que por
ello es lícito, en cambio, no justifica ni legítima que como consecuencia de él se ocasione
un daño)

125
  TC (Rol 245 1996): establece una regla general en que el Estado debe indemnizar
cuando se infringe la CPR. La infracción de la CPR, la infracción del Estado a los
derechos que la CPR reconoce, daría a la víctima el derecho a ser indemnizado. La
jurisprudencia tenía la idea de que el Estado respondía de forma estricta en esta
época, a raíz del art. 38 inc. 2°.
Jurisprudencia ECS: la idea de la infracción de la CPR tenía decisiones anteriores y
posteriores (Lapostol con Fisco, 1908; Elia Quintana y otros con SAG, 2001):
 Lapostol con Fisco, 1908: nadie puede ser privado de lo suyo si no es por sentencia
judicial o expropiación. El sacrificio especial tiene que ver con que la persona debe
soportar el sacrificio o daño por el interés general, si se impone la sanción, todos
debemos concurrir a reparar el perjuicio.
 Elia Quintana y otros con SAG, 2001: revisión de pastoreo en un predio. Debe
indemnizar por el art. 38 inc. 2° (se entendía responsabilidad objetiva), art. 42 de la
LOCBGAE (falta de servicio, el art. 42 no excluye la responsabilidad a causa del
sacrificio especial por el igual reparto de cargas públicas, en base al art. 19 N° 20
CPR), art. 4° LOCBGAE (principio de responsabilidad de la administración del
estado).
 Sociedad Agrícola Ltda. Con Fisco, 2004 (prohibición de explotar araucarias):
la araucaria pasa a ser una especie protegida. Muchos empresarios pierden la
posibilidad de cortar estos árboles. La CA dispuso que el E° indemnizara el
perjuicio provocado por la prohibición de explotar la araucaria, llamándolo
sacrificio especial provocado por un acto válido (no es un acto contrario a D° pero
genera una consecuencia gravosa), llegan a afirmar que el acto genera efectos
similares a la expropiación. La sentencia de la CS señala que no pueden modificar
la sentencia porque el CDE no recurrió, por lo que se indemnizó al perjudicado,
pero señaló que no aceptaría más esta tesis. Rechaza la posibilidad de IP por
actividad lícita del Estado.
 Inmobiliaria Maullín Ltda. Con Fisco, 2010: se impuso la obligación de
conservar el Palacio Pereira. La inmobiliaria demanda al E°, fundado en la doctrina
de la actividad lícita de las sentencias anteriores. La CS sienta la doctrina que rige
hasta el día de hoy, dando vuelta la sentencia. Si nos contratan, por ejemplo, para
intentar una acción de reparación en contra del E° por actividad lícita, y se invoca el
sacrificio especial de la víctima, es posible perder la causa. La ley expresamente
debe decir que el E° debe responder. No se debe olvidar la idea del sacrificio
especial de la víctima, puede abrirse a casos donde esta sea la causa de una orden
reparatoria de la administración del E°. El sacrifico es la idea del perjuicio en
exceso, no es sólo el perjuicio, y especial es porque está limitado a las personas
específicamente individualizadas por la actividad del E°. Este no es un concepto
reconocido por la ley, emana del art. 19 N° 20 de la CPR.
Fundamentos de la Corte Suprema:
 1. La responsabilidad objetiva es excepcional y debe ser declarada
expresamente: idea planteada en 1949.

126
  2. Arts. 6 y 7 CPR (principio de juridicidad) establecen que el régimen de
responsabilidad debe ser establecido por el legislador: la CPR señala que la
infracción de esta genera las responsabilidades establecidas en la ley.
 3. CPR no tiene una norma sustantiva sobre Obligación indemnizatoria del
Estado
 4. Art. 19 N° 20 y 24 se refieren a D°, pero no consagran algún tipo de
responsabilidad.
 5. Cuando la CPR quiere conceder una IP, lo señala expresamente: art. 19
N° 7 letra i); N° 24 y art. 45
 6. No hay infracción a principios generales del D°; y ellos no son
susceptibles de revisarse en casación; sólo se revisan infracciones concretas
y determinadas de ley.
 Productos Fernández con Ministerio de Salud, 2012:
o La actuación estatal emanó de la autoridad dentro de la esfera de sus
atribuciones, respetó las formas establecidas por su dictación y sobre la base
de los supuestos y fines previstos en la ley.
o El derecho de indemnización por actos lícitos a favor de las personas
afectadas opera solo en virtud de texto expreso de ley (consid. 16). Ej. art 7o
letra j) Ley 18.755, que establece normas del SAG
o hay normativa que consagre la pretendida obligación indemnizatoria por
infracción a los arts. 19 No 20 y 24 CPR (consid. 18)
 Otros casos:
o ECS (2013) Sociedad Ensquerré Hermanos Ltda. con Municipalidad, Rol
4043-2013
Jurisprudencia TC: análisis respecto a qué es privar y limitar un D°. Se ha discutido si una
limitación significativa a un D° puede llevar a concluir que el E° es responsable de los
perjuicios que provoca.

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