TEMA 1
En este tema voy a exponer: el concepto de derecho, la norma jurídica, la inexcusabilidad de su cumplimiento y error de derecho,
la exclusión voluntaria de la ley, los actos contrarios a norma imperativa y prohibitiva y, finalmente, el fraude de la ley.
CONCEPTO DEL DERECHO
En el lenguaje común derecho va unida a la idea de rectitud y justifica, es: “lo que no se desvía ni a un lado ni a otro”.
Desde un punto de vista jurídico, resulta muy difícil dar un concepto, dada la complejidad del fenómeno jurídico. Como consecuencia
de ello, la palabra derecho posee sentidos muy diferentes que se contraponen entre sí (derecho objeto y subjetivo; derecho natural y
positivo; derecho privado y público, etc). Entre los civilistas y especialistas del derecho público es frecuente acudir a una definición
múltiple. Mientras que en el campo de la filosofía no faltan autores que creen imposible una definición, emulando las palabras de
Kant “todavía buscan los juristas una definición de su concepto del derecho”.
Con todo, podemos definir el derecho “el conjunto de normas emanadas de los órganos competentes e impuestas coactivamente a
los ciudadanos y encaminadas a la ordenación de la vida social humana y orientadas a la realización de la justicia”.
LA NORMA JURÍDICA. ESTRUCTURA Y CARACTERES
I. CONCEPTO
Se puede definir la norma jurídica como “precepto regulador de la conducta de los ciudadanos, de carácter obligatorio y coercible,
inspirado en un criterio de justicia” (De Castro).
II. ESTRUCTURA
Se distinguen 2 elementos:
1. Supuesto de hecho
Son las diversas situaciones fácticas a que están dirigidas las normas. Lo mismo puede tratarse de un acto humano (por ej:
matrimonio), que de hechos naturales (por ej: mutuación de cauce de un río), así como cualesquiera otras situaciones o circunstancias
sociales que, por su generalizada existencia, aconsejen ser reguladas.
2. Consecuencia jurídica
Doble manifestación: 1) la creación de un deber jurídico general (de obediencia y colaboración) y 2) el reconocimiento de las
relaciones jurídicas protegidas por la norma y consiguientemente de los deberes y facultades en que dichas relaciones se traduce (lo
que llama De Castro: efecto constitutivo).
III. CARACTERES
1. Obligatoriedad
Es un elemento externo, pero esencial a la norma positiva. La coacción no es característica esencial de todo el derecho, y tratándose
del derecho positivo, es la garantía o sanción más que la coacción propiamente dicha, la que acompaña siempre a la norma como
factor de su eficiencia. Sanción, que por ejemplo, tratándose de negocios jurídicos, puede consistir en la imposición de una pena,
en la nulidad o en ambas a la vez.
2. Generalidad
Según la opinión mayoritaria, la generalidad no es carácter esencial, aunque sí lo sea normal de las reglas jurídicas. Aún dentro del
Derecho moderno, hay casos excepcionales en los que se dictan preceptos para regular una determinada relación singular, y tales
disposiciones -llamadas privilegios- pueden, sin inconveniente grave, ser consideradas como normas jurídicas que contienen una
proposición jurídica objetiva, aunque se refieran a un caso concreto. Ejemplo: pensión de viudedad por funcionario.
CLASES DE NORMAS JURÍDICAS
I. IMPERATIVAS Y DISPOSITIVAS
Normas imperativas: de eficacia incondicionada, excluyen la voluntad de las partes y se imponen a las mismas sin posibilidad de
modificación (ius cogens, Derecho absoluto, imperativo o necesario). Pueden ser prohibitivas (normas forzosas negativas) o
preceptivas (normas forzosas positivas), el criterio habrá de fundarse en su contenido sustancial.
Las 1eras prohíben algo, sin pronunciar una norma jurídica positiva que haya de regir en lugar de lo prohibido. Son ejemplo las que
prohíben contratar sobre cosas que estén fuera del comercio de los hombres o sobre servicios imposibles o contrarios a las leyes o a
las buenas costumbres (arts. 1.271 y 1.272 CC).
Las 2das ordenan positivamente una consecuencia jurídica forzosa, imponiendo determinados actos y prestaciones.
Normas dispositivas: de eficacia condicionada, permiten la voluntad de las partes, limitándose a reconocer los efectos de esa voluntad
o a establecer una regulación supletoria para el caso de que no se exteriorice (ius dispositivum, Derecho voluntario, dispositivo o
supletorio).
II. COMUNES Y PARTICULARES
Se dividen según su ámbito territorial de aplicación en comunes (todo el territorio) y particulares (solo en parte del territorio).
III. GENERALES Y ESPECIALES
Generales: se aplican a todos los supuestos de hecho, salvo los que tienen regulación específica. Ejemplo: art. 1.964.2. Salvo otra
disposición, las acciones personales prescriben a los 5 años.
