Universidad Católica de Santa María

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Escuela Profesional de Derecho

“ANÁLISIS JURÍDICO DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN

MATERIA DE PROTECCIÓN AL MEDIO AMBIENTE COMO DERECHO
HUMANO EN EL CONTEXTO DE LAS INDUSTRIAS EXTRACTIVAS DE LA
GRAN MINERÍA EN EL PERÚ - 2018”

Tesis presentada por la Bachiller:

Gamero Silva Gabriela Dayana
Para optar el Título Profesional de
Abogada

Asesor:
Mg. Agramonte Mostajo, Juan Carlos

Arequipa – Perú
2018
Página | i
Página | ii
“La naturaleza sostiene la vida universal de todos los seres”

Tenzin Gyatso

Página | i
Este trabajo de investigación no hubiese sido posible sin el

significativo aporte de aquellos que estuvieron desde el inicio de la

decisión de empezarlo:

A mi familia, quien fue la principal fuente de motivación para

terminar lo que había decidido empezar; cualquier palabra queda

corta para agradecer lo que hacen y significan en mi vida. Esta

investigación no solamente es para ellos, sino por ellos.

Página | ii
 AGRADECIMIENTOS

A mis padres, por su apoyo constante e incondicional a lo largo de mi vida; en especial en

mi formación académica y profesional, sin ellos esto no sería posible. A mis hermanas,

Daniela y Fabiana, mis cómplices en cada etapa de mi vida. A Alexandra y Fernando, los

mejores compañeros de vida que Dios me regaló.

A, José, Jesús, Diego, Walter y especialmente a Norma, quienes además de ser grandes

amigos, fueron los que contribuyeron directamente en mi crecimiento académico y

profesional; sin ellos no hubiese podido disfrutar de las incontables experiencias e

inolvidables momentos en los seis años de carrera universitaria.

A Juan Carlos Agramonte, asesor de este proyecto, por el desinterés en cada gran

contribución.

Página | iii
INTRODUCCIÓN

Es parte de nuestra realidad que la actividad de las industrias extractivas, específicamente el

ámbito minero, tiene un impacto significativo en el desarrollo y protección de determinados

derechos humanos. En ese sentido, es conocido por toda la comunidad internacional que

nosotros contamos con una tradición minera que se remonta hasta antes de la Conquista y

que ha atravesado por una serie de distintos ciclos extractivos de demanda y producción 1;

como consecuencia de este singular panorama dentro de nuestro país, es que en los últimos

20 años hemos tenido un sinfín de conflictos sociales entre las industrias mineras, el Estado

y la población peruana; este escenario social tiene una especial incidencia en nuestra realidad

social puesto que los proyectos mineros sumidos en conflictos2 representan el 30% del monto

total de inversiones para los próximos años, conflictos que muchas veces giran en relación a

una deficiente protección del derecho al medio ambiente .

Al respecto, no solo es necesario hacer una análisis de lo que significaría la realización o no

de estos mega proyectos en la economía de nuestro país y el impacto “positivo” que

ocasionaría en nuestro desarrollo; sino también, es indispensable examinar como se ha venido

desarrollando la minería en nuestro país en los últimos años en relación a una protección

efectiva del respeto y garantía del derecho al medio ambiente sano, como derecho humano;

de esta forma se podría determinar si realmente las obligaciones contraídas por el Estado

1
BRIZIO, Lucia. “Los Grandes Ciclos Extractivos de la Historia Económica del Perú y sus Impactos a Nivel
Social, Económico y Político”. Industrias Extractivas, Estado y Población. PUCP. Lima. Perú. Pág. 4.
2
Estos son Conga (Cajamarca), Cañariaco (Lambayeque), Río Blanco (Piura), Tía María (Arequipa), Los
Chancas (Apurímac), la ampliación de Toromocho (Junín), Toquepala (Tacna), relaves del proyecto Bofedal II
(Puno), Shahuindo (Cajamarca), Salmueras de Sechura (Piura), Anubia (Puno) y Santa Ana (Puno). Disponible
en: [Link]

Página | iv
peruano en esta materia, así como la de los estándares ambientales y sociales están dentro de

todo el aparato normativo ambiental, en el contexto de la gran minería.

Por tales consideraciones, la presente investigación busca ser un aporte significativo en temas

ambientales y constitucionales; tomando en consideración la realidad minera en nuestro país.

Aunado a ello, el íntegro de la investigación contribuirá con la propagación de una conciencia

y cultura ambiental en el Perú.

Página | v
RESUMEN

La presente investigación se desarrolló en razón al contexto minero que presenta nuestro

país; a partir de tales hechos, fue necesario en primer lugar, determinar la concepción general

de los derechos humanos, su génesis, teorías y mecanismos de protección; para que,

consecuentemente podamos concretizar cuales serían las acciones que debería tomar el

Estado peruano frente a la protección y garantía de cualquier derecho humano; seguidamente

se delimitó el contenido esencial del derecho al medio ambiente sano y el desarrollo

comparado de éste, como derecho humano; para lo cual, fue necesario hacer un análisis más

profundo de estas obligaciones, desarrollando la tratativa normativa y jurisprudencial que le

dan algunos países de la región; a su vez, se determinó también que otros derechos entran

en conflicto; es decir, que derechos están íntimamente relacionados con el derecho al medio

ambiente sano (derecho al agua, vida, vida digna, integridad, etc.).

En el tercer capítulo de la investigación se analizarán concretamente que obligaciones

internacionales son exigibles directamente al Estado Peruano; así como el examen completo

de la realidad ambiental en relación a la actividad minera de nuestro país (normas sobre la

materia, resoluciones administrativas, jurisprudencia).

Finalmente, en el último capítulo se analizará uno de los proyectos mineros más relevantes

en los últimos años en nuestro país; y sus pertinencias en materias ambientales (afectación al

derecho al medio ambiente sano como derecho humano) lo cual permitirá determinar cuáles

fueron las deficiencias más notorias por parte de los actores; y si, tanto en la realización como

en la proyección de las futuras actividades, la protección al medio ambiente fue una de las

prioridades.

Página | vi
PALABRAS CLAVE

Derechos humanos, derechos fundamentales, derecho al medio ambiente sano, minería,

obligaciones, prevención.

Página | vii
ABSTRACT

The present investigation was developed due to the context that our country presents. First,

based on these facts it was necessary to determine the general conception of human rights,

their genesis, theories and protection mechanisms; so that consequently we can concretize

what would be the actions that Peruvian State should take to protect and guarantee human

rights. Then, we considered important to delimit the main content of the right to get Access

to a healthy environment and the comparative development of this as a human right; for

which it was necessary to make a deeper analysis of these obligations, developing the

normative and jurisprudential treaty that some countries of the region give to it; In turn, it

was also determined that other rights come into play; that is, what rights are intimately related

to the right to a healthy environment (right to water, life, dignified life, integrity, etc.).

In the third chapter of the investigation, it will be specifically analyzed the international

obligations that Peruvian State must assume; as well as the complete analysis of the

environmental reality in relation to the mining activity of our country (matter rules,

administrative resolutions, jurisprudence).

Finally, in the last chapter we will analyze one of the most relevant mining projects in recent

years in our country and their relevance in environmental aspects (affecting the environment

right as a human right) which will allow to determine which were the most notorious

deficiencies on actors part and if both in the execution and in the projection of future

activities, environmental protection was one of the priorities.

Página | viii
KEYWORDS

Human rights, fundamental rights, right to a healthy environment, mining, obligations,

prevention.

Página | ix
INDICE

INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... iv
RESUMEN ...................................................................................................................... vi
PALABRAS CLAVE ..................................................................................................... vii
ABSTRACT .................................................................................................................. viii
KEYWORDS .................................................................................................................. ix
INDICE ............................................................................................................................ x
MARCO TEÓRICO ........................................................................................................ 1
CAPITULO I.................................................................................................................... 1
“LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN DENTRO DEL
TERRITORIO PERUANO” ........................................................................................... 1
1.- La dignidad humana como génesis de los derechos fundamentales 2
2.- Teorías de los derechos fundamentales 4
1.1.- Teoría iusnaturalista: .................................................................................................. 5
1.2.- Teoría iuspositivista: .................................................................................................. 6
2.- Mecanismos de protección de los derechos fundamentales en nuestro país 8
2.1.- Protección interna: ..................................................................................................... 8
2.2.- Protección Internacional ............................................................................................. 9
CAPITULO II ................................................................................................................ 11
“DERECHO AL MEDIO AMBIENTE Y LA REALIDAD AMBIENTAL en EL SUB
SECTOR MINERO” ..................................................................................................... 11
1.- Historia y evolución del derecho al medio ambiente sano como derecho humano 12
1.1.- Protección del derecho al medio ambiente antes de la Declaración de Estocolmo de 1972
........................................................................................................................................ 12
1.2.- Protección del derecho al medio ambiente después de la Declaración de Estocolmo y de
otros pronunciamientos internacionales ............................................................................ 15
2.- Vinculación del derecho al medio ambiente sano con otros derechos humanos 19
3.- Desarrollo comparado del reconocimiento del derecho al medio ambiente sano como un
derecho humano: ejemplos de protección del derecho al medio ambiente sano en otros
países de la región dentro de la actividad minera 23
3.1.- Colombia ................................................................................................................. 23
3.2.- Bolivia ..................................................................................................................... 27
3.3.- Chile ........................................................................................................................ 29
3.4.- México..................................................................................................................... 31
CAPITULO III............................................................................................................... 34

Página | x
“OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL
MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO ATRIBUIBLES AL
PERÚ” ............................................................................................................................ 34
1.- Estándares internacionales en materia de protección al medio ambiente sano como
derecho humano exigibles al Perú 35
1.1.- Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas ................ 35
1.2.- Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales de 1966 ............ 36
1.3.- Tratado de Cooperación Amazónica (T.C.A)............................................................ 36
1.4.- Protocolo de San Salvador ....................................................................................... 36
1.5.- Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1989 ..................................................... 37
1.6.- El Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono................................. 38
1.7.- Protocolo de Montreal sobre las Sustancias que agotan la Capa de Ozono y su enmienda
de Londres ....................................................................................................................... 38
1.8.- Convenio de las Naciones Unidas sobre la diversidad biológica ............................... 38
1.9.- Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático ................... 39
1.10.- Protocolo de Kyoto ................................................................................................ 39
1.11.- Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes (COPs) .......... 40
1.12.- Acuerdo de París aprobado el año 2015 .................................................................. 40
1.13.- Opinión Consultiva 23 del año 2017 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
“Medio Ambiente y Derechos Humanos” ......................................................................... 41
2.- Relación de la legislación y jurisprudencia nacional en materia de protección de
derechos ambientales con las obligaciones internacionales en relación a la gran minería 43
2.1.- Sobre la Legislación aplicable ............................................................................... 43
2.1.1.- Constitución Política de 1979 y 1993 .................................................................... 44
2.1.2.- Ley General del Ambiente Ley Nº 28611 .............................................................. 45
2.1.3.- Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental Ley 29325 .... 47
2.1.4.- Ley del Sistema Nacional de Impacto Ambiental Ley 27446 ................................. 49
2.1.5.- Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales Ley
26821 ............................................................................................................................... 50
2.2.- Sobre el análisis de algunos pronunciamientos administrativos .......................... 51
2.2.1.- Resolución Nº 021-2014-OEFA/TFA-SEP1 del 30 de octubre del 2014: ............... 51
2.2.2.- Resolución Nº 031-2014-OEFA/TFA-SEP1 del 20 de noviembre del 2014 ........... 53
2.2.3.- Resolución Nº 040-2015-OEFA/TFA-SEM del 16 de junio del 2015 .................... 54
2.3.- Sobre el análisis de algunos pronunciamientos judiciales .................................... 55
2.3.1.- Jurisprudencia sobre el derecho al medio ambiente sano y otros temas .......... 55
i) Expediente N.° 0018-2001-AI/TC................................................................................. 55
ii) Expediente N° 03343-2007-PA/TC.............................................................................. 57
iii) Expediente Nª I757-2007-PA/TC................................................................................ 59
iv) Expediente Nª 03816-2009-PA/TC ............................................................................. 61
2.3.2.- Jurisprudencia sobre el derecho al medio ambiente y la actividad minera ...... 62

Página | xi
i) Expediente N° 0048-2004-PIITC .................................................................................. 62
ii) Expediente N° 00316-2011-PA/TC.............................................................................. 63
iii) Expediente N.° 01848-2011-PA/TC............................................................................ 65
2.3.3.- Jurisprudencia penal sobre el derecho al medio ambiente y la actividad minera
........................................................................................................................................ 66
i) Casación Nº 383-2012 .................................................................................................. 67
CAPITULO Iv ................................................................................................................ 68
“18 AÑOS DESPUÉS DEL DERRAME DE MERCURIO EN CHOROPAMPA”
ANÁLISIS DE UNA REALIDAD MINERA EN EL NORTE DE NUESTRO PAÍS Y
LA DEBIDA PROTECCIÓN AL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO” ..... 68
1.- Antecedentes generales 69
2.- Hechos del caso materia de análisis 70
2.1.- Antes y durante el incidente: .................................................................................... 70
2.2.- Después del incidente: ............................................................................................. 73
3.- Derechos presuntamente vulnerados 75
3.1.- Derechos humanos y la actividad empresarial .......................................................... 75
3.2.- Derecho al medio ambiente sano y los demás derechos en el caso materia de análisis
........................................................................................................................................ 77
CONCLUSIONES.......................................................................................................... 84
RECOMENDACIón ...................................................................................................... 88
REFERENCIAS ............................................................................................................. 90
ANEXO ........................................................................................................................ 102

Página | xii
MARCO TEÓRICO

CAPITULO I

“LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN DENTRO DEL

TERRITORIO PERUANO”

Página | 1
1.- La dignidad humana como génesis de los derechos fundamentales

Antes de desarrollar las teorías que han tratado de explicar a lo largo de la historia la defensa

de los derechos fundamentales, es necesario exponer primero el rol que cumple la dignidad

humana dentro de esta lucha histórica. Muchos han sido los autores que han dedicado años a

demostrar la importancia de la misma en este camino; un ejemplo muy claro es Kant, el cual

expuso que nosotros, los seres humanos, merecemos un trato especial y digno que pueda

hacer posible nuestro desarrollo como personas 3 , alegando además que, los hombres y

mujeres somos un fin en sí mismos4 y nunca podemos ser considerados ni tratados como un

medio 5, situación que nos hace merecedores de todo el respeto moral. Unos años después

Hervada conceptualizó a este atributo como aquella eminencia que constituye al hombre

como persona; es así que, por dignidad no entendió una mera cualidad intrínseca a la

persona humana, sino más bien un estatuto ontológico, una intensidad o quantum de ser

que constituye al hombre en un orden del ser distinto y más elevado que el resto de los

seres de nuestro universo 6.

Tan relevante es el papel que cumple este atributo en la esfera constitucional que además de

ser el inicio de la defensa de los derechos de la persona humana, es parte integrante de una

serie de principios 7 de la interpretación constitucional; en ese sentido, el principio de

concordancia práctica tiene como fundamento que ante cualquier tensión existente entre

derechos fundamentales, esta debería ser resuelta sin "sacrificar" ninguno de los valores,

3
Tribunal Constitucional de Perú. (4 de septiembre de 2009). STC. 00005–2008–PI/TC. Fundamento 21.
4
KANT, Immanuel. “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”. Ariel Filosofía. Segunda edición.
Barcelona. España.1996. Pág. 187.
5
BLECKMAN, Albert. “Staatsrecht II –Die grundrechte, 4. Auflage. 1996. Berlin. Alemania. Pág. 539.
6
HERVADA, J. “Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho”. Universidad de Navarra S.A. Madrid.
España.1992.
7
HESSE, Komad. “Escritos de Derecho Constitucional”. Traducción de Pedro Cruz Villalón. Segunda edición.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. España.1992. Págs. 45-47.

Página | 2
derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo

precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la parte dogmática de nuestra

Constitución se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales,

como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es

el fin supremo de la sociedad y el Estado8.

Asimismo, es menester indicar que el principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda

la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los económicos,

sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano solo

puede ser lograda a través de la protección de las distintas gamas de derechos en forma

conjunta y coordinada 9 . En ese sentido, puede entenderse que la expresión derechos

fundamentales o derechos constitucionales se hace alusión a lo mismo, a la

constitucionalización de una serie de exigencias humanas que, formuladas como bienes

humanos, son debidos a la persona por ser tal10, es decir, por ser poseedoras de dignidad.

Tomando en consideración todo lo dicho anteriormente, es que una amplia gama de cartas

magnas de nuestra región reconocen la importancia de la dignidad dentro de una sociedad

democrática; en ese sentido, la Constitución Peruana11 establece en su artículo primero que

el fin supremo de la sociedad y del Estado es la defensa de la persona humana y el respeto

de su dignidad; por su parte la Constitución Colombiana12 decreta que su Estado fue fundado

en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo

8
Tribunal Constitucional de Perú. (6 de mayo de 2002). STC 1797-2002-HD. Fundamento 11; (12 de mayo de
2003). STC 2209-2002-AA. Fundamento 25; (4 de julio de 2003). STC 0001-2003-AI. Fundamento 10; (10 de
mayo de 2004). STC 0029-2004-AI. Fundamento 15.
9
Tribunal Constitucional de Perú. (20 de abril del 2004). STC 2495–2003–AA/TC. Fundamento 19.
10
CASTILLO, Luis. “El significado del contenido esencial de los derechos fundamentales”. PUCP. Lima.
Perú. Pág 144. Disponible en: [Link]
11
Constitución Política del Perú. (29 de diciembre de 1993). Art. 1.
12
Constitución Política de Colombia. (4 de julio de 1991). Art. 1.

Página | 3
integran y en la prevalencia del interés general; la Constitución Ecuatoriana 13 en su

preámbulo dispone la creación de una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la

dignidad de las personas y las colectividades; estableciendo además mediante su artículo

onceavo14 que el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución

y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos

derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean

necesarios para su pleno desenvolvimiento. Finalmente, el Estado Chileno consignó a través

del primer artículo de su Constitución que las personas nacen libres e iguales en dignidad y

derechos15.

Así como estos países, es extensa la lista de los que se suman al reconocimiento de la dignidad

como génesis de los derechos humanos, realidad que traduce a la dignidad como aquel

atributo de eficacia directa y de aplicabilidad inmediata, teniendo un efecto anulatorio o

invalidatorio de toda norma que contravenga o ignore a la misma 16.

2.- Teorías de los derechos fundamentales

Se sabe que hasta la actualidad muchas han sido las teorías que han tratado de explicar la

defensa y la fundamentación de los derechos humanos a lo largo de la historia; entre las más

defendidas, están las que se evocan desde el campo metafísico y algunas otras que se inclinan

por el positivismo y consensualismo; al respecto, en el presente apartado se desarrollará

brevemente dos de ellas, afín de poder aclarar el panorama introductorio y en lo posterior

quede claro el porqué de la protección al derecho al medio ambiente sano.

13
Constitución Política de Ecuador (28 de septiembre de 2008).
14
Ibíd. Art. 11.
15
Constitución Política de Chile. (21 de octubre de 1980) Art. 1.
16
NOGUERA, Huemberto. “La dignidad de la persona y el bloque constitucional de derechos”. Universidad
Católica del Norte. Año 13. 2006. Coquimbo. Chile. Pág. 69.

Página | 4
1.1.- Teoría iusnaturalista:

Es conocido que el iusnaturalismo fue una de las teorías con más fuerza en el mundo jurídico

hasta la aparición del positivismo, claro. Esta corriente se caracteriza por defender la

existencia del derecho natural, el cual se ampara en un ordenamiento universal que deriva de

la naturaleza humana, de donde se desprenden derechos naturales como facultades que

ostenta la persona como reflejo de un cierto orden normativo natural17; al respecto, uno de

los máximos defensores de esta teoría es Tomás de Aquino, el cual en líneas generales

señalaba que la ley es el dictamen de la razón práctica de parte del soberano que gobierna

una sociedad perfecta (Dios), en ese sentido, toda la comunidad del universo está regida por

la razón de Dios, y por consiguiente la misma razón que gobierna todas las cosas tiene

carácter de ley, siendo de Dios como de un soberano del Universo; asimismo, afirmaba

también que entre las demás criaturas, el hombre está dirigido de un modo más excelente por

la divina providencia, en cuanto el mismo cae bajo la dirección de la providencia, y a la vez

dirige las cosas para su propio bien y el de los demás; de esta afirmación se desprende

claramente la idea fundamental de ser el hombre merecedor de derechos (ley natural), que no

es otra cosa que una ley eterna en la criatura racional por su condición de tal, entendiendo

que estos derechos provienen de una forma divina18.

Siguiendo esta misma línea Jacques Maritain, otro defensor de esta corriente, anunció que

el valor de la persona, su libertad, sus derechos, surgen de las cosas naturalmente sagradas,

aduciendo además que la persona tiene una dignidad absoluta por estar en relación directa

17
FERNÁNDEZ, Antonio. “Derecho natural. Introducción filosófica al derecho”. Editorial: Madrid. 1983.
Pág. 214.
18
AQUINO, Tomás. “Tratado de la ley, I, II. Cuestión 91. Arts. 1, 3.

Página | 5
con lo absoluto, absoluto que es superior al mundo19; por tal motivo, la ley natural sería el

conjunto de cosas que deben hacerse o no hacerse, que surgen de una manera necesaria del

solo hecho de que el hombre es hombre 20.

En conclusión la concepción iusnaturalista explica la razón de ser de los derechos

fundamentales a partir del orden divino o del orden de la naturaleza, tomando como cierto

que de la misma forma que funcionan esos órdenes, se ordena el derecho, y que bastaría creer

en la naturaleza humana y en la libertad del ser humano para entender que hay una ley no

escrita, siendo el derecho natural algo real en la ley moral 21 . Esta teoría fue defendida

principalmente por teología cristiana, teología que entendía a la justicia como el elemento

fundamental constitutivo del derecho (sin justicia no hay derecho); advirtiendo además que

el carácter jurídico que esta posee antecede a cualquier formalización estatal 22 (derecho

natural).

1.2.- Teoría iuspositivista:

A diferencia del iusnaturalismo, el positivismo sostiene que los derechos fundamentales son

los que deciden la voluntad del poder, aquellos que sea cual fuese su contenido se designan

como derechos fundamentales 23 , considerando que solo las normas que pertenecen al

Derecho Positivo son aquellas a las que se les puede atribuir el carácter jurídico, desechando

de esa manera la juridicidad del Derecho natural, ya que para esta corriente solo la

positivización atribuye un carácter constitutivo a las leyes.

19
MARITIAN, Jacques. “Los derechos del hombre y la ley natural”. La pleyade. Buenos Aires. Argentina.
1972. Pág. 13.
20
Ibíd. Pág. 68.
21
Ibíd. Pág. 13.
22
BODENHEIMER, Edgar. “Teoría del Derecho”. Fondo de Cultura Económica. México. 1994. Pág. 222.
23
PECES-BARBA, Gregorio. “Derechos fundamentales”. Eudema. Madrid. España. 1988. Pág. 22.

Página | 6
Inclusive los positivistas consideran que los derechos subjetivos presentan una

autolimitación 24 que en todos los casos puede ser revocable por los Estados 25 , estando

siempre sujetos a los intereses generales, entendiendo que siempre estos prevalecen en

relación a los de cualquier individuo. En ese sentido, se entendería que los derechos

fundamentales son vinculantes, en tanto se les concibe como categorías jurídico-positivas; lo

cual alcanza a las cláusulas sociales y económicas del Estado constitucional26, en la medida

que esta concepción positivista se caracteriza especialmente porque percibe al derecho

(leyes) como una forma de organización social, que en todos los casos se funda en normas

jurídicas positivadas.

Por último, es necesario citar a Squella, quien sostuvo la existencia de dos tipos de

positivismo jurídico; a saber: i) positivismo de carácter ideológico: para este, existe un cruce

entre el derecho positivo y la justicia, entiendo que todo derecho, por el hecho de ser tal, es

justo; ii) versión menos extrema del positivismo: por otro lado, esta versión se caracteriza por

asegurar que todo derecho positivo, o sea, todo sistema de legalidad vigente, asegura, por sí

mismo, ciertos valores jurídicos de carácter general, tales como el orden, la paz y la seguridad

jurídicas27.

