Capítulo 2: evolución de la política criminal en el

tiempo
1- La reacción primitiva frente al crimen
Cada sociedad produce su propia criminalidad, por lo que la historia de la política criminal no es sino la
historia sobre cómo las diferentes sociedades han comprendido el delito y han reaccionado frente a él.
Cada sociedad tiene sus delitos y sus penas. Esto es, tiene su propio Derecho penal,
Porque el Derecho penal, como vimos, no es una realidad ahistórica, sino que depende de los cambios
po-líticos, sociales, económicos y culturales. Y por supuesto también de la ideo-logía, tanto de quien
legisla como de quien pretende construir las respuestas.
Ciertamente, el delito ha existido siempre,
2- El derecho penal de la monarquía absoluta
Concentración del poder en el monarca.
La tortura y la Inquisición estaban asociadas a lo que hoy denominaríamos Derecho penal del Antiguo
Régimen, también conocido como Derecho penal de la Monarquía Absoluta
Un Derecho penal en el que el Monarca absoluto, como representante de Dios en la tie-rra, poseía
facultades casi ilimitadas a la hora de castigar a sus súbditos, predominando la responsabilidad objetiva y
el castigo colectivo. La pena presentaba, en definitiva, un carácter mixto, pues además de buscar que el
delincuente pagara la culpa (compensar el daño mediante la retribución), tenía como objetivo la
intimidación general. Un temor que también se conseguía mediante una descripción de los delitos y de las
penas tan imprecisa que podían ser interpretados por analogía; un arma represiva perfecta para forzar a
la obediencia de la ley.
3- Escuela clásica y retrobucionismo
1) Estado liberal del derecho y BECCARIA: el inicio de la política criminal moderna
El Liberalismo: se va delineando una corriente de pensamiento en la que el hombre abandona su
condición de súbdito para adquirir la de ciudadano: es el Estado liberal de Derecho. Modelo de Estado
vinculado al principio de legalidad —la soberanía reside en el pueblo y se expresa a través de las leyes
que obligan tanto a los individuos como al Estado—, a la división de poderes y a la creencia en la libertad
es igualdad entre todos los ciudadanos
El delito deja de ser necesariamente un pecado y pasa a tutelar los derechos individuales e inalienables
de los ciudadanos, por lo que el poder punitivo estatal debe limitar sus potestades bajo el prisma de la
legalidad y respetar esos espacios de libertad indivi-duales. Un inicial pensamiento garantista sustentado
en la ideología con-tractualista de ROSSEAU, que servirá de base para legitimar el monopolio del Estado
a la hora de determinar cuáles son los delitos y cuáles las correspondientes penas, sustrayendo tal
potestad al anterior Monarca Absoluto.
En definitiva, el origen de la soberanía pasa de la divinidad a la nación, al Estado. Un Estado a su vez
articulado en los tres poderes propuestos por MONTESQUIEU: legislativo, ejecutivo y judicial y cuya
estructura se recoge en una norma que se denomina Constitución..
El verdadero artífice de todo ello y fundador de la moderna ciencia del Derecho penal fue BECCARÍA.
Este ilustre representante de la Escuela Clásica, a través de su libro De los delitos y de las penas (1764),
asienta muchas de las ideas claves de la política criminal moderna.
Esto es, se busca que el juez esté atado al texto de la ley y no tenga capacidad para generar
espontáneamente leyes penales, lo que se explica desde su sujeción al principio de separación de
poderes y la necesidad de aplicar penas prontas y seguras. Porque en su interés por la prevención de los
delitos, BECCARÍA apostaba más por la certeza de la pena que por su severidad.
2) La escuela clásica y la realización de la justicia como fin de la Pena: el retribucionismo
La otra línea para limitar los excesos punitivos desde la Escuela Clásica, sustentada por algunos de sus
miembros, es la formulación de las teorías ab-solutas, que buscan castigar el mal del delito con el mal de
la pena y sin buscar fines ajenos a la mera retribución. Esto es, partiendo de la creencia en la libertad
(libre albedrío) y dignidad del hombre, se concibe la pena como un mal jurídicamente impuesto al
delincuente por su nocivo comportamiento antisocial, formulándose así el principio retributivo más
conocido: el de la ley del talión "ojo por ojo y diente por diente". Con él se buscaba tanto limitar la
venganza como evitar la arbitrariedad y el abuso de poder, tan característicos de la época previa.
En concreto, según la retribución ética de KANT, la respuesta penal nunca puede constituir un medio para
conseguir un bien, sino que la pena es un fin en sí mismo.
4- Escuela positiva y prevención del delito
1) El tránsito hacia el estado social de derecho y surgimiento del positivismo
En el plano jurídico, esto se tradujo en la positivización paulatina de las garantías penales,
institucionalizándose y consolidando el Estado social de De-recho, con la incorporación a la ley de todos
los derechos burgueses y con el Estado como motor propulsor de su contenido. Tras ello llega el Positi-
vismo, movimiento filosófico según el cual el único conocimiento verdadero es el científico, rechazándose
la metafísica y todo conocimiento a priori. Una apuesta claramente contraria a la filosofía idealista de la
Escuela clásica y que en el caso del Derecho penal toma dos direcciones distintas según el enfoque que
se otorgue al delito: bien como hecho empírico en Italia (Posi-tivismo criminológico), o bien como norma
positiva en Alemania (Positi-vismo jurídico).