Especiales: se aplican a supuestos de hecho que merecen una especial consideración. Ejemplo: arts. 1.966 y 1968. Prescripciones
cortas.
IV. NORMAS RÍGIDAS O DE DERECHO ESTRICTO Y ELÁSTICAS O DE EQUIDAD
Son normas de derecho estricto aquellas cuya aplicación es taxativa, al no estar moderadas por algún concepto-válvula (como un
concepto jurídico indeterminado) que permita ajustar al caso el rigor de la ley.
En cambio, las normas flexibles permiten matizar su aplicación equitativamente teniendo en cuenta las circunstancias: así, la que
faculta al juez para moderar la responsabilidad contractual (art. 1103) o la cláusula penal (art. 1154).
EFECTOS ESENCIALES DE LAS NORMAS
Son el deber jurídico de cumplimiento de las normas y eficacia sancionadora de las normas.
II. EL DEBER JURÍDICO
1. Alcance del deber jurídico general
Se manifiesta en las ss direcciones:
- Deber de cumplir el mandato concreto contenido en la norma.
- Deber de no obstaculizar su cumplimiento.
- Deber de respetar las situaciones jurídicas creadas por o nacidas al amparo de la norma.
- Deber de cooperar a la realización de la finalidad de la norma.
2. Significación del deber jurídico
El deber jurídico prevalece sobre el derecho subjetivo reconocido, pues sin el primero el segundo no es ejercitable.
III. EFICACIA SANCIONADORA DE LAS NORMAS
1. La violación de las normas
Se produce cuando el destinatario de la norma no cumple o no observa sus previsiones (contravención), o bien lo hace pero consigue
resultados prohibidos por la norma (fraude de Ley) (DÍEZ PICAZO y GULLÓN).
El efecto primario de la desobediencia es la calificación de ilícito; como consecuencia se desencadenan una serie de consecuencias
a las que se denominan genéricamente sanción.
2. La sanción por la violación de la norma
Según la sanción, distinguimos en la ley: a) lex imperfecta (sin sanción de nulidad o pena, pero que tratan de evitar de otro modo el
acto o sus consecuencias, p.ej., anulabilidad), b) lex perfecta (sanción: nulidad del acto realizado contra la norma), c) lex minus
quam perfecta (sanción: imposición de una pena), d) lex plus quam perfecta (sanción: nulidad del acto e imposición de una pena).
Todas las normas producen efectos sancionadores, incluso las dispositivas, cuando resulten aplicables y hayan sido infringidas.
Los medios de reacción del derecho frente a la violación de la ley son muy diversos. Pueden ser positivos o negativos: a) Positivos:
la pena, la ejecución forzosa, la autorización de la propia defensa, la acción de indemnización de daños y perjuicios y b) Negativos:
la nulidad del acto.
INEXCUSABILIDAD DE SU CUMPLIMIENTO Y ERROR DE DERECHO
I. INEXCUSABILIDAD DE SU CUMPLIMIENTO
Art. 6.1 CC-. “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”. Puesto que existe un deber jurídico de cumplimiento,
dicho cumplimiento no puede excusarse, ni siquiera por ignorancia de las normas.
II. ERROR DE DERECHO
Art. 6.1 CC-. “El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen”.
El error de Derecho consiste en la ignorancia o falso conocimiento de la normativa por la que se rige un negocio jurídico cuando el
mismo se celebra por esta falta de conocimiento. Al fundarse la regla de la inexcusabilidad del cumplimiento de las leyes en razones
objetivas de efectividad social, se hace posible deslindar claramente la irrelevancia de la ignorancia de la ley como excusa del no
cumplimiento de la misma y la posible relevancia del erro de Derecho civil como base de la falta de validez de determinados actos
jurídicos.
- La ignorancia de la ley no puede alegarse como excusa para justificar el no haber cumplido.
- La falta de conocimiento acerca de las consecuencias jurídicas de un acto puede ser tenida en cuenta para determinar la
ineficacia de dicho acto.
Nuestro CC alude en diversas disposiciones a la eficacia del error de Derecho en casos particulares, como por ejemplo la posesión
de buena fe (art. 433) o el cobro de lo indebido (art. 1.895).
[El art. 6 CC propugna que «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento». No obstante, este principio no rige en la
misma medida en la jurisdicción penal, y ello se materializa en la existencia del denominado error.
En términos generales, el error es el desconocimiento o falsa apreciación de una situación o realidad. Así, el error puede traducirse
tanto en un conocimiento equivocado como en la ausencia de conocimiento. Trasladado al Dº Penal, supone el desconocimiento o
el conocimiento equivocado de alguno (o de todos) los elementos del delito o de su misma situación antijurídica, lo que lleva a una
falsa representación de la realidad, o bien a realizar un juicio falso sobre la misma.
Así, en el ámbito penal, el error, dependiendo de su alcance, impide de manera plena o semiplena la imputación subjetiva al autor
de la conducta típica de aquellos aspectos de su actuación sobre los que este recaiga. Su principal efecto está referido, por tanto, a
la responsabilidad.