Es así que, para la teoría iuspositivista, los derechos fundamentales, solo son los que cada

ordenamiento jurídico positivo reconozca o asigne voluntaria y discrecionalmente a las

personas28.

24
JELLINEK, Georg. “Dos sistemas de derechos públicos subjetivos”. Heidelberg. Alemania. 1892.
25
GERBER, Friedrich. “Sobre los derechos públicos”. Alemania. 1852.
26
SCHMITT, Carl. “Ensayos constitucionales de los años 1924 – 1954”. Duncker & Humblot. Berlín.
Alemania. 1973. Pág. 181.
27
SQUELLA, Agustín. “El positivismo jurídico y el problema de los valores en el derecho”, Filosofía del
derecho. Valparaíso. Edeval. Chile. 1980. Pág. 56.
28
DE LA TORRE, Carlos. “La fundamentación de los derechos humanos”. UNAM. México. Pág 43.
Disponible en: [Link]

Página | 7
2.- Mecanismos de protección de los derechos fundamentales en nuestro país

La defensa de los derechos fundamentales y el control de los actos del poder, han llevado al

Perú a redimensionar la clásica teoría de la división del poder29; en ese sentido, es que desde

hace unos años se han ido desarrollando una serie de políticas (internas y externas) que han

contribuido con los avances en relación a la protección de los derechos humanos en nuestro

país. Al respecto, para tener claro todo el sistema de protección en el Perú, es necesario

primero tener presente la diferencia entre la protección interna que ofrece el Estado a nuestro

derechos y la protección internacional que nos otorgan diferentes Organismos, ambos

sistemas de protección están estructurados en relación a instrumentos jurídicos

interamericanos, universales y normas nacionales de derecho interno.

2.1.- Protección interna:

En primer lugar, respecto al sistema de protección interna, mediante el artículo II del Título

Preliminar de nuestro Código Procesal Constitucional se establece que el fin esencial de cada

proceso constitucional es garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de

los derechos. Bajo esta línea, la Constitución Peruana de 1993 consagra los instrumentos de

derecho procesal constitucional en los artículos 138°, 200° y 202° inciso 3), siendo estos:

- Hábeas corpus (art. 200 inciso 1)

- Acción de amparo (art. 200 inciso 2)

- Hábeas data (art. 200 inciso 3)

- Acción de inconstitucionalidad de las leyes (art. 200 inciso 4)

29
CAPPELLETTI, Mauro. "¿Renegar de Montesquieu? La expansión y legitimidad de la justicia
constituciona". Revista Española de Derecho Constitucional. N 17. Madrid. España. Pág. 16.

Página | 8
 - Acción popular (art. 200 inciso 5)

- Acción de cumplimiento (art. 200 inciso 6)

- Contienda de competencia constitucional (art. 202 inciso 3).

2.2.- Protección Internacional

Por otro lado, en relación al sistema de protección internacional, la misma Constitución ha

establecido en el artículo 205º que agotada la jurisdicción interna, quien se considere

vulnerado alguno de sus derechos fundamentales puede optar por recurrir a los tribunales u

organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es

parte; es decir se originaría esta “viva interacción30” de los tribunales internacionales y los

tribunales internos.

Es así que, mediante el artículo 55º se indica que los tratados internacionales aprobados y

ratificados por el Perú, forman parte del derecho nacional. Tales disposiciones se ven

fortalecidas por la Cuarta disposición final y transitoria de la misma Carta Magna, toda vez

que, mediante esta se establece que las normas relativas a los derechos se interpretan de

conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y

acuerdos internacionales sobre las mismas materias, siguiendo la tradición de otorgar

prevalencia a los tratados de derechos humanos sobre la ley nacional31. Al respecto, existen

dos caminos para aquellas personas en nuestro país que consideren que sus derechos se vieron

vulnerados: i) sistema interamericano, a cargo de la OEA y ii) sistema universal: a cargo de

la ONU.

30
GARCÍA-SAYÁN, Diego. “Una Viva Interacción: Corte Interamericana y Tribunales Internos”. Corte
IDH. San José. Costa Rica. 2005.
31
BUERGENTHAL, Thomas; NORRIS, Robert, SHELTON, Dinah. “Protección de los derechos humanos en
las Américas”. 1990. Pág. 383; LANDA, César. "Límites constitucionales de la ley de amnistía peruana".
Pensamiento Constitucional. Año III. N° 3. Fondo Editorial. PUCP. 1996. Pág. 196.

Página | 9
En conclusión, el Perú cuenta con un doble sistema de protección de los derechos, un primer

nivel, a cargo de la justicia constitucional responsable de la tutela de los derechos

fundamentales conforme a la Constitución a través de los recursos ofrecidos dentro del

ordenamiento jurídico, y; un segundo nivel, sea en el ámbito interamericano o universal para

la protección internacional de los derechos humanos32.

32
DUGARD John, "Obstaculos en el camino de una Corte Penal Internacional”. Diario Jurídico Cambridge
56. Nº 2. 1997. Págs. 329-342; SÜDDEUTSCHE, Zeitung, “Las luchas estadounidenses contra un tribunal
mundial fuerte”. Edición del 18/19 julio. 1998. Pág. 1.

Página | 10
CAPITULO II

“DERECHO AL MEDIO AMBIENTE Y LA REALIDAD AMBIENTAL EN EL SUB

SECTOR MINERO”

Página | 11
1.- Historia y evolución del derecho al medio ambiente sano como derecho humano

A lo largo de la historia, la protección de los derechos humanos en general ha sido una lucha

incansable para todos aquellos pioneros que quisieron encargarse de esta tarea, tanto para su

reconocimiento como para la aprobación en general de toda una sociedad con estragos

pasados de vulneraciones al respeto y garantía de los mismos. Tema diferente no fue la

evolución de la protección al derecho al medio ambiente sano; hasta el día de hoy muchos

son los Estado que aún no ofrecen una protección efectiva a este derecho; sin embargo, fueron

muchas las razones (políticas, sociales, científicas, económicas) que motivaron a la toma de

conciencia sobre la preservación de la vida en nuestro planeta; la génesis aproximadamente

fue a fines de los años sesenta e inicios de la década de los setenta, años en los que

comenzaron a formarse los principios y reglas generales que protegían el derecho al medio

ambiente sano no solo dentro de los estados del mundo, sino también mediante tratados,

protocolos y resoluciones de las diferentes organizaciones internacionales de los que estos

eran parte.

1.1.- Protección del derecho al medio ambiente antes de la Declaración de Estocolmo de

1972

Para hablar del ambiente y su protección, es necesario empezar con la relación entre el

hombre y su medio, esto puede verse desde el origen de la creación de la humanidad; en los

primeros años de la presencia del hombre en la tierra se formaron los grupos sociales que se

encargaron de la creación de las primeras civilizaciones (6.000-4.000 A.C.), donde desde

entonces existía un impacto (leve) al normal ciclo de la naturaleza, ya que la interacción del

hombre con su medio se basaba en la pesca, caza, recolección de frutos y otras formas de

subsistencia humana como la agricultura y el pastoreo, no obstante, cientos de décadas

Página | 12
después, esto se convirtió en una industrialización desenfrenada y un consumo sin límites

de bienes y servicios que llevó a un enorme deterioro de los ecosistemas 33.

Como consecuencia del crecimiento global y las actividades del hombre, es que aparecen

determinados hitos en materia de protección a nuestro ambiente. Por ejemplo, los estragos de

la II Guerra Mundial dejaron a nuestro planeta con un clima de preocupación política,

económica, y por su puesto con una vulneración agravada y directa a nuestro medio ambiente;

es por esto que a finales de la década de los sesenta e inicios de los setenta comienza con

mayor fuerza el debate sobre la protección al medio ambiente, intentando que este puede ser

concebido como un derecho humano o fundamental; todo esto en respuesta de las amenazas

de lo que posiblemente podría haber ocurrido como consecuencia del peligro nuclear,

potenciamiento económico e industrialismo extremo que la guerra había dejado.

No obstante, para la comunidad internacional el Tratado firmado el 19 de noviembre del año

1794 entre Estados Unidos y la Gran Bretaña, es el primer documento internacional en

materia del medio ambiente34; por más que no se protegía ni se lo tomaba como a un derecho;

toda vez que, solo se limitaba a regular los aspectos sobre alta mar. Unos años después se

suscribieron en América 35 y Europa un conjunto de tratados que tenían como finalidad

regular la problemática relativa a la conservación de la calidad de las aguas de los ríos

internacionales y aguas fronterizas, así como del acceso equitativo a los recursos naturales

33
BLANCO, María“El derecho al medio ambiente en el ordenamiento jurídico colombiano: evolución y
comparación en el reconocimiento de su categoría como derecho fundamental”. Universidad Católica de
Colombia. Pág. 7.
34
PARRY, C. “La serie de tratados consolidados”. Pág. 243.
35
Tratado de Webster-Asburton. (9 de agosto de 1842); Tratado de Washington. (8 de mayo de 1851); Tratado
de Aguas Fronterizas. (11 de enero de 1909); Tratado entre México y Estados Unidos de América sobre el Río
Grande. (3 de febrero de 194); Tratado de Calidad de las Aguas de los Grandes Lagos. (15 de abril de 1972).

Página | 13
que se encuentran a disposición en dichos ríos y aguas 36; en ese sentido, estos sí podrían ser

considerados como las bases de lo que en unos años se convertiría en una práctica común:

documentos que coadyuven a la conservación de nuestro planeta.

En marzo de 1902 se firma en Paris el Acuerdo para la Protección de las Aves Útiles para

la Agricultura 37 ; Austria, Bélgica, Checoslovaquia, Francia, Alemania, Hungría, Holanda,

Suiza, España, Polonia y Portugal, quisieron trabajar en conjunto por la prohibición de caza

o captura de aves útiles para la agricultura; en ese contexto, se delimitaron obligaciones en

relación al cuidado de nidos y huevos, así como las restricciones al comercio de aves y

sus productos. Asimismo, la Convención sobre la Conservación de la Fauna y la Flora en

su Estado Natural38 de 1933 y la Convención para la Preservación de la Flora, de la Fauna y

de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América39 de 1940, fueron firmadas con

el fin de preservar el medio ambiente natural (flora y fauna), tomando como punto principal

además, la protección de los paisajes, geografía y valor histórico.

Entre todos estos, también figura el Tratado sobre la Prevención de la Contaminación de los

Mares por el Petróleo de 195440, mediante el cual ya se pretendía introducir una protección

medioambiental del mar, por más que en esos años el grado de importancia en relación al

tema, era mínimo. Como se puede deducir, la mayoría de los documentos anteriormente

expuestos se enfocan más sobre una protección general del derecho al medio ambiente; por

36
ROJAS, Victor. “El derecho internacional público del medio ambiente al inicio del siglo XIX”. Anuario
Mexicano de Derecho Internacional. ISSN 2448-7872. UNAM. México.
37
Convención para la Protección de las Aves Útiles de la Agricultura. 1902. París.
38
Convención sobre la Conservación de la Fauna y la Flora en su Estado Natural. (12 de octubre de1940).
Washington.
39
Convención para la Preservación de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países
de América. (29 de mayo de 1942).
40
Tratado sobre la Prevención de la Contaminación de los Mares por el Petróleo. (12 de mayo de 1954).
Londres.

Página | 14
ejemplo, temas sobre la protección del aire, flora, fauna, océanos y de la contaminación de

cualquier tipo; no obstante, no fue analizado internacionalmente el derecho al medio

ambiente, sino hasta principios de los setenta; años atrás la protección a este derecho se limitó

a determinados elementos del medio ambiente principalmente de las aguas, y su objeto

fundamental fue la defensa de los medios y especies de la naturaleza con mira a satisfacer las

necesidades de explotación de los recursos naturales 41.

En ese sentido, aproximadamente en esta época (años setenta), es la época en la que aparecen

las organizaciones internacionales de carácter regional y universal (mencionadas en el

capítulo II), mediante las cuales se inician los primeros pasos para la evolución de cualquier

acción que involucre la protección del derecho al medio ambiente sano; a través de estas

organizaciones , emergieron instrumentos internacionales que fueron el comienzo de la

protección de los recursos naturales que se encontraban en una situación de emergencia, bajo

estas actuaciones, se empezó a hacer una práctica común la iniciativa a este tipo de proyectos

(soluciones universales para un mismo fin), donde los países trabajan con base en una

solidaridad ambiental; no obstante, hasta entonces aún se protegía al ecosistema como un

todo, como un beneficio en conjunto de toda la población, todavía no se desarrollaba la teoría

de la defensa del derecho al medio ambiente sano como derecho humano.

1.2.- Protección del derecho al medio ambiente después de la Declaración de Estocolmo y

de otros pronunciamientos internacionales

Entre el 5 y el 19 de junio de 1972 en Estocolmo se desarrolló la “Cumbre de la Tierra de

Estocolmo” a cargo de la ONU, esta fue la primera gran conferencia que se organizó

41
BEYERLIN, Ulrich. "Conferencia de Río 1992: el inicio de una nueva ley ambiental global". ZaöRV. Nº 54.
1994. Pág. 126.

Página | 15
sobre cuestiones medioambientales, y marcó un punto de inflexión en el desarrollo de la

política internacional en dicha tarea42. Entre los principales aportes de Estocolmo43 tenemos:

- Los 26 principios44 del derecho al medio ambiente,

- El Plan de Acción para el Medio Humano, con tres componentes: el programa de

evaluación ambiental, las actividades de administración ambiental y las medidas de

apoyo,

- El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA),

- El Fondo Ambiental de Voluntarios45.

Y entre los principios más trascendentales de la Conferencia tenemos:

- Principio 1: El hombre tiene derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el

disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente de calidad, el cual

le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación

de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras

(…).

- Principio 4: El hombre tiene la responsabilidad especial de preservar y administrar

juiciosamente el patrimonio de la flora y la fauna silvestres y su hábitat, que se

encuentran actualmente en grave peligro por una combinación de factores adversos

(…).

42
BAYLIS, John; SMITH, Steve. “La globalización de la política mundial”. Edición 3. Universidad de Oxford.
2005. Págs. 454-455.
43
“Antecedentes Internacionales del Acuerdo Internacional de Cooperación Ambiental del TLCAN”.
Disponible en: [Link]
44
Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente. (16 de junio de 1972). Estocolmo. Suecia.
45
QUINTANA, Jesús. “Derecho Ambiental Mexicano, Lineamientos Generales”. Editorial Porrúa S.A.
México 2002. Págs. 303-304.

Página | 16
 - Principio 7: Los Estados deberán tomar todas las medidas posibles para impedir la

contaminación de los mares (…).

- Principio 12: Deberían destinarse recursos a la conservación y mejoramiento del

medio ambiente teniendo en cuenta las circunstancias y las necesidades especiales de

los países en desarrollo (…).

- Principio 19: Es indispensable una labor de educación y concienciación en la

protección del ambiente y de información en cuanto a la defensa y situación del

mismo (…).

Muchos especialistas en la materia consideran que después de la conferencia de Estocolmo

es cuando empieza recién la positivización real del derecho al medio ambiente como tal; en

razón a ello es que muchos ordenamientos internos empiezan a variar en función a una

protección efectiva de este derecho; un ejemplo muy claro es nuestro país, el cual le dedica

un acápite completo de la Constitución Política de 197946 a la protección de los recursos

naturales; o España, la cual mediante su Constitución de 1978 artículo 45, reconoce que toda

persona tiene el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la

persona47. Por otro lado, las Organizaciones No Gubernamentales48 empezaron a aparecer

para coadyuvar con la tarea que los Estados alrededor del mundo habían empezado, “la

protección efectiva de sus recursos naturales”; con los años estas ONGs han conseguido

asentarse de tal forma que han logrado tener una fuerte influencia en la comunidad

internacional respecto a la cimentación del derecho a un ambiente adecuado.

46
Constitución para la República del Perú. (12 de julio de 1979). Capítulo II.
47
Constitución Española. (6 de diciembre de 1978). Art. 45.
48
Por ejemplo: La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza y de los Recursos Naturales –
UICN; Fondo Mundial para la Naturaleza – WWF; Greenpeace.

Página | 17
Después de la declaración de Estocolmo de 1972, otro hito importante en materia ambiental

también fue la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 199249, este

instrumento se adoptó en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y

el Desarrollo, realizada en Río de Janeiro; al respecto, existen algunos factores50 que le dan

una considerable autoridad e influencia en la articulación y el desarrollo del derecho

internacional ambiental:

- A diferencia de la Declaración de Estocolmo, los preceptos se establecen de forma

obligatoria para los Estados (“los Estados deben”), dejando de lado las

recomendaciones o exhortaciones,

- Los 27 principios que se consagran en este instrumento se complementan y

coadyuvan el uno con el otro para su debido cumplimiento, toda vez que, estos fueron

trabajados de manera conjunta,

- Refleja un consenso entre países desarrollados y países en desarrollo en la necesidad

de acordar normas internacionales de protección ambiental, que dirijan un carácter

solidario entre los mismos,

- La Agenda 21, entendiéndose a la misma como un plan de acción para el desarrollo

sustentable de las actividades del siglo XXI, junto con un mecanismo financiero para

su instrumentación,

49
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. (14 de junio de 1992). Rio. Brasil.
50
“Principios del Derecho Internacional Ambiental”. Pontificia Universidad Católica de Valparaiso. Chile.
2011. Pág. 1.

Página | 18
 - Un instrumento mediante el cual se establecen determinados principios sobre la

administración de la conservación y el desarrollo sustentable de todos los tipos de

bosques51.

En conclusión, desde la Conferencia de Estocolmo empieza la costumbre de proteger

jurídicamente (nacional e internacionalmente) al derecho al medio ambiente sano como

derecho humano; es decir, se puede considerar a esta Cumbre como el proceso de asunción

efectiva por la comunidad internacional de las problemáticas ambientales, humanas y de

desarrollo 52, así como su papel en la progresiva positivización de un ordenamiento que se

originó en declaraciones universales que ilustran luego normativas y políticas estatales y

nacionales53.

2.- Vinculación del derecho al medio ambiente sano con otros derechos humanos

Después de demostrar el reconocimiento del derecho al medio ambiente sano como un

derecho humano, queda desarrollar la relación de este con los demás derechos; esto, con base

en las características propias de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos;

es decir, la protección o la vulneración del derecho al medio ambiente acarrearía la protección

o vulneración de otros derechos, como el derecho a la vida, integridad, salud, entre otros.

En primer lugar, es menester indicar que los daños ambientales pueden afectar a todos los

derechos humanos, en el sentido que el pleno disfrute de todos los derechos humanos depende

51
“Antecedentes Internacionales del Acuerdo Internacional de Cooperación Ambiental del TLCAN”.
Disponible en: [Link]
52
DE ROJAS, Fernando. “Desde la globalización hasta la Conferencia de Estocolmo”. Universidad de
Alicante. España. Pág. 265.
53
LAVILA RUBIRA, J.J; MENÉNDEZ ARIAS, José. “Todo Sobre el Medio Ambiente”. Edita Praxis.
Barcelona. España. 1996.

Página | 19
de un medio propicio; sin embargo, algunos de estos derechos son más susceptibles que otros

a determinados tipos de daño ambiental54; al respecto, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, mediante el caso Caso Kawas Fernández contra Honduras reconoció la existencia

de una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros

derechos humanos, en tanto la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio

climático afectan el goce efectivo de los derechos humanos 55.

En ese sentido, cabe señalar, que el preámbulo del Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales “Protocolo de San Salvador”, el cual consagra al derecho a un medio ambiente

sano, reconoce la existencia de la relación entre este tipo de derechos (DESC) y los derechos

civiles y políticos; indicando además que las diferentes categorías de derechos constituyen

un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona

humana, por lo cual el derecho al medio ambiente adecuado exigiría una tutela y promoción

permanente con el objeto de lograr su vigencia plena; en ese sentido, jamás se podría

justificar la violación de un derecho en aras de la realización de algún otro56 .

Esta misma concepción ha sido desarrollada tanto por el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, como por la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; el TEDH

reconoció que el daño grave del medio ambiente genera vulneraciones a los derechos de las

54
Consejo de Derechos Humanos. KNOX, John H. “Informe preliminar del Experto independiente sobre la
cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin
riesgos, limpio, saludable y sostenible”. (24 de diciembre de 2012). Doc. ONU A/HRC/22/43. Párr. 19
55
Corte IDH. (3 de abril de 2009). Caso Kawas Fernández contra Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia. Serie C No. 196. Párr. 148.
56
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”). (16 de noviembre de 1999). El Salvador.
Preámbulo.

Página | 20
personas, tales como los derechos a la vida 57 ; al respeto a la vida privada y familiar 58 y a la

propiedad privada59 . La Comisión Africana, por su parte ha indicado que el derecho al medio

ambiente favorable está estrechamente relacionado con los demás derechos humanos; toda

vez que, el medio ambiente afecta la calidad de vida y la seguridad del individuo 60 .

En virtud a ello, respecto a la relación del derecho al medio ambiente adecuado con el derecho

a la vida; es necesario recordar lo que se estableció en Estocolmo, cuando por primera vez se

reconoce al derecho al medio ambiente como un derecho fundamental, aduciendo que “el

hombre tiene derecho (…) al disfrute de condiciones de vida satisfactorias en un ambiente

cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestar”61; en esa misma línea, la Declaración

de Rio de 1992 esbozó que “todos los seres humanos tienen derecho a una vida saludable y

productiva en armonía con la naturaleza” 62 . En ese sentido, el control del ambiente y la

calidad de vida pertenecen estrictamente a la esfera del Estado y no pueden estar sujetas al

libre albedrío de los particulares; es decir, la obligación de hacer cumplir el derecho humano

al medio ambiente sano, en principio es de todos los Estados, lo cual implicaría la adopción

57
TEDH. (30 de noviembre de 2004) Caso Öneryildiz contra Turquía. No. 48939/99. Sentencia. Párrs. 71, 89,
90 y 118; TEDH. (17 de noviembre de 2015); Caso M. Özel y otros contra Turquía. No. 14350/05, 15245/05 y
16051/05. Sentencia. Párrs. 170, 171 y 200.
58
TEDH. (9 de diciembre de 1994) Caso López Ostra contra España. No. 16798/90. Sentencia. Párrs. 51, 55 y
58. TEDH. (27 de enero de 2009) Caso Tătar contra Romania. No. 67021/01. Sentencia. Párrs 85 a 88, 97, 107,
113 y 125; TEDH. (10 de enero de 2012) Caso Di Sarno y otros contra Italia. No. 30765/08. Sentencia. Párrs.
104 a 110 y 113.
59
TEDH. (10 de abril de 2003) Caso Papastavrou y otros contra Grecia. No. 46372/99. Sentencia. Párrs. 33 y
36 a 39; TEDH. (8 de julio de 2008) Caso Turgut y otros contra Turquía. No. 1411/03. Sentencia. Párrs. 86 y
90 a 93.
60
Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. (27 de octubre de 2001) Caso Centro de Acción
por los Derechos Sociales y Económicos y Centro de Derechos Económicos y Sociales contra Nigeria.
Comunicación 155/96. Párr. 51.
61
Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente. (16 de junio de 1972). Estocolmo. Suecia.
62
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. (14 de junio de 1992). Rio. Brasil. Principio 1.

Página | 21
de reglas de fiscalización de las actividades particulares, para prevenir y controlar las

actividades que impliquen riesgos ambientales63.

Por otro lado, respecto a la relación del derecho al medio ambiente adecuado y el derecho a

la salud, es necesario señalar que el primero de estos, no solo se ocupa del ambiente natural,

la condición física del suelo, el aire y el agua; sino además comprende el ambiente humano,

la salud, situaciones sociales y otras condiciones logradas por el hombre que afectan su

hábitat en la Tierra 64 ; en consecuencia, la violación al derecho al medio ambiente sano,

ocasiona un perjuicio directo o indirecto a la salud de las personas; por ejemplo, según la

Comisión de Derechos Humanos de la ONU, el tráfico ilícito, la gestión y eliminación

inadecuada de productos y desechos tóxicos y peligrosos, constituyen una amenaza grave

para este derecho65.

