Derechos Humanos de los Indígenas 295

Derechos Humanos
de los Indígenas

1. INTRODUCCIÓN

Los principales pueblos indígenas en Chile son el mapuche,

aymaras, atacameño, rapa nui, además la ley indígena considera a
los colla1 y a los indígenas de los canales australes (kawaskar y
selknam).
Aunque actualmente los mapuche habitan fundamentalmente
en la Región Metropolitana, un porcentaje importante se concentra
aún en lo que fue su territorio histórico (Octava, Novena y Décima
regiones). Antes de la llegada de los españoles ocupaban un vasto
territorio, que se extendía hacia la zona central del país, y hasta
comienzos de la república (mediados del siglo XIX) se expandie-
ron entre el río Bío Bío y Chiloé, y hasta el Atlántico y cerca de la
provincia de Buenos Aires, en la actual Argentina. Los mapuche
han vivido fundamentalmente de la recolección, pesca y caza, ade-
más de la horticultura a pequeña escala, aunque durante los siglos
XVII y XVIII generaron una importante actividad ganadera. Su
relación con la tierra no era de propiedad, sino de usufructo comu-
nitario; su organización básica tradicional es la familia ampliada o
un grupo de ellas, que a su vez se organizaban, a la llegada de los
españoles, en identidades territoriales o butalmapus, por zonas
geográficas. A fines del siglo XIX, los mapuches son incorporados
a los Estados chileno y argentino, perdiendo alrededor del 90% de
su territorio en Chile. El Estado chileno le entregó a su vez títulos
comunitarios de dominio que en el curso del siglo XX, por aplica-
ción de diversas leyes, se fueron dividiendo, hasta que finalmente
el Gobierno militar vendrá a abolir la propiedad colectiva de los
mapuche.

1 Varios de estos pueblos habitan no solo en Chile sino también en países veci-
nos (Argentina, Perú, Bolivia).
296 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

En el caso de los atacameños, estos habitan en la Segunda Re-

gión entre las nacientes del río Loa y el sur del salar de Atacama,
así como en el suroeste de Bolivia y en la provincia de Salta, Ar-
gentina. En la antigüedad los atacameños se dedicaron fundamen-
talmente a la caza de rebaños de caballos. Más tarde, producto de
la sedentarización, desarrollaron la agricultura mediante técnicas
aprendidas de otros pueblos2. Durante el siglo XIX el desarrollo
económico de la costa significó una expansión del intercambio co-
mercial y ganadero. Hacia 1870, los atacameños se incorporan a la
actividad minera, mientras que el posterior desmantelamiento de
las salitreras y el surgimiento de los grandes centros urbanos del
norte chileno provocó un colapso de su economía, que actualmen-
te se basa en la agricultura y el pastoreo transhumante de llamas y
ovinos. El ayllu es la unidad básica de los atacameños, configurada
por aspectos de parentesco y territorio; habitualmente se organi-
zan en poblados con un patrón de asentamiento disperso en torno
a una aldea principal. La escasez de agua ha implicado el desarro-
llo de unas reglas consuetudinarias vinculadas al uso comunitario
de las aguas, las que han estado sometidas a la preeminencia del
derecho estatal sobre aguas.
El territorio aymara se extiende más allá de las fronteras nacio-
nales. Con la anexión de Arica y Tarapacá, la situación de los ay-
maras cambió considerablemente. A la integración geopolítica, que
se realizó a fines del siglo XIX y comienzos del XX, le siguió un
proceso de concientización con el objeto de asegurar su soberanía
en este espacio. Por este proceso se expropiaron territorios tradi-
cionalmente ocupados por aymaras, se desconoció la autoridad
tradicional de los ayllu, imponiendo autoridades estatales como
jueces de subdelegación, inspectores, cabos celadores, etc. Su acti-
vidad económica ha estado marcada por la producción minera,
que entre fines del siglo XIX y principios del XX estuvo centrada
en la explotación artesanal del azufre y el oro, y en la aportación
de mano de obra a las salitreras. Posteriormente, y con el deterioro
de esta actividad, los aymaras han desarrollado la ganadería trans-
humante de llamas, alpacas y ovejas, y la agricultura, incorporan-
do el cultivo de la alfalfa y orégano que comercializan en Arica e
Iquique.
Los rapa nui fueron sometidos a la soberanía chilena en 1888,
cuando el marino chileno Policarpo Toro suscribe con las autorida-
des de la isla un acuerdo por el cual los rapa nui renunciaron a su
soberanía a favor del Estado chileno, sin conceder –en cambio– la
propiedad de las tierras. La apropiación de ellas por el Estado, al

2 Ver Mideplan, 1999. “Línea de base Área de Desarrollo Atacama la Grande”,

p. 5.
Derechos Humanos de los Indígenas 297

amparo de la legislación que le reserva las tierras no inscritas, ha

sido uno de los principales problemas que han debido enfrentar
los rapa nui.
Los indígenas constituyen un grupo considerable dentro de la
población nacional3. Según el censo de población y vivienda de
19924 un 10,3% de la población nacional mayor de 14 años es indí-
gena (cerca del 12% del total), es decir, 998.385 personas. La etnia
indígena más numerosa es la mapuche, que constituye el 93% de la
población indígena 5, y que, considerando a los menores de 14
años, alcanzaría a más de 1.300.000. Los aymaras constituyen el 5
% de la población indígena nacional con 8.477 habitantes (mayores
de 14 años) 6, y los rapa nui, el 2 %, con 21.848. Los atacameños no
fueron considerados en el censo, pero se ha podido establecer que
alrededor de 10.000 de ellos habitan territorio nacional7. El 40%
del total de los indígenas habitan en la Región Metropolitana.
No obstante esta relevancia demográfica, la situación de pobre-
za en que se encuentran constituye una señal de la discriminación
a que han estado sometidos. La encuesta CASEN del año 1996
arrojó que más del 35% de la población indígena es considerada
pobre, y que un 10,6% vive en condiciones de indigencia. Mientras
que en la población no indígena, solo un 22,7% se consideraba en
esa fecha bajo la línea de la pobreza (y el 5,5% indigentes). A su
vez, se ha podido establecer que entre los mapuche existe un
38,4% que se encuentra en situación de pobreza; que en la Novena

3 Por sobre otros países de Latinoamérica, como Paraguay, Argentina, Brasil,

Costa Rica, Venezuela (porcentualmente), como consta en el estudio “ El acce-
so de los indígenas a la tierra en los ordenamientos jurídicos de América Lati-
na: Un estudio de casos. José Aglier, CEPAL, Naciones Unidas, volumen I, pág.
10, 2002.
4 A la fecha de este informe no existen antecedentes específicos del censo de
2002.
5 Este porcentaje arrojado del censo de 1992 puede ser corregido en atención a
que no considera otras etnias no encuestadas, y considerando los problemas
metodológicos de la pregunta formulada y los errores propios de las encuestas
como señala Gabriela Pérez en su artículo “Población Mapuche en Chile. Situa-
ción sociodemográfica (Censo de 1992)”, en “Pueblo Mapuche: Desarrollo y
Autogestión. Análisis y perspectivas en una sociedad pluricultural”. 2000. San-
dra Pérez ed. Ediciones Escaparate, Temuco, 2000; de ahí que en estudios re-
cientes, como la Línea de Base del “Proyecto Orígenes” del Ministerio de Pla-
nificación, se estime que la población mapuche representa el 83% de los
indígenas en Chile.
6 Por las mismas razones señaladas en la nota anterior, se ha estimado actual-
mente la población aymara en el 14% del total de la población indígena.
7 Araya, José; et al. 2001. “Informe de Derechos Humanos 1990-2000”. Progra-
ma de investigación Corporación de Promoción y Defensa de los Derechos
del Pueblo CODEPU. Serie Retrospectiva y Reflexión. Santiago de Chile,
2001, p. 139.
298 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

Región, la de más alto porcentaje de población indígena, los índi-

ces de pobreza superan el 36%; y que en la Octava existe el mayor
índice de pobreza, considerando solo la población indígena
(52,3%).
Por otra parte, en los últimos años los medios de comunicación
han informado profusamente acerca de los que se ha denominado
el “conflicto mapuche”, esto es, las tensiones provocadas por indí-
genas que supuestamente se oponen al proceso de desarrollo eco-
nómico del país. El Instituto Libertad y Desarrollo realizó un estu-
dio al respecto en julio de 2002 8, donde da cuenta de que los
noticiarios de los canales Megavisión, Chilevisión, Televisión Na-
cional y de la Universidad Católica, en sus noticiarios centrales
(que representan el 70 % del rating de ese horario), mostraron 75
noticias referidas a este tema, entre enero y marzo del mismo año,
abarcando un total de 7.952 segundos. La imagen que ofrece la
prensa de los mapuche9, los muestra como los protagonistas exclu-
sivos del conflicto; en general, se les ve como organización(es), no
como pueblo o cultura; y se les discrimina como fuente de infor-
mación10. En junio de 2002 se realizó una sesión especial de la
Cámara de Diputados, para debatir acerca del “conflicto mapu-
che”. En este debate especial se planteó que “el terrorismo se ex-
pande en sectores rurales de la Novena Región y en la parte sur de
la Octava Región”11, producto de la infiltración o de la “instru-
mentalización” de los mapuche por grupos radicalizados. Se hicie-
ron propuestas al gobierno consistentes en la toma de medidas
para proteger la seguridad de la zona. Además, la discusión se
centró en la eficacia de las políticas públicas del gobierno: así,
parlamentarios de oposición12 cuestionaron la legislación vigente,
denunciaron irregularidades en los servicios públicos y propusie-
ron medidas económicas para la superación del “conflicto” (incen-
tivo tributario para las empresas, a fin que contraten mano de obra
indígena; fomento de pequeños proyectos municipales para la con-
tratación de personas, y para el largo plazo, bonos de incentivo
familiar para el mejoramiento de la educación), mientras que los

8 Serie Informe Social N° 69 “La Cuestión Mapuche en los noticieros de televi-

sión”, Magdalena Gaete, Instituto Libertad y Desarrollo.
9 Ver Faúndez, Juan, “El discurso de la prensa de circulación nacional y el con-
flicto mapuche”, en “Derechos, Reforma a la Justicia y Pueblo Mapuche”, Insti-
tuto de Estudios Indígenas y Corporación FORJA, Formación Jurídica para la
Acción, pp. 109-116 (2002).
10 Las conclusiones se refieren al análisis de un conjunto de titulares de diarios de
circulación nacional del año 2001, así como de otros medios de prensa escritos.
11 Intervención del Diputado Francisco Bayo.
12 Eduardo Díaz y Francisco Bayo.
Derechos Humanos de los Indígenas 299

diputados y funcionarios oficialistas13 pusieron el acento en el éxi-

to de la actividad del gobierno. En definitiva, la Cámara de Dipu-
tados acordó expresar su rechazo a la violencia como mecanismo
de reivindicación de tierras y de obtener decisiones de la autori-
dad y solicitar al gobierno que se haga parte en todos los procesos
judiciales “iniciados a raíz de estos delitos violentos en contra de
estas personas”.
Si bien “la cuestión indígena” es un asunto casi inmemorial
(que ha tenido, según la época y contexto, diferentes significados y
acercamientos), actualmente tiene que ver con la discusión más
universal acerca de las identidades culturales en los procesos de
globalización y la vigencia de los derechos humanos. En esta pers-
pectiva, se ha venido dando una confrontación entre las reivindi-
caciones de los indígenas y las políticas gubernamentales, funda-
das en un modelo económico mundializado y en una concepción
integracionista. Si bien un conflicto no tiene por sí mismo una
connotación negativa, ya que manifiesta las visiones e intereses
diversos que existen en una sociedad, y que resueltos de manera
adecuada contribuyen a la democratización y transformación so-
cial, y que en el caso chileno estas posiciones no son en definitiva
tan contradictorias como aparecen, la imposibilidad de encontrar
formas de canalizar este conflicto ha provocado una radicalización
del mismo, profundizando las diferentes posiciones, generando
ciertos grados de violencia y hostilidad, como manifestaciones de
discriminación y racismo. Como consecuencia de ello, se puede
apreciar la estigmatización de los indígenas como sujetos sociales
marginales e inadaptados, y la vulneración de una serie derechos,
que si bien (algunos de ellos) no tienen reconocimiento interno,
son compartidos en el contexto internacional. Especialmente, los
problemas que se pueden apreciar en la situación chilena respecto
de los pueblos indígenas, y que serán analizados en este capítulo,
se refieren a la participación de los indígenas en el contexto social
y político nacional; los derechos sobre la tierra y sus recursos natu-
rales, que constituyen un aspecto esencial de su existencia como
tales; y el tratamiento que se les ha dado en el ámbito judicial, en
casos surgidos como consecuencia del “conflicto indígena”.