El art. 14 CP es el encargado de regular esta figura.]
EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LA LEY
Art. 6.2-. “La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no
contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”.
La mención de la exclusión voluntaria junto con la renuncia de los derechos significa que hay dos formas de renuncia: la renuncia a
los derechos que ya han sido adquiridos y la renuncia de la ley, entendida como voluntad a no llegar a adquirir aquellos derechos
que por la normal aplicación de la ley se tendrían o se llegarían a tener.
Los requisitos para que la exclusión sea válida (que no sea contraria al interés o al orden público ni perjudique a terceros) en realidad
solo tienen sentido con relación a la renuncia de derechos, porque respecto a la exclusión voluntaria de la ley aplicable lo que
realmente importa es que dicha ley sea dispositiva y que en sustitución de ella se establezca la necesaria reglamentación.
ACTOS CONTRARIOS A NORMA IMPERATIVA Y PROHIBITIVA
Art. 6.3-. “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se
establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.
II. REQUISITOS DEL ACTO NULO
1. Carácter del acto
El art. 6.3 se refiere a toda clase de actos, cualquiera que sea su naturaleza o forma. Excluye los acontecimientos en los que no
interviene la voluntad humana serán o no tenidos en cuenta por el Dº pero no merecen la valoración jurídica de ilicitud.
2. Naturaleza de la norma
Comprende el Dº Público y Privado, pero ha de ser una norma de “ius cogens”.
3. Relación entre el acto y la norma
Es preciso que el acto contradiga la ley y que ésta no haya establecido un efecto distinto para el caso de contravención.
III. EFECTOS DE LA NULIDAD
- Carencia de eficacia del acto de modo completo e irremediable, que no admite subsanación o confirmación (ejemplo: art.
1.310 CC).
La STS 31 oct 2007 ha declarado que “el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contraria y la naturaleza,
móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario
a la ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentes razones
que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público”.
- No se requiere que la nulidad se solicite ni que el acto se impugne por cuanto que la nulidad produce efectos ex tunc (desde
el principio) e ipso iure (de pleno derecho). Sin embargo, la declaración judicial de nulidad será necesaria cuando el acto
haya creado una apariencia de validez precisamente en orden a destruirla.
No es que la nulidad necesite una declaración judicial, sino que para destruir la fides que acompaña a la apariencia de legalidad
(ejemplo: posesión de estado) se precisa la declaración pública que la destruya erga omnes (De Castro). La ineficacia que procede
de esa nulidad se entiende en cuanto no se darán los efectos que la norma asignaría al acto sino fuese contrario a ella (Albaladejo).
EL FRAUDE DE LA LEY: REQUISITOS Y EFECTOS
I. CONCEPTO
Art. 6.4 CC-. “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere
tratado de eludir”.
La LOPJ dispone que: “Los JyT rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto
abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal” (art. 11.2).
La STC 37/1987, 26 mar, ha declarado que la institución del fraude no sólo afecta al Derecho privado sino a todos los sectores del
OJ.
II. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
En particular no debe confundirse el fraude de ley con:
- El dolo: que lleva consigo engaño de una de las partes que intervienen en un negocio.
- El fraude de acreedores: basado en el perjuicio de un tercero.
- El acto simulado: que es aquel en que se declara, conscientemente y con acuerdo de las partes, una voluntad no real,
fingiendo con fines de engaño, un negocio jurídico que no existe o que es el verdaderamente querido y realizado.
III. EJEMPLOS DE ACTOS FRAUDULENTOS
Albadalejo pone como ejemplo: el cambiar de nacionalidad de país que no admite el divorcio a otro que sí lo acepta y, después del
divorcio, recobrar la nacionalidad anterior.
Díez Picazo y Gullón ponen el ejemplo clásico de una venta con pacto de retro utilizada para eludir la prohibición del pacto
comisorio.
IV. REQUISITOS
- Que el acto suponga una violación de la ley (“ley eludida”), por contrariar la finalidad práctica de la misma.
- Que la ley en que busca amparo el acto (“ley de cobertura”) no lo proteja suficientemente (si lo hace, habrá
concurrencia de leyes y habrá que elegir la aplicable según su jerarquía).
- Que exista voluntad de burlar la ley. La mayoría de la doctrina no lo requiere porque el fin último de la institución del
fraude de ley es proteger los fines de las leyes y no reprimir la mala fe, de la que se ocupan otras instituciones.
Como observa De Castro, en el DIPr las cuestiones sobre fraude a la ley son de grandísima importancia práctica porque el
complejo juego de sus normas permite escoger prácticamente la circunstancia que hará aplicable la ley extranjera que se desee
utilizar en el caso concreto.
V. EFECTOS
La declaración de fraude no lleva aparejada necesariamente la nulidad del acto, sino simplemente su pleno sometimiento a la ley
defraudada (Gullón). Por tanto, puede preverse un efecto distinto de la nulidad para el caso de contravención.