En conclusión, según la Opinión Consultiva 23 titulada “Medio Ambiente y Derechos

Humanos”, los derechos comúnmente afectados como consecuencia de la violación del

derecho al medio ambiente sano son los derechos a la vida, integridad personal, vida privada,

salud, agua, alimentación, vivienda, participación en la vida cultural, derecho a la propiedad

63
CUADRADO, Gabriel. “El reconocimiento del derecho a un medio ambiente sano en el derecho
internacional y en Costa Rica”. Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano. Revista Cejil.
Pág. 106.
64
DIMOV, Daniel. Municipalidad de Godoy. Cafferatta. 2012. Págs. 56, 57.
65
Comisión de Derechos Humanos. (14 de Abril de 2005 ) “Efectos nocivos para el goce de los derechos
humanos del traslado y vertimiento ilícitos de productos y desechos tóxicos y peligrosos”. Resolución 2005/15.
Doc. ONU E/CN.4/RES/2005/15; Consejo de Derechos Humanos. (24 de Septiembre de 2008) “Mandato del
Relator Especial sobre los efectos nocivos para el goce de los derechos humanos del traslado y vertimiento
ilícitos de productos y desechos tóxicos y peligrosos”. Resolución 9/1. Doc. ONU A/HRC/RES/9/1; Consejo
de Derechos Humanos. (27 de Septiembre de 2011) “Mandato del Relator Especial sobre las obligaciones en
materia de derechos humanos relacionadas con la ordenación ambientalmente racional y la eliminación de
sustancias y desechos peligrosos”. Resolución 18/11. A/HRC/18/L.6. Declaración y el Programa de Acción de
Viena (25 de junio de 1993) Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Párr. 11.

Página | 22
y el derecho a no ser desplazado forzadamente 66 ; razón por la cual, el derecho al medio

ambiente sano debe proteger un entorno adecuado para establecer una calidad de vida que

satisfaga las necesidades, no solo materiales del ser humano, sino también aquellas

espirituales que logren beneficiarlo en su plenitud, lo que estará en directa relación con el

beneficio del ecosistema del cual depende 67.

3.- Desarrollo comparado del reconocimiento del derecho al medio ambiente sano como

un derecho humano: ejemplos de protección del derecho al medio ambiente sano en

otros países de la región dentro de la actividad minera

Desde hace algunos años, muchos países de la región se han sumado a la tarea de una

protección efectiva del derecho al medio ambiente como derecho humano o fundamental,

traspasando la normativa interna, llegando a tribunales judiciales y administrativos; por

ejemplo:

3.1.- Colombia

La protección al derecho al medio ambiente en Colombia tuvo una evolución no solo en el

ámbito normativo general, sino también en el ámbito constitucional, al respecto, existieron

algunas leyes que regularon sobre la materia:

- Ley 23 de 1973: la que tenía por objeto prevenir y controlar la contaminación del

medio ambiente y buscar el mejoramiento, conservación y restauración de los

66
Corte IDH. (15 de noviembre de 2017). Opinión Consultiva 23. OC-23/17 “Medio ambiente y derechos
humanos”. Párr 66.
67
GONZÁLEZ, Silva. “¿Es el derecho a vivir en un medio ambiente sano y adecuado un derecho humano
reconocido como tal? ¿Cómo construir una adecuada tutela jurídica?”. Revista Chilena de Derecho. Pontificia
Universidad Católica de Chile. 28 (2): 271-275. Abril-junio. 2001. Pág. 272.

Página | 23
 recursos naturales renovables, para defender la salud y el bienestar de todos los

habitantes del Territorio Nacional68.

- Decreto 2811 – “Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de

Protección al Medio Ambiente”: mediante el cual se regulaba el manejo de los

recursos naturales renovables, la defensa del ambiente y de los demás elementos y

factores que conforman el ambiente o influyan en él69.

- Ley 09 de 1979 – “Código Sanitario Nacional”: a través del cual se estableces los

preceptos generales que servirían de base a las disposiciones y reglamentaciones

necesarias para preservar, restaurar y mejorar las condiciones sanitarias en lo que se

relaciona a la salud humana 70.

- Constitución Política de 1991: reconoce a través del artículo 79 que todas las

personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, siendo la ley la que garantizaría

la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo 71. En este

sentido, este es el primer paso que da el Estado colombiano hacia el reconocimiento

del derecho al medio ambiente como un derecho fundamental; no obstante, es

menester recalcar que este derecho está reconocido en el capítulo referido a los

derechos colectivos del hombre72.

- Ley 99 de 1993: mediante la cual el Estado colombiano determina los principios

rectores sobre los cuales se cimentará la protección al derecho a su medio ambiente;

asimismo, a través de esta ley se crea el Ministerio del ambiente al cual le da la

función de impulsar una relación de respeto y armonía del hombre con la naturaleza,

68
Ley 23 de 1973. (19 de diciembre de 1973) Colombia. Art. 1.
69
Decreto Ley 2811 de 1974. (18 de diciembre de 1974). Art. 1.
70
Ley 09 de 1979. (24 de enero 1979).
71
Constitución Política de Colombia. (4 de julio de 1991). Art. 79.
72
Ibíd. Capítulo III.

Página | 24
 y de definir, las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación,

conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los

recursos naturales renovables y el medio ambiente de su Nación a fin de asegurar el

desarrollo sostenible73.

Asimismo, respecto a la regulación de la actividad minera en Colombia tenemos:

- Ley 685 de 2001 – “Código de Minas”: el cual regula de manera general como es

que debe desarrollarse la actividad minera dentro del Estado colombiano; tomando

en cuenta que su objetivo esencial es el equilibrio armónico que debe existir entre

exploración y la explotación de los recursos mineros y principios y normas de

explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente 74

(derecho al medio ambiente).

- Resolución de 205 de 2013: la cual complementa al artículo 31 del Código de Minas,

respecto al procedimiento para la declaración y delimitación de Áreas de Reserva

Especial75

- Decreto 933 de 2013: encargado de precisar las disposiciones requeridas para la

formalización de la minería tradicional76.

Así como el desarrollo legislativo relativo a la protección del medio ambiente que existe en

Colombia, existe una amplia línea jurisprudencial que ha ido evolucionando respecto al tema:

73
Ley 99 de 1993. (22 de diciembre de 1993). Art. 2.
74
Ley 685 de 2001. Código de Minas. (15 de agosto de 2001). Art. 1.
75
Resolución de 205 de 2013. (27 de febrero de 2013).
76
Decreto 933 de 2013. (9 de mayo de 2013).

Página | 25
 - Sentencia 411 de 199277: a través de la cual se reconoce que después de un examen

en conjunto de las normas inscritas en el marco del derecho a la vida, se deduce que

el ambiente es un derecho constitucional fundamental para el hombre, pues sin él, la

vida misma correría letal peligro. Es decir en el año 92 Colombia ya reconocía la

vinculación del derecho al medio ambiente sano; en especial con el derecho a la vida.

- Sentencia 760 de 2007: se reconoció que el derecho al medio ambiente constituye un

medio real para posibilitar la vida del hombre en el planeta; asimismo, se manifestó

la preocupación sobre la necesidad de asegurar un medio ambiente sano para el

bienestar de las personas; reconociendo además, la existencia de un lazo entre la

verdadera realización global de la dignidad humana y un medio ambiente de calidad 78.

- Sentencia C-389 de 2016: resolución que se origina de una acción de

inconstitucionalidad de algunos artículos referentes a las concesiones mineras del

Código de Minas Colombiano; en ese sentido mediante esta sentencia, se determinó

que es necesario que la autoridad minera nacional adopte medidas especiales para

asegurar la protección al ambiente y el adecuado manejo de los recursos naturales en

la entrega de contratos de concesión; admitiendo además que en todos los casos, la

actividad minera impacta el medio ambiente79, este conforme al consenso técnico,

científico y jurídico en la materia.

- Sentencia C-259 de 2016: la Corte Constitucional de Colombia, mediante esta

sentencia reafirma la línea jurisprudencial que había seguido desde 1992, respecto a

la triple dimensión del derecho al medio ambiente, entiéndelo en primer lugar, como

77
Corte Constitucional de Colombia. (17 de junio de 1992). Sentencia No. T-411/92. Fundamento 2.2.
78
Corte Constitucional de Colombia. (25 de septiembre de 2007). Sentencia No. T-760/07. Fundamento 3.2.
79
Corte Constitucional de Colombia. (27 de julio de 2016). Sentencia No. T-389/16.

Página | 26
 un principio que irradia todo el orden jurídico, bajo la obligación del Estado de

proteger las riquezas naturales de la Nación. En segundo lugar, como

el derecho constitucional de todas las personas a gozar de un ambiente sano. Y, por

último, como un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los

particulares80.

En definitiva, es conocido por la comunidad internacional que Colombia es uno de los países

de la región con mayor índice de protección y lucha por la protección de derechos; en ese

sentido, por más que este país no está catalogado como uno de los primeros en la actividad

minera en América del Sur, si nos ofrece un margen de estándares de protección al derecho

al medio ambiente sano.

3.2.- Bolivia

Bolivia tiene uno de los yacimientos de plata más grandes del mundo, yacimiento San

Cristóbal, es uno de los países de la región que más actividad minera realiza, tomándola como

la segunda actividad productiva más trascendental en su economía estadual; no obstante, esta

labor extractiva contamina gravemente los ríos, lagos, tierra. ONU Bolivia, indicó que

actualmente la agenda ambiental está destinada en pro de la protección del derecho al medio

ambiente, para lo cual se viene generando políticas y proyectos conjuntos aplicables a este

tipo de actividades, con el objetivo de no ocasionar problemas al medio ambiente81.

- Ley 1333 de 1992 Ley del Medio Ambiente: desde la década de los 90 Bolivia

tomó en consideración la biodiversidad que poseía y la importancia que debía de

80
Corte Constitucional de Colombia. (18 de mayo de 2016). Sentencia No. T-259/16. Fundamento 6.5.
81
ONU Bolivia. Defensa del medio ambiente, un desafío que empieza en Bolivia. Disponible en:
[Link]
bolivia/.

Página | 27
 brindarle a la misma; en ese sentido, esta ley tuvo como objeto la protección y

conservación del medio ambiente y los recursos naturales, para lo cual aceptó la

necesidad de regular las acciones del hombre con relación a la naturaleza, con el

fin de promover el desarrollo sostenible para una mejor en la calidad de vida de

las personas82.

- Constitución Política de 2009: el artículo 33 parte del capítulo referido a los

derechos sociales y económicos, reconoce la importancia de gozar de un ambiente

saludable, protegido y equilibrado 83 (derecho constitucionalmente protegido).

- Ley 071 de 2010 “Ley de derechos de la madre tierra”: mediante esta ley se

protegen los derechos de la propia naturaleza; por ejemplo mediante el artículo 2

se delimitan los principios (armonía, bien colectivo, garantía, Interculturalidad,

respeto) bajo los cuales debe regirse todo comportamiento humano que genere

algún tipo de afectación al ambiente.

- Ley 535 de Minería y Metalurgia: establece los principios, lineamientos y

84
procedimientos pertinentes para el desarrollo de la actividad minero

metalúrgico; así como la organización institucional de las entidades estatales que

se encarguen de la misma.

El desarrollo jurisprudencial no es tan basto como el que ha desarrollado la Corte

Constitucional de Colombia, tomando en cuenta que recientemente se reconoce este derecho

ambiental como fundamental; no obstante, en lo posible ha tratado de pronunciarse en

algunos casos de la siguiente manera:

82
Ley 1333 de 1992. Ley del Medio Ambiente. (27 de abril de 1992). Art. 1.
83
Constitución de Bolivia. (25 de enero). Art. 33.
84
Ley 535. Ley de Mineria y Metalurgia. (28 de mayo de 2014).

Página | 28
 - SCP 0052 del año 2012: mediante esta, el Tribunal Constitucional Plurinacional de

Bolivia se ha pronunciado respecto al derecho fundamental al medio ambiente sano

en relación al derecho al agua; indicando que este derecho posee una doble

dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un

derecho colectivo comunitario fundamentalísimo 85 ; en este sentido, podría

entenderse que el derecho humano al medio ambiente adecuado, goza de esta

misma concepción dualista, entendiéndolo (como se analizó en apartados

anteriores) como un derecho colectivo, como antiguamente era estudiado; y como

un derecho individual.

3.3.- Chile

Chile también es otro de los países con mayor impacto minero de la región, es considerado

uno de los más grandes productores de cobre de la región; no obstante, no es desconocido

para la comunidad internacional que existen graves problemas ambientales como

consecuencia de esta actividad; por ejemplo, en Antofagasta se han presentado muchos

problemas de contaminación por metales pesados; en ese sentido se cree pertinente analizar

la normativa y jurisprudencia de esta país para ampliar el panorama respecto a la protección

del derecho al medio ambiente sano como derecho humano en nuestra región.

- Constitución Política de 2010: el artículo 19 del Capítulo III referente a los derechos

y deberes constitucionales, señala que cada persona dentro del Estado chileno tiene

el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, para lo cual el Estado

85
Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. (5 de abril de 2012). Sentencia 0052-2012. Fundamento
III.3.

Página | 29
 tiene la obligación de velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la

preservación de la naturaleza 86.

- Ley 19300 de 1994: El artículo 1 establece el derecho a vivir en un medio ambiente

libre de contaminación, la protección del medio ambiente; la preservación de la

naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las

disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan

sobre la materia. Esta ley es una de las pocas dentro de la normativa chilena en

relación a la minera y el medio ambiente.

Leyes como por ejemplo la Ley 20551 87 de 2011, Ley 2033388 de 2009, Ley 2023589 de 2007,

Ley 2022890 de 2007 y el mismo Código de Minería, establecen disposiciones generales y

especificas respecto al desarrollo de la actividad minera en cada caso en concreto; no obstante

no hace injerencia alguna entre la relación que necesariamente debe existir entre estas normas

y la protección al medio ambiente.

Asimismo, la Corte Suprema de Chile se ha pronunciado respecto al derecho al medio

ambiente:

- Sentencia Caso Chile-Trillium, de 1997: a través de esta resolución, la Corte Suprema

conceptualizó al medio ambiente como “todo lo que naturalmente nos rodea y que

permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera como a la tierra y sus

86
Constitución Política de Chile. (Actualizado, octubre de 2010) Art. 19.
87
Ley 20551. (11 de noviembre de 2011). Regula el Cierre de Faenas e Instalaciones Mineras.
88
Ley 20333. (4 de febrero de 2009). Prorróga el Régimen de Zona Franca Industrial de Insumos Partes y Piezas
para la Minería en la Comuna de Tocopilla en la Región de Antofagasta.
89
Ley 20235. (31 de diciembre de 2007). Regula la Figura de las Personas Competentes y Crea la Comisión
Calificadora de Competencias de Recursos y Reservas Mineras
90
Ley 20228. (13 de diciembre de 2007). Otorga carácter permanente a la patente especial para pequeños
mineros y mineros artesanales regulada en el artículo 142 del Código de Minería.

Página | 30
 aguas, a la flora y la fauna, todo lo cual conforma la naturaleza con sus sistemas

ecológicos de equilibrio entre los organismos y el medio ambiente”91.

3.4.- México

Tal cual como es el caso de los países anteriormente analizados, México presenta no solo una

rica variedad en ecosistemas y especies, sino que aunado a ello, lidera las listas en el mundo

en explotación de minerales como plata, plomo, bismuto por ejemplo. Razón por la cual, por

más de ser un país federal, se ha visto en la necesidad de crear un clima de protección general

a su ambiente, dándole la tratativa de derecho humano fundamental.

- Constitución Política: a través de su artículo 4, se señala que toda persona tiene

derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar; siendo el Estado el

principal garante del respeto a este derecho; asimismo, para darle mayor contenido

al núcleo duro, establece que el daño y deterioro ambiental generará

responsabilidad92.

- Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente: mediante esta, se

reglamenta todas las actividades relacionadas al medio ambiente; por ejemplo, su

artículo 1 establece como norma preliminar la garantía del derecho de toda persona

a vivir en un medio ambiente sano para su desarrollo, salud y bienestar93.

- Ley General de Cambio Climático: por medio de esta ley se hace relación entre el

derecho a un medio ambiente sano y los efectos del cambio climático, para lo cual

desarrolla una seria de estándares que coadyuven al Estado con este fin; así tenemos,

91
Corte Suprema de Chile. (19 de Marzo de 1997). Caso Chile-Trillium. Sentencia.
92
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (5 de febrero de 1917). Art.4.
93
Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. (28 de enero de 1988). Art. 1.

Página | 31
 regular las acciones para la mitigación y adaptación al cambio climático; reducir la

vulnerabilidad de la población y los ecosistemas, fomentar la educación,

investigación, desarrollo y transferencia de tecnología e innovación y difusión en

materia de adaptación y mitigación al cambio climático 94, entre otros.

Asimismo, respecto a la regulación de la actividad minera en México tenemos:

- Ley Minera: regula todos los aspectos referidos a la actividad minera dentro del

Estado mexicano; sin embargo, a diferencia del Estado chileno, si reconoce mediante

el artículo 39 la importancia en las actividades de exploración, explotación y

beneficio de minerales o sustancias, del cuidado del medio ambiente y la protección

ecológica95.

- Norma Oficial Mexicana NOM-120-SEMARNAT- 1997: mediante la cual se

establecen los parámetros de protección ambiental, aplicables a todos los proyectos

de exploración minera que estén ubicadas en áreas naturales protegidas o es de

observancia obligatoria96.

En síntesis; son muchos los países de la región con un alto índice de actividad minera; sin

embargo, aún existe un notable desequilibrio en materia de protección al derecho al medio

ambiente sano en este tipo de actividad extractiva, no es suficiente reconocer mediante

Constituciones o leyes generales de protección, al derecho un ambiente sano como tal

(derecho humano fundamental); sino es necesario además que todas las normas especiales

que regulen la actividad minera estén relacionadas e inmersas con los estándares de

94
Ley General del Cambio Climático. (6 de junio de 2012). Art. 2.
95
Ley Minera. (11 de agosto de 2014). Art. 39.
96
Norma Oficial Mexicana NOM-120-SEMARNAT. (23 de diciembre de 1997). Art. 1.

Página | 32
protección al derecho al medio desarrolladas en un primer momento por la comunidad

internacional.

Página | 33
CAPITULO III

“OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL

MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO ATRIBUIBLES AL

PERÚ”

Página | 34
1.- Estándares internacionales en materia de protección al medio ambiente sano como

derecho humano exigibles al Perú

Existen documentos internacionales que son directamente exigibles a los Estados que los

suscriben o ratifican; en ese sentido, en algunos casos, la inobservancia de alguna de las

disposiciones que en ellos se contemplan generan responsabilidad internacional para el

Estado infractor. Es conocido por la comunidad internacional que hasta la fecha son pocos

los casos donde se ha analizado a profundidad la responsabilidad estatal por el

incumplimiento de alguna norma ambiental. Perú ha suscrito una serie de documentos que

se relacionan estrechamente con la protección, respeto y garantía del derecho al medio

ambiente sano; razón por la cual, para el análisis de la presente investigación se consideró

necesario analizar los siguientes 97:

1.1.- Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas

Su artículo 25 establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le

asegure el disfrute pleno del derecho la salud y el bienestar integral 98 ; aunque este

instrumento no recoja el derecho al medio ambiente como un derecho humano autónomo,

puede inferirse la relación directa entre este derecho y el artículo 25 precitado; tomando en

consideración lo desarrollado en apartados anteriores sobre la relación de los demás derechos

humanos (en este caso derecho a la salud) y el derecho al medio ambiente.

97
Sin perjuicio de reconocer la existencia de algunos otros más.
98
Declaración Universal de los Derechos Humanos. (10 de diciembre de 1948). Art. 25.

Página | 35
1.2.- Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales de 1966

Al igual que la Declaración Universal, el Pacto no consagra expresamente el derecho al

medio ambiente sano como tal; no obstante el artículo 12 establece que todos los Estados en

aras de asegurar la protección y efectividad plena de los derechos, deberán adoptar medidas

para el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente 99;

en ese sentido, el Estado peruano está en la obligación de emprender políticas y acciones

positivas para mejorar las condiciones generales del medio ambiente.

1.3.- Tratado de Cooperación Amazónica (T.C.A)

Para Perú este documento entró vigencia el 2 de agosto de 1980; los Estados parte del mismo,

acordaron realizar esfuerzos y acciones conjuntas para promover el desarrollo armónico de

sus respectivos territorios amazónicos, de manera que esas acciones conjuntas produzcan

resultados equitativos y mutuamente provechosos, así como para la preservación del medio

ambiente y la conservación y utilización racional de los recursos naturales de esos

territorios100; es decir, a través de este instrumento, se quería una explotación de recursos

dentro de un marco sostenible, aprovechando la biodiversidad amazónica, sin desconocer la

importancia de la preservación del medio ambiente.

1.4.- Protocolo de San Salvador

Específicamente el artículo 11 de este instrumento reconoce que toda persona tiene derecho

a vivir en un medio ambiente sano; en ese sentido, Perú tendrá que promover la protección,

99
Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales. (16 de diciembre de 1966). Art. 12.
100
Tratado de Cooperación Amazónica. (3 de julio de 1978). Art. 1.

Página | 36
preservación y mejoramiento del medio ambiente en todo su territorio 101. En otras palabras,

por más que las obligaciones derivadas de este Protocolo sean generales, y no se desprenda

de la redacción el reconocimiento de un derecho al medio ambiente adecuado como derecho

humano, la comunidad internacional ya empezaba a dar mayores alcances a los Estados de

cómo es que tenían que estar diseñadas sus políticas y actuaciones en pro de una mayor

protección del ambiente.

1.5.- Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, de la

Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1989

Si bien es cierto que este Convenio fue realizado con el objetivo de brindar una protección

efectiva de los Estados específicamente hacia las comunidades indígenas; para el análisis

general del tema materia de investigación, es relevante mencionarlo; toda vez que, el

desarrollo de la actividad minera dentro de nuestro país muchas veces colisiona con el

derecho de las comunidades indígenas; en tal sentido, en muchos casos la minería podría

ocasionar un perjuicio directo al derecho al medio ambiente de los miembros de estas

comunidades. Por ejemplo, el artículo 4 de este instrumento establece la obligación de los

Estados a adoptar medidas especiales que se estén destinadas para salvaguardar el medio

ambiente102 de los pueblos interesados; aunado a ellos, el artículo 29 reconoce el derecho de

los pueblos indígenas a la protección íntegra de su ambiente103.

101
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”). (16 de noviembre de 1999). El Salvador.
Art. 11.
102
OIT. Convenio 169. Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales (6 de junio de 1989). Art. 4.
103
Ibíd. Art. 29.

Página | 37
1.6.- El Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono

Este documento se hizo exigible para nuestro país el día 6 de julio de 1989; el cual tiene por

finalidad proteger la capa de ozono a través de la adopción de medidas preventivas, que estén

diseñadas y destinadas en el control de las emisiones de sustancias que alteran la capa de

ozono, tomando en cuenta la particularidad de cada país en cada caso. Este convenio es

desarrollado dentro del quehacer protector de las Naciones Unidas; toda vez que, la

problemática respecto al deterioro de la capa de ozono es uno de los desafíos más

preocupantes de la época; es en razón a ello que, en aras de un compromiso con la defensa

del medio ambiente, Perú voluntariamente se obligó a participar en la supervisión de las

obligaciones de los países desarrollados respecto a este tema.