2. PUEBLOS INDÍGENAS Y TRANSICIÓN A LA DEMOCRACIA

La relación entre los Pueblos Indígenas y el Estado, en un esce-

nario democrático postdictadura, se inaugura en 1989 con el acuer-
do político suscrito por la Concertación de Partidos por la Demo-

13 Eugenio Tuma, Camilo Escalona, Jorge Correa.

300 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

cracia y gran parte del movimiento indígena de la época, en Nue-

va Imperial. Por este compromiso las organizaciones indígenas
otorgaban apoyo electoral al candidato presidencial de esa coali-
ción, Patricio Aylwin, mientras que el futuro gobierno se compro-
metía a obtener un reconocimiento constitucional de los pueblos
indígenas, y de sus derechos económicos, sociales y culturales fun-
damentales y la creación de una Comisión Especial de Pueblos
Indígenas (CEPI), que estaría a cargo de formular una propuesta
de nueva legislación para los indígenas.
Este acuerdo apareció para las organizaciones indígenas como
una posibilidad de canalizar antiguas reivindicaciones, constitu-
yendo también una alternativa para revertir consecuencias genera-
das por las políticas del régimen militar, fundadas en la asimila-
ción y en el desconocimiento de los indígenas, y traducidas en la
persecución y represión de que fueron objeto durante el gobierno
de los militares. Para los aymaras y atacameños, por ejemplo, la
privatización de los recursos hídricos y el fomento de la industria
minera había ya significado un efecto negativo en su cultura, en su
economía y su subsistencia. Además, había surgido una serie de
problemas vinculados a la falta de titulación de la tenencia de la
tierra.
Para los mapuche, afectados por el proceso de división de sus
tierras conforme al Decreto Ley 2.568, resultaba vital revertir los
efectos de la aniquilación de la comunidad en términos territoria-
les, así como los provocados por la “contrarreforma agraria”, en
virtud de la cual perdieron las tierras entregadas por el Estado
durante fines de los ’60 y hasta el golpe militar de 1973.
El “Acuerdo de Nueva Imperial” se tradujo más tarde en la
creación de la CEPI y el envío de una propuesta de ley al Congre-
so, que recogía algunas de las demandas de los indígenas para la
redacción de una ley indígena. La CEPI realizó una serie de re-
uniones que culminaron en un Congreso Nacional de Pueblos In-
dígenas en 1991, con el objeto de determinar sus principales aspi-
raciones, de modo que la nueva ley las pudiera recoger. Ellas se
referían a la protección, ampliación y titulación de sus tierras y a
la participación “orgánica” en el Estado, es decir, al derecho a
estar representados de manera singular en el Parlamento y en los
organismos estatales responsables de dirimir las políticas públicas.
Este proceso se inscribe en el contexto del preámbulo de la con-
memoración de los 500 años de la llegada de Colón a América, la
que se transformará en un factor significativo, así como del surgi-
miento de un movimiento indígena internacional, de la preocupa-
ción progresiva de los órganos internacionales por los derechos de
los Pueblos Indígenas y de transformaciones constitucionales so-
bre reconocimiento de la multietnicidad, que se masifican en la
Derechos Humanos de los Indígenas 301

década de los noventa en América Latina. En 1992 se realiza una

serie de movilizaciones masivas en distintos lugares del país, lo
que originó el rechazo del gobierno y la persecución judicial de los
indígenas que se manifestaban en contra de las celebraciones ofi-
ciales del 12 de Octubre y también por sus derechos. En este esce-
nario comienza a tomar relevancia un nuevo discurso del movi-
miento indígena, que se mostrará insatisfecha con la propuesta
legal del gobierno.
La ley aprobada por el Congreso reconoce la existencia de di-
versas etnias en Chile y el deber del Estado y la sociedad de brin-
darles protección. Crea también un órgano público descentraliza-
do, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI),
encargado de “promover, coordinar y ejecutar la acción del Estado
en favor del desarrollo integral de las personas y comunidades
indígenas, e impulsar su participación en la vida nacional”14. La
ley, además, establece los criterios para determinar la identidad
indígena, una protección de sus tierras basada en la inalienabili-
dad (o mercado paralelo de tierras indígenas), un Fondo de Tierras
y un Fondo de Desarrollo.
Durante el primer gobierno de la Concertación, sumado a la
aprobación de la mencionada Ley, se desarrollaron una serie de
programas como el de becas indígenas que favoreció a casi 10.000
jóvenes indígenas en el ´92 y ´93; proyectos de desarrollo indígena;
un programa especial de viviendas y un servicio de atención jurí-
dica gratuita otorgado por abogados de la misma Corporación.
Además, durante este período se adquiere, a través del Fondo de
Tierras, un predio para comunidades mapuche-pewenches de
Quinquén, en la comuna de Lonquimay, Novena Región.
Ya en el segundo gobierno de la transición, particularmente a
partir del año 1996, la relación entre gobierno y movimiento indí-
gena se resiente fuertemente, en especial por la insuficiencia de las
políticas y recursos públicos para satisfacer una demanda dema-
siado postergada, los conflictos provocados por la expansión de
proyectos de inversión en espacios tradicionalmente habitados por
indígenas15, la tensión al interior del gobierno entre el propósito
de aplicar políticas indígenas de participación y desarrollo y la
política económica en curso, y, por último, una evolución de la
demanda indígena en Chile, influida por el movimiento indígena

14 Su sede principal se encuentra en la ciudad de Temuco, y cuenta con dos

subdirecciones (Norte, en Iquique, y Sur, en Temuco), además de oficinas en
Arica, Isla de Pascua, Santiago, Cañete, Osorno y Punta Arenas.
15 En 1996 se realizan diversas manifestaciones en contra de la construcción de la
Central Ralco y se inician algunas demandas judiciales, producto de la conce-
sión provisional de la obra.
302 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

latinoamericano, y vinculada a los principios del derecho interna-

cional de los derechos humanos.

3. MARCO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS

INDÍGENAS

Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948

no se refirió expresamente a ellos, puede afirmarse que la evolu-
ción de los derechos de los indígenas, en tanto minoría (vincula-
das con los procesos de colonización), se desarrolla a partir de ese
momento, toda vez que uno de los principios fundamentales de la
Declaración lo constituye el de igualdad y no discriminación.
En 1947 la Comisión de Derechos Humanos de la ONU estable-
ció una Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y
Protección de las minorías, que comienza a preocuparse por este
tema y desemboca en primera instancia en la incorporación del
artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de
1966, el que consagra el derecho de las minorías étnicas, religiosas
y lingüísticas, para desarrollar su cultura, ejercer su religión o uti-
lizar sus idiomas.
El mismo PIDCP establece en su artículo 1º el derecho a la libre
determinación de los pueblos. Aunque los indígenas han señalado
que este sería el más fundamental de sus derechos conculcados (ya
que permite ejercer el resto de los derechos), no existe consenso en
cuanto a si ellos son titulares de la autodeterminación, ya que no
hay acuerdo sobre la definición de pueblo. En todo caso, Naciones
Unidas se ha inclinado en el sentido de que se trata de “un conjun-
to de pobladores de un territorio o de un Estado, independiente-
mente de sus elementos políticos o culturales”16. Solo se ha acepta-
do una interpretación diferente para el caso de los pueblos
coloniales dominados por una potencia extranjera, en cuyo caso la
libre determinación se ejerce por una vez para acceder a la inde-
pendencia política. Los indígenas han reclamado que corresponde
únicamente a ellos el definirse como pueblos, cuando comparten
ciertas características étnicas y culturales.
Por su parte, la Organización Internacional de Trabajo (OIT)
había aprobado en 1957 el Convenio 107, que representó el primer
instrumento internacional que consagró de manera sistemática los
derechos de los indígenas. El interés de la OIT por los derechos de
los indígenas surgió en el contexto de los procesos de descoloniza-

16 Stavenhagen, Rodolfo. “El marco internacional del derecho indígena”, en Gó-

mez, Magdalena (coordinadora), Derecho Indígena; Instituto Nacional Indige-
nista y Asociación Mexicana para las Naciones Unidas, México, 1997, p. 57.
Derechos Humanos de los Indígenas 303

ción, y su principal preocupación al respecto era la situación de los

indígenas sometidos a esclavitud o a tratamientos inhumanos de
trabajo en países colonizados.
En 1985 la OIT comienza un proceso para actualizar el trata-
miento jurídico internacional de los indígenas, y así, en 1989, se
aprueba su Convenio 169, referido a Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes, que entró en vigencia en 1991. La discu-
sión sobre el nuevo Convenio se centró precisamente en la deman-
da de los movimientos indígenas para que se estableciera que los
titulares de los derechos allí consagrados serían los Pueblos Indí-
genas. El temor de los Estados era que el reconocimiento de que
las culturas indígenas formaban pueblos al interior de los Estados
nacionales pudiera implicar la reclamación del derecho a libre de-
terminación y, con ello, la posterior balcanización o desintegración
de los Estados en torno a luchas nacionalistas. En definitiva, si
bien el Convenio 169 incorpora como sujetos de derechos colecti-
vos a los Pueblos Indígenas y Tribales, el mismo aclara que este
concepto no debe entenderse en el sentido que se utiliza en otros
instrumentos internacionales, en clara alusión al derecho a la libre
determinación. No obstante, el Convenio ha sido interpretado en
el sentido de que da pie para una autodeterminación interna (en el
Estado) o autonomía y a sistemas de administración territorial
compartida.
El Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la ONU, por su
parte, comenzó a funcionar en 1982, con el objeto de elaborar una
Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas. En
1994 se inicia la década de los Pueblos Indígenas, al final de la cual
se espera contar con un proyecto aprobado.
Paralelamente, en la Organización de Estados Americanos
(OEA) se discute sobre un Proyecto de Declaración de Derechos de
los Pueblos Indígenas (en adelante el Proyecto), que elaboró la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Este Pro-
yecto recoge la misma restricción respecto de los Pueblos que se
establece en el Convenio de la OIT, aunque es más explícito que
este último al disponer que “los Pueblos Indígenas tienen derecho
a determinar libremente su status político y promover su desarro-
llo económico, social, espiritual y cultural, y consecuentemente tie-
nen derecho a la autonomía o autogobierno en lo relativo a....”
(art. XV. 1). En el contexto de la discusión de la OEA algunos
Estados han aceptado el derecho a libre determinación interna de
los Pueblos Indígenas. Como contrapartida, la misma expresión
“pueblos” ha sido puesta en tela de juicio por algunos Estados,
que prefieren la de “poblaciones.”
304 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

El Convenio 169 consagra como derechos políticos o de partici-

pación de los Pueblos Indígenas, el derecho a ser consultados por
el Estado, el de establecer sus propias prioridades de desarrollo y
el de participar en colaboración con el Estado en la protección del
medio ambiente, dando lugar a sistemas de cogestión y de autono-
mía.
El proyecto de la CIDH refuerza este derecho de participación,
disponiendo que los Pueblos participarán sin discriminación en
todos los niveles, “directamente o de acuerdo a sus propios proce-
dimientos” (art. XV.2).
Los derechos sobre la tierra son esenciales en el programa del
movimiento indígena, por ser parte fundamental de su existencia
y cultura, y en las nuevas normativas se distinguen dos ideas dis-
tintas y complementarias: la tierra y el territorio. La primera de
estas nociones se refiere a la idea clásica de tenencia de la tierra y
la garantía sobre su propiedad. En cambio, el territorio tiene varias
acepciones, que incluyen los espacios a que los Pueblos Indígenas
tradicionalmente accedían, pese a que no tienen derechos exclusi-
vos sobre ellos (art. 14.1 del Convenio 169 y art. XVIII. 2 del Pro-
yecto), así como el derecho sobre los recursos naturales y como
espacio de jurisdicción de los indígenas.
En un sentido similar, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos ha señalado, a propósito de una denuncia interpuesta por
la comunidad indígena de Awas Tingni contra Nicaragua, “que el
artículo 21 de la Convención [Americana] protege el derecho de
propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos
de los miembros de la comunidades indígenas en el marco de la
propiedad comunal” y que “para las comunidades indígenas la
relación material con la tierra no es meramente una cuestión de
posesión y producción sino un elemento material y espiritual del
que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”17. Finalmente la
Corte consideró que “la propiedad comunal la constituyen las tie-
rras, aguas y bosques que han pertenecido tradicionalmente a las
Comunidades de la Costa Atlántica”18.
Tanto el Convenio como el Proyecto de la CIDH contemplan
derechos colectivos sobre la tierra y el territorio, tal como se resu-
me en el siguiente cuadro:

17 Caso de la Comunidad mayagna (sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua, sentencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 31 de agosto de 2001,
p. 78.
18 Id.
Derechos Humanos de los Indígenas 305

CUADRO N o 1

DERECHOS TERRITORIALES EN EL CONVENIO 169

Y PROYECTO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
DE LA CIDH

Derecho Obligación del Convenio Proyecto de

Estado 169 la CIDH

A la propiedad y pose- – a proteger su pose- Art. 14.1, art. XVIII. 2,

sión sobre las tierras sión y dominio. 14.2, art. 14.3. XVIII. 4,
que tradicional o histó- – a determinar cuáles XVIII. 8.
ricamente ocupan. son estas tierras.

A utilizar las tierras que – a determinar cuáles Art. 14.1. XVIII. 2,

no estén exclusivamen- son (demarcación). XVIII. 3,
te ocupadas por ellos – a salvaguardar su XVIII. 8.
utilización.
– a establecer mecanis-
mos de resolución de
reivindicaciones de
tierras

Sobre los recursos natu- – establecer mecanis- Art. 15 XVIII. 2,

rales: dominio, admi- mos de conservación. XVIII. 4,
nistración, utilización, – consultar a los PIT20. XVIII. 5.
beneficio, conservación,
ser indemnizados19.

– A no ser trasladados – establecer procedi- Art. 16 XVIII. 6,

de sus tierras mientos de consulta XVIII. 7.
– A regresar a sus tierras – indemnizar los PIT.

Al uso de sus formas – marco de protección Art. 17. XVIII. 1,

tradicionales y propias legal. XVIII. 3 iii),
para usar, distribuir y – consultar para modi- XVIII. 4,
transmitir las tierras. ficar las formas tradi- XVIII. 8.
cionales.
– impedir que terceros
abusen de estas nor-
mas.

19 Esto último, cuando los recursos naturales pertenezcan al Estado.

20 Idem.
306 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

Los artículos 8 y 9 del Convenio 169 consagran la obligación de

los Estados de considerar debidamente las costumbres y el dere-
cho consuetudinario de los Pueblos Indígenas al aplicar su legisla-
ción, siempre que ellas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con el
derecho internacional de los derechos humanos. Bajo la misma
condición anterior (sujeción a los derechos humanos), se reconoce
el derecho a que se respeten los métodos a los que dichos pueblos
recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometi-
dos por sus miembros.
En otro sentido, el artículo 10 establece el derecho a que al
aplicarse sanciones penales a miembros de estos pueblos, se consi-
deren las características económicas, sociales y culturales.