1.7.- Protocolo de Montreal sobre las Sustancias que agotan la Capa de Ozono y su

enmienda de Londres

A través del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, el 29 de junio de

1993 el Perú se obligó internacionalmente a adecuar sus actuaciones a los parámetros de este

instrumento, respecto a la emisión de cualquier sustancia que altere la capa de Ozono; si bien

es cierto que este tipo de actividades en su mayoría no se relacionan directamente con la

actividad minera, si contribuye en gran medida en la evolución de la protección del medio

ambiente sano, y más aun con la postura de tomar a este como un derecho humano.

1.8.- Convenio de las Naciones Unidas sobre la diversidad biológica

Según la ONU, este Convenio (a diferencia de muchos en la materia) es un tratado

jurídicamente vinculante con tres objetivos principales; como eje fundamental esta la

conservación de la diversidad biológica, seguida por la utilización sostenible de sus

Página | 38
componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la

utilización de los recursos genéticos; en ese sentido, su propósito fundamental es la

promoción de actividades dentro de los Estados que vayan de la mano con medidas que nos

conduzcan a un futuro sostenible. 104

1.9.- Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático

El 21 de marzo de 1994 entraron en vigencia dentro de nuestro Estado todas las obligaciones

que se desprendían de este documento, el mismo que estaba destinado a la creación de una

conciencia ambiental a escala internacional, respecto a todos los problemas que ocasionaban

considerablemente el cambio climático. Los esfuerzos se centran concretamente en la

estabilización y control de las concentraciones de gases que producen el efecto invernadero;

tomando como principal objetivo (logrado en mediano plazo) la adaptación natural de los

ecosistemas al cambio climático, así como la aseguración de la producción de alimentos, a

fin que estos no se vean amenazados y permitir que el desarrollo económico prosiga de

manera sostenible 105.

1.10.- Protocolo de Kyoto

Este instrumento fue firmado en 1997, y a medida que los años fueron pasando la mayoría

de los Estados se fueron adhiriendo al mismo, Perú uno de ellos, el 19 de febrero del año

2005 nos obligamos internacionalmente a reducir las emisiones de gases que contribuyen con

el deterioro del ambiente y calentamiento global. En concreto, el Estado peruano está

obligado a reducir 6 tipos de gases aproximadamente en un 5%. Esta iniciativa planteada por

104
Disponible en: [Link]
105
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. (9 de mayo de 1992).

Página | 39
la ONU fue en respuesta de la amenaza que ocasionó el industrialismo masivo por el que

atravesábamos en esa época.

1.11.- Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes (COPs)

El PNUMA fue el responsable de la negociación de varios años que originó el compromiso

común de los Estados, que los obligó a iniciar acciones concretas para la eliminación de todos

los COPs (Contaminantes Orgánicos Persistentes), en razón a que estos significan un grave

peligro para el ambiente y la salud humana: toda vez que, son considerados como aquellas

sustancias químicas excesivamente toxicas, que además perduran en el tiempo. En ese

sentido, la comunidad internacional indirectamente estaba fortaleciendo el vínculo estrecho

entre el derecho al medio ambiente y el derecho a la salud en sí mismo, entendiendo que el

deterioro de uno implicaba obligatoriamente la vulneración del otro; es así que, del mismo

texto del tratado se desprende la idea de que los problemas de salud, resultantes de la

exposición local a los contaminantes orgánicos son persistentes.

1.12.- Acuerdo de París aprobado el año 2015

Uno de los principales objetivos a largo plazo que se pretende conseguir con la aplicación de

este instrumento es que los Estados logren mantener el incremento de la temperatura media

mundial muy por debajo de 2 °C, todo esto en función a las actividades pre y pos industriales,

con miras a llegar a estandarizarlo en un 1,5 °C; para esto los países se comprometieron con

comunicar cada cinco años sus avances, lo cual contribuiría con nuevos objetivos en función

al fin primigenio.

Página | 40
1.13.- Opinión Consultiva 23 del año 2017 de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos “Medio Ambiente y Derechos Humanos”

Una de las cuatro funciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos desempeña,

es la consultiva, siendo a través de esta que emite pronunciamientos originados como

consecuencia de cuestionamientos en temas de coyuntura, los mismos que vinculan a cada

Estado que ha reconocido su competencia. En sentido, la Opinión Consultiva número 23

emitida el año 2017 desarrolla, por primera vez, una serie de estándares medioambientales,

desde la perspectiva del derecho al medio ambiente sano como derecho humano, que

deberían adecuarse obligatoriamente a cada ordenamiento interno.

En ese sentido, la Corte IDH estableció, de acuerdo al Grupo de Trabajo sobre el Protocolo

de San Salvador106, que el derecho al medio ambiente sano, conlleva cinco obligaciones para

los Estados (en este caso para el Estado peruano):

- Garantizar, sin discriminación alguna, un medio ambiente sano para vivir.

- Garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, servicios públicos básicos.

- Promover la protección del medio ambiente.

- Promover la preservación del medio ambiente.

- Promover el mejoramiento del medio ambiente107.

De la misma forma, se estableció que el ejercicio del derecho al medio ambiente sano debe

guiarse por los criterios de disponibilidad, accesibilidad, sostenibilidad, aceptabilidad 108 y

adaptabilidad; tal y como funciona en el caso de otros derechos económicos, sociales y

106
Corte IDH. (15 de noviembre de 2017). Opinión Consultiva 23. OC-23/17“Medio ambiente y derechos
humanos”. Párr. 60.
107
GTPSS. (5 de noviembre de 2013). “Indicadores de Progreso: Segundo Agrupamiento de Derechos”.
OEA/Ser.L/XXV.2.1, GT/PSS/doc.9/13. Párr. 26.
108
Ibíd. Párr. 33.

Página | 41
culturales 109 . Asimismo, se determinó que para que la Corte IDH pueda analizar las

realidades de cada país en relación a las obligaciones medio ambientales, se tiene que tomar

en consideración determinados indicadores de progreso:

- Las condiciones atmosféricas

- La calidad y suficiencia de las fuentes hídricas;

- La calidad del aire

- La calidad del suelo

- La biodiversidad

- La producción de residuos contaminantes y manejo de estos

- Los recursos energéticos

- El estado de los recursos forestales110

Y, A111. Todos esto sobre el fundamento de proteger la naturaleza y el medio ambiente no

solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano (teoría predominante) o por

los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud,

la vida o la integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos

con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos112 . Es

con base en estos argumentos que nace la tendencia de reconocerle personería jurídica al

derecho al medio ambiente sano, y consecuentemente plantear un reconocimiento expreso no

109
Corte IDH. (1 de septiembre de 2015). Caso Gonzales Lluy y otros contra Ecuador. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 298. Párr. 235; Corte IDH. (30 de noviembre de 2016).
Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 329. Párr. 164.
110
Asamblea de la OEA. (4 de junio de 2014). “Adopción del Mecanismo de Seguimiento para la
implementación del Protocolo de San Salvador”. Resolución AG/RES. 2823 (XLIV-O/14).
111
Corte IDH. (15 de noviembre de 2017). Opinión Consultiva 23. OC-23/17“Medio ambiente y derechos
humanos”. Párr. 62.
112
Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca del
Estado de Derecho en materia ambiental, adoptada en el Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN.
(29 de Abril de 2016). Río de Janeiro. Brasil. Principios 1 y 2.

Página | 42
solo por medio de resoluciones 113 que nacen por presuntas vulneraciones de derechos

medioambientales, sino incluso en ordenamientos constitucionales (en la actualidad son

muchos los países que han adoptado esta medida).

Finalmente, también se consideró importante resaltar que a través de esta Opinión Consultiva

la Corte desarrolló el grado de intensidad que se presenta en la vulneración del derecho al

medio ambiente sano en perjuicio de determinados grupos en situación de vulnerabilidad 114,

estableciendo que en estos casos la violación al derecho se produce con mayor intensidad;

razón por la cual las normativas de derechos humanos en materia de protección ambiental,

deben estar destinadas a combatir esas vulnerabilidades, de conformidad con el principio de

igualdad y no discriminación” 115

2.- Relación de la legislación y jurisprudencia nacional en materia de protección de

derechos ambientales con las obligaciones internacionales en relación a la gran minería

2.1.- Sobre la Legislación aplicable

Ha quedado demostrado en el apartado precedente que existe más de una obligación

internacional que obliga directamente al Estado peruano para adecuar su ordenamiento

interno en función a una tratativa de derecho humano al derecho al medio ambiente sano,

113
Corte Constitucional de Colombia. (10 de noviembre de 2016). Sentencia T-622-16. Párr. 9.27 a 9.3; Corte
Constitucional del Ecuador. (9 de julio de 2015). Sentencia No. 218-15-SEP-CC. Págs. 9, 10; Corte Superior
de Uttarakhand At Naintal (High Court of Uttarakhand At Naintal) de la India (30 de marzo de 2017). Escrito
de Petición (PIL) No. 140 de 2015. Págs. 61 a 63.
114
Corte IDH. (15 de noviembre de 2017). Opinión Consultiva 23. OC-23/17“Medio ambiente y derechos
humanos”. Párr. 67.
115
Consejo de Derechos Humanos. (15 de enero de 2009). Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la relación entre el cambio climático y los derechos
humanos. Doc. ONU A/HRC/10/61. Párr. 42; Consejo de Derechos Humanos. (1 de febrero de 2016). Informe
del Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de
un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible. Doc. ONU A/HRC/31/52. Párr. 81.

Página | 43
dejando de lado la concepción de derecho difuso que solo es exigible por las colectividades.

En ese sentido, corresponde analizar ahora, la legislación peruana respecto a la protección

general de este derecho, así como la tratativa e importancia que se le da en la normativa

especial minera.

2.1.1.- Constitución Política de 1979 y 1993

Corresponde en primer lugar el examen constitucional sobre la materia; esta protección

constitucional a los derechos medioambientales nació mediante la constitución de 1979 a

través de su artículo 123, el cual reconocía que todos los peruanos teníamos derecho a habitar

en un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la

vida, indicando además que es obligación estatal prevenir y controlar la contaminación

ambiental116; no obstante, esto fue modificado por la Constitución de 1993 de acuerdo a todos

los nuevos pronunciamientos internacionales en materia de protección al medio ambiente.

En ese sentido, la Constitución de 1993 contempla por primera vez, dentro de su artículo

segundo el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida117;

sin embargo, tal y como se demostrará en los apartados siguientes, esto solo ha sido aplicable

a situaciones conjuntas donde se presumía una vulneración colectiva al derecho al medio

ambiente.

Por su parte al igual que la Constitución del 79, la del 93 le dedica un capítulo entero al

desarrollo de las políticas ambientales, en relación a los recursos naturales y el régimen

económico; por ejemplo el artículo 66 deja claro que todos los recursos son propiedad del

116
Constitución para la República del Perú. (12 de julio de 1979). Art. 123.
117
Constitución Política del Perú. (29 de diciembre de 1993). Art. 2.

Página | 44
Estado 118 ; no obstante, el artículo 67 establece que las políticas ambientales deben estar

orientadas al uso sostenible de sus recursos119; en ese mismo sentido, mediante el artículo

68 se determina que es obligación estatal de la promoción de la conservación de la

diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas 120.

De un análisis general de nuestra actual protección en materia constitucional, quedaría decir

que, de acuerdo a los estándares internacionales que se desarrollaron anteriormente (desde la

Declaración de Estocolmo), estaríamos dentro del cumplimiento general de las obligaciones

de respeto y garantía del derecho al medio ambiente; no obstante, se demostrará que esta

protección no es suficiente más por ser un país extremadamente minero.

2.1.2.- Ley General del Ambiente Ley Nº 28611

La ley General del Ambiente fue promulgada en octubre del 2005; es decir, por casi más de

20 años las políticas ambientales generales de nuestro país estaban regidas por Código del

Ambiente y los Recursos Naturales (instrumento poco eficiente en materia de protección al

miedo ambiente sano). En ese sentido, podría decirse que esta Ley tiene dos objetivos

esenciales, el primero de ellos, tiene que ver con la delimitación de principios y normas

básicas en aras de un aseguramiento efectivo del ejercicio del derecho a un ambiente

saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida; y el segundo, respecto

al rol que cumple el Estado; es decir, la obligación por parte de este en asegurar el

118
Ibíd. Art. 66.
119
Ibíd. Art. 67.
120
Ibíd. Art. 68.

Página | 45
cumplimiento del deber de contribuir con una efectiva gestión ambiental de proteger el

ambiente121.

En esa misma línea, corresponde decir que la primera parte de esta normativa reconoce una

serie de derechos que toda persona goza en función al ámbito ambiental; por ejemplo, el

primer artículo de su Título Preliminar establece que toda persona tiene el derecho

irrenunciable a vivir en un ambiente saludable que sea adecuado para su pleno desarrollo;

por otro lado también consagra el deber que tienen de coadyuvar con la protección ambiental;

de esta forma se aseguraría su propia salud en forma individual y colectiva122.

En ese mismo sentido, este instrumento relaciona claramente el derecho al medio ambiente

sano con otros derechos; en un primer supuesto, la relación se origina, a través de las

limitaciones que se derivan de la protección en materia ambiental en función a, por ejemplo,

el derecho a la propiedad, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria 123; y por otro

lado, tal y como se desarrolló en apartados anteriores, lo hace en relación al derecho a la

salud o integridad, estableciendo por ejemplo que la prevención de riesgos y daños a la salud

de las personas es prioritaria en la gestión ambiental; estableciendo además que es

responsabilidad Estatal (través de la Autoridad de Salud) contribuir a una efectiva gestión

del ambiente y de los factores que generan riesgos a la salud de las personas, responsabilidad

que también comparte con personas naturales y jurídicas124.

En ese sentido, para que haya un buen funcionamiento de las políticas ambientales,

cumpliendo los principios y demás preceptos que contempla la Ley, se crea El Sistema

121
Ley 28611. Ley General del Ambiente. (15 de octubre de 20015). Art. 1.
122
Ibíd. Título Preliminar.
123
Ibíd. Art. 6.
124
Ibíd. Art. 66.

Página | 46
Nacional de Gestión Ambiental, el cual integra los sistemas de gestión pública en materia

ambiental (sectoriales, regionales y locales) 125 , y que se encarga directamente de la

integración funcional y territorial de las políticas, normas e instrumentos ambientales;

dirigiendo también las relaciones de coordinación entre las instituciones del Estado y de la

sociedad civil, en materia ambiental126.

De la misma forma, como parte de algunas acciones concretas que establece, tenemos por

ejemplo:

- Los instrumentos de gestión ambiental referentes a la planificación, promoción,

prevención, control, corrección, información, financiamiento, participación 127,

- Los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), instrumentos de gestión que describen la

actividad a desarrollarse y los efectos directos o indirectos previsibles de dicha

actividad en el medio ambiente físico y social, a corto y largo plazo, así como la

evaluación técnica de los mismos; asimismo, estos deben contener obligatoriamente

medidas necesarias que los actores deben realizar para evitar o reducir el daño128,

- Estándares de calidad ambiental129,

- Límites máximos permisibles130 .

2.1.3.- Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental Ley 29325

De acuerdo al tercer artículo de esta Ley se determina que la finalidad esencial del Sistema,

es asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental en todo el territorio peruano

125
Ibíd. Art. 15.
126
Ibíd. Art. 14.
127
Ibíd. Art. 17.
128
Ibíd. Art. 25.
129
Ibíd. Art. 31.
130
Ibíd. Art. 32.

Página | 47
(personas naturales o jurídicas); asimismo, la supervisión, fiscalización, control y potestad

sancionadora en materia ambiental131. Es decir, en relación al derecho a un medio ambiente

sano, la Ley 29325 vendría a ser una especie de oficial encargado de velar por el respeto y

garantía del mismo, independientemente de la actividad que se desarrolle.

Al respecto, se delimitan las funciones que se derivan de la tarea de fiscalización ambiental,

destinadas al aseguramiento del cumplimiento de las obligaciones ambientales 132:

- De acuerdo a la función evaluadora, se realizan todas las acciones de vigilancia,

monitoreo para asegurar el cumplimiento de las normas ambientales,

- De acuerdo a la función supervisora directa, se realizan las acciones de seguimiento

y verificación del cumplimiento de las obligaciones ambientales; asimismo, aquí se

encuentra la facultad de dictar medidas preventivas. Esta función tiene como fin la

promoción de la iniciativa de subsanaciones voluntarias de cualquier

incumplimientos ambiental133,

- De acuerdo a la función fiscalizadora y sancionadora, se investigan presuntas

infracciones administrativas sancionables y consecuentemente la potestad de imponer

sanciones por el incumplimiento de obligaciones de cualquier norma ambiental.

En relación a todo lo anteriormente expuesto, el artículo 17 de la ley delimita las infracciones

administrativas134 en perjuicio del derecho al medio ambiente sano:

- El incumplimiento de las obligaciones contenidas en la normativa ambiental,

131
Ley 29325. Ley del Sitema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental. (5 de marzo de 2009). Art.
3.
132
Ibíd. Art. 11.
133
Ibíd.
134
Constituyen infracciones administrativas bajo el ámbito de competencias del Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental (OEFA).

Página | 48
 - El incumplimiento de los compromisos ambientales asumidos en contratos de

concesión,

- El incumplimiento de las medidas cautelares, preventivas o correctivas, así como de

las disposiciones o mandatos emitidos por el OEFA.

2.1.4.- Ley del Sistema Nacional de Impacto Ambiental Ley 27446

Este cuerpo normativo tiene como objetivo clave la creación del Sistema Nacional de

Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA), el mismo que actúa como un sistema único y

coordinado de identificación, prevención, supervisión, control y corrección anticipada de los

135
impactos ambientales negativos derivados de actividades humanas (actividades

extractivas mineras). En ese sentido, podría entenderse que, a diferencia de Ley

anteriormente descrita, esta tiene una labor más preventiva en aras de una protección efectiva

del derecho al medio ambiente sano. Concretamente, las políticas, planes y programas de

nivel nacional, regional y local que puedan originar implicaciones ambientales significativas;

así como los proyectos de inversión que puedan causar impacto ambientales negativos

significativos136 quedan sujetas a la aplicación de esta Ley.

Por otro lado, un tema importante en materia de protección, respeto y garantía del derecho al

medio ambiente sano, es lo expuesto en su artículo 5; el mismo que delimita los criterios de

protección ambiental, es decir en qué casos se presta mayor importancia:

- La protección de la salud,

135
Ley 27446. Ley del Sistema Nacional de Impacto Ambiental. (23 de abril del 2001). Art. 1.
136
Ibíd. Art. 2.

Página | 49
 - La protección de la calidad ambiental (aire, agua, suelo, la incidencia que puedan

producir el ruido y los residuos sólidos, líquidos y emisiones gaseosas y radiactivas),

- La protección de los recursos naturales (las aguas, el suelo, la flora y la fauna),

- La protección de las áreas naturales protegidas,

- Protección de la diversidad biológica y sus componentes,

- La protección de los sistemas y estilos de vida de las comunidades (comunidades

indígenas, campesinas, nativas, etc.),

- La protección de los espacios urbanos,

- La protección del patrimonio arqueológico, histórico, arquitectónicos y monumentos

nacionales137.

2.1.5.- Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales Ley

26821

Antes de analizar cómo es que esta Ley se relaciona directamente con la protección del

derecho al medio ambiente; es necesario citar lo dicho en el Informe Brundtland, el cual

conceptualiza al desarrollo sostenible como aquel sistema de protección que cumple con el

imperativo de preservar el medio ambiente; haciendo un énfasis especial en la protección que

se le debe dar al medio ambiente (relación directa con el derecho fundamental de un ambiente

sano); todo esto fue ratificado por la Conferencia de Rio mediante su Principio 4 138.

Teniendo la relación más clara entre el derecho al medio ambiente sano y el aprovechamiento

sostenible, compete analizar los artículos pertinentes en relación al tema materia de estudio.

137
Ibíd. Art. 5.
BERMEJO, Roberto. “Del Desarrollo Sostenible según Brundtland a la Sostenibilidad como Biomimesis“.
138

Universidad del País Vasco. Pág. 17.

Página | 50
Por ejemplo, el artículo 7 de la Ley determina que el objetivo esencial de la normativa está

basado en la promoción y la regulación del aprovechamiento sostenible de los recursos

naturales renovables y no renovables, estableciendo un marco adecuado para el fomento a la

inversión, donde el fin máximo sea lograr un equilibrio dinámico entre el crecimiento

económico, la conservación de los recursos naturales y del ambiente y el desarrollo integral

de la persona humana (esto último puede traducirse en el derecho al medio ambiente sano)139.

A su vez, de acuerdo a las obligaciones positivas que tiene el Estado en función a la

protección del medio ambiente bajo el parámetro del desarrollo sostenible, se estable que es

responsabilidad del aparato estatal la promoción del aprovechamiento sostenible de los

recursos naturales; esto pudiendo materializarse a través de las Leyes especiales sobre la

materia, las políticas del desarrollo sostenible, la generación de la infraestructura de apoyo a

la producción, fomento del conocimiento científico tecnológico, la libre iniciativa y la

innovación productiva; en ese sentido, el Estado puede impulsar, en todos los casos, la

transformación de los recursos naturales siempre y cuando estén acorde con el desarrollo

sostenible 140 y consecuentemente con la protección del derecho al medio ambiente como

derecho humano.

2.2.- Sobre el análisis de algunos pronunciamientos administrativos

2.2.1.- Resolución Nº 021-2014-OEFA/TFA-SEP1 del 30 de octubre del 2014:

Este pronunciamiento surge en la unidad minera Animón, como consecuencia de la falta de

adopción de medidas adecuadas para evitar la filtración de agua al pie del dique de las lagunas

139
Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales Ley 26821. (26 de junio de
1997) Art. 2.
140
Art 7

Página | 51
de estabilización que trataban las aguas residuales domésticas de los sectores Esperanza y

Montenegro; hecho que configuró directamente en una conducta infractora por parte del

titular minero. En ese sentido, es a través de este suceso que se establece un precedente

administrativo obligatorio respecto al Artículo 5º del Reglamento para la Protección

Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica; en la medida que esta norma impone dos

obligaciones directas: i) la adopción preventiva de las medidas necesarias para evitar e

impedir que las emisiones, vertimientos, desechos, residuos que se produzcan como resultado

de las actividades mineras o de cualquier situación generada en sus instalaciones, pueda

ocasionar consecuencias directas en el ambiente; todo esto, sin que sea necesaria la

verificación del daño ambiental real en cada caso en concreto; y, ii) no exceder los límites

máximos permisibles141. Específicamente la norma infringida fue:

- Artículo 5º del Decreto Supremo Nº 016-93- EM

Al respecto, es evidente que la falta de fiscalización en la adopción de medidas que controlen

las emisiones, vertimientos o desechos genera una vulneración directa al deber de garantía

que tiene cada estado en relación a la protección del derecho al medio ambiente sano; en la

medida que, la prevención ante cualquier riesgo real e inmediato, en este caso

medioambiental, es una obligación estatal; asimismo, resulta más que evidente que el exceso

de los límites máximos permisibles, genera la vulneración directa al deber de respeto en

relación a las obligaciones ambientales; en conclusión, es necesario entender además que por

más que la vulneración, en el caso en concreto, ocurra por parte de la unidad minera Animón,

el Estado peruano tiene el deber de fiscalizar y sancionar (como lo hizo en el presente) este

141
Tribunal de Fiscalización Ambiental. (30 de octubre del 2014). Resolución Nº 021-2014-OEFA/TFA-SEP1.
Fundamentos del 42 al 64.

Página | 52
tipo de conductas, todo esto en aras de una protección efectiva al derecho al medio ambiente

adecuado.

2.2.2.- Resolución Nº 031-2014-OEFA/TFA-SEP1 del 20 de noviembre del 2014

En el caso en materia de análisis, Osinergmin, después de realizar la supervisión respectiva

al Proyecto de exploración ubicado en el distrito de Chongos Alto, en Huancayo, detectó el

incumplimiento de diversas obligaciones ambientales, lo que dio origen al inicio del

procedimiento administrativo sancionador 142 . Dentro de las disposiciones incumplidas se

encontró la falta de construcción de canales perimétricos y cunetas para captar las aguas de

escurrimiento y efluentes de mina, (lo cual está provisto en la Evaluación Ambiental

Categoría C para un proyecto de exploración). Específicamente las normas infringidas

fueron:

- Numeral [Link] del Rubro 2 del Anexo 1 de la Resolución de Consejo Directivo Nº

211-2009-OS-CD que aprobó la Tipificación de Infracciones y Escala de Multas y

Sanciones para las actividades de exploración minera y para las actividades de

explotación minera por no contar con estudio de impacto ambiental ni autorizaciones.

- Numeral [Link] del Rubro 2 del Anexo 1 de la Resolución de Consejo Directivo Nº

211-2009-OSCD.

Por otro lado, dentro de los alcances de la resolución se establece la importancia de lo

estipulado en los artículos 16º, 17º y 18º de la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente; toda

vez que, es a través de estos artículos que se reconoce la tarea que cumplen los estudios

ambientales, en su calidad de instrumentos de gestión, siendo esta el evitar o reducir a niveles

142
Tribunal de Fiscalización Ambiental. (20 de noviembre del 2014). Resolución Nº 031-2014-OEFA/TFA-
SEP1. Fundamentos del 23 al 52.

Página | 53
tolerables del impacto al medioambiente generado por las actividades productivas mineras;

es decir que, en este tipo de actividades, por medio de los EIA se protege el derecho al medio

ambiente sano de todas las personas que se encuentren íntimamente relacionadas con la

actividad minera, disposición que ha sido refrendada también en la Resolución Nº 025-2015-

OEFA/TFA-SEM del 21 de abril del 2015.

2.2.3.- Resolución Nº 040-2015-OEFA/TFA-SEM del 16 de junio del 2015

En este caso, el OEFA, hace un análisis más relacionado con la vulneración directa al medio

ambiente sano (pudiendo entenderse como vulneración directa al derecho al medio ambiente

como derecho intrínsecamente protegido); al respecto, la discusión se centra en la obligación

del titular minero de no postergar los monitoreos de post-cierre de calidad de agua y aire (en

el tránsito de la exploración minera a la explotación minera), pues tiene la obligación legal

de velar por que no existan fuentes de contaminación del agua y aire generados por su

actividad de exploración143.

En ese sentido, la protección se dirige directamente a una prevención respecto a cualquier

fuente de contaminación que pueda originarse en una de las primeras etapas de la actividad

minera (exploración), siendo que la inobservancia de esta obligación acarrearía una

vulneración sistemática al derecho al medio ambiente sano (de inicio a fin de la actividad

minera). En el caso materia de análisis la norma infringida es:

- Inciso c) del Numeral 7.2 del Artículo 7º del Decreto Supremo Nº 020-2008-EM

143
Tribunal de Fiscalización Ambiental. (16 de junio del 2015). Resolución Nª 040-2015-OEFA/TFA-SEM.
Fundamentos 47 al 79.

Página | 54
Por otra parte, respecto a los alcances de los Estudios de Impacto Ambiental, el Órgano

fiscalizador señaló que de acuerdo a los artículos 41º y 42º del Decreto Supremo Nº 020-

2008-EM, el titular minero tiene la obligación de ejecutar todas las medidas de cierre final y

post-cierre, ciñéndose en todo momento a lo establecido respectivo estudio ambiental, todo

esto con el objetivo de restituir la estabilidad del área perturbada por los trabajos de

exploración efectuados. No obstante, de acuerdo a la misma normativa, existen excepciones

a la regla del cumplimiento de esta obligación, a saber:

- En los casos que el titular minero obtenga una modificación de su EIA, que implique

la variación de las medidas de cierre o la ampliación del plazo para la ejecución de

actividades relativas a la exploración minera.

- En los casos que o el titular minero elabore el EIA para el desarrollo de la etapa de

explotación, en las condiciones señaladas en el Artículo 42º del Decreto Supremo Nº

020-2008-EM.

Finalmente, el presente caso se concluyó que la administrada se encontraba obligada a

realizar monitoreos de post-cierre de calidad de agua y aire, entendiéndose esta medida como

protectora del derecho al medio ambiente sano.

2.3.- Sobre el análisis de algunos pronunciamientos judiciales

2.3.1.- Jurisprudencia sobre el derecho al medio ambiente sano y otros temas

i) Expediente N.° 0018-2001-AI/TC

Es necesario precisar que la materia analizada en este presente caso, no gira en torno a alguna

actividad minera propia; no obstante, se consideró necesario la mención y el análisis de la

misma, en la medida que es a través de esta que el Tribunal Constitucional desarrolla

Página | 55
profundamente los alcances del derecho al medio ambiente sano, estableciendo directrices

básicas sobre su protección así como la configuración de vulneraciones.

Por ejemplo, se desarrollan las cuatro actividades 144 que transgreden directamente el derecho

al medio ambiente sano:

- Actividades molestas: básicamente se relacionan a aquellas acciones que generen

algún tipo de incomodidad por ocasionar ruidos o vibraciones, así como por

emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o partículas en suspensión y otras

sustancias.

- Actividades insalubres: este tipo se ocasionan en los casos en los que se arroje

productos al ambiente que pueden dañar la salud humana.

- Actividades nocivas: al igual que en el supuesto anterior, se ocasiona por el

vertimiento de productos al ambiente; no obstante estos originan un daño directo a la

riqueza agrícola, forestal.

- Actividades peligrosas: estas tienen como consecuencia los riesgos graves a las

personas o sus bienes debido a explosiones, combustiones o radiaciones.

En ese sentido, respecto a estos 4 tipos de actividades, se entiende que si alguna de estas es

ocasionada sea por particulares o por el mismo Órgano Estatal, se transgrede directamente el

derecho al medio ambiente sano.

En esa misma línea argumentativa, es menester reconocer que ya en el año 2001, el Tribunal

Constitucional le daba un alto realce al derecho al medio ambiente como derecho humano;

toda vez que, reconoce que el titular de este es el ser humano en sí mismo; en la medida que,

144
Tribunal Constitucional de Perú. (6 de noviembre de 2002). STC 0018-2001-AI/TC. Fundamento 6.

Página | 56
este derecho en principio, establece un derecho subjetivo de raigambre fundamental.

A su vez, el TC, acepta que la Constitución de 1993, no señala explícitamente el contenido

protegido del derecho en referencia; no obstante, aprovecha la ocasión para dar algunos

alcances145 sobre el tema; por ejemplo:

- El ambiente debe ser “equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida”, esto para

el pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales.

- El contenido protegido de este derecho se encuentra íntimamente relacionado con

bases naturales de la vida y su calidad, (componentes bióticos, como la flora y la

fauna; los componentes abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo; los ecosistemas

e, incluso, la ecósfera); tomando en cuenta además los elementos sociales y culturales

aportantes del grupo humano que lo habite.

ii) Expediente N° 03343-2007-PA/TC

Este caso surge a raíz de la demanda de amparo contra las empresas Occidental Petrolera del

Perú; LLC, Sucursal del Perú (hoy Talismán Petrolera del Perú, LLC Sucursal del Perú),

Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú y Petrobras Energía Perú S.A.; toda vez que se

consideraban amenazados los derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al

desarrollo de su vida; a la vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la protección de la salud,

la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y

defensa. Todo esto por la exploración y la eventual explotación de hidrocarburos en el área

natural protegida “Cordillera Escalera”.

145
Ibíd. Fundamento 7.

Página | 57
Se consideró necesario analizar esta sentencia, ya que, es a través de esta que el Tribunal

desarrolla de una manera más profunda la relación que existe entre la garantía del derecho al

medio ambiente sano y la responsabilidad social de la empresa 146; al respecto, se estableció

que la empresa privada tiene una gran responsabilidad frente al estado; bajo este argumento,

la Economía Social de Mercado es la encargada de condicionar la participación de los grupos

económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general (protección del

derecho al medio ambiente sano), haciendo un especial énfasis en la delimitación de

determinados límites que luchen contra la imposición de las posiciones de los más poderosos

económicamente en perjuicio de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente.

A su vez, indicó que dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, el crecimiento

económico no puede ni debe sobreponerse con el derecho a la plenitud de la vida humana; ni

al de la dignidad de la persona; en la medida que estos son prioridad no sólo del Estado, sino

de la sociedad en su conjunto. Por otro lado el TC, definió el término “social” en torno a tres

dimensiones147:

- Como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad

de los privados,

- Como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad,

corrigiendo cualquier desequilibrio que pueda producir el mercado permitiendo, un

conjunto de mecanismos que coadyuven al Estado con su deber de garante respecto

a los derechos ambientales de las personas pertenecientes a su jurisdicción,

146
Tribunal Constitucional de Perú. (19 de febrero de 2009). STC 03343-2007-PA/TC. Fundamento 6.
147
Ibíd.

Página | 58
 - Como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para

garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

En esa misma línea, se determina que, por el carácter social de nuestra economía, el Estado

tiene que presentar acciones positivas ante las actividades económicas de cualquier

particular, aunque esto signifique la posibilidad de interferir de manera arbitraria e

injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.

Por último, una de los preceptos más importantes respecto al tema, está relacionado a la

finalidad de lucro y la estrategia previsora del impacto ambiental que la labor empresarial

puede generar. En otras palabras, la existencia del primero siempre tiene que ir acompañado

de la segunda, entendiéndose entonces que el Estado no prohíbe la posibilidad de realizar

algún tipo de actividad extractiva de recursos naturales, sino que ésta en todos los casos tiene

que estar en perfecto equilibrio con el entorno (derecho al medio ambiente sano y

equilibrado). En el caso esta regla no se cumpla, se habrá perseguido, seguramente, con la

finalidad de lucro; sin embargo, a un costo que el Estado y la sociedad no soportarían.

En conclusión, la garantía del derecho al medio ambiente sano como derecho fundamental

está íntimamente relacionado con la responsabilidad social de las empresas; en la medida que

es a través de las actuaciones de los privados en pro del ambiente, asegura la protección al

derecho.

iii) Expediente Nª I757-2007-PA/TC

Se consideró necesario la mención del análisis de este caso, en la medida que es a través de

este que el Tribunal Constitucional desarrolla el derecho al medio ambiente en función a su

naturaleza difusa. En este sentido, la litis del presente caso inicia por una demanda de amparo

Página | 59
contra la Municipalidad de Lince, todo esto con el fin de resguardar y preservar al “Parque

Mariscal Ramón Castilla” o “Bosque de Lince” (tutela del derecho al medio ambiente sano

y a un ecosistema singular); solicitándose además que se detengan las acciones destinadas a

la ejecución de las obras civiles, así como la reposición al estado anterior de la violación de

los derechos.

En esa línea, el TC mediante un apartado especial, cita textualmente al artículo 82 del Código

Procesal Civil, veamos:

"Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado

de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el

medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.

Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos

Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las

Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produce el daño ambiental o al

patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según

la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén

legitimadas para ello (...)"148 .

Es así que, la tutela efectiva que hace el TC respecto al derecho al medio ambiente se funda

directamente en su característica difusa, tomándola como una característica especial; toda

vez que, nadie en particular es titular exclusivo y al mismo tiempo todos los miembros de un

grupo o categoría determinada son sus titulares 149 (problemática que fue delimitada al

148
Código Procesal Civil del Perú. (23 de abril de 1993). Art. 82.
149
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Juicio de Amparo Colectivos México”. Editorial Porrúa. 2003. Pág.
14.

Página | 60
momento de iniciar con la presente investigación, respecto a la posición de considerar al

derecho al medio ambiente como derecho humano, exigible por cada individuo). En ese

sentido, se declaró fundada la demanda en el extremo de la vulneración al derecho a gozar

de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida como derecho difuso.

iv) Expediente Nª 03816-2009-PA/TC

De acuerdo al fundamento 2 de esta sentencia, referente a “El medio ambiente como derecho

fundamental y obligación del Estado”150, se establece que dentro de su obligación de garantía

del Estado peruano, no sólo está el cautelar por la existencia de la persona, sino también de

protegerla de cualquier ataque al medio ambiente; todo esto, con el objetivo de permitir que

la vida de cada persona se desarrolle normalmente en condiciones ambientales aceptables.

Añadiendo además que el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado tiene que

considerarse como un elemento esencial e indispensable para el goce efectivo de los demás

derechos fundamentales151.

Por otro lado, el Tribunal ratifica la naturaleza prestacional del derecho al medio ambiente,

disponiendo que, es por medio de ésta que se le impone al Estado obligaciones destinadas a

conservar el medio ambiente sano y equilibrado; haciendo énfasis en que estos deberes

estatales no se limitan a la conservación del medio ambiente en sí mismo, sino también

corresponde la realización de tareas de prevención de daños para el desarrollo de una vida

digna 152 . En el mismo sentido, se encarga de establecer algunos parámetros directos en

relación a las actuaciones estatales; por ejemplo la obligación por velar por el equilibrio que

debe existir entre la conservación y debida protección del derecho a un medio ambiente

150
Tribunal Constitucional de Perú. (30 de marzo de 2010). STC 03816-2009-PA/TC. Fundamento 2.
151
Ibíd. Fundamento 2.6.
152
Ibíd. Fundamento 2.7.

Página | 61
equilibrado y adecuado, y el desarrollo económico y social; todo esto compatible con las

políticas que buscan salvaguardar las riquezas natura y el dio ambiente de la Nación 153.

2.3.2.- Jurisprudencia sobre el derecho al medio ambiente y la actividad minera

i) Expediente N° 0048-2004-PIITC

El primer caso materia de análisis en relación a la actividad minera, se desarrolla a raíz del

pedido de declaración de inconstitucionalidad de la Ley N° 28258, Ley de Regalía Minera;

toda vez que presuntamente se estarían vulnerando derechos como el de propiedad, a la

libertad contractual, y a la igualdad de trato. Y, es través de esta sentencia que el Tribunal

Constitucional aprovecha la oportunidad para desarrollar el alcance del derecho al medio

ambiente vinculado a las actividades mineras; en ese sentido, se evocaron tres capítulos

enteros al análisis del contenido medioambiental; es así que, entre los aportes más

importantes tenemos:

Por ejemplo, se dan los primeros pronunciamientos respecto al reconocimiento de derecho

fundamental al medio ambiente sano (bajo el análisis de la actividad minera), acotando

además que el Estado tiene el deber en todos los casos de efectivizar su plena vigencia, así

como prever los mecanismos de su garantía y defensa en caso de transgresión 154.

Asimismo, establece algunos lineamientos155 en relación a los elementos (dimensiones) del

derecho al medio ambiente; respecto al derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado

y adecuado, responde directamente a la facultad de las personas de poder disfrutar de un

medio ambiente adecuado; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una

153
Ibíd. Fundamento 2.10.
154
Tribunal Constitucional de Perú. (01 de abril de 2005). STC 0048-2004-PI/TC. Fundamento 17.
155
Refrendado también mediante la STC 01848-2011-PA/TC.

Página | 62
alteración sustantiva. El Tribunal concluye este análisis indicando que esto significa el

disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la

persona y de su dignidad; caso contrario su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así,

carente de contenido156.

En el mismo sentido, el desarrollo respecto al derecho a que el medio ambiente se preserve;

supone determinadas obligaciones atribuibles directamente al Estado con el objetivo de

cumplir con el fin deseado (preservación del medio ambiente); no obstante, también se le

atribuyen estas responsabilidades a los particulares, en la medida que son ellos los que

directamente realizan actividades económicas (en este caso mineras) que pueden incidir

directamente en el ambiente.

ii) Expediente N° 00316-2011-PA/TC

El presente caso se desarrolla en torno a la problemática entre la empresa Minera de

SERVICIOS GENERALES S.R.L. y OTROS contra la Presidencia del Consejo de Ministros;

en ese sentido, se interpone demanda de amparo con el fin que no se aplique el Decreto de

Urgencia 012-2010; toda vez que, se alegaba que este contravenía los derechos a la no

retroactividad de la ley, igualdad, propiedad y libertad de empresa.

Es a través de esta resolución del año 2011 que se reafirma lo establecido por el Tribunal

Constitucional mediante la Sentencia 0048-2004-PIITC, por medio de la cual se relaciona

indirectamente al amparo ambiental con el derecho al medio ambiente; en ese sentido, el TC

indicó que la finalidad directa de este tipo de procesos se determina en función al análisis de

determinadas reglas procesales:

156
Tribunal Constitucional de Perú. (01 de abril de 2005). STC 0048-2004-PI/TC. Fundamento 17.

Página | 63
 - Principio desarrollo sostenible o sustentable, consistente en la prevención del daño

al medio ambiente en una determinada circunstancia,

- El principio de conservación, el cual busca mantener en estado óptimo el medio

ambiente,

- El principio de prevención, que significa la protección de los bienes ambientales ante

cualquier peligro que pueda amenazar su estado óptimo,

- El principio de restauración, el que actúa directamente ante algún deterioro

ambiental, es decir, ante la presencia de esta circunstancia se debe buscar la

recuperación y saneamiento de todo el ambiente,

- El principio de mejora, el que tiene como objetivo esencial maximizar todo beneficio

que provenga del ambiente para el disfrute directo del ser humano,

- El principio precautorio, consistente en la adopción de todas las medias de cautela y

reserva cuando exista algún tipo de indicios de amenaza sobre el ambiente, por la

actividad humana; y,

- El principio de compensación, que se relaciona directamente con la creación de

mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables157.

Al respecto, es posible concluir que el TC cuando conoce, mediante un proceso de amparo,

problemáticas referentes a la actividad minera (derecho al medio ambiente, a la libertad de

empresa, a la igualdad, a la propiedad, etc.) hace un análisis exhaustivo respecto a

preservación, conservación y recuperación del medio ambiente en cada caso en concreto. Si

bien no es a través de este proceso que se reconoce la titularidad directa del derecho al medio

157
Tribunal Constitucional de Perú. (17 de julio de 2012). STC 00316-2011-PA/TC. Fundamento 11.

Página | 64
ambiente como derecho fundamental o derecho humano, si hace mención directa que todo

este análisis ambiental se construye sobre derechos colectivos y difusos; razón por la cual el

examen se hace bajo el precepto esencial de brindar un resultado que optimice los derechos

fundamentales en ponderación; agregando además que los conflictos ambientales que

generan una problemática considerable, requiere de respuestas no solo acordes con la

naturaleza del conflicto sino con la realidad 158.

iii) Expediente N.° 01848-2011-PA/TC

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda interpuesta por el Alcalde de

Alcalde de la Municipalidad Distrital de Pulán; toda vez que, consideró que no se probó la

vulneración al derecho al fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el

desarrollo de la vida. Este caso gira en relación al pedido por parte del Alcalde del

desistimiento del inicio de actividades de explotación minera, en la medida que consideraba

que el proyecto estaba ubicado en una zona de alta vulnerabilidad por ser cabecera de cuenca

hidrográfica, acuífero natural donde nacen varias corrientes de agua, existiendo un inminente

peligro de contaminación que supondrá la violación del derecho a un medio ambiente sano y

equilibrado 159 . Es así que, por más que en el caso materia de análisis no se declare la

vulneración al respeto o garantía del derecho al medio ambiente como derecho fundamental,

el TC aprovecha la oportunidad para establecer determinados puntos básicos sobre la

protección de este derecho, así como las obligaciones estatales que se derivan por parte de

esta.

158
Ibíd. Fundamento 14.
159
Tribunal Constitucional de Perú. (19 de octubre de 2011). STC 01848-2011-PA/TC. Antecedentes.

Página | 65
Por ejemplo, se establece que el Estado presenta dos deberes en aras de una protección

adecuada al derecho a un ambiente equilibrado y adecuado; deber negativo y positivo. En

primer lugar, el deber negativo se resume la obligación del Estado de abstenerse de realizar

cualquier actividad que afecte al medio ambiente. En segundo lugar, respecto al

deber positivo, este le impone deberes destinadas a conservar el ambiente equilibrado, es

decir, obligaciones de hacer; entiendo a estas tareas como tareas de prevención ante amenazas

de posibles afectaciones160. En ese sentido, el Tribunal hace un énfasis especial respecto al

deber de prevención (realizar acciones destinadas al fin deseado), por la naturaleza misma

del derecho en cuestión, por la exigencia que existe hacia el Estado de adoptar todas las

medidas necesarias que hagan posible que las personas se desarrollen en un ambiente sano.

En esa misma línea se estimó que la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo

es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente

relevante, de prevención de que ellos sucedan161.

2.3.3.- Jurisprudencia penal sobre el derecho al medio ambiente y la actividad minera

Nuestro Código Penal contempla como un tipo de delito los actos de contaminación

ambiental; a través de su artículo 304 establece que aquella persona que infrinja las norma

sobre protección del medio ambiente o contamine vertiendo residuos sólidos, líquidos,

gaseosos o de cualquier otra naturaleza por encima de los límites establecidos, y que estos

actos causen o generen amezanas de causar perjuicio o alteraciones en el medio ambiente,

puede ser sancionado hasta con una pena privativa de libertad de tres años. En ese sentido,

nuestro Poder Judicial ha conocido de determinados casos donde se haya discutido la

160
Ibíd. Fundamento 3.10.
161
Ibíd. Fundamento 3.11.

Página | 66
vulneración al medio ambiente, y en ocasiones, ha desarrollado con detenimiento el alcance

de la protección de este.

i) Casación Nº 383-2012

Este caso gira en torno a la discución de la imputación del delito, anteriormente citado,

“contaminación del ambiente” en la modalidad de vertimentos contaminales en perjuicio de

la población de Sayapullo. En ese sentido, la ficalía alegaba que estos hechos estaban siendo

ocasionados por la Adalberto Rivadeneira Gamez, en su calidad de Gerente General de

“Corporación Minera San Manuel S.A.” y “Minera Sayaatoc S.A”.

La Corte Suprema de nuestro país, mediante el fundamento 4.6, determina que este tipo de

delito, en el caso en concreto, se materializa como un tipo penal en blanco, en la medida que

el legislador condiciona la tipicidad penal de la conducta a una desobediencia administrativa

(en el caso materia de análisis, la fiscalía argumentó la inobservancia de la Ley 28271,

referente a los pasivos ambientales), desobediencia que sería un indicador de una fuente

generadora de peligro o riesgo del medio ambiente; todo esto sin la necesidad de demostrar

un peligro real de la vida o la salud de las personas; es decir, este hecho genera una protección

penal directa al medio ambiente; reconociendo además que esta protección parte del

reconocimiento de derecho humano que la misma Constitución Política le da 162.

162 Corte Suprema de Justicia del Perú (15 de octubre de 2013). Casación 383-2012. Fundamento 4.6.

Página | 67
CAPITULO IV

“18 AÑOS DESPUÉS DEL DERRAME DE MERCURIO EN CHOROPAMPA”

ANÁLISIS DE UNA REALIDAD MINERA EN EL NORTE DE NUESTRO PAÍS Y

LA DEBIDA PROTECCIÓN AL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO”

Página | 68
1.- Antecedentes generales

Como se ha mencionado en determinados apartados de la presente investigación, el Perú es

un país altamente minero; esta actividad extractiva tiene especial relevancia en el desarrollo

económico de nuestro país por la magnitud del desenvolvimiento de esta actividad, nuestro

país ha ocupado en los últimos 20 años lugares importantes en la tabla mundial; lo que ha

contribuido con la riqueza estadual. Por ejemplo, en Latinoamérica, nuestra minería ocupa el

lugar número uno en la producción de oro, zinc, estaño y plomo; y, respecto al ranking

global, tenemos el segundo lugar en la producción de plata con 4,100 toneladas métricas y

120,000 toneladas de reserva, el sexto lugar en producción de oro (4.8%), y es también el

segundo productor de cobre con 2 millones 353,859 toneladas métricas 163.

Para verlo desde una óptica más económica, Ricardo Labó, viceministro de Minas, indicó en

febrero del presente año que las inversiones mineras se expandirán 20% en el 2018, y que

superarían los US$5.000 millones; todo esto como consecuencia de los cambios normativos

como la simplificación administrativa, y la creación de condiciones sociales en los entornos

mineros para que los proyectos y las operaciones puedan desarrollarse164.