4. DERECHOS POLÍTICOS Y DE PARTICIPACIÓN

En los últimos años, y desde el proceso de elaboración de la ley

indígena (entre 1990 y 1993), se puede afirmar que los indígenas
no han tenido una participación sustancial en las decisiones guber-
namentales ni han tenido la posibilidad de decidir sobre los asun-
tos propios.
Los derechos políticos y de participación de los pueblos indíge-
nas tienen que ver básicamente con dos aspectos. En primer lugar,
la participación de los indígenas se relaciona con el grado de con-
trol que ellos pueden ejercer sobre sus propios asuntos, cuya máxi-
ma expresión, aunque no la única, está asociada a la posibilidad de
que los Pueblos Indígenas ejerzan el derecho a la libre determina-
ción según la define el PIDCP, y que se asocia (en el caso de los
pueblos indígenas) con la autonomía. En segundo término, se re-
fiere a la posibilidad de tener influencia en las políticas indígenas
del Estado, respecto a lo cual existen distintas experiencias en el
derecho internacional y comparado, como el mecanismo de con-
sulta que establece el Convenio 169, la participación en los órga-
nos del Estado (incluso aplicando mecanismos de discriminación
positiva)21, siendo la más completa la cogestión, que implica el
manejo de espacios territoriales estatales mediante órganos confor-
mados igualitariamente por indígenas y funcionarios públicos22.
Sobre la primera dimensión de la participación, es decir, el dere-
cho a decidir sobre los propios asuntos, la discusión a nivel nacional
ha estado fundada en una consideración respecto de los indígenas

21 Se podría incluir aquí los procesos de municipalización en Bolivia y en el

Estado Oaxaca, en México.
22 Tanto en Bolivia como en Colombia existen algunas experiencias en este sentido.
Derechos Humanos de los Indígenas 307

como sujetos “objeto” de políticas sociales más que como titulares

de derechos. La legislación sobre indígenas aprobada en 1993, utili-
za el término etnia para referirse a los indígenas, lo que además de
ser equívoco23, no establece una categoría jurídica24. No se han dado
en Chile los reconocimientos de los derechos indígenas que han
proliferado en el derecho comparado latinoamericano25, en una ten-
dencia que se ha tendido a denominar como pluralismo jurídico. En
esos países a estas alturas la discusión ya no se refiere a la titulari-
dad de derechos específicos (colectivos e individuales) por parte de
los indígenas, sino, más bien, a cuáles derechos les corresponde y a
la forma en que ellos se hacen efectivos.
La demanda del movimiento indígena a partir de los ´90 ha
incorporado el reconocimiento de los indígenas en tanto Pueblos.
El Centro de Estudios y Documentación Mapuche Liwen presenta
la primera propuesta de Autonomía territorial Mapuche, en 1990.
Esta propuesta planteaba un reconocimiento constitucional de
transformación política del Estado, consistente en un Estatuto de
Autonomía Regional para un espacio equivalente a la Novena Re-
gión y otras zonas adyacentes, con carácter pluriétnico, ya que no
estaba dirigido “contra la población chilena”26. Más genéricamen-
te, el Consejo de Todas las Tierras propone la “conformación de
una nueva institucionalidad desde el Bío-Bío al sur, sobre la base
de la participación y la autonomía. Esa institucionalidad debe ga-
rantizar la coexistencia cultural respaldando y fortaleciendo am-
bas culturas y la relación armónica entre ellas. La nueva institucio-
nalidad debe expresarse mediante una instancia jurídica, política y
administrativa con capacidad de decisión y donde la Nación Ma-
puche tenga plena participación”27. También se encuentra conteni-

23 El término etnia no aporta ningún rasgo característico, pues todos pertenece-

mos, alguna etnia.
24 En el derecho internacional se ha utilizado en el pasado el término poblacio-
nes, o minorías, como en el PIDCP, y actualmente se ha generalizado la de
Pueblos.
25 Salvo el caso de Panamá, que ya había incluido normas al respecto a nivel
constitucional en los ’70 y dispone de un sistema de autonomía de “Comarcas
indígenas” que data casi desde principios de siglo, y Nicaragua que estableció
en la Constitución en 1986 la autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica,
delegando a la ley la regulación de esta, la mayoría de los países han reforma-
do sus constituciones durante los ’90 (incluso México en dos oportunidades:
en 1994 y 2001); solo Uruguay y Chile se cuentan entre los países latinoameri-
canos que no contemplan ningún tipo de reconocimiento a nivel constitucional
o de reconocimiento del Convenio 169 de la OIT.
26 Marimán, José y CEDM LIWEN. 1990. “Pueblo Mapuche. Estado y Autonomía
Regional”. Centro Estudios y Documentación Mapuche Liwen y Fundación
para el progreso humano. Santiago, nov. 1990 (p. 31), p. 29.
27 Consejo de Todas las Tierras. “El Pueblo Mapuche, su territorio y sus dere-
chos”. Consejo de Todas las Tierras, Temuco, 1997 (p. 112), p. 15.
308 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

da esta demanda en la propuesta “De la deuda histórica nacional

al reconocimiento de nuestros Derechos Territoriales”, de la Identi-
dad Territorial Lafkenche de la provincia de Arauco, Octava Re-
gión. Allí, apelando a instrumentos de derecho internacional, y a
la deuda histórica que el Estado chileno mantiene con los mapu-
che, se reclama el reconocimiento constitucional de la pluricultura-
lidad del Estado chileno, y del carácter de Pueblo de los mapuche,
además de su organización propia, que distingue entre diferentes
identidades territoriales. Proponen el establecimiento de una nue-
va distribución administrativa territorial que reconozca la existen-
cia de un territorio lafkenche (Espacio Territorial de Patrimonio
Lafkenche), conformado por el espacio de comunidades indígenas
ubicadas en las comunas de Cañete, Contulmo y Tirúa, bajo la
administración de un Consejo Territorial.
Pese a que existen estas propuestas, desde hace una década, la
demanda por autonomía política es una demanda incipiente y di-
fusa del movimiento indígena en Chile, en relación con las pro-
puestas y logros de otros pueblos indígenas en América y el resto
del mundo28.
El reconocimiento de los “Pueblos Indígenas” fue uno de los
aspectos discutidos además en el Congreso Nacional Indígena del
año 1997, en el documento “demandas prioritarias del pueblo Ata-
cameño”, del Consejo de Pueblos Atacameños de 2000, así como en
el Congreso Nacional Aymara del año 1997 en que se previó como
una de sus prioridades comprometer al gobierno en la ratificación
del Convenio 169, el que correspondía, además, a uno de los com-
promisos de Nueva Imperial de 1989.
El gobierno presentó una propuesta de reforma constitucional
al Congreso en 1991, que fue rechazada en octubre de 2000. La
iniciativa agregaba un inciso al artículo 1º de la Constitución: “El
Estado velará por la adecuada protección jurídica y el desarrollo
de los pueblos indígenas que integran la Nación chilena”. En junio
de 1999 el diputado Francisco Huenchumilla presentó otra reforma
que incluía el reconocimiento de Pueblos y establecía una partici-
pación fundada en el principio de discriminación positiva. Actual-
mente se tramita en el Congreso una reforma constitucional sobre
distintos aspectos. La Comisión de Legislación, Constitución y Jus-

28 En América Latina baste señalar los casos de la Costa Atlántica de Nicaragua,

las Comarcas de Panamá, las Entidades Territoriales Indígenas en Colombia,
los municipios en Oaxaca, México. En Europa el caso de los sami, en Noruega,
Suecia y Finlandia y la autonomía de Groenlandia, respecto de Dinamarca. En
Norteamérica, aunque la experiencia de los indígenas en Canadá y EEUU es
muy diversa, en ambos casos existen grados de ejercicio de autodeterminación.
En todos ellos, el papel de las organizaciones indígenas ha sido fundamental
no solo en la decisión y movilización, sino también en el diseño de los mode-
los, que tienen todos, particularidades que los diferencian.
Derechos Humanos de los Indígenas 309

ticia aprobó, en sesión celebrada el día 3 de julio de 2002, su infor-

me sobre reformas constitucionales, las que deben pasar ahora a la
sala para su discusión. La Comisión aprobó la siguiente propuesta:
“La Nación chilena es indivisible. El Estado reconoce la diversidad
de origen de los chilenos que forman parte de la Nación y declara
su especial preocupación por las poblaciones indígenas origina-
rias, a las cuales garantiza su derecho a fortalecer los rasgos esen-
ciales de su identidad”. La norma aprobada no recoge la propuesta
de los indígenas y niega su consideración como sujetos jurídicos
colectivos, utilizando un término (poblaciones) de carácter demo-
gráfico, que era utilizado por la OIT antes del proceso de descolo-
nización para referirse a los indígenas en países colonizados. La
propuesta trivializa la diversidad, al no considerar la aceptación
igual de otra etnia con consecuencias relevantes (como el derecho
al territorio), manteniéndose una situación de discriminación, al
margen de la evolución internacional y comparada en la materia.
Por otra parte, la iniciativa para ratificar el Convenio 169 solo
ha logrado obtener aprobación en la Cámara de Diputados y debió
sortear un requerimiento por inconstitucionalidad presentado por
un grupo de parlamentarios de Renovación Nacional y la Unión
Demócrata Independiente al Tribunal Constitucional. Los parla-
mentarios habían solicitado la declaración de inconstitucionalidad
total del Convenio, porque atendida la naturaleza de sus normas,
argumentaban, debía aprobarse como una Ley Orgánica Constitu-
cional, lo que implica un quórum especial. Además, solicitaban la
declaración de inconstitucionalidad del Convenio, por el reconoci-
miento que este Tratado hace de los Pueblos Indígenas como suje-
tos de derecho público, que supuestamente afectaría la soberanía
nacional; el reconocimiento de las costumbres por afectar el princi-
pio de igualdad; y los derechos territoriales, que se opondrían al
derecho de propiedad.
Los argumentos utilizados en la discusión nacional por quienes
se oponen a las reformas legales que incorporen los derechos de
los indígenas, son similares a las que se habían presentado durante
los ’80 en el ámbito internacional. Es decir, que estos derechos
afectarían el sentido unitario de la nación, la igualdad jurídica de
las personas, y la integridad territorial del Estado.
De esta forma, y por una interpretación extensiva de la supre-
macía constitucional y restrictiva de los derechos, se ha planteado
que “el contenido preceptivo del Convenio concuerda adecuada-
mente con la calificación de los pueblos indígenas como ‘grupos
intermedios’”29. La misma intención de pretender reducir el alcan-

29 Silva, Antonio. 1991. “El Convenio 169 sobre pueblos indígenas”. Informe en
derecho, inédito, p. 10.
310 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

ce de los términos de este reconocimiento se observa por parte del

Tribunal Constitucional chileno, que si bien rechazó en definitiva
el requerimiento por inconstitucionalidad de la propuesta de rati-
ficación del Convenio 169, señaló que el Convenio no crea ningún
sujeto de derecho público que pueda reclamar derechos colectivos,
y que sus normas no pueden ser interpretadas de tal manera que
afecten los preceptos constitucionales (especialmente sobre el de-
recho de propiedad). Otra interpretación daría pie –supuestamen-
te– a una contradicción inaceptable en nuestro sistema jurídico, ya
que “el Convenio interpone entre el Estado y los chilenos de ori-
gen indígena a los ‘pueblos indígenas’, a quienes le transfieren
atribuciones que implican un claro ejercicio de soberanía, limitan-
do las competencias de los órganos públicos y los derechos de los
nacionales de origen indígena”30. El gobierno ha anunciado algu-
nas reservas que aplicará al Convenio en un sentido similar, enten-
diendo que el reconocimiento incluye a grupos que forman parte
del Estado, demostrando escasa convicción en la incorporación de
nuevos derechos para los indígenas en el ordenamiento interno
que tengan que ver con la participación.
También se ha señalado que estos conceptos (pueblo indígena,
territorio indígena, cultura indígena) pueden “iniciar la división
interna que concluya en la creación de un Estado indígena instala-
do en nuestro territorio”, y que en general, “las reformas constitu-
cionales [que] dan reconocimiento de pueblo a las diversas razas
indígenas que habitan el país y otorgan a estos un status espe-
cial.... resulta[n] contrario[as] a la estructura de nuestra Carta Fun-
damental, a la esencia de sus definiciones de Chile como Estado
Unitario y República Democrática”31.
Esta discusión acerca de la naturaleza de los derechos de los
indígenas ya había tenido lugar durante la discusión de la Ley indí-
gena, cuando el Congreso excluyó el término Pueblo, recogiendo la
propuesta del Senador Sinclair, que “manifestó su discrepancia al
uso de estos términos en el proyecto, toda vez que la totalidad de
los habitantes del territorio nacional integran el pueblo chileno, que
es uno y único, siendo absolutamente inadecuado, desde un punto
de vista geopolítico, la aceptación tácita, de la existencia de pueblos
aborígenes o indígenas al interior del territorio”32. Acogiendo tal