En ese mismo sentido, es evidente que el Estado tiene un papel trascendental en la regulación

de esta actividad dentro de nuestro territorio; como se precisó en el análisis de la legislación

peruana pertinente, es tarea estatal lograr un clima equilibrado entre el desarrollo de la minera

y la protección adecuada del medio ambiente; para lo cual es fundamental que las políticas

ambientales, en todos los casos, estén destinadas a buscar la prevención y conservación de

nuestro medio, y solo en casos realmente excepcionales, buscar la reparación del ambiente

163
Disponible en: [Link]
164
Disponible: [Link]
crezca-20-en-el-2018-y-supere-los-us5000m

Página | 69
por alguna vulneración; esto en la medida que, el fin primigenio y fundamental del Estado

debería ser la prevención de cualquier riesgo (vulneración al derecho al medio ambiente sano)

en todos los casos.

En conclusión, la actividad minera juega un rol realmente fundamental en el desarrollo que

tenemos como país, al ser uno de los motores más potentes que contribuyen con la riqueza

peruana; no obstante, a raíz de la realización de esta actividad se han generado un sinfín de

afectaciones dentro de nuestro territorio, en su mayoría se ha afectado directamente al

derecho al medio ambiente sano; por ejemplo un claro patrón de este panorama, fue lo

ocurrido en el año 2000 en Cajamarca.

2.- Hechos del caso materia de análisis

Yanacocha, según su portal en internet, es la mina de oro más grande de Sudamérica ubicada

en la provincia y departamento de Cajamarca a 800 kilómetros al noreste de la ciudad de

Lima; de acuerdo a esto, su principal misión es el aprovechamiento de su capacidad

organizativa y operativa para entregar una producción rentable, sostenible y responsable165

en materia minera. De acuerdo a la comunidad internacional, ésta está considerada como la

mina aurífera más grande de Sudamérica.

2.1.- Antes y durante el incidente:

Al respecto, antes de delimitar lo ocurrido en el año 2000 en Choropampa; es menester

indicar que, hasta el día de hoy no se cuenta con una información completamente verídica

sobre los hechos ocurridos hace más de 18 años; ya que a lo largo de los informes e

investigaciones que se realizaron, se pudo evidenciar una serie de contradicciones por parte

165
Disponible en: [Link]

Página | 70
de las personas directamente involucradas; no obstante, en lo posible se relatará lo ocurrido

a fin de determinar o no la existencia de una vulneración directa a derecho al medio ambiente

sano (como derecho humano) en el caso en materia de análisis.

Dicho esto, corresponde en primer lugar indicar que la Minera Yanachoca inició sus

actividades extractivas en el año 1993; no obstante, de acuerdo a su EIA aprobado por el

Estado peruano, no se indicó en ninguno de sus apartados la utilización de mercurio en alguna

etapa de la actividad; es decir no existía ninguna medida preventiva o de acción ante el uso

de este elemento químico.

El incidente ocurrió exactamente el 2 de junio del año 2000 en la localidad de San Juan,

Choropampa y Magdalena; no obstante, se considera relevante precisar que el 1 de junio, el

chofer, Esteban Blanco, quien tenía a cargo el camión de Rams Comercial S.A, que más

adelante sería el vehículo parte del incidente; antes de salir del perímetro de la mina, indicó

que presentaba una molestia estomacal, por lo cual solicitaba que otro conductor se haga

cargo del transporte del material minero (10 cilindros vacíos de cloro gaseoso y nueve

botellas con mercurio metálico); no obstante, al no haber alguien disponible tuvo que hacerse

cargo el mismo del transporte. De acuerdo a sus declaraciones (tomadas de distintas

entrevistas a canales de televisión o de documentales), antes de salir de la mina, su supervisor

se ofreció a acompañarlo; y, antes de hacer el recorrido habitual del material minero, ambos

se dirigieron a la posta médica para que puedan hacerle los chequeos pertinentes (en todo ese

trajín el camión cargado se quedó dentro de las instalaciones de Yanacocha).

Al día siguiente 02 de junio de 2000, ambos regresaron a la mina, y el conductor se hizo

cargo del camión, ya que indicó que no sentía malestar físico y que podía realizar sus labores

habituales con normalidad; es así que, cuando ya se encontraba conduciendo, exactamente

en el Km 155 de la Panamericana uno de los cilindros vacíos de cloro se cae del camión y

Página | 71
roda 30 metros debajo de la carretera; sin embargo, este pesaba aproximadamente 600 kg, es

decir, demasiado pesado para que un solo hombre pueda levantarlo y colocarlo en el camión

de nuevo, motivo por el cual Esteban Blanco siguió con su camino; haciendo dos paradas, la

primera en la aldea de San Juan y la segunda en la posta de Choropampa; de acuerdo a sus

declaraciones, Blanco indicó que en ninguna de estas paradas se percató de algún

inconveniente con la carga que llevaba más que el del cilindro de 600 kg.

Aproximadamente a las 5:30 p.m. llegó a Magdalena (Km 115), lugar donde el supervisor le

informa sobre la pérdida del cilindro; no obstante, no se sabe si en ese entonces el conductor

tenía conocimiento que el mercurio de uno de los recipientes se estaba derramando. En total

fue cerca de 11.1 litros de mercurio que se demarraron en un tramo de 44 kilómetros

aproximadamente (San juan, Choropampa y Magdalena), que fueron recogidos

inmediatamente por todas las personas testigos del hecho (por suponer que este elemento

contenía oro), desde niños y niñas menores de 5 años, hasta ancianos; llevando el material

altamente peligroso para la salud a sus viviendas, donde lógicamente estuvieron expuestos a

la inhalación de los vapores emergentes de esta sustancia.

Los pobladores desconocían los efectos toxicológicos de este elemento, ya que, como quedó

demostrado de acuerdo al Informe del Ombudsman del Banco Mundial166, los recipientes de

mercurio no tenían rótulos que indicaran su contenido peligroso para la salud humana;

asimismo, se evidenció que la Newmont Mining Corporation, (principal accionista de la

compañía), no aplicaba normas globales al manejo y transporte de materiales peligrosos

166
Asesor de Cumplimiento del Ombudsman. “Investigación del derrame de mercurio del 1 de junio del 2000,
en las cercanías de San Juan, Choropampa y Magdalena”. Perú. Lima.

Página | 72
(mercurio) en Yanacocha; este lamentable hecho afectó a más de un millar de pobladores en

Cajamarca.

2.2.- Después del incidente:

De acuerdo al propio informe precitado del Compliance Advisor Ombudsman, el día 02 de

junio el chofer más un supervisor regresan a buscar y recuperar el cilindro de 600 kilogramos

que se había rodado del camión en el km 155 de la Panamericana; durante la ruta, se

percataron como los pobladores recogían el mercurio por las calles; sin embargo, el

conductor no dijo nada al respecto.

Uno de los vecinos de Choropampa hace una llamada a Fererico Schawalb, el gerente de

guardia, indicándole que al parecer había mercurio por todas las calles; en razón a ello envían

a dos personas parte del departamento ambiental de Yanacocha al lugar,; estos corroboraron

que efectivamente había un cargamento de mercurio que había salido de la mina el 1° de

junio.

No se pudo determinar con prontitud si en efecto se trataba de un derrame de mercurio y si

este era en “cantidades considerables” por más que fueron muchas las personas que realizaron

las visitas al lugar. Después de una serie de diligencias se ordenó que un grupo de logística

se dirija al lugar y limpie el mercurio derramado; sin embargo, no se les capacitó respecto a

las medidas de prevención a tomar, ni se les brindo equipos de respuesta a emergencias, se

limitaron a llevar equipos precarios para la circunstancia como baldes y lampas. Debido a las

trágicas consecuencias del derrame, se llamó al Hospital Regional de Cajamarca para el envío

de ambulancias; no obstante, solo se envió un vehículo con un fiscal, un representante de la

defensa civil, el director auxiliar del hospital y un periodista. Fueron muchos los casos de

Página | 73
extrema urgencia y gravedad en la zona; por ejemplo, una mujer de mujer de menos de 30

años presentaba signos de erupción y picazón grave.

El fiscal después de hacer las diligencias respectivas, concluyó que los hechos ocurridos el

02 de junio en Choropampa respondían a las características propias de un accidente; en ese

sentido, no se confiscó nada, solo limitaron a limpiar al camión, lo cual fue realizado entre

el personal de la Ransa y los miembros de la Municipalidad de Magdanela sin ningún

cuidado pertinente (con las manos desnudas, escobas y baldes).

Finalmente, las Autoridades Municipales comunicaron a la población mediante una asamblea

lo que realmente había ocurrido, pidiendo que se devuelva a la Posta Médica todo el material

minero recogido (mercurio), explicándoles además lo peligroso que significaba tenerlo en

sus viviendas; sin embargo, esta medida no tuvo mucha acogida; según el informe N.° 62 de

la Defensoría del Pueblo sólo fueron recuperados 49,1 kg (39,5%) del total derramado (151

kg)167; todo esto en razón a que los pobladores aun presuponían que lo que habían recogido

contenía algo de oro, y también porque una de las más grandes críticas que tuvieron las

acciones por parte de las empresas responsables fue la falta de información proporcionada a

la población acerca del suceso y sus peligrosísimas consecuencias.

167
Defensoría del Pueblo. (2001) Informe Defensorial Nº 62. “El caso del derrame de mercurio que afectó a
las localidades de San Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la provincia de Cajamarca”.
Defensoría del Pueblo. Lima

Página | 74
3.- Derechos presuntamente vulnerados

3.1.- Derechos humanos y la actividad empresarial

Antes de analizar el contenido de los derechos que estuvieron involucrados y su presunta

protección o en su defecto vulneración en el caso materia de análisis; corresponde hacer una

mención breve, respecto a la relación general que existe entre las empresas y los derechos

humanos, tema que tiene de por sí un corto desarrollo en la comunidad internacional (más

escaso aún en cada ordenamiento interno). En apartados anteriores se expuso como es que

son las obligaciones internacionales generales (vinculantes) del Estado o de cualquier

privado frente a la protección de determinados derechos; no obstante, últimamente están

desarrollándose estándares que van directamente enfocados a la actividad empresarial.

En ese sentido, por ejemplo la ONU, mediante el documento “Principios Rectores sobre las

empresas y los derechos humanos” del año 2011, estableció, como premisa básica, que los

Estados deben proteger a sus ciudadanos de las violaciones de derechos humanos cometidas

en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas (en este caso, empresas

extractivas que realicen algún tipo de actividad minera); para lo cual es necesaria la adopción

de medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante

políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia 168.

Asimismo, específicamente el Principio 17, establece que la debida diligencia, en materia

de derechos humanos en las actividades empresariales, se materializa en la identificación,

mitigación, y respuesta de las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos

168
ONU. Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos. Nueva York. Ginebra. 2011.
Principio 1. Pág. 3.

Página | 75
humanos; en ese sentido, este proceso debe incluir una evaluación del impacto real y

potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las conclusiones,

y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la comunicación de la forma en

que se hace frente a las consecuencias negativas 169.

No obstante, la ONU también se encargó de establecer la tarea que deben de cumplir los

Estado en el caso haya algún tipo de deficiencia en la actuación empresarial que de cómo

resultado la vulneración a algún derecho humano; mediante el Principio 4, indicó que los

Estados deben adoptar medidas adicionales de protección contra las violaciones de derechos

humanos cometidas por empresas que estén en su jurisdicción o bajo su control170.

Respecto al derecho al medio ambiente sano y la actuación empresarial, la OCDE desarrolló

las “Líneas directrices para empresas multinacionales”, específicamente mediante sus

principios generales estableció que las empresas las empresas deberán, en todos los casos,

contribuir al progreso económico, social y medioambiental para lograr un desarrollo

sostenible, respetando los derechos humanos internacionalmente reconocidos de las personas

afectadas por sus actividades171; lo cual significa el cuidado por la no vulneración de los

derechos de los demás y hacer frente a los impactos negativos sobre los derechos humanos

en los que se vean implicadas, esforzándose por prevenir y atenuar los impactos negativos

sobre los derechos humanos directamente vinculados con sus actividades 172 .

169
Ibíd. Principio 17. Pág. 21.
170
Ibíd. Principio 4. Pág. 7.
171
OCDE. (Revisión 2011) Líneas Directrices para Empresas Multinacionales. Principios generales. Pág. 22.
172
Ibíd. Pág. 35.

Página | 76
3.2.- Derecho al medio ambiente sano y los demás derechos en el caso materia de análisis

En nuestro país, darle importancia a los temas medioambientales, son aún una lucha diaria

que en la mayoría de casos son parte de la indiferencia no solo de la autoridad estatal, sino

también de cada ciudadano que aún no ha considerado al derecho ambiente sano como un

derecho igualmente exigible como el de la vida, por ejemplo; es así que, los casos

relacionados a la minería no son un tema aislado. Situaciones como las ocurridas en

Choropampa permiten dilucidar la inexistencia de un debido respeto y garantía del derecho

al medio ambiente sano.

Lo que ocurrió en el año 2000, tal y como fue descrito en los apartados anteriores, fue

catalogado como un accidente, en este caso industrial; es decir se trató de un episodio fatídico

que pudo ser evitado, en caso se hubieran tomado las medidas necesarias, como estándares

de transporte, como se hacía por ejemplo en otra compañía minera grande como Antamina,

que ante la falta de legislación nacional adoptó normas internacionales de embotellado y

transporte173.

De acuerdo a las declaraciones, auditorias e investigaciones que se realizaron, de determinó

que la intervención por parte de la empresa inmediatamente después de haber ocurrido el

incidente fue nefasta; tal y como se explicó en los hechos del caso, después de tener

conocimiento no se hizo más que una limpieza “casera y básica” del lugar; por otra parte la

actuación del personal del Ministerio de Salud también fue ineficiente debido a su

inexperiencia en la toxicología de metales pesados, específicamente de mercurio; en otras

173
ARANA, Marco. “El caso de derrame de mercurio en Choropampa y los daños a la salud en la población
rural expuesta”. Revista Peruana de Medicina Experimental y Salud Pública. Lima. Enero, marzo. 2009.
Disponible: [Link]

Página | 77
palabras no se tomaron las medidas de prevención que fueron ampliamente desarrolladas; es

decir el Estado peruano incumplió su obligación de garantía de determinados derechos

(derecho al medio ambiente sano, salud, integridad, vida, etc); en la medida que, éste tenía

conocimiento de un riesgo real en Cajamarca.

La falta de equipos necesarios para tratar este tipo de accidentes y la inexistente logística para

atender este tipo de episodios, también fueron problemas presentes en Choropampa, lo que

afectó a más de mil personas. Esta situación vulneradora se vio reforzada, según los

pobladores, por la existencia de una subordinación del personal de salud frente a la empresa

Yanacocha; toda vez que el Director Regional de Salud, como el Director del Hospital

Regional eran, en ese momento, empleados de la empresa minera.

Si bien no fue totalmente eficiente la actuación estatal ante este accidente, de acuerdo a los

informes de la propia empresa, sí se realizaron algunas acciones concretas que de algún modo

controlaron, dentro de lo que se pudo, la situación (sin embargo, esto no exime de

responsabilidad de la vulneración a determinados derechos). Según Yanacocha el Ministerio

de Salud, de la mano de la empresa, comenzaron un proceso de atención a todas las personas

afectadas con el mercurio, se les aplicó un tratamiento especial para este tipo de incidente,

para lo cual fue necesaria la presencia de especialistas en la materia (en algunos casos se trajo

médicos extranjeros).

De la misma forma, se evidencio que las personas que resultaron expuestas fueron

reaccionando positivamente al tratamiento y reduciendo el mercurio que tenían en su

organismo. Según Yanacocha, dos meses después del incidente del año 2000 el 99% de las

personas que presentaron cuadros agudos de por la presencia de mercurio en sus organismos,

ya tenían niveles normales y al mes de diciembre de 2000, ninguna persona que resultó

expuesta en junio de 2000 tenía niveles de mercurio por encima de los normales; situación

Página | 78
que fue desmentida por los pobladores y alunas Organizaciones que se encargaron de la

investigación de los hechos.

Asimismo, la empresa indicó que a los afectados se les otorgó un seguro de asistencia médica

(de la Compañía Pacífico Peruano Suiza) por un plazo de cinco años, para 1 173 pobladores

de las zonas afectadas; todo esto con el objetivo de atender cualquier trastorno atribuible a la

exposición de mercurio o para descartar la presencia de este. Esta medida fue prorrogada, en

varias oportunidades, exactamente tuvo una duración de 8 años en algunos casos. Según

Yanacocha, para ese entonces (2008) no se habían reportado casos de intoxicación crónica

por mercurio, ni se habían determinado médicamente que las dolencias se hayan presentado

como consecuencia de la exposición al mercurio 174 ; afirmaciones que no se alinean a la

realidad de los pobladores afectados ni a las investigaciones hechas por Organismos ajenos

al accidente.

Por ejemplo, de acuerdo a los informes del Banco Mundial, las consecuencias de la

contaminación de mercurio se seguirían sintiendo por muchos años, (contrario a lo que

Yanacocha indicó en el año 2008), por lo cual era necesario que se realicen seguimientos

médicos a las personas afectas más o menos por 10 a 15 años; más aún si se trataba de casos

de niños, niñas o mujeres embarazadas.

Reforzando esta realidad, en el año 2008 (mismo año en el que la empresa indicó que ya no

existía problema alguno), el Ministerio de Salud peruano realizó un examen sobre la situación

ambiental en Choropampa, “Informe N.º 188-2008- DGSP/DSS/MINSA” 175, el mismo que

señalaba que:

174
¿Qué hizo Yanacocha frente al accidente en Choropampa?. Disponible en: [Link]
content/uploads/2017/05/[Link]
175
Ministerio de Salud .Dirección General de Salud Ambiental. “Informe de la evaluación inicial efectuada
por la comisión del Ministerio de Salud a las localidades de Choropampa y San Juan. Post- derrame de
mercurio del año 2000”. DIGESA. MINSA. Lima. 2008.

Página | 79
 “Debe reevaluarse prioritariamente la existencia o no de contaminación en suelos al no

contar con el programa de remediación aplicado en el año 2000 por la Empresa

Yanacocha SRL, además de efectuar un control biológico de exposición a todos los

habitantes de Choropampa y San Juan, según censo poblacional a levantarse por el

equipo del nivel Nacional y Regional. Existen problemas de salud en los pobladores de

ambas localidades que actualmente no están siendo atendidos por diversos factores:

cobertura del seguro Pacífico insuficiente, falta de aseguramiento a todos los

pobladores, sistemas inadecuados de referencia y contra referencia de pacientes,

insuficientes recursos humanos, equipamiento en los centros y puestos de salud De un

total de 18 casas evaluadas, siete resultaron contaminadas por mercurio elemental con

valores mayores a los establecidos por EPA- 1997 siendo éstos hasta 0,3 ug/m3 (0,0003

mg/m3).”

Finalmente, de acuerdo a una auditoría ambiental independiente 176 impuesta por las

comunidades a las operaciones de la Minera Yanacocha, se determinó que los operarios

presentaban niveles detectables y algunas veces altos de mercurio en orina (superior a 50

μg/L); concluyendo además que todo el manejo del mercurio que se realizó antes y después

del incidente del año 2000 era inadecuado; sumado a ello, el almacenamiento de este

peligroso elemento estaba en recipientes inadecuados y no herméticos, esto facilitaba la

evaporación del mercurio, lo que ocasionaba que en todos los casos las personas que laboren

cerca de este, estén contaminados por el mismo; y, a pesar de la utilización de equipos de

protección personal, este lograba incorporarse en el organismo de los operarios. Asimismo,

se corroboró un problema que se había detectado en el año 2000, la falta de información a

176
INGETEC. Auditoría ambiental y evaluaciones ambientales de las operaciones de Minera Yanacocha en
Cajamarca. Cajamarca: INGETEC. 2003.

Página | 80
los trabajadores respecto a la peligrosidad y los efectos que la exposición a este metal puede

causar en el organismo humano 177.

De acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, hay que tener en cuenta una serie de

argumentos facticos y jurídicos para analizar la protección o vulneración del derecho al

medio ambiente sano como derecho humano:

 La Constitución de 1993, que ya regía en el año en el ocurrió el accidente, año 2000,

establece que es derecho de cada persona el gozar de un ambiente equilibrado y

adecuado al desarrollo de su vida 178; esto conforme al artículo 11 del Protocolo de

San Salvador, el cual reconoce que toda persona tiene derecho a vivir en un medio

ambiente sano; sin embargo, del análisis de lo ocurrido en Cajamarca, se evidencia la

vulneración directa a este derecho; en la medida que, en primer lugar, no hubo una

política de prevención respecto a cualquier incidente que por la naturaleza misma de

las actividades podría ocurrir (violación directa al deber de garantía); y en segundo

lugar, no hubo una actuación diligente por parte del Estado en la fiscalización, sanción

e investigación de lo ocurrido; ni mucho menos un actuar que coadyuve con la

protección de los derechos y reparación de los daños generados.

 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su Informe sobre la

situación de derechos humanos en Ecuador del año 1997, estableció que las

condiciones de grave contaminación ambiental, pueden causar serias enfermedades

físicas, discapacidades y sufrimientos a la población; siendo situaciones

incompatibles con el derecho a ser respetado como ser humanos, entendiendo que el

177
Ibíd.
178
Constitución Política del Perú. (29 de diciembre de 1993). Art. 2.

Página | 81
 derecho al medio ambiente se relaciona directamente con las protecciones

fundamentales del derecho a la vida y a la preservación del bienestar físico 179. En ese

sentido, era más que lógico demostrar, en el caso en concreto, la vinculación directa

entre el derecho al medio ambiente sano y los demás derechos afectados; no obstante,

esto no ocurrió, no existe un pronunciamiento por parte de alguna autoridad judicial

sobre lo ocurrido en Choropampa. Las sentencias recaídas de los expedientes Nº 769-

2002-AA/TC y N.° 03932-2015-PA/TC, si bien tiene como parte a la empresa

Yanacocha y se menciona brevemente lo ocurrido en el año 2000, sobre el derrame

de mercurio, no hacen un examen profundo sobre las presuntas vulneraciones

ocurridas al derecho al medio sano. Asimismo, la sentencia del Pleno Casatorio,

Casación N° 1465-2007-Cajamarca, si bien sí se encarga de un caso en concreto sobre

una familia víctima del derrame; por la naturaleza misma del proceso y por las

pretensiones alegadas, no se pronuncia respecto a la vulneración del derecho al medio

ambiente; es más declara infundado el recurso de casación respecto de la pretensión

indemnizatoria por daño al medio ambiente.

 El Código del Ambiente, Decreto Legislativo, aplicable en el año 2000, establecía

que era obligación del Estado peruano mantener la calidad de vida de las personas a

un nivel compatible con la dignidad humana; y que consecuentemente le

correspondía prevenir y controlar la contaminación ambiental, sumando además la

obligación de todas las personas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos

propósitos. Reforzando el respeto de estas premisas, recogió el derecho a exigir una

acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y de los

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (24 de abril de 1997 ). “Informe sobre la Situación de los
179

Derechos Humanos en Ecuador”. OEA/SerieL/V/II.96, doc. 10 rev. 1. Párr. 92.

Página | 82
 recursos naturales y culturales180. Al respecto, hay que tomar en cuenta dos premisas

básicas: i) en primer lugar, de acuerdo a las políticas ambientales desarrolladas en el

Código del Ambiente, las empresas implicadas en el incidente del año 2000 en

Choropampa, tenían el deber de adoptar un sistema de prevención ante cualquier

posible accidente, tomando en cuenta además que el propio Código establece que este

principio debe ser entendido en el sentido que la protección ambiental no se limita a

la restauración de daños existentes, ni a la defensa contra peligros inminentes, sino

a la eliminación de posibles daños ambientales; no obstante, de acuerdo a los informes

del propio Estado peruano, no existía algún tipo de medida documentada frente a una

situación como el del derrame de mercurio; prueba de ello es que después del hecho,

no se tomaron medidas adecuadas para la limpieza ni recojo del material, lo que

consecuentemente originó más daños que no contribuyeron de ninguna forma en

mitigar el daño ocasionado; ii) el Estado mediante alguna autoridad, de acuerdo a

este compendio normativo, debía de velar porque la calidad de vida de las personas

de Choropampa esté acorde a su dignidad; no obstante de los mismos informes e

investigaciones anteriormente expuestos, se evidencia que el actuar estatal fue

extremadamente indiferente; en un primer punto, no hubieron las fiscalizaciones

adecuadas que permitan evidenciar la falta de políticas preventivas en la empresa

minera; en un segundo punto, no suplió las falencias ante la mala respuesta de la

empresa frente a los daños ocasionados por el derrame.

180
Decreto Legislativo 613. Código del Ambiente (8 de septiembre de 1990). Título Preliminar.

Página | 83
CONCLUSIONES

Primera: Si bien el Tribunal Constitucional de Perú, en basta jurisprudencia, ha establecido

que la tutela al derecho al medio ambiente sano se basa en su característica difusa, por no

ser alguien en particular titular exclusivo, sino que, al mismo tiempo todos los miembros de

un grupo o categoría determinada son sus titulares; internacionalmente ya se ha establecido

que la autonomía es una característica atribuible capazmente al derecho al medio ambiente

adecuado como derecho humano, exigible por un individuo si fuese el caso; esto bajo el

fundamento de la conexidad con una utilidad para el ser humano; los efectos que su

degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la

integridad personal.

Segunda: El medio ambiente es un derecho fundamental y una obligación estatal; en ese

sentido, se establece que dentro de su obligación de garantía del Estado peruano, no sólo

está el cautelar por la existencia de la persona, sino también de protegerla de cualquier ataque

al medio ambiente; todo esto, con el objetivo de permitir que la vida de cada persona se

desarrolle normalmente en condiciones ambientales aceptables; es decir, el derecho a un

medio ambiente equilibrado y adecuado tiene que considerarse como un elemento esencial e

indispensable para el goce efectivo de los demás derechos fundamentales. Asimismo, dentro

de la obligación medioambiental que posee Perú, se presentan dos deberes claros en aras de

una protección adecuada al derecho a un ambiente; deber negativo y positivo; el deber

negativo se resume la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier actividad que

afecte al medio ambiente; deber positivo, le impone tareas destinadas a conservar el ambiente

equilibrado.

Página | 84
Tercera: Es menester tener presente que el derecho a un medio ambiente sano, es un derecho

humano que se encuentra en formación; son muchos los países de la región (incluido el

Estado peruano) que a la fecha reconocen constitucionalmente el derecho a un medio

ambiente adecuado para todas las personas; sin embargo, no es suficiente, para el respeto y

garantía del derecho, reconocer mediante Constituciones o leyes generales de protección, al

derecho un ambiente sano como tal (derecho humano fundamental); sino es necesario

además que todas las normas especiales que regulen la actividad minera, estén íntimamente

relacionadas e inmersas con los estándares de protección al derecho al medio adecuado.

Cuarta: Las obligaciones internacionales en materia de protección al derecho al medio

ambiente sano como derecho humano para nuestro país, están conformadas por todo el corpus

iuris internacional en materia medioambiental; teniendo en cuenta, el grado de

vinculatoriedad en cada caso; no obstante, es necesario precisar que desde el Pacto

Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales hasta el Acuerdo de Paris del

año 2015; las obligaciones contraídas por el Estado peruano han sido en relación a una

protección general, es decir, respecto a toda la colectividad; esto dio un giro más garantista

con lo indicado por la Opinión Consultiva del año 2017, emitida por la Corte IDH (de

obligatoria observancia para nuestro país).

Quinta: Es muy escasa la normativa peruana en relación a la protección del derecho al medio

ambiente como derecho humano, y más aún en temas relacionados a la minería. La

Constitución Política de Perú de 1993, dentro de su artículo segundo reconoce el derecho a

gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; asimismo, la Ley

General del Ambiente consagra una serie de derechos que toda persona goza en función al

Página | 85
ámbito medioambiental; por ejemplo, el primer artículo de su Título Preliminar establece que

toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable que sea

adecuado para su pleno desarrollo; por otro lado, también consagra el deber que tienen de

coadyuvar con la protección ambiental; de esta forma se aseguraría su propia salud en la

concepción individual y colectiva. En ese mismo sentido, este instrumento relaciona

claramente el derecho al medio ambiente sano con otros derechos; en un primer supuesto, la

relación se origina, a través de las limitaciones que se derivan de la protección en materia

ambiental y por otro lado, lo hace en relación al derecho a la salud o integridad, estableciendo

por ejemplo que la prevención de riesgos y daños a la salud de las personas es prioritaria en

la gestión ambiental.

Sexta: El Estado tiene un papel trascendental en la regulación de esta actividad dentro de

nuestro territorio; es tarea estatal lograr un clima equilibrado entre el desarrollo de la minera

y la protección adecuada del medio ambiente; para lo cual es fundamental que las políticas

ambientales, en todos los casos, estén destinadas a buscar la prevención y conservación de

nuestro medio, y solo en casos realmente excepcionales, buscar la reparación del ambiente

por alguna vulneración; esto en la medida que, el fin primigenio y fundamental del Estado

debería ser la prevención de cualquier riesgo (vulneración al derecho al medio ambiente sano)

en todos los casos.

Octava: De un análisis general de nuestra actual protección en materia normativa, quedaría

decir que, de acuerdo a los estándares internacionales que se desarrollaron en la presente

investigación, estaríamos dentro del cumplimiento general de las obligaciones de respeto y

garantía del derecho al medio ambiente; no obstante, este reconocimiento debería extenderse,

Página | 86
quizá en mayor medida, a ámbitos jurisdiccionales, de esta forma se estaría respetando el

deber de respeto y garantía respecto a este derecho.

Novena: El Tribunal Constitucional ha emitido una serie de pronunciamientos que le han

dado contenido al derecho al medio ambiente sano; por ejemplo, indicó que este se traduce a

un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, esto para el pleno disfrute

de otros derechos igualmente fundamentales. Asimismo, hizo mención importante para el

caso de las actividades extractivas mineas en nuestro país, como lo es la minería; al respecto,

reconoció la relación que existe entre este tipo de actividades y la responsabilidad social de

las empresas; tomando como fundamento de esta relación a nuestra Economía Social de

Mercado; toda vez que, es ésta la encargada de condicionar la participación de los grupos

económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general (protección del

derecho al medio ambiente), haciendo un especial énfasis en la delimitación de determinados

límites que luchen contra la imposición de las posiciones de los más poderosos

económicamente en perjuicio de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente.

Decima: La relación entre los derechos humanos y las actividades empresariales, se

materializa en la identificación, mitigación, y respuesta de las consecuencias negativas de

sus actividades sobre los derechos humanos; este proceso debe incluir una evaluación del

impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos, la integración de las

conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la comunicación

de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas.

Onceava: Del análisis de lo ocurrido en Cajamarca, se evidencia una vulneración directa al

derecho al medio ambiente sano; en la medida que, no hubo una política de prevención

Página | 87
respecto a cualquier incidente que por la naturaleza misma de las actividades podría ocurrir

(violación directa al deber de garantía); y, tampoco existió una actuación diligente por parte

del Estado en la fiscalización, sanción e investigación de lo ocurrido; ni mucho menos un

actuar que coadyuve con la protección de los derechos y reparación de los daños generados.

Doceava: Las empresas implicadas en el incidente del año 2000 en Choropampa, tenían el

deber de adoptar un sistema de prevención ante cualquier posible accidente, tomando en

cuenta que este principio debe ser entendido en el sentido que la protección ambiental no se

limita a la restauración de daños existentes, ni a la defensa contra peligros inminentes, sino

a la eliminación de posibles daños ambientales.

RECOMENDACIÓN

Conforme a las conclusiones del presente trabajo de investigación, no existe una debida

delimitación fuera del ámbito normativo de la protección al derecho al medio ambiente sano;

en este contexto, el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, y

que, como tarea esencial tiene la de perfeccionar y delimitar el margen de interpretación y

protección al derecho en cuestión; es que deberá en el próximo proceso que conozca por vía

acción, establecer bajo un precedente vinculante un listado de fundamentos jurídicos que

permitan operativizar los estándares para la resolución de un caso que involucre una presunta

vulneración al derecho al medio ambiente (tomando en cuenta la cantidad de proyectos

mineros que se desarrollan en nuestro país, que en muchos casos están inmersos en problemas

ambientales). De esta manera, en el futuro, el juzgador tendría que necesariamente seguir una

serie de preceptos o un análisis obligatorio en función a la estructura preestablecida.

Página | 88
Asimismo, en mérito al control difuso, los jueces deberán realizar el control de

convencionalidad que oriente la delimitación de la protección del derecho en armonía a los

parámetros interamericanos, por ejemplo, lo establecido en la última Opinión Consultiva

emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la medida que, es a través de

esta donde se delimita la protección al núcleo duro de del derecho al medio ambiente sano.

Página | 89
REFERENCIAS

- “Antecedentes Internacionales del Acuerdo Internacional de Cooperación Ambiental

del TLCAN”. Disponible en:

[Link]

- AQUINO, Tomás. “Tratado de la ley, I, II. Cuestión 91.

- ARANA, Marco. “El caso de derrame de mercurio en Choropampa y los daños a la

salud en la población rural expuesta”. Revista Peruana de Medicina Experimental y

Salud Pública. Lima. Enero, marzo. 2009.

- Asamblea de la OEA. (4 de junio de 2014). “Adopción del Mecanismo de

Seguimiento para la implementación del Protocolo de San Salvador”. Resolución

AG/RES. 2823 (XLIV-O/14).

- Asesor de Cumplimiento del Ombudsman. “Investigación del derrame de mercurio

del 1 de junio del 2000, en las cercanías de San Juan, Choropampa y Magdalena”.

Perú. Lima.

- BAYLIS, John; SMITH, Steve. “La globalización de la política mundial”. Edición

3. Universidad de Oxford. 2005.

- BEYERLIN, Ulrich. "Conferencia de Río 1992: el inicio de una nueva ley ambiental

global". ZaöRV. Nº 54. 1994.

- BODENHEIMER, Edgar. “Teoría del Derecho”. Fondo de Cultura Económica.

México. 1994.

- BLANCO, María. “El derecho al medio ambiente en el ordenamiento jurídico

colombiano: evolución y comparación en el reconocimiento de su categoría como

derecho fundamental”. Universidad Católica de Colombia.

Página | 90
- BLECKMAN, Albert. “Staatsrecht II –Die grundrechte, 4. Auflage. 1996. Berlin.

Alemania.

- BRIZIO, Lucia. “Los Grandes Ciclos Extractivos de la Historia Económica del Perú

y sus Impactos a Nivel Social, Económico y Político”. Industrias Extractivas, Estado

y Población. PUCP. Lima. Perú.

- BUERGENTHAL, Thomas; NORRIS, Robert, SHELTON, Dinah. “Protección de

los derechos humanos en las Américas”. 1990. Pág. 383; LANDA, César. "Límites

constitucionales de la ley de amnistía peruana". Pensamiento Constitucional. Año

III. N° 3. Fondo Editorial. PUCP. 1996.

- CAPPELLETTI, Mauro. "¿Renegar de Montesquieu? La expansión y legitimidad de

la justicia constituciona". Revista Española de Derecho Constitucional. N 17.

Madrid. España. Pág. 16.

- CASTILLO, Luis. “El significado del contenido esencial de los derechos

fundamentales”. PUCP. Lima. Perú. Pág 144. Disponible en:

[Link]

- Código Procesal Civil del Perú. (23 de abril de 1993).

- Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. (27 de octubre de 2001)

Caso Centro de Acción por los Derechos Sociales y Económicos y Centro de

Derechos Económicos y Sociales contra Nigeria. Comunicación 155/96.

- Comisión de Derechos Humanos. (14 de Abril de 2005) “Efectos nocivos para el

goce de los derechos humanos del traslado y vertimiento ilícitos de productos y

desechos tóxicos y peligrosos”. Resolución 2005/15. Doc. ONU

E/CN.4/RES/2005/15.

Página | 91
- Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (24 de abril de 1997). “Informe

sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador”. OEA/SerieL/V/II.96, doc.

10 rev. 1.

- Consejo de Derechos Humanos. (24 de Septiembre de 2008) “Mandato del Relator

Especial sobre los efectos nocivos para el goce de los derechos humanos del traslado

y vertimiento ilícitos de productos y desechos tóxicos y peligrosos”. Resolución 9/1.

Doc. ONU A/HRC/RES/9/1.

- Consejo de Derechos Humanos. (15 de enero de 2009). Informe de la Oficina del Alto

Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la relación

entre el cambio climático y los derechos humanos. Doc. ONU A/HRC/10/61.

- Consejo de Derechos Humanos. (27 de Septiembre de 2011) “Mandato del Relator

Especial sobre las obligaciones en materia de derechos humanos relacionadas con

la ordenación ambientalmente racional y la eliminación de sustancias y desechos

peligrosos”. Resolución 18/11. A/HRC/18/L.6.

- Consejo de Derechos Humanos. (1 de febrero de 2016). Informe del Relator Especial

sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el

disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible. Doc. ONU

A/HRC/31/52.

- Consejo de Derechos Humanos. KNOX, John H. “Informe preliminar del Experto

independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos

relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y

sostenible”. (24 de diciembre de 2012). Doc. ONU A/HRC/22/43.

- Constitución de Política de Bolivia. (25 de enero). Art. 33.

Página | 92
- Constitución Política de Chile. (21 de octubre de 1980)

- Constitución Política de Colombia. (4 de julio de 1991).

- Constitución Política de Ecuador. (28 de septiembre de 2008).

- Constitución Española. (6 de diciembre de 1978).

- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (5 de febrero de 1917).

- Constitución Política del Perú. (29 de diciembre de 1993).

- Constitución para la República del Perú. (12 de julio de 1979).

- Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. (9 de mayo

de 1992).

- Convención para la Preservación de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas

Naturales de los Países de América. (29 de mayo de 1942).

- Convención para la Protección de las Aves Útiles de la Agricultura. 1902. París.

- Convención sobre la Conservación de la Fauna y la Flora en su Estado Natural. (12

de octubre de1940). Washington.

- Corte Constitucional de Colombia. (17 de junio de 1992). Sentencia No. T-411/92.

- Corte Constitucional de Colombia. (25 de septiembre de 2007). Sentencia No. T-

760/07.

- Corte Constitucional de Colombia. (27 de julio de 2016). Sentencia No. T-389/16.

- Corte Constitucional de Colombia. (18 de mayo de 2016). Sentencia No. T-259/16.

- Corte Constitucional de Colombia. (10 de noviembre de 2016). Sentencia T-622-16.

- Corte Constitucional del Ecuador. (9 de julio de 2015). Sentencia No. 218-15-SEP-

CC.

Página | 93
- Corte IDH. (3 de abril de 2009). Caso Kawas Fernández contra Honduras. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia. Serie C No. 196.

- Corte IDH. (1 de septiembre de 2015). Caso Gonzales Lluy y otros contra Ecuador.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 298.

- Corte IDH. (30 de noviembre de 2016). Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 329.

- Corte IDH. (15 de noviembre de 2017). Opinión Consultiva 23. OC-23/17.“Medio

ambiente y derechos humanos”.

- Corte Superior de Uttarakhand At Naintal (High Court of Uttarakhand At Naintal) de

la India (30 de marzo de 2017). Escrito de Petición (PIL) No. 140 de 2015.

- Corte Suprema de Chile. (19 de Marzo de 1997). Caso Chile-Trillium. Sentencia.

- CUADRADO, Gabriel. “El reconocimiento del derecho a un medio ambiente sano

en el derecho internacional y en Costa Rica”. Debates sobre Derechos Humanos y el

Sistema Interamericano. Revista Cejil.

- Decreto Ley 2811 de 1974. (18 de diciembre de 1974). Colombia.

- DE LA TORRE, Carlos. “La fundamentación de los derechos humanos”. UNAM.

México. Pág 43. Disponible en: [Link]

- Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente. (16 de junio de 1972).

Estocolmo. Suecia.

- Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. (14 de junio de 1992).

Rio. Brasil.

- Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza

(UICN) acerca del Estado de Derecho en materia ambiental, adoptada en el Congreso

Página | 94
 Mundial de Derecho Ambiental de la UICN. (29 de Abril de 2016). Río de Janeiro.

Brasil.

- Declaración y el Programa de Acción de Viena (25 de junio de 1993) Conferencia

Mundial de Derechos Humanos.

- Declaración Universal de los Derechos Humanos. (10 de diciembre de 1948).

- Decreto Legislativo 613. Código del Ambiente (8 de septiembre de 1990). Perú.

- Decreto 933 de 2013. (9 de mayo de 2013). Colombia.

- Defensoría del Pueblo. (2001) Informe Defensorial Nº 62. “El caso del derrame de

mercurio que afectó a las localidades de San Sebastián de Choropampa, Magdalena

y San Juan, en la provincia de Cajamarca”. Defensoría del Pueblo. Lima

- DE ROJAS, Fernando. “Desde la globalización hasta la Conferencia de Estocolmo”.

Universidad de Alicante. España. Pág. 265.

- DIMOV, Daniel. Municipalidad de Godoy. Cafferatta. 2012.

- Disponible en: [Link]

actividad-minera-en-peru

- Disponible: [Link]

inversion-minera-en-peru-crezca-20-en-el-2018-y-supere-los-us5000m

- Disponible en: [Link]

- DUGARD John, "Obstaculos en el camino de una Corte Penal Internacional”.

Diario Jurídico Cambridge 56. Nº 2. 1997. Págs. 329-342; SÜDDEUTSCHE,

Zeitung, “Las luchas estadounidenses contra un tribunal mundial fuerte”. Edición

del 18/19 julio. 1998.

Página | 95
- FERNÁNDEZ, Antonio. “Derecho natural. Introducción filosófica al derecho”.

Editorial: Madrid. 1983.

- FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Juicio de Amparo Colectivos México”.

Editorial Porrúa. 2003.

- GARCÍA-SAYÁN, Diego. “Una Viva Interacción: Corte Interamericana y

Tribunales Internos”. Corte IDH. San José. Costa Rica. 2005.

- GERBER, Friedrich. “Sobre los derechos públicos”. Alemania. 1852.

- GONZÁLEZ, Silva. “¿Es el derecho a vivir en un medio ambiente sano y adecuado

un derecho humano reconocido como tal? ¿Cómo construir una adecuada tutela

jurídica?”. Revista Chilena de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Chile. 28

(2): 271-275. Abril-junio. 2001.

- GTPSS. (5 de noviembre de 2013). “Indicadores de Progreso: Segundo

Agrupamiento de Derechos”. OEA/Ser.L/XXV.2.1, GT/PSS/doc.9/13.

- HERVADA, J. “Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho”. Universidad

de Navarra S.A. Madrid. España.1992.

- HESSE, Komad. “Escritos de Derecho Constitucional”. Traducción de Pedro Cruz

Villalón. Segunda edición. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid.

España.1992.

- INGETEC. Auditoría ambiental y evaluaciones ambientales de las operaciones de

Minera Yanacocha en Cajamarca. Cajamarca: INGETEC. 2003.

- JELLINEK, Georg. “Dos sistemas de derechos públicos subjetivos”. Heidelberg.

Alemania. 1892.

- KANT, Immanuel. “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”. Ariel

Filosofía. Segunda edición. Barcelona. España.1996.

Página | 96
- LAVILA RUBIRA, J.J; MENÉNDEZ ARIAS, José. “Todo Sobre el Medio

Ambiente”. Edita Praxis. Barcelona. España. 1996.

- Ley 23 de 1973. (19 de diciembre de 1973). Colombia.

- Ley 09 de 1979. (24 de enero 1979). Colombia.

- Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. (28 de enero de

1988). México.

- Ley 1333 de 1992. Ley del Medio Ambiente. (27 de abril de 1992). Bolivia.

- Ley 99 de 1993. (22 de diciembre de 1993). Colombia.

- Ley 27446. Ley del Sistema Nacional de Impacto Ambiental. (23 de abril del 2001).

Perú.

- Ley 685 de 2001. Código de Minas. (15 de agosto de 2001). Colombia.

- Ley 20228. (13 de diciembre de 2007). Otorga carácter permanente a la patente

especial para pequeños mineros y mineros artesanales regulada en el artículo 142 del

Código de Minería. Chile.

- Ley 20235. (31 de diciembre de 2007). Regula la Figura de las Personas Competentes

y Crea la Comisión Calificadora de Competencias de Recursos y Reservas Mineras.

Chile

- Ley 20333. (4 de febrero de 2009). Prorróga el Régimen de Zona Franca Industrial

de Insumos Partes y Piezas para la Minería en la Comuna de Tocopilla en la Región

de Antofagasta. Chile.

- Ley 29325. Ley del Sitema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental. (5 de

marzo de 2009). Perú.

Página | 97
- Ley 20551. (11 de noviembre de 2011). Regula el Cierre de Faenas e Instalaciones

Mineras. Chile.

- Ley General del Cambio Climático. (6 de junio de 2012). México.

- Ley 535. Ley de Mineria y Metalurgia. (28 de mayo de 2014). Bolivia.

- Ley Minera. (11 de agosto de 2014). México.

- Ley 28611. Ley General del Ambiente. (15 de octubre de 2015). Perú.

- Ministerio de [Link]ón General de Salud Ambiental. “Informe de la

evaluación inicial efectuada por la comisión del Ministerio de Salud a las localidades

de Choropampa y San Juan. Post- derrame de mercurio del año 2000”. DIGESA.

MINSA. Lima. 2008.

- NOGUERA, Huemberto. “La dignidad de la persona y el bloque constitucional de

derechos”. Universidad Católica del Norte. Año 13. 2006. Coquimbo. Chile.

- Norma Oficial Mexicana NOM-120-SEMARNAT. (23 de diciembre de 1997).

Mexico.

- OCDE. (Revisión 2011) Líneas Directrices para Empresas Multinacionales.

Principios generales.

- OIT. Convenio 169. Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales (6 de junio de

1989).

- ONU. Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos. Nueva York.

Ginebra. 2011.

- ONU Bolivia. Defensa del medio ambiente, un desafío que empieza en Bolivia.

Disponible en: [Link]

medio-ambiente-desafio-empieza-en-bolivia/.

Página | 98
- Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales. (16 de diciembre

de 1966).

- PARRY, C. “La serie de tratados consolidados”.

- PECES-BARBA, Gregorio. “Derechos fundamentales”. Eudema. Madrid. España.

1988.

- “Principios del Derecho Internacional Ambiental”. Pontificia Universidad Católica

de Valparaiso. Chile. 2011.

- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San

Salvador”). (16 de noviembre de 1999). El Salvador.

- ¿Qué hizo Yanacocha frente al accidente en Choropampa?. Disponible en:

[Link]

- QUINTANA, Jesús. “Derecho Ambiental Mexicano, Lineamientos Generales”.

Editorial Porrúa S.A. México 2002.

- Resolución de 205 de 2013. (27 de febrero de 2013). Colombia.

- ROJAS, Victor. “El derecho internacional público del medio ambiente al inicio del

siglo XIX”. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. ISSN 2448-7872. UNAM.

México

- SCHMITT, Carl. “Ensayos constitucionales de los años 1924 – 1954”. Duncker &

Humblot. Berlín. Alemania. 1973.

- SQUELLA, Agustín. “El positivismo jurídico y el problema de los valores en el

derecho”, Filosofía del derecho. Valparaíso. Edeval. Chile. 1980.

Página | 99
- TEDH. (9 de diciembre de 1994) Caso López Ostra contra España. No. 16798/90.

Sentencia.

- TEDH. (10 de abril de 2003) Caso Papastavrou y otros contra Grecia. No. 46372/99.

Sentencia

- TEDH. (30 de noviembre de 2004) Caso Öneryildiz contra Turquía. No. 48939/99.

Sentencia.

- TEDH. (8 de julio de 2008) Caso Turgut y otros contra Turquía. No. 1411/03.

Sentencia.