30 Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional con fecha 4 de agosto de 2000,

fojas 250 vuelta, en causa sobre requerimiento de inconstitucionalidad del
Convenio 169, Rol N° 309.
31 Intervención de la Sociedad Nacional de Agricultura en relación al Convenio
169, en el marco del Grupo de Trabajo para Pueblos Indígenas convocado por
el Presidente de la República, en “Informe Final”, Ministerio de Planificación,
mayo de 2000.
32 Senado, sesión 10ª, legislatura de 13 de julio de 1993, pág. 1317.
Derechos Humanos de los Indígenas 311

observación, la comisión acordó en forma unánime, acoger los plan-

teamientos del parlamentario, reemplazando la utilización de la ex-
presión “pueblos indígenas” por la expresión “etnias indígenas”33.
Otro de los argumentos que se han utilizado para rechazar estas
reformas es el principio de igualdad, entendido en un sentido for-
mal, afirmándose que este reconocimiento implicaría un tratamiento
privilegiado para un grupo de la población. En otras oportunidades
se ha señalado que los indígenas en Chile solo constituirían un re-
manente de un proceso de mestizaje que aún no alcanza a su térmi-
no.
Chile se encuentra por debajo de los estándares internacionales
en materia de derechos de los indígenas, especialmente en el ámbi-
to de su reconocimiento como sujeto colectivo y su derecho a deci-
dir sobre sus asuntos. Si bien este no es un tema cuyos alcances se
encuentren completamente resueltos en el ámbito internacional y
comparado, existen aspectos que sí lo han sido y que determinan
las políticas públicas de los países. Entre ellos, destaca el conside-
rar a los indígenas como capaces para decidir en torno a su propio
desarrollo y a resolver sus asuntos, y a considerar a las sociedades
indígenas como sociedades en permanente evolución y que no es-
tán destinadas a desaparecer o integrarse a la nación dominante.
La utilidad de estos reconocimientos no es puramente semánti-
ca, como sería el argumento que reclama la mención de los indíge-
nas en la Constitución como una forma de –al menos– no anular a
los indígenas como actores sociales y políticos, sino que también
posee una importancia práctica, que se ha manifestado en los con-
flictos de mayor connotación pública del último tiempo entre orga-
nizaciones indígenas y el Estado, por el uso y disposición de la
tierra y los recursos naturales en espacios de influencia indígena, y
en que los agentes de la administración han reiterado el argumen-
to34 de que las leyes de concesiones (minera, hidroeléctrica, fores-
tal, Código de Aguas, etc.) tienen un sustento constitucional (el
concepto de función social de la propiedad recogido en el artículo
19 N° 24 de la Constitución) que la ley indígena no tiene, de lo que
se deriva que en caso de un conflicto de normas, priman aquellas
por sobre esta. No obstante, el problema fundamental radica en
que ni siquiera ha existido una discusión seria sobre este asunto y

33 Idem.
34 Por ejemplo, en la defensa ante la Cámara de Diputados del entonces Ministro
de Obras Públicas y actual Presidente de la República, Ricardo Lagos, por
acusación constitucional planteada por el diputado Díaz debido a la construc-
ción de un obra de regadío en la Novena Región; en la defensa judicial del
Decreto de Concesión definitiva para la construcción de la represa Ralco; en el
EIA elaborado a propósito de la construcción del bypass de la ruta 5 sur en
Temuco, y durante la negociación con los afectados de la misma obra.
312 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

en que, en general, los actores políticos han tenido posiciones que

niegan la posibilidad de discutir la conformación plurinacional o
pluriétnica del Estado y sus eventuales consecuencias, como por
ejemplo, el establecer un régimen especial de administración de
territorios, o la protección de los recursos naturales (que parece ser
el punto más conflictivo). Por otra parte, los indígenas no han
diseñado una propuesta acabada de la forma que tendrían estos
derechos, y aunque ha existido la preocupación de algunas organi-
zaciones por plantear el tema públicamente, solo se ha hecho en
términos muy generales. De esta manera, la discusión sobre los
derechos humanos de los indígenas se vuelve a ojos de la opinión
pública en un reclamo de un grupo aislado y “radicalizado”.
El segundo aspecto de los derechos políticos se refiere a la par-
ticipación de los indígenas en las decisiones del gobierno que les
afectan. Al respecto, pese a que este derecho formaba parte de los
Acuerdos de Nueva Imperial y a que ha sido señalado como uno
de los objetivos del gobierno en las políticas indígenas, han existi-
do varios contrastes.
Los instrumentos que se podrían utilizar bajo el actual régimen
legal para recoger la opinión de los indígenas son las organizacio-
nes indígenas, la conformación interétnica del órgano central de la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), la co-
gestión en las Áreas de Desarrollo Indígena (ADI) y el deber de los
órganos del Estado de oír a las comunidades (artículo 34 de la Ley
indígena). Además, en los últimos años el Ejecutivo ha generado
instancias políticas de diálogo con diversos sectores del mundo
indígena.

a) En cuanto a las organizaciones indígenas, la Ley Indígena reco-

noce solo dos formas: i) la comunidad indígena y ii) la asociación
indígena. La comunidad indígena es una agrupación de personas
pertenecientes a una misma etnia indígena que provienen de un
mismo tronco familiar, reconocen una jefatura tradicional, posean
o hayan poseído tierras indígenas en común, y/o provengan de un
mismo poblado antiguo35. Los derechos que la ley establece para
las comunidades consisten en poder postular a la compra de tie-
rras mediante el subsidio o el Fondo de Tierras en conflicto, y
solicitar la transferencia gratuita de los sitios sagrados o ceremo-
niales que se ubiquen en terrenos fiscales. La Corporación Nacio-
nal de Desarrollo Indígena ha promovido su constitución, y a tra-
vés principalmente de los Programas de Desarrollo Rural se han
constituido más de 1.400 comunidades.

35 La ley también establece que basta que concurra 1/3 de los que tienen derecho
a hacerlo, siempre que al menos sean 10 personas.
Derechos Humanos de los Indígenas 313

El problema que presenta esta tipología legal de organización

es que ignora la estructura política y social tradicional de los indí-
genas36. Si bien esta última se ha ido transformando (o derecha-
mente perdiendo en algunos casos) en el tiempo37, es una realidad
local que se superpone con la legal. Ella genera una forma dinámi-
ca de liderazgo indígena, que la “comunidad” no logra reflejar, al
corresponder más bien a una artificialidad38 con escaso poder de
participación social y un carácter meramente funcional (sus objeti-
vos se reducen a la postulación de subsidios estatales), originando
una multiplicidad de autoridades locales que estimulan los con-
flictos internos y permiten la fragmentación del movimiento indí-
gena.
Las Asociaciones Indígenas son agrupaciones voluntarias y fun-
cionales de al menos 25 indígenas en torno a un objetivo común. Se
asemejan a instancias gremiales para realizar actividades sin fines
de lucro, y pueden postular al Fondo de Desarrollo que administra
la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Estas organizacio-
nes han sido muy útiles a los indígenas, en términos de que les ha
permitido emprender actividades económicas, así como en la forma-
ción de recursos humanos. Sin embargo, los indígenas no constitu-
yen un gremio, y este tipo de organización se explicaría por un
resabio de las políticas campesinistas de los ´60. Durante el año 2001
la CONADI invirtió un total de casi mil quinientos millones de pe-
sos en tres áreas: estudios de preinversión (11%), fomento económi-
co (54%) y gestión social (35%). Se han favorecido a más de 46 mil
beneficiarios a través de 381 proyectos, referidos fundamentalmente
a la capacitación, asistencia técnica y financiamiento de microem-
presas, producción silvoagropecuaria y turismo. Los principales fa-

36 Solo para el caso de los mapuche williche la ley reconoce su organización

tradicional, el Consejo de Caciques, pero no le reconoce facultades y derechos.
En la práctica han coexistido estas instituciones con las funcionales que define
la ley, generándose dinámicas políticas de coordinación, pero también de con-
flicto interno.
37 En el caso de los mapuche, si bien el lof o comunidad ha sufrido cambios
significativos en el tiempo, con la reducción, la migración a las ciudades, la
división de tierras, etc., existe una vinculación y organización social en que se
vincula lo urbano y lo rural, lo tradicional y lo contemporáneo, fundada en el
parentesco y los aspectos económicos, entre otros factores, con distintas autori-
dades que se superponen con la tradicional: el logko, quien ha perdido gran
parte de su autoridad junto con la pérdida de poder de administración de la
tierra y la resolución de conflictos. Para el caso de los aymara es el ayllu, y, en
el de los atacameños, la organización comunitaria, que tiene por objeto admi-
nistrar el uso de las aguas colectivas, para lo que se elige democráticamente a
una autoridad denominada Jueces de aguas, Celadores o Jefes de Grupo.
38 La ley posibilita la formación de hasta tres comunidades donde antes había
una familia radicada, incluso permite establecer comunidades sin un referente
territorial.
314 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

vorecidos con proyectos del Fondo de Desarrollo son los mapuche

(52,7% del monto total) y los aymaras (15,6%).
No obstante la fuerte inversión que ha realizado CONADI en
los últimos años, esto no se ha expresado en un impacto significa-
tivo en términos de superación de la barrera de la pobreza, y mu-
chos de los proyectos han fracasado luego del término del subsidio
estatal.

b) El órgano superior de la CONADI tiene una composición interét-

nica, es decir, participan en él representantes del Ejecutivo e indí-
genas39, lo que representaba una de las demandas más sentidas de
los indígenas durante la discusión de la ley 40. Sin embargo, la in-
fluencia que pueden ejercer los indígenas es menor, toda vez que
el Director Nacional de la CONADI sumado a los Consejeros no
indígenas pueden constituir mayoría, y todos estos son de la con-
fianza del Presidente de la República41.
Esta situación de falta de influencia política de los Consejeros
indígenas se reflejó claramente en el proceso de otorgamiento de
autorizaciones para la construcción de la Central Hidroeléctrica Ral-
co en Alto Bío-Bío. Según lo dispone la ley, para que la empresa
pudiera disponer de las tierras que necesitaba inundar, debía reali-
zar una permuta (la venta directa a un no indígena no es permitida),
la que debía además ser aprobada por el Director de la CONADI, y
según los reglamentos internos, cuando se trataba de permutas que
podían afectar a toda la comunidad –como es el caso–, la autoriza-
ción debía previamente ser autorizada por su Consejo Nacional. Ya
en el año 1996, durante la tramitación de los permisos ambientales,
la CONADI había emitido un informe negativo del Proyecto, donde
incluso se lo calificaba de etnocida, y se había manifestado en diver-
sas instancias su oposición a la Central, lo cual llevó en último tér-
mino a que el Presidente de la República de la época pidiera la
renuncia al Director Nacional, Mauricio Huenchulaf. En 1998 ocu-
rriría otro tanto con Domingo Namuncura, a horas de realizarse el
Consejo que dirimiría la suerte de las permutas, ante su opinión
negativa respecto de ellas42. Aunque el Consejo pudo haber funcio-
nado de todas formas con su Director Subrogante, el Ministerio de

39 Este Consejo está integrado por cinco subsecretarios nombrados para este efec-
to por los respectivos ministerios (Secretaría General de Gob., Planificación,
Agricultura, Educación y Bienes Nacionales), tres designados por el Presiden-
te, ocho representantes indígenas y el Director Nacional, que lo preside.
40 Participación “orgánica” en el Estado.
41 Ya sea directamente o por intermedio del ministro respectivo.
42 El ex director manifestó que la voluntad prestada por los pewenche en los
contratos no resultaba seria e informada.
Derechos Humanos de los Indígenas 315

Planificación impidió que se utilizara el edificio de CONADI, para

evitar que se realizara la reunión que tendría un resultado previsi-
ble. Esta reunión no se desarrolló sino hasta que se designó a otro
Director, y se exigiera la renuncia a dos Consejeros de la confianza
del Presidente, que tenían también una posición contraria a la ejecu-
ción del Proyecto43. El resultado fue que el voto negativo de algunos
de los indígenas, o su negativa a participar en la sesión, no incidió
en el resultado final de aprobación.
Actualmente la participación de los Consejeros en las decisio-
nes de la Corporación es más exigua y no tiene demasiada impor-
tancia en las políticas de la institución, sino solo a través del me-
canismo de compra de tierras en conflicto, lo que ha generado
cierto grado de clientelismo entre las organizaciones y líderes indí-
genas que participan en este órgano. También los consejeros parti-
cipan, como se dirá, en la estructura organizativa del Proyecto
Orígenes, con escasa influencia.
En otro sentido, se puede cuestionar la real representatividad
de los Consejeros indígenas de CONADI, ya que estos no son ele-
gidos directamente por sus propios Pueblos. Si bien existe un pro-
ceso eleccionario previo, se trata solo de una consulta no vinculan-
te para el Presidente de la República, quien puede, como lo hizo el
Presidente Frei Ruiz-Tagle en la primera elección de Consejo que
le correspondió, nombrar a un candidato que no ha obtenido ma-
yoría entre sus pares. Además, en dicha consulta se vota por repre-
sentantes a nivel nacional y no por cada pueblo o etnia, no existen
registros electorales y se carece de suficientes garantías para ase-
gurar el secreto e información del voto, así como un escrutinio que
no deje lugar a dudas.

c) En términos de cogestión, la ley contempla solo un instrumento de

coadministración (ya vimos que dicha hipótesis no se da en el caso
del Consejo de CONADI)44, que es el caso del Área de Desarrollo
Indígena (ADI) en Áreas Silvestres Protegidas (ASP). Las ADI son
espacios territoriales caracterizados por la densidad de población
indígena, que han ocupado u ocupan los indígenas, que posee ho-

43 Se trata de Mylene Valenzuela y Cristián Vives.

44 En el proyecto de ley elaborado por la CEPI se establecía la institución de los
“Territorios de Desarrollo Indígena”, que se definía en el proyecto como “el
espacio social, demográfico, ecológico, cultural fundamental para la existencia y desa-
rrollo de los pueblos indígenas. El Territorio incluye el conjunto del sistema ecológico
necesario para el desarrollo de estos pueblos, sin perjuicio de los derechos de propiedad
constituidos en esos espacios” (CEPI, s/f), y establecía el derecho de las comuni-
dades a participar en la toma de decisiones relacionadas con proyectos de
desarrollo (estableciendo incluso la posibilidad de oponerse a ellos), así como
el derecho a beneficiarse materialmente de las actividades desarrolladas en
dicho espacio.
316 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

mogeneidad ecológica y que dependen de los recursos naturales

para su equilibrio. Su designación se hace por Decreto y depende
de MIDEPLAN. Su objetivo es que los órganos del Estado focali-
cen su acción en estos espacios. La ADI no contempla, en cambio,
participación indígena alguna ni en su designación ni en la ges-
tión, salvo que esta coincida con un Área Silvestre Protegida, en
cuyo caso las comunidades tienen derecho a participar en la admi-
nistración. Se puede decir que la presión que han ejercido algunas
comunidades ha incidido en la decisión del gobierno de decretar
un ADI, pero no en su definición espacial, lo que ha implicado que
el criterio productivo, geográfico, administrativo prime sobre el
sociopolítico.
Las ADI constituyen uno de los instrumentos principales de la
política indígena del Estado, porque le permiten al Estado hacer
una planificación territorial e incidir en espacios locales. No obs-
tante, la dificultad de las ADI es que, hasta ahora, solo están defi-
nidas legalmente y en la práctica ninguna de ellas se ha logrado
implementar a plenitud, sea por la ausencia de coordinación entre
los servicios públicos que deben actuar en las ADI o por la falta de
recursos, y los Decretos de designación no aportan elementos para
resolver el problema.
Hasta ahora MIDEPLAN ha creado cinco ADI en el país: San
Pedro de Atacama (Segunda Región), Alto Bío Bío (Octava Región)
y Lago Budi (Novena Región), en el año 1997; Lago Lleu Lleu
(Octava Región) y el Área Aymara en 1999.
Particularmente negativo es el caso del ADI de Alto Bío Bío,
donde no existe ninguna acción especial que dé cuenta de esta
designación. El conflicto por la ejecución del proyecto de construc-
ción de seis centrales hidroeléctricas ha impedido avanzar en este
aspecto.
En el caso de Área del Desarrollo del Lago Budi, en el último
tiempo ha existido un interés del gobierno por incorporar organi-
zaciones indígenas locales en la gestión, generándose una instan-
cia representativa de las comunidades formada por varias organi-
zaciones, “Pu werken lof budi”, una Asociación Mapuche y la
“Coordinadora de Defensa de los Derechos de los Lafkenche” (ma-
puche de la costa), que han logrado establecer alianzas con el Al-
calde mapuche de la comuna. Las dificultades han emanado de
que nada obliga al Estado a considerar la opinión de las organiza-
ciones y el proceso se encuentra entrabado en determinar cuál es
la verdadera injerencia que pueden tener las comunidades, a tra-
vés de sus representantes en la gestión del Área. No existe, por lo
mismo, un avance considerable en la ejecución de proyectos de
desarrollo. Hasta ahora se han desarrollado proyectos de las ONG
vinculadas al fortalecimiento de la sociedad civil indígena y un
Derechos Humanos de los Indígenas 317

proyecto –en ejecución– de planificación territorial financiado por

la agencia alemana GTZ, además del sondeo para designar esta
zona como Área Ramsar, de protección de humedales y flora y
fauna.
Un avance más notorio existe en el diseño de un proyecto co-
gestionado de un ADI en el área “Atacama la Grande”. Como en
este caso se trata de un ADI que se ubica en un Área Silvestre
Protegida (ASP), se constituyó en 1998 un Comité Directivo, que es
dirigido por el Intendente de la Segunda Región y está integrado
por los once representantes de los “pueblos” o comunidades ataca-
meñas, además de representantes de los servicios públicos. De esta
coordinación surgió un estudio de línea de base o diagnóstico efec-
tuado en 1999, que arrojó un instrumento útil para generar accio-
nes destinadas al desarrollo de las 11 comunidades atacameñas
constituidas en el Área, que representa una población indígena
total de unos 2.500 indígenas, constituyendo el 95% de la pobla-
ción total del ADI. El estudio arrojó también unos focos estratégi-
cos definidos por las propias comunidades (conformados sobre la
base de localidades o ayllus), que se relacionan entre sí, cuyo obje-
tivo es potenciar el valor simbólico de la tierra y el agua. Dicho
objetivo se logra mediante el fortalecimiento de las organizaciones
indígenas, la conservación y desarrollo del patrimonio cultural del
Área, y la potenciación de ciertas áreas productivas como el turis-
mo, la artesanía, la pequeña minería y la agricultura, con una pers-
pectiva comunitaria e indígena45.
Diferente ha sido la suerte de los mapuche-pewenche que habi-
tan en ASP en la Octava y Novena regiones. Ya se ha señalado el
caso del ADI de Alto Bío Bío, dentro del cual existe una Reserva
Forestal y en la comuna Lonquimay y Volcán Villarrica, donde las
comunidades han intentado acordar con el Ejecutivo el uso y ad-
ministración de los recursos de la ASP. En el caso de los pewenche,
estos utilizan el piñón, fruto de la araucaria, madera seca y pasto-
reo en las zonas altas (veranadas) durante el verano, lo que le ha
sido impedido por funcionarios públicos o guardias de CONAF.
La falta de formas representativas adecuadas y de influencia de
los indígenas en las decisiones del gobierno, se manifiestan tam-
bién en la ejecución del “Proyecto Orígenes”, que ha marcado la
agenda pública en relación con los indígenas en el último año, y en
el cual las prioridades han sido decididas desde la administración
del Proyecto. La inversión del mismo alcanza a los 133,4 millones
de dólares, a realizarse en dos fases, y es financiado parcialmente
(US$ 80 millones) por el Banco Interamericano de Desarrollo

45 Documento “Línea de Base Área de Desarrollo Atacama la Grande”, CONADI.

318 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

(BID). Su objetivo general es “mejorar las condiciones de vida y

promover el desarrollo con identidad de los pueblos aymara, ata-
cameño y mapuche en el área rural, en los ámbitos económico,
social, cultural, ambiental y jurídico” 46. Las áreas de inversión ya
se encuentran predefinidas, y corresponden a: i) fortalecimiento de
las comunidades indígenas y de las instituciones públicas, ii) desa-
rrollo productivo, iii) un componente de educación y cultura, y iv)
salud intercultural. En la primera fase el proyecto pretende benefi-
ciar a más de 600 comunidades (aproximadamente 12 mil fami-
lias), y se espera canalizar principalmente a través de las ADI.
La discusión por el tema de la participación ha estado presente
durante la ejecución de este proyecto. La administración del Pro-
grama tiene tres niveles: nacional, a cargo del Comité de Coordi-
nación (CC); zonal, a cargo de las Unidades Ejecutoras Zonales
(UEZ); y comunitario. Si bien el CC y todos los niveles tienen
conformación mixta (integración de indígenas), en general, los in-
dígenas siempre son minorías o no tienen demasiada injerencia en
las definiciones de ejecución del Programa ni en la orientación de
la inversión47. De acuerdo a la descripción del proyecto, los indí-
genas no tienen la posibilidad de influir en las decisiones relevan-
tes del mismo, pues su participación está restringida a los órganos
consultivos del proyecto. Tampoco pueden ejercer el derecho a es-
coger “sus propias prioridades de desarrollo”, sino que se encuen-
tran constreñidos –en su escenario de pobreza– a aceptar los linea-
mientos prefijados.
La ejecución de este Proyecto ha generado conflictos en su fase
de implementación, debido, entre otros aspectos, a la creación de
falsas expectativas en los indígenas acerca del aporte económico
efectivo que el mismo significará para cada comunidad, así como a
la escasa amplitud de la oferta de líneas de inversión que tienen la
comunidades para escoger.
Durante el año 2000 se generó una propuesta conjunta con la
Embajada de Canadá para implementar el proyecto “Bosque Mo-

46 “Programa de Desarrollo Integral de Comunidades Indígenas”, I Fase, Regla-

mento Operativo, p. 1.
47 El CC está integrado, por ejemplo, por los consejeros de CONADI mapuche,
atacameño y aymara, pero la administración y coordinación del Programa
está cargo de un Secretario Ejecutivo (SE) designado por el Ministro/a del
MIDEPLAN, y el CC (que preside el Ministro) no tiene más que funciones de
recomendación y observación de la labor del SE. La UEZ está conformada
por un Coordinador, un equipo técnico y promotores. Además, en cada zona,
existirá también un Comité Zonal (COZ), que coordina y aprueba las pro-
puestas del Coordinador de la UEZ. En los COZ, los representantes indíge-
nas son minoría, ya que además se incluyen aquí el Coordinador, y represen-
tantes de los diversos servicios públicos (SERPLAC, CONADI, INDAP,
MINSAL, MINEDUC, SERNAM, Director/a del COREMA, Gobernadores).
Derechos Humanos de los Indígenas 319

delo” en espacio mapuche-pewenche, comuna de Lonquimay, y

mapuche-williche, en Chiloé. El proyecto tiene por objeto generar
un proceso de comanejo de los bosques en zonas indígenas a tra-
vés de instancias mixtas de administración. Hasta ahora no existen
resultados de este proyecto, pues se ha dificultado la generación
de los entes administrativos o consejos.

d) La ley dispone que las organizaciones indígenas deben ser oídas y

considerada su opinión por los servicios de la administración del Estado,
cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cues-
tiones indígenas (art. 34), mecanismo que es similar a la consulta
considerada por el Convenio 169.
En la práctica, por regla general, las opiniones de los indígenas
no han sido consideradas por la autoridad al momento de tomar
sus decisiones. El desconocimiento de las autoridades y funciona-
rios de esta normativa y la falta de una reglamentación en cuanto
al procedimiento para escuchar las opiniones, han obstaculizado la
efectividad de esta norma. Esto se ha hecho patente en el caso de
los conflictos que se han generado por la ejecución de grandes
proyectos de inversión, apoyados o realizados por el Estado. En el
caso de Ralco, por ejemplo, las comunidades afectadas por la inun-
dación (Quepuca Ralco y Ralco Lepoy) en el año 1996, le dirigen
una carta a la entonces directora de la Corporación Nacional del
Medio Ambiente (CONAMA), manifestando su disconformidad
con la construcción de una segunda central. La carta, que era sus-
crita por los logkos (jefes de comunidad) y unas cincuenta perso-
nas, no fue tenida en cuenta para seguir adelante con el proceso de
certificación ambiental. Más tarde, los pewenche opondrán un re-
curso de protección en contra de la concesión provisoria de la
obra, por no haberse dado cumplimiento a la obligación de escu-
char a las comunidades. La Corte Suprema señaló que era suficien-
te comunicación para este efecto la publicación del decreto en el
Diario Oficial y que el período que se otorga para oponerse era
suficiente emplazamiento.
Lo mismo ha acontecido con la construcción del bypass de Te-
muco, tramo de la ruta 5 sur, donde ya desde 1996 las comunida-
des organizadas en torno al “Comité de Defensa por la Construc-
ción del bypass” habían manifestado su oposición al proyecto, o en
el de la carretera de la costa, tanto en el tramo de la isla Huapi
como en la cercanías de San Juan de la Costa. En todos estos casos,
el Ministerio de Obras Públicas ha ignorado la opinión contraria a
la obra de las organizaciones, aceptando una negociación solo en
términos de indemnización o de medidas de mitigación, valiéndo-
se de nuevos referentes en las comunidades con las actuales esta-
blecen una negociación en ese sentido y legitiman su accionar.
320 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

Otro caso es el de la instalación de vertederos en la Novena Re-

gión, donde algunas comunidades han suscrito incluso compromi-
sos con la autoridad local, los que no han sido cumplidos.
Una experiencia sectorial en este sentido se ha producido en el
año 2002 en la Novena Región, donde el Gobierno Regional ha
generado una mesa de discusión y reflexión acerca del problema
que tienen las comunidades indígenas especialmente del sector de
Galvarino, Lumaco y Purén, producto del agotamiento de los cur-
sos de aguas por presencia de plantaciones exóticas, inscripciones
de derechos de agua, razones meteorológicas, etc. Se trata de una
instancia bipartita, en que participan el gobierno regional, repre-
sentado por los encargados o técnicos de los servicios involucra-
dos, y las organizaciones territoriales, asesoradas por sus propios
profesionales.

e) Creación de instancias de diálogo a nivel global o nacional.

En mayo de 1999 se creó la Comisión Asesora en Temas de

Desarrollo Indígena que coordinó los “Diálogos Comunales Mapu-
che”, realizados en la Octava y Novena regiones y que culminaron
con la simbólica firma de un “Pacto por el Respeto Ciudadano”.
Por este proceso se cuantificó una serie de demandas locales como
la reprogramación de deudas con el Estado, compra de predios,
proyectos de riego, subsidio, vivienda, becas indígenas, construc-
ción de caminos y postas. No obstante tratarse cuantitativamente
de un esfuerzo relevante por el número de personas que participa-
ron, no se realizó una consulta que diera cuenta de una demanda
global de los mapuche, por cuanto se fragmentó la consulta en
microorganizaciones; no se estableció un criterio adecuado de re-
presentatividad de los participantes; se careció de una metodolo-
gía objetiva de consulta, al ser invitadas las personas con solo uno
o días de anticipación, y no se trataron temas globales y temáticos,
sino que solo locales y económicos.
En el 2000, el Gobierno del Presidente Lagos crea el Grupo de
Trabajo para los Pueblos Indígenas, que debía generar un conjunto
de recomendaciones para asegurar el desarrollo de los indígenas en
Chile, sentando las bases para un nuevo trato entre pueblos indíge-
nas y Estado. El Grupo de Trabajo estuvo conformado por represen-
tantes de diversos sectores sociales: indígenas, empresarios, iglesias
católica y evangélica y servicios públicos. Al igual que en los Diálo-
gos Comunales, el Informe del Grupo de Trabajo estuvo centrado en
dar “soluciones específicas a las demandas”. En todo caso, al inte-
rior del grupo se planteó la necesidad el reformar el marco jurídico
de la relación Estado-Pueblos Indígenas a través de una reforma
constitucional que reconociera los derechos colectivos de los pue-
Derechos Humanos de los Indígenas 321

blos y de la ratificación del Convenio 169; estas propuesta fue apo-

yada por los indígenas y el gobierno, siendo rechazada por los re-
presentantes de la agrupación gremial de los empresarios.
Este nuevo ensayo de diálogo adoleció de similares errores que
los anteriores, pues discutían en esta mesa una serie de actores
sociales definiendo el futuro de los pueblos indígenas, en condi-
ciones de desigualdad y sin garantía de que ello condujera a cam-
bios concretos (y, efectivamente, en la práctica no los ha habido).
En el 2001, el gobierno intenta una nueva fórmula, la “Comi-
sión de Verdad Histórica y Nuevo Trato”, cuya presidencia se le
encarga a Patricio Aylwin. La fórmula de esta nueva instancia se
basa en la idea propuesta por la Identidad Territorial Lafkenche48,
en 1997, que propone una mesa entre indígenas y Estado para dar
cuenta de la relación interétnica en Chile, así como de las violacio-
nes a los derechos humanos a los mapuche durante la época de la
ocupación de la Araucanía y su posterior radicación (1866-1930).
Además, estaba la idea de incorporar una negociación para esta-
blecer una relación basada en el reconocimiento de la libre deter-
minación del pueblo mapuche, bajo la forma de autonomía. Sin
embargo, el gobierno transforma esa propuesta y diseña una nue-
va versión del “diálogo interétnico” que tendrá esta vez como ac-
tores a los indígenas, empresarios, políticos e intelectuales, y se
forman a su vez subcomisiones específicas por pueblos indígenas
y por temática (jurídica, económica y social, historia, etc.). Pese a
que nuevamente se intenta hacer una mesa que logre provocar un
consenso social en cuanto al tema, la discusión ahora se centra en
otros aspectos: dar cuenta de la relación interétnica desde una
perspectiva histórica, y generar una nueva relación, fundada en el
diálogo igualitario. Para ello, en la carta de convocatoria que escri-
be Patricio Aylwin a los participantes, se señala expresamente que
uno de los aspectos a discutir es el derecho a la libre determina-
ción de los pueblos indígenas. Aunque actualmente esta comisión
está integrada por líderes de todos los pueblos 49, no ha registrado
avances demasiado relevantes, y las propuestas presentadas por
las organizaciones son las mismas que ya han sido planteadas en
todas las instancias de diálogo, así como en los servicios públicos
respectivos. Por otra parte, nada indica que esas propuestas sean
ratificadas por todas las partes de la Comisión, ni que (aun en ese
caso) ellas sean acogidas por los todos órganos del Estado, espe-
cialmente para el caso de reformas legales y constitucionales.