- TEDH. (27 de enero de 2009) Caso Tătar contra Romania. No. 67021/01. Sentencia.

- TEDH. (10 de enero de 2012) Caso Di Sarno y otros contra Italia. No. 30765/08.

Sentencia.

- TEDH. (17 de noviembre de 2015); Caso M. Özel y otros contra Turquía. No.

14350/05, 15245/05 y 16051/05. Sentencia.

- Tratado de Webster-Asburton. (9 de agosto de 1842).

- Tratado de Washington. (8 de mayo de 1851).

- Tratado de Aguas Fronterizas. (11 de enero de 1909).

- Tratado sobre la Prevención de la Contaminación de los Mares por el Petróleo. (12

de mayo de 1954). Londres.

- Tratado de Cooperación Amazónica. (3 de julio de 1978).

- Tratado entre México y Estados Unidos de América sobre el Río Grande. (3 de

febrero de 1984).

- Tratado de Calidad de las Aguas de los Grandes Lagos. (15 de abril de 1972).

- Tribunal Constitucional de Perú. (6 de mayo de 2002). STC 1797-2002-HD.

Página | 100
- Tribunal Constitucional de Perú. (6 de noviembre de 2002). STC 0018-2001-AI/TC.

- Tribunal Constitucional de Perú. (12 de mayo de 2003). STC 2209-2002-AA.

- Tribunal Constitucional de Perú. (4 de julio de 2003). STC 0001-2003-AI.

- Tribunal Constitucional de Perú. (20 de abril del 2004). STC 2495–2003–AA/TC.

- Tribunal Constitucional de Perú. (10 de mayo de 2004). STC 0029-2004-AI.

- Tribunal Constitucional de Perú. (01 de abril de 2005). STC 0048-2004-PI/TC.

- Tribunal Constitucional de Perú. (4 de septiembre de 2009). STC. 005–2008–PI/TC.

- Tribunal Constitucional de Perú. (30 de marzo de 2010). STC 03816-2009-PA/TC.

- Tribunal Constitucional de Perú. (19 de octubre de 2011). STC 01848-2011-PA/TC.

- Tribunal Constitucional de Perú. (17 de julio de 2012). STC 00316-2011-PA/TC.

- Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. (5 de abril de 2012). Sentencia

0052-2012.

- Tribunal de Fiscalización Ambiental. (16 de junio del 2015). Resolución Nº 040-

2015-OEFA/TFA-SEM.

- Tribunal de Fiscalización Ambiental. (30 de octubre del 2014). Resolución Nº 021-

2014-OEFA/TFA-SEP1.

- Tribunal de Fiscalización Ambiental. (20 de noviembre del 2014). Resolución Nº

031-2014-OEFA/TFA-SEP1.

Página | 101
ANEXO

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTA MARÍA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

PROGRAMA PROFESIONAL DE DERECHO

“Análisis jurídico de las obligaciones internacionales en materia de protección al medio

ambiente como derecho humano: el caso de las Industrias extractivas de la gran minería
en el Perú”

Proyecto de Tesis presentado por

Gabriela Dayana Gamero Silva

Para obtener el Título Profesional de Abogada.

AREQUIPA – PERÚ

2018

Página | 102
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La realidad de las industrias extractivas, específicamente el ámbito minero, tiene un impacto

significativo en nuestro país. Contamos con una tradición minera que se remonta hasta antes
de la Conquista y que ha atravesado por una serie de distintos ciclos extractivos de demanda
y producción181; como consecuencia de este singular panorama dentro de nuestro país, es que
en los últimos 20 años hemos tenido un sinfín de conflictos sociales entre las industrias
mineras, el Estado y la población peruana; este escenario social tiene una especial incidencia
en nuestra realidad social puesto que los proyectos mineros sumidos en conflictos 182
representan el 30% del monto total de inversiones para los próximos años.

Al respecto, no solo es necesario hacer una análisis de lo que significaría la realización o no

de estos mega proyectos en la economía de nuestro país y el impacto “positivo” que
ocasionaría en nuestro desarrollo; sino también, es indispensable examinar como se ha venido
desarrollando la minería en nuestro país en los últimos años, para así poder determinar si
realmente las obligaciones contraídas por el Estado peruano en materia de protección al
medio ambiente, así como la de los estándares ambientales y sociales están siendo
debidamente respetadas, y si en caso no fuere el caso, establecer si esta circunstancia es
realmente una de las principales causas de los innumerables conflictos sociales que atraviesa
nuestro país al momento de iniciar cualquier actividad minera.

Así también, resulta importante comprobar si la ausencia de instituciones políticas sólidas

que canalicen adecuadamente los ingresos obtenidos por el desarrollo de las actividades del
sector minero genera el incumplimiento de obligaciones internacionales, al generar una
sensación social en la población consistente en no “gozar” de lo que todo lo que se llevan de
su territorio.

En efecto, no puede considerarse ésta como única causal de toda la problemática social en el
sector minero que existe en nuestro país; no puede pasarse por alto el sinfín de actos
irresponsables no solo por parte de las empresas extractivas, como el derrame de mercurio
en Choropampa, o el mal planteamiento del Proyecto Conga (ambos casos operados por la
Minera Yanacocha), sino también actuaciones del mismo Estado, por violaciones directas no
solo a derechos ambientales, sino derechos como a la vida e integridad, derechos íntimamente
vinculados al primero, de las personas directamente afectadas.

181BRIZIO, Lucia. “Los Grandes Ciclos Extractivos de la Historia Económica del Perú y sus Impactos a Nivel
Social, Económico y Político”. Industrias Extractivas, Estado y Población. PUCP, Perú, pág. 4.
182Estos son Conga (Cajamarca), Cañariaco (Lambayeque), Río Blanco (Piura), Tía María (Arequipa), Los
Chancas (Apurímac), la ampliación de Toromocho (Junín), Toquepala (Tacna), relaves del proyecto Bofedal II
(Puno), Shahuindo (Cajamarca), Salmueras de Sechura (Piura), Anubia (Puno) y Santa Ana (Puno). Véase en:
<< [Link]

Página | 103
Por todo ello, es menester de la presente investigación analizar el actuar del Estado peruano
en relación al de las empresas extractivas mineras y contrastarlos con estándares
internacionales, para finalmente concluir si es que en efecto las disposiciones están siendo
respetadas o si caso contrario se estaría afectando el derecho al medio ambiente tomando
como parámetro de estudio los principales conflictos sociales de índole minero.

Arequipa, abril 2018.

Página | 104
I. PLANTEAMIENTO TEÓRICO

1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.1. Enunciado del Problema

“Análisis jurídico de las obligaciones internacionales en materia de protección al medio

ambiente como derecho humano: el caso de las Industrias extractivas de la gran minería en
el Perú”

1.2. Descripción del Problema

1.2.1. Campo : Ciencias Jurídicas.

1.2.2. Área : Derecho Constitucional / Ambiental

1.2.3. Línea : Derechos Fundamentales

1.3. Interrogantes básicas de la investigación

a) ¿Cuáles son las obligaciones internacionales del Perú en materia de derecho

ambiental del medio ambiente y su relación con las industrias extractivas?

b) ¿Cuáles de las obligaciones internacionales del Perú en materia de derecho

ambiental del medio ambiente están dentro de la legislación ambiental
peruana?

c) ¿Cómo se desarrollaría la compatibilidad entre la actividad minera peruana

con los derechos directamente involucrados?

d) ¿Las actividades de las empresas extractivas mineras de gran trascendencia

para nuestro país, se alinean a los estándares de protección del derecho al
medio ambiente?

1.4 Tipo y nivel de investigación

1.4.1. Tipo

Descriptiva

1.4.2. Nivel

Pura

Página | 105
 1.5. Justificación.-

Desde hace algunos años nuestro país ha sido escenario de olas de enfrentamientos entre el
Estado, empresas extractivas mineras y comunidades afectadas; es decir, conflictos sociales
producto de cualquier actividad minera que este por iniciarse dentro de nuestro territorio cuya
principal controversia reside en determinar si se afecta o no el derecho al medio ambiente
sano.

A partir de tales hechos, es necesario determinar cómo se está materializando la protección

al derecho al medio ambiente sano como derecho humano dentro de nuestro país y como este
último se compatibiliza con el desarrollo sostenible esto en el marco de todas las
obligaciones internacionales contraídas por nuestro país; en ese sentido, al hacer un análisis
profundo de estas obligaciones, se evidenciarán también que otros derechos que entran en
juego, y si estos están siendo debidamente respetados por nuestro Estado (derecho al agua,
vida, vida digna, integridad, etc.); siendo de vital relevancia el impacto social que ocasiona
este tipo de actividades en el Perú.

Dicho esto, a lo largo de la investigación se podrá identificar las reales causas que provocan
este tipo de problemas; lo cual contribuirá en proponer soluciones claras que colaboren con
un equilibrio entre el desarrollo económico, social y político de nuestro país, tomando en
cuenta la relevancia de la explotación minera en nuestra realidad. Asimismo, en el último de
los capítulos se analizarán tres de los proyectos mineros más relevantes en los últimos años
en nuestro país (tomando en consideración la parte norte, centro y norte del territorio); lo cual
permitirá determinar cuáles fueron las deficiencias más notorias por parte de los actores; y
si, tanto en la realización como en la proyección de las futuras actividades, la protección al
medio ambiente fue una de las prioridades.

Por tales consideraciones, la presente investigación busca ser un aporte significativo en temas
ambientales y constitucionales; tomando en consideración la realidad minera en nuestro país,
la poca protección a nuestro derecho al medio ambiente sano, y la falta de empoderamiento
a las comunidades afectadas. Aunado a ello, el íntegro de la investigación contribuirá con la
propagación de una conciencia y cultura ambiental en el Perú.

MARCO TEÓRICO

2.1. Conceptos Básicos

Los principales conceptos a utilizarse para la realización de la presente investigación son los
siguientes:

A) Derechos Fundamentales: Las expresiones derechos fundamentales o derechos

humanos son empleadas para hacer referencia a un conjunto de derechos de particular
importancia, esenciales para el desarrollo del ser humano como tal y en colectividad.

Página | 106
 Se trata de facultades e instituciones que concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humanas.
Para Ferrajoli los derechos fundamentales son aquellas expectativas o facultades de
todos que definen connotaciones sustanciales de la democracia y que están
constitucionalmente sustraídas al arbitrio de las mayorías como limites o vínculos
insalvables de las decisiones de gobierno: derecho a la vida, derecho a la libertad,
derechos sociales a la subsistencia, derecho a la salud, a la educación, a la
conservación del ambiente o similares 183 . Por lo que podemos afirmar que los
derechos fundamentales son así como un contenido básico del orden jurídico, tanto
en sentido formal como material, dado que representan garantías institucionales,
normas objetivos del sistema jurídico y derechos subjetivos por lo que constituyen un
límite para las actuaciones del Estado el cual debe salvaguardar su supremacía.
B) Derecho al medio ambiente: De acuerdo a la Resolución de la Asamblea General
45/94 de la Organización de las Naciones Unidas, el derecho al medio ambiente o a
un ambiente adecuado incluye el derecho a disfrutar de un entorno ambiental seguro
para el desarrollo de la persona y tiene, como contrapartida, el deber de conservarlo
y la obligación por parte de los poderes públicos de velar por una utilización racional
de los recursos naturales184; del mismo modo, el Protocolo de San Salvador establece
en su artículo 11 que toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y
a contar con servicios públicos básicos, exhortando además a los Estados parte a
promover la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente 185.
C) Industrias extractivas: Básicamente, las industrias extractivas son aquellas que se
dedican a extraer y explotar los recursos del subsuelo: minerales, gas y petróleo.
D) Minería: Según lo establecido por el Decreto Supremo N° 014-92- EM, las
actividades comprendidas dentro de la actividad minera son: cateo, prospección,
exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte
minero. Asimismo, OSINERGMIN ha clasificado a la actividad minera según
diversos aspectos tales como: por tipo de actividad, por naturaleza de las sustancias,
por método de explotación, por la forma del yacimiento, por la ubicación del mineral,
entre otras 186.
E) Derecho a la propiedad: El Tribunal Constitucional peruano, ha reconocido que el
derecho a la propiedad es a) un derecho pleno, porque confiere a su titular un conjunto
amplio de atribuciones que puede ejercer de forma autónoma dentro de los límites
impuestos por el ordenamiento jurídico; y, b) un derecho irrevocable, ya que su

183 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón Teoría de Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fabrique Furio
Ceriol, Valencia 2002. Pag. 806
184 ONU. Resolución de la Asamblea General 45/94.
185 OEA. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador". El Salvador, 1988, artículo 11.
186 OSINERGMIN. ¿Cómo se clasifica la actividad minera en el Perú?. Véase en:
<<[Link]

Página | 107
 extinción o transmisión depende de la voluntad del titular y no de causas extrañas o
de terceros, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución.
Asimismo, el artículo 923 de nuestro Código Civil, establece que la propiedad es el
poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley 187.

F) Derecho al agua: La Autoridad Nacional del Agua, ha reconocido que este derecho
está comprendido internacionalmente como un derecho humano que comprenden
obligaciones específicas en relación con el acceso al agua potable; dichas
obligaciones exigen a los Estados que garanticen a todas las personas el acceso a una
cantidad suficiente de agua potable para el uso personal y doméstico; lo cual com-
prende el consumo, el saneamiento, el lavado de ropa, la preparación de alimentos y
la higiene personal y doméstica. También se les exige que aseguren progresivamente
el acceso a servicios de saneamiento adecuados, como elemento fundamental de la
dignidad humana y la vida privada, pero también que protejan la calidad de los
suministros y los recursos de agua potable 188.

G) Estudio de Impacto Ambiental: Conforme a lo establecido por el Artículo 25 de La

Ley General del Ambiente, Ley Nº 286111, los Estudios de Impacto Ambiental - EIA
son instrumentos de gestión que contienen una descripción de la actividad propuesta
y de los efectos directos o indirectos previsibles de dicha actividad en el medio
ambiente físico y social, a corto y largo plazo, así como la evaluación técnica de los
mismos. Deben indicar las medidas necesarias para evitar o reducir el daño a niveles
tolerables e incluirá un breve resumen del estudio para efectos de su publicidad. La
ley de la materia señala los demás requisitos que deban contener los EIA 189.

H) Consulta Previa: El Ministerio de Cultura peruano determinó, de conformidad con

el Convenio169 de la Organización Mundial del Trabajo, que la consulta previa es un
diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, su finalidad es llegar a acuerdos sobre
medidas administrativas o legislativas que puedan afectar los derechos colectivos de
los pueblos. Los acuerdos a los que se lleguen en el proceso son de cumplimiento
obligatorio para ambas partes; en ese sentido, en el ejercicio de este derecho se busca
incorporar sus puntos de vista, opiniones e intereses en las medidas estatales que
tuvieran relación con sus derechos colectivos 190.

2.2. Codificación de temas y subtemas

187 Congreso de la República de Perú. Código Civil del Perú, Decreto Legislativo N° 295, artículo 923.
188 Vease en: <<[Link]
189 Congreso de la República de Perú. La Ley General del Ambiente, Ley Nº 286111, articulo 25.
190 Ministerio de Cultura de Perú. “Consulta Previa”. Véase en: <<[Link]

que-la-consulta-previa/>>

Página | 108
En atención a los objetivos e hipótesis planteada la presente investigación se encuentra divida
en cuatro capítulos.

Desde dicha perspectiva, previo análisis del derecho al medio ambiente es menester definir
la razón y esencia de los derechos fundamentales, en atención a ello el Capítulo 1:

Capítulo 1 “Los Derechos Fundamentales y su protección dentro del territorio peruano”

 La dignidad humana como génesis de los derechos fundamentales

 Teorías de los derechos fundamentales
 Evolución de la protección de derechos fundamentales en nuestro país
 Mecanismos de protección de los derechos fundamentales

Seguidamente y una vez determinada la importancia de los derechos fundamentales, se

analizará el derecho al medio ambiente y la relevancia del mismo dentro de nuestra realidad
como país minero:

Capítulo 2 “Derecho al medio ambiente y la realidad ambiental peruana en el sector

minero”

 Historia y evolución del derecho al medio ambiente como derecho humano

 Vinculación del derecho al medio ambiente con otros derechos humanos
 Pronunciamientos Internacionales en materia de protección de derechos ambientales
 Jurisprudencia nacional en materia de protección de derechos ambientales
 Análisis de la situación ambiental peruana en el ámbito minero
 Los conflictos sociales en el Perú, causas, consecuencias y su vinculación con el
derecho al medio ambiente

Posteriormente, en el Capítulo 3 se analizarán las obligaciones contraídas por nuestro Estado

en materia ambiental:

Capítulo 3 “Obligaciones internacionales en materia de protección al medio ambiente

como derecho humano atribuibles al Perú”

 Obligaciones generales internacionales, en materia de protección al medio ambiente

como derecho humano, atribuibles al Perú
 ¿Infringió el Estado peruano alguna obligación internacional en materia de derechos
ambientales?, análisis del cumplimiento de las principales obligaciones
internacionales en el Perú

Página | 109
Por último, se tomará tres casos de cada parte de nuestro país (norte, centro y sur), para hacer
un análisis del debido cumplimiento de las obligaciones internacionales ambientales,
subsumiéndolas en cada caso en concreto:

Capítulo 4 “18 años después del derrame de mercurio en Choropampa” análisis de una
realidad minera en el norte de nuestro país y la debida protección al derecho al medio
ambiente sano.

 Antecedentes generales
 Hechos del caso materia de análisis
 Derechos presuntamente vulnerados

APORTES

CONCLUSIONES.

2. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS.

Previa a la realización del presente proyecto, se buscó antecedentes de investigativos

vinculados al tema propuesto, tanto en las bibliotecas de Universidades Locales, como en la
Biblioteca Virtual del CONCYTEC, no habiendo encontrando registros que concuerden con
el problema planteado.

4. OBJETIVOS.

General

Determinar cuáles son las obligaciones internacionales en materia de protección al derecho

al medio ambiente sano como derecho humano, que vinculen directamente al Estado peruano.

Específicos

- Determinar si las obligaciones internacionales en materia de protección del derecho

al medio ambiente sano como derecho humano, están dentro de la legislación
ambiental minera peruana.
- Establecer la compatibilidad entre el derecho al medio ambiente sano y la actividad
minera peruana en el caso en concreto analizado.
- Establecer los aportes necesarios para la garantía y respeto adecuado del derecho al
medio ambiente sano en la actividad minera.

5. HIPÓTESIS

Página | 110
 Dado que:

De acuerdo a la legislación peruana ambiental, se reconoce el derecho al medio ambiente

sano y equilibrado como derecho fundamental,

Es probable que:

Este reconocimiento dentro de la normativa ambiental no esté alineada a los estándares

internacionales, vinculantes, en materia de protección del derecho al medio ambiente
como derecho humano.

6. PLANTEAMIENTO OPERACIONAL

6.1. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS

6.1.1. TÉCNICAS.

En concordancia con las interrogantes y objetivos propuestos, para la recolección de

información se usará la técnica de investigación documental.

6.1.2. INSTRUMENTOS

De acuerdo con la técnica, los instrumentos serán:

a) Fichas de Registro (biblioteca, hemeroteca, archivos, consultas en Internet)

b) Fichas de Investigación:

 Fichas textuales

 Fichas resumen

 Fichas de observación estructurada

 Fichas de observación estructurada

7. ESTRATEGIA DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN

7.1. Estrategia

La información que se requiere, para la presente investigación, será recogida de

la siguiente forma:

a) Revisión Conceptual: Se obtendrá información mediante recolección de

datos tanto en las siguientes bibliotecas y centros de información:

Página | 111
  Biblioteca de la Universidad Católica de Santa María
 Biblioteca de la Universidad Nacional de San Agustín
 Biblioteca del Colegio de Abogados de Arequipa
 Biblioteca Pontifica Universidad Católica del Perú
 Biblioteca virtual del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional
(CEJIL) - Costa Rica
 Biblioteca virtual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –
Costa Rica
 Exploración en Internet

b) Revisión Documental: : Para la revisión de las sentencias de las

diferentes cortes tanto de jurisdicción nacional como supranacional, se hará
uso de fichas de observación cuya elaboración corresponde al investigador

c) Método: El método de análisis será el inductivo, con un nivel descriptivo, de

tipo cualitativo jurídico. Las bases de análisis son doctrinarias,
documentales y normativa.

III. BIBLIOGRAFÍA, HEMEROGRAFÍA E INFORMATIGRAFÍA

a) BIBLIOGRAFÍA

a.1) Normas Legales y Tratados Internacionales:

- Declaración Universal de los Derechos Humanos

- Convención Americana de Derechos Humanos

- Convenio Europeo de Derechos Humanos

- Constitución Política del Perú de 1993

- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador".

a.2) Textos

- CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en

el Derecho Internacional Contemporáneo. 2ª edición. Madrid: Tecnos, 2001.

- ONU. Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, Nueva York y
Ginebra 2011.

Página | 112
- ONU. Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los
derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie, Ginebra
2011.

- PALACIOS ZULOAGA, Patricia. La no Discriminación, Estudios de la Jurisprudencia del

Comité de los Derechos Humanos Sobre la Cláusula Autónoma de No Discriminación,
Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, 2006.

- SOBERANES FERNANDEZ, José, Pasado, Presente y Futuro, Universidad Nacional de

Educación a Distancia 1ed, Mexico 2004.

- Guía de Principios sobre Responsabilidad Social de las Empresas en el Campo de

losDerechos Humanos y el Medio Ambiente en las Américas, marzo 2014.

- Principios de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, Maastricht, Países Bajos, junio 1986.

- Los Instrumentos de Responsabilidad Social Empresarial en las Relaciones Económicas

Internacionales, Santiago, octubre 2013.

a.3.) Jurisprudencia Supranacional

- Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.

- Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006.

- Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007.

- Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y
reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012.

- Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de
22 de febrero de 2002.

- Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010.

- Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C 154 del 2013.

- Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C 536 del 1992.

- Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C 411 del 1992.

Página | 113
 a.4.) Fuentes web:

- OSINERGMIN. ¿Cómo se clasifica la actividad minera en el Perú?.

<<[Link]
consultado el 13 de febrero de 2018.

- <<[Link] consultado el 15 de
febrero de 2018.

-Ministerio de Cultura de Perú. “Consulta Previa”.

<<[Link] consultado el 15 de
Mmarzo de 2018.

- <<[Link]

- << [Link]

- <<[Link]

- <<[Link]

IV. CRONOGRAMA DE TRABAJO 2018

AÑO 2017-2018

ACTIVIDADES ABR MAY JUN JUL AGO SET OCT NOV DIC ENE FEB MAR

Página | 114
Preparación del
Proyecto

Aprobación del XX
proyecto

Recolección de la XXXXXXXXXXX
información

Preparación del XXXXXXX

Borrador

Conclusiones y XX
sugerencias

Presentación XXX
final del informe

Página | 115
IV. ANEXOS

INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN

ANEXO 1

FICHA BIBLIOGRÁFICA (A)

Nº:____

NOMBRE DEL AUTOR :

TÍTULO DEL LIBRO :

EDITORIAL, LUGAR, AÑO:

FUENTE:

APORTE:

Página | 116
 ANEXO 2

FICHA BIBLIOGRÁFICA (B)

Nº:____

PÁGINA WEB:

TITULO Y MARCADOR:

PAIS:

AUTOR:

LUGAR, AÑO:

Página | 117
 ANEXO3

FICHA TEXTUAL

Nº:___

INDICADOR : Nº

TÍTULO:

NOMBRE DEL AUTOR:

CITA:

LOCALIZACIÓN:

Página | 118
 ANEXO 4

FICHA DE OBSERVACIÓN ESTRUCTURADA (1) : JURISPRUDENCIA

NACIONAL Y SUPRANACIONAL

NOMBRE DEL CASO:

AÑO:

DATOS RELEVANTES:

- Partes procesales:

- Fecha de la causa:

- Pretensión procesal o derecho conculcado:

- Resumen de los argumentos:

PUNTOS RESOLUTIVOS
 Decisión de la causa:

LOCALIZACIÓN
Página | 119