48 Organización mapuche que aglutina comunidades indígenas de las comunas

de Cañete, Contulmo y Tirúa, en la Octava Región.
49 Se han marginado organizaciones e instituciones mapuche como el Consejo de
Todas las Tierras y la Identidad Territorial Lafkenche.
322 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

En términos generales, y pese a que la situación es sustancial-

mente diferente a la del período dictatorial, los indígenas no tie-
nen influencia en el contexto de las políticas y acciones del Estado,
lo que impide superar la situación de empobrecimiento y generar
condiciones de igualdad. El Estado no ha respetado la instancias
propias de representación, que además son difusas dentro de los
distintos grupos (producto de la aculturación y el mestizaje cultu-
ral), y genera diálogos en el nivel local en términos desiguales y
que no son consistentes al carecer de efectos en el nivel nacional y
global. Los diálogos que se generan, aparecen más como intentos
de legitimar políticas públicas de integración y protección que
como formas de resolver conflictos interétnicos que permitan que
los indígenas avancen en su propio desarrollo, definido por ellos
mismos, produciéndose una situación de trato discriminatorio
para los indígenas.

5. DERECHOS SOBRE LA TIERRA Y EL TERRITORIO

Como se ha explicado, la legislación internacional, a partir del

Convenio 169, incorpora el concepto territorio, que se diferencia
del de tierra porque abarca distintas formas de relaciones jurídicas
y no solo la propiedad o posesión, ya que envuelve el tratamiento
y utilización de los recursos naturales, implica jurisdicción e inclu-
ye el derecho a la propiedad de la tierra; a la utilización de aque-
llas que no ocupen exclusivamente; a la administración, uso, bene-
ficio y conservación de los recursos naturales; a no ser trasladados
de sus tierras; y al uso de sus formas tradicionales para distribuir
sus tierras.
La ley chilena, si bien reconoce la importancia que la tierra
representa para la existencia de los indígenas y su cultura, solo se
refiere al derecho de propiedad de los indígenas sobre sus tierras,
estableciendo el deber del Estado de dar protección a ellas y de
velar por su adecuada explotación y equilibrio ecológico.
El cumplimiento del deber de protección de la tierra se expresa,
en primer término, en el establecimiento de una protección legal.
La legislación nacional se ha preocupado de las tierras indígenas
desde el siglo XIX, aunque únicamente para el caso de los mapu-
che, y con el objeto de incorporarlas al mercado nacional de in-
muebles50. La ley actual establece, en cambio, un sistema de pro-

50 Aylwin, José. 1989. “Tierra Mapuche: derecho consuetudinario y legislación

chilena”, en “Entre la ley y la costumbre. El derecho consuetudinario indígena
en América Latina”. 1990. Rodolfo Stavenhagen y Diego Iturralde compilado-
res. Instituto Indigenista Interamericano e Instituto Interamericano de Dere-
chos Humanos. México, pp. 333 a 354.
Derechos Humanos de los Indígenas 323

tección que consiste en la prohibición de enajenar de tierras indí-

genas a quienes no pertenezcan a la misma etnia51; estableciendo
además que no pueden ser objeto de embargo ni de gravamen ni
arrendarse por más de cinco años. Ello da lugar a un vigoroso
derecho de propiedad de los indígenas, fundado en la propuesta
del movimiento como reacción a la pérdida territorial, ocurrida
principalmente durante el siglo XX, como efecto de los engaños y
de la violencia ejercida por latifundistas y colonos. Para el caso de
los aymaras y atacameños se establece también una protección es-
pecial respecto de las aguas.
Este derecho de propiedad reforzado de los indígenas no ha
impedido, sin embargo, que en la ejecución de algunos megapro-
yectos económicos, como la construcción de la Central Hidroeléc-
trica en Alto Bío Bío, los indígenas se hayan visto privados de sus
tierras; ni tampoco que se sigan realizado contratos que, a la luz
de la normativa vigente, resultan ilegales. Además, no se han po-
dido satisfacer las demandas de recuperación de tierras.
Los megaproyectos han sido los que han dado mayor visibili-
dad al conflicto interétnico. Particularmente, el caso de la central
hidroeléctrica Ralco ha resultado paradigmático para los mapuche.
También se han producido conflictos a raíz de construcción de
carreteras (como el bypass de Temuco y la carretera de la costa), así
como de la implementación de proyectos mineros en el norte y
forestales en la Octava, Novena y Décima regiones. En todos estos
casos, la protección legal ha resultado ineficaz a la hora de salva-
guardar las tierras indígenas.
En el caso de la construcción de la Central Ralco, Endesa ha podi-
do adquirir la propiedad de parte de las tierras indígenas a inundar, a
través de permutas52 de tierras con algunos mapuche-pewenche que
han sido relocalizados. Existen otros casos, en cambio, en que no
obstante no haber concurrido los indígenas con su voluntad, la em-
presa y el gobierno pretende obligarlos a soportar los efectos de la
inundación debiendo trasladarse a otro lugar, aplicando para ello la
ley de concesiones eléctricas de 1981, que le permitiría imponer servi-
dumbres obligatorias a los indígenas, sin considerar la prohibición
establecida en la Ley indígena, que es posterior.
Los opositores a la construcción de la Central Ralco han perdido
varios recursos legales, entre ellos, un recurso de protección que se
basaba en que la concesión eléctrica otorgada por el Ministerio de

51 Se entiende por tierras indígenas aquellas que poseen los indígenas, y que han
adquirido por alguna de las formas que el Estado ha utilizado para conceder
tierras a indígenas.
52 A través de la suscripción de contratos de permuta, que han sido visados por
CONADI.
324 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

Economía afectaba gravemente el derecho de propiedad de quienes

no habían enajenado sus tierras a Endesa. La Corte de Apelaciones,
en fallo de 21 de noviembre de 2001, ratificado en enero de 2002 por
la Corte Suprema, señaló que el solo decreto administrativo no im-
plicaba una privación o perturbación de su derecho, sin perjuicio de
reiterar la obligación de dar cumplimiento a la Ley indígena por el
proyecto. Posteriormente, el argumento de la Corte se ha visto oscu-
recido en una sentencia de abril de 2002, que declara inadmisible
otro recurso de protección, interpuesto esta vez en contra del decre-
to que designaba la “Comisión de hombres buenos” que debe deter-
minar la indemnización para compensar la inundación de los pre-
dios por aplicación de las servidumbres, en razón de su
extemporaneidad, por cuanto el plazo legal para la interposición del
recurso debía contarse desde que el proceso administrativo se había
iniciado, esto es, desde la dictación del Decreto de Concesión Eléc-
trica en 2000. En este mismo caso, se encuentra pendiente la resolu-
ción de una demanda de nulidad ejercida contra la certificación am-
biental del proyecto, emitida por la Comisión Nacional del Medio
Ambiente (CONAMA), el 6 de junio de 1997.
En el caso de la construcción del bypass de Temuco y de otras
carreteras, el Ministerio de Obras Públicas (MOP) ha considerado
que la prohibición de la Ley indígena no se aplica para el caso de
expropiación, sino que exclusivamente para la hipótesis de contra-
tos privados entre particulares. Actualmente el proyecto está en eje-
cución y las únicas protestas de los indígenas se refieren a la imple-
mentación de los proyectos que formaban parte de la compensación.
No obstante, en aplicación del principio de discriminación positiva
y del valor que tienen para su existencia y cultura, el MOP pagó a
los indígenas indemnizaciones más altas que a los no indígenas.
Idéntico razonamiento se aplicaría en el caso de las empresas
mineras del norte, donde el Código de Minería les otorga el derecho
de imponer servidumbres de aguas, que les permite utilizar los re-
cursos hídricos que los aymaras han utilizado tradicionalmente. No
obstante, la aplicación de la Ley indígena, que reconoce a los ayma-
ras y a los atacameños derechos de agua que se encuentren en terre-
nos de las comunidades y que han utilizado tradicionalmente, ha
permitido regularizar más de 70 derechos de agua a nombre de 18
organizaciones indígenas, por un caudal total superior a 2.200 litros
por segundo53, así como el reconocimiento de la propiedad y uso
colectivo sobre las aguas, según sus reglas consuetudinarias.

53 Cuadra, Manuel. 2000. “El reconocimiento y la regularización de los derechos

de agua de las comunidades atacameñas, en: Milka Castro (ed.). “Actas del XII
Congreso Internacional. Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal: Desafíos del
tercer milenio”. Arica: Unión Internacional de Ciencias Antropológicas y Etno-
lógicas. Comisión de Derecho Consuetudinario y Pluralismo legal, 2000.
Derechos Humanos de los Indígenas 325

En todos estos casos, las empresas y el gobierno han procurado

centrar la discusión en una cuestión de jerarquía legal de la Ley
indígena, eludiendo el debate entre el diseño y ejecución de las
políticas económicas, fundadas en una concepción utilitarista del
bien común54 55 y las demandas de los indígenas por influir en las
actividades económicas que se realicen en los espacios que habi-
tan, y en la administración de sus recursos naturales.
En otro ámbito, la protección legal de la tierra indígena no ha
operado eficazmente al seguirse realizando contratos de venta de
tierras indígenas, especialmente de aquellas que se encuentran ro-
deando ciudades cuyo radio urbano tiende a expandirse y a cons-
truirse poblaciones en ellas. La fiscalización de CONADI no ha
sido suficiente para impedir estos negocios, y el consentimiento
prestado por los indígenas ha tenido que ver con el alto monto en
que son avaluadas dichas tierras.
Las comunidades también han visto vulnerado su derecho sobre
la tierra producto del traslado de que han sido objeto. Ello ha ocu-
rrido, por una parte, con el objeto de aprovechar económicamente
los recursos allí existentes, como es el caso de la construcción de la
Central Hidroeléctrica Ralco, por la cual más de 98 familias (aproxi-
madamente 500 personas)56 debieron trasladarse a lugares inade-
cuados para su desarrollo económico y cultural. Por otra parte, el
mecanismo de la compra de tierras ha implicado también una relo-
calización, puesto que las comunidades favorecidas han debido ad-
quirir predios en lugares distintos a los que habitaban.
En un tercer sentido, la protección de las tierras no ha sido efecti-
va al no satisfacerse las demandas de los distintos pueblos, que espe-
raban que la políticas gubernamentales a partir de 1994 les permiti-
rían recuperar las tierras perdidas en distintos períodos históricos.
Las demandas que los indígenas han realizado en este sentido se
refieren, en el caso de los aymaras a la falta de regularización de las
tierras, lo que provoca serios conflictos sobre la tenencia y ocupa-
ción de ellas, generando el interés del Fisco y de particulares (indí-
genas y no indígenas), debido a la superposición producida con
terrenos fiscales. Para los rapa nui la discusión fundamental dice
relación con el traspaso de tierras que son consideradas fiscales.

54 Se sostiene que si un proyecto beneficia económicamente a un número mayor de

personas de las que se verán perjudicadas, en tal caso el proyecto sería legítimo.
55 Los gobiernos de la Concertación de Partidos por la Democracia no han ocultado
esta posición. Incluso, en 1998, el entonces Intendente de la Octava Región, Martín
Zilic, lo explicó con una desafortunada expresión: “siete pehuenches no pueden
detener la Central Ralco”. Diario El Sur de Concepción, 7 de agosto de 1998.
56 Aylwin, José; Paillán, Elías; Opaso, Cristián. 2002. “Las lecciones de las repre-
sas del Bío Bío para el manejo alternativo de conflictos etnoambientales en
Territorios Mapuche en Chile. Informe final.” En www.derechosindigenas.cl
326 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

En el caso de los mapuche, existen diversos tipos de reclamos,

que incluyen la demanda de la devolución de las tierras pérdidas
durante el siglo XX, es decir, la recuperación de los títulos de mer-
ced entregados por el Estado; la demanda por “tierras antiguas”
(que en seguida se describe); y las demandas relacionadas con la
explotación forestal.
A partir de la década del noventa la reclamación por las “tierras
antiguas”, es decir, aquellas tierras perdidas antes y durante las
concesiones de merced del siglo XX, ha adquirido más fuerza.
Aunque esta demanda resulta aún demasiado imprecisa (“del Bío
Bío al sur”), las organizaciones mapuche han intentado precisar,
con distinto éxito, cuáles son las tierras reivindicadas. No obstan-
te, la propuesta parece orientarse cada vez más hacia la recupera-
ción de un territorio, existente en la memoria histórica, vinculado
con la reconstrucción identitaria, reclamo que no se expresa nece-
sariamente en la demanda por la propiedad de todas las tierras
que se encuentran en estos espacios, sino en la influencia que los
mapuche tengan en esos espacios en el ámbito político, económico,
cultural, etc. Este es el discurso de las “Identidades Territoriales
Mapuche”, que reivindican la organización mapuche de los siglos
XVIII y XIX, la que según los historiadores (mapuche y no mapu-
che) 57 se basaba en agrupaciones que controlaban extensos territo-
rios (abajinos o nagche, arribanos o wenteche, costinos o lafken-
che, puelche, etc.). Los propios mapuche consideran a las
identidades territoriales o butalmapus “como una forma desde
donde se hace posible volver a controlar nuestros espacios, recu-
perar nuestros derechos y construir propuestas representativas de
nuestra particularidad como pueblo y de las diversidades dentro
de nuestra cultura”58.
Otro aspecto de la reivindicación de tierras se refiere al conflic-
to con las empresas forestales, en especial en la Octava y Novena
regiones. El crecimiento de la actividad forestal se remonta a la
década del ’80, ya que si bien desde los ’60 el Estado fomentaba la
plantación, en esa época ella todavía se realizaba a pequeña escala.
Durante el gobierno militar se le dará un impulso fuerte a la acti-
vidad, bonificando las plantaciones, eximiendo a las empresas del
pago de impuesto y utilizando las tierras que se adquirieron de los

57 V. gr. Guevara, Tomás y Mankelef, Manuel (2002); Bengoa, José (1996), Mari-
man, Pablo (2001).
58 “Nuestra visión del desarrollo territorial”. Declaración pública de Com. Felipe
Punolef, Markan Küra de Icalma, Identidad Territorial wenteche ayjarewe de
Xuf Xuf, Asociación Makewe, Consejo Pu werken lof budi, Asoc. Newen pu
lafkenche, Asoc. Poyenhue de Villarrica, Asoc. Ñankuchew de Lumako, Amu-
ley Rañin Suam Lliuco, de junio de 2002.
Derechos Humanos de los Indígenas 327

mapuche en el proceso de contrarreforma agraria59. Actualmente

solo dos empresas, Mininco y Bosques Arauco S.A., poseen más de
un millón de hectáreas.
Para la resolución de estas demandas, la ley creó un Fondo
público para la adquisición de tierras por parte de indígenas, la
que puede tener lugar ya sea a través de la compra de tierras en
conflicto o mediante el mecanismo de subsidio, el que también se
ha utilizado para la adquisición de derechos de agua. También se
estableció el derecho de las comunidades indígenas para utilizar
sitios sagrados que se encuentren en suelos fiscales y solicitar su
transferencia gratuita. Entre las obligaciones de CONADI se inclu-
ye la de otorgar protección legal a las tierras indígenas, para lo
que se ha establecido un Registro de Tierras Indígenas y se cuenta
con abogados para realizar la defensa judicial. Ambos mecanismos
constituyen una forma de resolver las reivindicaciones de tierras.
Mediante la utilización del mecanismo del Fondo de Tierras, que
contempla un subsidio y fondo de compra de tierras en conflicto,
más el traspaso de tierras fiscales, los indígenas han adquirido más
de 300 mil hectáreas, de acuerdo al detalle del siguiente cuadro.

CUADRO N° 2
RESUMEN DE TRASPASO Y COMPRA DE TIERRAS60

Familias Hectáreas Inversión en

millones de
pesos (aprox.)
Subsidio
de tierras 698 9.000 (aprox.) -
Compras
de tierras 3.098 35.147 (aprox.) -
Traspaso predios
fiscales61 2.907 256.000 (aprox.) -
Totales 8.652 300.000 (aprox.) 26.254

59 Las tierras entregadas a los indígenas durante el gobierno de la Unidad Popu-

lar, que no alcanzaron a titularse, fueron recuperadas por sus dueños y traspa-
sadas directamente por estos, o en algunos casos por la Corporación Nacional
Forestal (CONAF), a las empresas forestales.
60 Datos aportados por el Departamento de Tierras de la Corporación Nacional
de Desarrollo Indígena, actualizado a octubre de 2002.
61 Incluye traspasos efectuados por el Estado a comunidades y saneamientos indivi-
duales realizados por el Ministerio de Bienes Nacionales de acuerdo al DL 2.695.
328 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

Durante 2002 la CONADI ha destinado 3.400 millones de pesos

solo en la Novena Región para la adquisición de tierras que favo-
rezcan a unas 95 familias y 9 comunidades.
Aunque el Estado ha invertido recursos para la adquisición de
tierras para los indígenas, los recursos utilizados en la adquisición
de tierras resultan absolutamente insuficientes en relación con la
demanda. Además, producto de la especulación, los terrenos agrí-
colas han subido de precio, por lo que parece improbable el cum-
plimiento de la meta señalada por el actual Presidente de la Repú-
blica en el sentido de adquirir 150.000 hectáreas durante su
mandato. A ello se suma la mala calidad de las tierras adquiridas,
la falta de implementación, asesoría técnica y planificación pro-
ductiva por parte de las comunidades.
En cuanto a la administración de recursos naturales y territorio,
los indígenas han reclamado que la plantación indiscriminada de
pino radiata y eucaliptus globulus ha afectado el hábitat en que
viven, ya que la utilización de productos químicos afecta sus siem-
bras y su salud, tiende a la eliminación de especies con que los
mapuche convivían y de las que se alimentaban, y agota las ver-
tientes de agua. Los mapuche aspiran a poder influir en la deci-
sión de las actividades productivas que se desarrollan en la zona,
dado que ellas les afecta directamente.
Además, tanto los aymaras como los atacameños han tenido el
problema de la superposición de las normas legales que regulan el
uso del agua con sus sistema consuetudinarios.
En el caso de los indígenas que viven en las zonas costeras,
especialmente en las provincias de Osorno y Chiloé, las tierras han
sido afectadas por la sobreexplotación de los recursos marinos que
se encuentran en vías de extinción y que constituyen un elemento
vital para su desarrollo económico.
La legislación nacional fracciona la regulación de los recursos
naturales, impidiendo que los indígenas puedan establecer un
control sobre uso y aprovechamiento. En general, los indígenas no
poseen derechos de aguas en sus tierras, y son no indígenas los
que poseen la mayor cantidad de concesiones en los espacios que
históricamente han ocupado los indígenas. Por ejemplo, en la Oc-
tava y Novena regiones, del 75% de los derechos de aprovecha-
miento de aguas superficiales disponibles, solo el 2% estaba en
poder de los mapuche al año 199762.

62 Toledo, Víctor. 1997. “Todas las aguas. El subsuelo, las riberas, las tierras. No-
tas acerca de la (des)protección de los derechos indígenas sobre sus recursos
naturales y contribución a una política pública de defensa”, en Revista Liwen
N° 4, Centro de Estudios y Documentación Mapuche Liwen, Temuco, 1997,
(pp. 36-79), p. 42.
Derechos Humanos de los Indígenas 329

Las políticas del Estado han sido orientadas hacia la protección

de las tierras, pero esta protección no ha funcionado en los casos
de grandes proyectos de inversión; además, el Estado no ha acep-
tado la posibilidad que los indígenas tengan influencia en la admi-
nistración de los recursos naturales y ha intentado poner en con-
tradicción el interés de los indígenas –manifestado en la
protección legal de la tierra– con el desarrollo económico del país.

6. TRATAMIENTO JUDICIAL DE LOS INDÍGENAS

A raíz de los conflictos generados entre los pueblos indígenas y

el Estado, este ha ejercido una reacción judicial, extendiendo el
debate a los tribunales, lo que ha significado que los indígenas han
sido sometidos a procesos criminales por distintos delitos, utili-
zándose particularmente en su contra las legislaciones utilizadas
en el régimen militar para reprimir a los opositores (Ley de Seguri-
dad del Estado y Ley Antiterrorista).
No se trata aquí de ignorar la comisión de delitos, por el solo
hecho de que sean cometidos en nombre de alguna reivindicación
–por más justa que ella pueda parecer– ni de aplicar (al amparo
del relativismo cultural) una valoración jurídica totalmente dife-
rente a algunas personas por el solo hecho de pertenecer a una
etnia distinta. Pero sí resulta problemático que con en el trata-
miento judicial del conflicto indígena se estigmatiza una demanda
que es legítima desde la perspectiva de los derechos humanos.
La reacción judicial del Estado frente a las demandas de los
indígenas presenta cerca de una década y se funda en el concepto
de unidad nacional y seguridad del Estado, entendiendo que
aquellos que plantean una demanda de esta naturaleza son consi-
derados peligrosos para la unidad del Estado. En el año 1992, el
Gobierno de la Concertación de Partidos por la Democracia, repre-
sentado por el Intendente de la Novena Región, Fernando Chue-
cas, presentó una querella en contra de 140 mapuche, acusándolos
del delito de usurpación y asociación ilícita. Los mapuche preten-
dían realizar manifestaciones de rechazo a la celebración de los
500 años de la llegada de los españoles a América, con la ocupa-
ción –que los indígenas describían como “tomas simbólicas”– de
algunos predios que habían pertenecido a las comunidades. Esto
fue interpretado por los órganos del Estado como un atentado al
ordenamiento jurídico, en el sentido de constituir acciones ten-
dientes a la violación del derecho de dominio sobre inmuebles,
llevándolos a considerar al Consejo de Todas las Tierras (Aukiñ
Wall Mapu Ngullam) como una organización constituida para la
comisión de delitos. En este caso se dictó sentencia respecto de
algunas personas que no habían sido formalmente acusadas. Ale-
330 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

gándose la vulneración de varios derechos consagrados en la Con-

vención Americana Sobre Derechos Humanos, se presentó una de-
nuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la
que se encuentra pendiente actualmente63.
Durante el gobierno del Presidente Frei Ruiz-Tagle, se interpu-
sieron en cuatro ocasiones (tres de ellas en contra de mapuche)
querellas basadas en la Ley de Seguridad del Estado64. Además, se
ha interpuesto una serie de querellas por parte de empresas fores-
tales, y ya existen numerosos condenados por distintos delitos.
Tanto la Ley de Seguridad del Estado como la que sanciona
conductas terroristas, se orientan a la persecución de hechos y gru-
pos a los que se les atribuye el intento de desestabilizar al gobier-
no constitucional y/o provocar pánico en la población.
En diciembre de 1997, a petición formal de la Empresa Madere-
ra Bosques Arauco S.A., el entonces Intendente de la Novena Re-
gión, Oscar Eltit, presenta un requerimiento por Ley de Seguridad
del Estado en contra de los mapuche que resulten responsables de
la quema parcial de dos camiones en el camino interior Lumaco-
Purén y de otros hechos. En los días siguientes, 12 mapuche fue-
ron detenidos acusados de participar en los hechos, siendo final-
mente condenados cinco de ellos a una pena de presidio de tres
años y un día65. La prueba determinante en este caso en cuanto la
participación penal de los condenados en el hecho fue su propia
confesión, ya que ninguno de ellos pudo ser reconocido por terce-
ros, pues habrían actuado con los rostros cubiertos. Esta confesión,
además, no parece haber sido judicial, pues esta en definitiva no
habría existido, ya que el ministro instructor Antonio Castro –se-
gún versión de los detenidos–, en la realización de la diligencia,
que se realizó en un recinto policial, se limitó a hostigarlos e incre-
parles su eventual participación en el delito66. Las demás pruebas

63 Denuncia presentada por Aukan Huilcaman y el abogado Roberto Celedón.

64 Esta ley reserva al Gobierno y otras autoridades estatales la posibilidad de
interponer un requerimiento ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuando
se considere que se ha verificado alguna de las conductas tipificadas en la ley,
muchas de las cuales están descritas en forma vaga. Este cuerpo legal posee
ciertas características más propias de regímenes de excepción que de una si-
tuación de normalidad constitucional en un sistema democrático: muchas de
las conductas que sanciona están descritas en forma vaga; dispone la aplica-
ción de un procedimiento judicial propio de la justicia militar, que instruye un
juez especial, el cual puede apreciar la prueba en conciencia, es decir, con
mayor discrecionalidad que en la generalidad de los casos; restringe la posibi-
lidad de impugnar la sentencia definitiva; etc.
65 Expediente Rol N° 2/1997.
66 Estos antecedentes se han obtenido de la información del expediente archiva-
do en la Corte de Apelaciones de Temuco y de uno de los abogados que realizó
la defensa de los condenados.
Derechos Humanos de los Indígenas 331

(por ejemplo, informes periciales) no se referían a la participación,

sino a la existencia del delito.
Actualmente se encuentran en trámite dos causas por delitos de
Ley de Seguridad del Estado en contra de mapuche, tres por re-
querimiento de la Ley antiterrorista, y una serie de otras por deli-
tos contra la propiedad. Durante los últimos cinco años, más de 30
mapuche han sido condenados por hechos vinculados al conflicto
y alrededor de 100 aún tienen juicios pendientes67. Muchos de
ellos (al menos 40) han sido encausados en tribunales militares,
por eventuales delitos de lesiones u ofensa en contra de funciona-
rios policiales.
Los mapuche han denunciado además malos tratos por parte
de carabineros en el momento de la detención68. Actualmente se
tramitan ante la Fiscalía Militar de Temuco al menos tres denun-
cias por violencia innecesaria y tortura, como es el caso de un
joven campesino mapuche de las cercanías de Temuco, que en di-
ciembre de 1999 participó en movilizaciones y fue agredido en la
detención practicada por carabineros durante la madrugada en su
domicilio, y luego en el recinto policial. El detenido acusa haber
sido objeto de torturas tales como golpes propinados en distintas
partes del cuerpo, así como de lo que se conoce comúnmente como
“submarino seco” (introducir la cabeza del individuo en una bolsa
hasta provocar su ahogo). Producto de la denuncia realizada por
otros mapuche, el diputado Eugenio Tuma y el abogado de la Uni-
versidad Católica de Temuco Iván Díaz se hicieron presentes en la
sede policial, por lo que los detenidos fueron puestos a disposición
del Tribunal; tanto el parlamentario como el profesional pudieron
apreciar huellas de golpes en el cuerpo del joven. Días después,
una radiografía demostró que la persona había sufrido una fractu-
ra costal. Sin embargo, la causa fue sobreseída en primera instan-
cia por la justicia militar y actualmente se encuentra en tramita-
ción en la Corte Marcial69.
Otro caso de maltrato policial es el denunciado por una menor
de edad tras haber sido agredida en enero de 2001 con disparos de
balines efectuados por oficiales de Carabineros que regresaban de
un operativo en un predio en la comuna de Galvarino. La víctima
no se encontraba participando de los hechos perseguidos por la

67 Algunos de estos datos se han obtenido del sitio www.derechosindigenas.cl

68 Esta situación ha sido ratificada por abogados que han asistido a los mapuche
en las primeras diligencias, y por afirmaciones de los propios detenidos; en
cambio, judicial o administrativamente, son muy escasos los casos en que se ha
podido demostrar este abuso.
69 Antecedentes que obran en el expediente y obtenidos también a través del
abogado denunciante.
332 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

policía (estaba a más de 8 km) y peritajes han demostrado que las

municiones corresponden a las que usan las Fuerzas Especiales de
Carabineros y que solo algunos policías estaban facultados ese día
para portar ese tipo de armas70.
Algunos operativos han sido particularmente violentos, como
en el caso de un desalojo en la comuna de Traiguén en el año 1998,
cuando la policía utilizó unos 200 efectivos para una comunidad
de no más de 30 personas, agrediéndose a ancianos y niños, pro-
duciendo daños en una vivienda. En el año 2000, con motivo de un
operativo en Ercilla, ingresaron a la comunidad efectivos fuerte-
mente armados, con tanquetas y vehículos especiales.
El día 7 de noviembre de 2002, en horas de la tarde, un joven
mapuche de 17 años, Alex Lemun, fue baleado en las inmediacio-
nes de la comunidad donde vive, cuando aparentemente participa-
ba en una movilización en un fundo forestal, en la comuna de
Ercilla, Novena Región. Días después, la Fiscalía del Ministerio
Público designa un Fiscal especial para que investigue el caso.
Cuatro días después de la agresión, el joven mapuche muere en un
centro asistencial de Temuco producto del impacto de balín que
recibió en la cabeza. El mismo día se realiza la autopsia y se le
extrae el balín que resultó ser metálico y al que el Fiscal ordenó
hacer un peritaje balístico para determinar el tipo de arma desde
la que se pudo efectuar el disparo.
En los días siguientes se produjeron una serie de movilizacio-
nes de organizaciones mapuche y se realizaron una serie de ata-
ques a propiedades y el incendio de una escuela pública rural. El
día 14 de noviembre se realizan los funerales de Alex Lemun en
Pidima, Novena Región, a la cual asisten más de 400 personas,
entre ellas dirigentes y alcaldes mapuche de distintas zonas del
país.
Dos semanas después del incidente, la Fiscal Regional de la
Araucanía, en conferencia de prensa, declara que de la investiga-
ción realizada hasta ese momento, incluyendo el peritaje balístico,
se concluía que existía la posibilidad que el autor del disparo fuera
un funcionario de Carabineros, sin excluir otra hipótesis. Por lo
anterior señala que el Ministerio Público es incompetente para co-
nocer de este hecho, por lo que remitirá los antecedentes a la Fis-
calía Militar respectiva para que inicie una investigación. El mis-
mo día el General Director de Carabineros reconoció públicamente
–contradiciendo a la Fiscal y a declaraciones previas de otros ofi-
ciales policiales– que era efectivo que un carabinero había dispara-

70 Antecedentes que obran en el expediente tramitado en la fiscalía militar de

Temuco y obtenidos de entrevista con el abogado denunciante.
Derechos Humanos de los Indígenas 333

do a Alex Lemun, provocándole la muerte, pero que el disparo se

había efectuado en defensa propia.
Ahora bien, en el contexto de la reforma procesal penal, vi-
gente en la novena región desde el 16 de diciembre de 2000, aun-
que no se han ventilado aún muchos casos que se relacionen con
el conflicto, según la opinión de dos abogados de la Defensoría
Penal Pública Regional 71, en general, el tratamiento de los mapu-
che no es diferente al resto de los imputados, sino solo cuando de
trata de casos vinculados al conflicto indígena, recibiendo en al-
gunos de estos últimos casos un trato discriminatorio. De acuer-
do a lo señalado por los defensores entrevistados, los fiscales, en
los casos vinculados al conflicto mapuche, formalizan la investi-
gación de forma que involucre varios delitos (por hechos que
podrían subsumirse en una figura) 72, con el objeto de obtener la
prisión preventiva del imputado, cuestión que no ocurre en el
resto de los casos, incluso en otro tipo de casos que involucran a
mapuche.
Los jueces, en general son más permisivos en estos casos con
los fiscales a la hora de aceptar las solicitudes prisión preventiva,
la que generalmente fundamentan en el peligro para la seguridad
de la sociedad, en el entendido de que cada caso en particular es
parte de un conflicto mayor, ligado a conductas terroristas.
También ha constituido un problema el que en muchas ocasio-
nes se ha impedido el uso del idioma propio en los juicios, cues-
tión que está garantizada no solo en las normas internacionales73
sino en la propia ley indígena. Además, es un derecho de todo
imputado, en virtud del principio de inmediación y defensa, el
contar con intérprete para poder manifestar todo lo que estime
conveniente a lo largo del juicio. La dificultad que surge en estos
casos consiste en que habitualmente no se considera necesario el
uso de la lengua nativa porque –se entiende que– el indígena ma-
neja el Castellano, situación que, además, resulta difícil establecer
con precisión; ello a pesar de que la ley indígena chilena establece
que es obligación del juez aceptar el uso de la lengua materna, sin
distinguir en qué casos. Los jueces han aplicado de manera dife-
rente esta norma, y algunos sostienen que esto procedería sola-

71 Para la obtención de estas percepciones se efectuó una entrevista con dos abo-
gados que ejercen en la Defensoría Penal de Temuco.
72 En dos oportunidades, los tribunales han condenado por un delito, en circuns-
tancias de que la formalización de la investigación comprendió dos o más
delitos.
73 Artículo 27 y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, De-
claración sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a Minorías Nacio-
nales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas de 1992.
334 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

mente cuando el imputado no hable Castellano74. Este derecho im-

plica no solo la facultad de declarar en el idioma materno, con la
presencia de un traductor que le permita entender la declaración
al resto de los intervinientes que no conocen el idioma, sino que
incluye también el derecho a que un traductor le permita entender
en su idioma todo lo que se dice durante la audiencia. Debe agre-
garse además que no existen traductores profesionales que inter-
vengan en las diferentes instancias, tanto en el juicio como en las
audiencias preliminares, y tampoco en la relación con defensores y
fiscales, lo que puede ser problemático, especialmente en lo que se
refiere a los defensores, en cuanto a poder ejercer una efectiva
defensa. En relación a la defensoría, también hay problemas deri-
vados del exceso de carga de trabajo de los defensores designados
para llevar este tipo de causas, los que además de ocuparse de los
casos que involucran a mapuche, deben hacerse cargo de otro tipo
de casos, lo que dificulta llevar adelante una buena defensa.
Paradigmático resulta a este respecto el juicio a que fueron so-
metidos dos dirigentes del Consejo de Todas las Tierras, condena-
dos por atentado y desacato a la autoridad, producto de un desor-
den provocado a la salida de una audiencia de revisión de la
prisión preventiva de un dirigente de la comuna de Victoria, en el
Juzgado de Garantía de esa ciudad. Los mapuche fueron acusados
en virtud de diversos testimonios de los funcionarios de dicho
Juzgado, quienes observaron que al término de la audiencia, los
dirigentes (uno de los cuales hizo de intérprete en la audiencia)
hablaron en mapudungun con las personas que estaban fuera del
tribunal y estos comenzaron a gritar y tocar tambores. Los defen-
sores alegaron en esa oportunidad que el incidente se debió al
“total desconocimiento del idioma mapuche, lo que llevó a una
errada interpretación de parte de los funcionarios del tribunal,
quienes se confundieron e imaginaron situaciones que lograron
producir tensión colectiva y pánico, aumentada por el hecho de
que los mapuche llegaron al Juzgado con sus atuendos típicos e
instrumentos musicales, Trutruca y Kultrun”75. Manuel Santander,
condenado en este caso, manifestó durante el juicio “que se sintió

74 Ejemplo de este caso es la audiencia de Formalización de la Investigación en

contra de Segundo Aniceto Norín Catriman en el Juzgado de Garantía de Trai-
guén en enero de 2002. En el acta de dicha audiencia consta la solicitud de la
defensa: “La Defensa, expone que dado que su lengua materna es el
mapudungun.......para poder expresarse con mayor claridad, poder declarar en
su lengua materna”. A lo cual, la Jueza expresó que “tengo entendido que él
habla castellano”. Ante la insistencia de la defensora, la Jueza resolvió que
debía solicitarse una audiencia especial, para el caso que el imputado no de-
seara declarar en Castellano sino en Mapudungun.
75 Sentencia del Juzgado Oral de Angol en contra de José Naín y otro, atentado y
desacato contra la autoridad Rol único 0100037260
Derechos Humanos de los Indígenas 335

ofendido culturalmente por las declaraciones prestadas el día an-

terior, porque son expresiones de racismo y que la acción de los
fiscales es una persecución política a los dirigentes del pueblo ma-
puche (...) por el hecho de andar vestidos a la usanza mapuche y
hablar mapudungun no se les puede acusar de violentistas o de
incitar al desorden”76.
En algunas oportunidades los jueces imponen medidas cautelares
personales alternativas a la prisión preventiva que no se justifican. Es
así como en ocasiones han prohibido al imputado comunicarse con
miembros de su comunidad, aunque el delito por el cual se lo persi-
gue no es el de asociación ilícita, o se ha impuesto a un imputado la
prohibición de acercarse a su comunidad cuando esta ha sido catalo-
gada en su totalidad como una asociación ilícita, lo que los estigmati-
za como delincuentes y además así se impide que la persona viva en
su hogar sin una justificación razonable.
Además, en opinión de un abogado que usualmente participa
en las primeras diligencias, durante la detención policial no siem-
pre se garantiza al imputado mapuche su derecho de acceder a su
abogado de confianza.
En otro caso relevante, se ha formulado acusación en contra de
dos dirigentes mapuche, y los tres hijos de uno de ellos, por el incen-
dio de un predio forestal y una casa de campo de un ex ministro de
Estado, calificado como delito terrorista, aplicándose los plazos de
detención excepcionales establecidos en esa ley. Aunque la Defenso-
ría Penal impugnó (a través de un amparo) que se diera prioridad a
una legislación excepcional que vulneraba derechos del defendido
establecidos en el nuevo Código, los Tribunales no acogieron estos
argumentos. Los mapuche han estado presos por más de 10 meses, y
solo a fines de septiembre de 2002 se formuló acusación en su contra
por delitos descritos en la Ley antiterrorista. Las pruebas en que se
funda la acusación no han sido exhibidas completamente a la contra-
ria; de hecho, la prueba sustancial consiste en la declaración de testi-
gos encubiertos, cuya versión escrita fue entregada en forma incom-
pleta a la defensa (se han tarjado aspectos importantes). La Corte de
Apelaciones desechó una queja interpuesta en contra de la Jueza de
Traiguén, quien no accedió a la petición de la defensora para conocer
la identidad de algunos testigos en que se funda la investigación y
acusación del Fiscal. La Corte señala en su resolución que no existe
falta o abuso, y el voto minoritario plantea que el recurso debió re-
chazarse, además, porque no estimaba que el hecho de que la defensa
no pueda conocer la identidad de algunos testigos constituya una
vulneración al derecho de defensa77.

76 Sentencia citada.
77 Resolución del Pleno de la Corte de Apelaciones de fecha 9 de octubre de 2002.
336 I NFORME ANUAL SOBRE D ERECHOS H UMANOS EN C HILE 2003

En suma, los fiscales sostienen que solo están ejerciendo su fun-

ción legal, como organismo técnico78. Los defensores señalan que
algunos de los factores que concurren en estos casos perjudicando
a los indígenas son el desconocimiento generalizado de los dere-
chos de los imputados; presión de los medios de comunicación
que influye en al opinión pública y en el accionar de los fiscales;
intervención de autoridades públicas, haciéndose parte en los jui-
cios o formulando declaraciones alarmistas; desconocimiento de la
cultura mapuche79.
El que en varios casos se trate de hechos criminales graves y
violentos, que deben ser investigados y sancionados, no justifica
que se haya generado una predisposición en contra de los indíge-
nas, lo que se manifiesta en los elementos discriminatorios descri-
tos en las páginas anteriores, tales como el juzgamiento –en forma
demasiado habitual– conforme a procedimientos propios de Esta-
dos de excepción (ley antiterrorista, de seguridad del Estado y
justicia militar), malos tratos durante la detención, afectación del
derecho a la defensa y otros. Esto ha derivado en una estigmatiza-
ción de los indígenas, desviándose la discusión de la demanda de
derechos a una cuestión de represión criminal.

78 “¿Qué sucede ahora en relación a la realidad mapuche? Partiendo de ese con-

cepto general de organismo técnico que es el Ministerio Público,
nosotros......investigamos delitos que están establecidos en la legislación co-
mún, algunos de los cuales también están establecidos en la legislación espe-
cial”. García, Pedro. 2002. “No se puede exigir a la Reforma Procesal Penal la
solución del problema mapuche”, en “Derechos, Reforma a la Justicia y Pueblo
Mapuche”, Instituto de Estudios Indígenas y Corporación FORJA, Formación
Jurídica para la Acción (95-98), p. 96.
79 Jelves, Sandra. 2002. “Pueblo Mapuche: entre los avances de la norma jurídica
y la subjetividad de los operadores”, en “Derechos, Reforma a la Justicia y
Pueblo Mapuche”, Instituto de Estudios Indígenas y Corporación FORJA, For-
mación Jurídica para la Acción (61-64), p. 63.