2) El positivismo criminológico italiano y el surgimiento del “peligrosismo”
Pasaron a concentrarse en el estudio del delincuente por medio del método científico y con el fin de
conocer el origen de la criminalidad para así poder explicarla y prevenirla. LOMBROSO, como creador de
la Antropología criminal;FERRI, que le dio a la Escuela positiva la tendencia sociológica (Sociología
criminal); y GAROFALO, con su delito natural, hicieron que la Escuela Positiva fuera una auténtica
conmoción, pues nunca el delito y el delincuente habían sido estudiados más que como entes jurídicos o
realidades abstrac-tas. Las bases de la actual Criminología son, por tanto, evidentes en esta construcción,
puesto que, al desplazarse el centro del estudio al delincuente, las disciplinas que de él se ocupaban
(Antropología, Biología criminal, Psi-quiatría, Sociología, etc.) se alzaban como "objeto necesario" del
estudio del criminalista.
Ahora el delito se percibe como un complejo problema social que va más allá de lo que dice la norma al
respecto, estando el Estado obligado a resol-verlo, bien actuando sobre el propio delincuente o bien sobre
las causas externas que le llevaron a delinquir.
Por lo que la pena solo podía tener una función preventiva: la defensa social. Se rechazan por tanto las
teorías absolutas (basadas en un libre albedrío que no compartían), apostando en su lugar por las teorías
relativas(o preventivas) de la pena.
No consideradas penas en sentido estricto, sino más bien medidas de precaución contra futuros delitos,
con ellas no se perseguía la restauración del orden perturbado por el delito, pues de eso se encargaba la
responsabilidad civil, sino evitar la repetición futura de hechos delictivos.
Es el surgimiento del "peligrosismo", que conllevó la instauración de la doble vía en el sistema penal
(penas y medidas de seguri-dad) señalando como fin de la pena la prevención especial.
3) El positivismo crítico del correcionalismo español y la pena como tutela
Partiendo de la relación gineriana entre Derecho y Educación, DORADO presenta la pena como pura
pedagogía correccional, desprovista por completo de cualquier sentido represivo y doloroso. Una especie
de "derecho a la pena" que para este autor solo tiene sentido como necesidad de terminar con un peligro,
por lo que únicamente debe imponerse en proporción al mismo. Para ello, se debe partir de un buen
diagnóstico penal, sanitario y educativo, de modo que el tratamiento correccional sería un plan provisorio
y modificable, no adecuado al delito cometido sino adaptado a las necesidades del delincuente (su
peligrosidad). Una línea en la que también trabajaron autores como SILVELA, SALILLAS y
CONCEPCIÓN ARENAL, quienes de igual modo partían de la necesidad de corregir las causas que están
detrás de la delincuencia, dando lugar con ello al nacimiento del Derecho pe-nitenciario, pero también a la
justificación de penas indeterminadas según el grado de corrección a infligir al concreto sujeto.
4) La posición ecléctica de la terna scuola
Fundada por CARNEVALE y ALIMENA, se basó en un método claramente conciliador entre el idealista
del clasicismo y el naturalista del positivismo cri-minológico, buscando integrar la exigencia jurídica con la
exigencia psicológica y sociológica. Esta posición intermedia, en consecuencia, no innova ni el objeto ni el
método de la ciencia penal, sino que se limita a unir los objetos y métodos correspondientes a ambas
corrientes, con lo que al final realmente no solucionaba mucho.
5) Positivismo jurídico alemán y dogmática penal
En Alemania el Derecho penal ha estado siempre fuertemente vinculado a la Filosofía (los grandes
penalistas alemanes han sido ante todo filósofos), lo que deriva en una comprensión del delito centrada
en la Dogmática penal y con gran repercusión hasta nuestros días. Una corriente de pensamiento donde
el destinatario deja de ser el legislador para ser el juez, pues la prioridad pasa a ser la aplicación de las
leyes y no tanto su elaboración (aleján-dose por tanto de cualquier perspectiva político-criminal). En la
Dogmática penal los dogmas son las leyes, y la proyección del método de las ciencias experimentales
sobre ellas permite elaborar un sistema, a modo de "gra-mática del Derecho penal", que complementa al
principio de legalidad y proporciona al juez las preguntas que necesariamente tiene que plantearse a la
hora de juzgar un caso concreto, así como el orden en que debe abordar-las.
Sea como fuere, la recepción de esta dirección metodológica en la ciencia alemana varía según la
vinculación del correspondiente autor a las exigencias del Estado liberal abstencionista o del Estado
social intervencionista, pudiéndose diferenciar dos grandes tendencias dentro del propio estudio de la
norma: la estrictamente jurídica de BINDING y la criminológica o empírica de Von LISZT.
Como BINDING, entienden el delito como contravención a la norma o falta de fidelidad al Derecho
(formalismo jurídico) y mantienen una visión retributiva de la pena. Y la de quienes, siguiendo a Von
LISZT, consideran que el delito no puede entenderse solo en su aspecto formal, sino también en su
aspecto material de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, en tanto límite a la intervención punitiva
del Estado, y defienden una finalidad preventiva de la pena.
5- El autoritarismo político criminal
A principios del siglo Xx los totalitarismos instalados en Europa supusieron un retroceso y parón hasta por
ejemplo la muerte de franco en España [Link] el periodo entre guerras, y en gran medida a causa del
marco económico postbélico, en Alemania, España e Italia se establecen regímenes totalita-rios, que al
igual que en el caso soviético, y desde planteamientos opuestos, buscaban ser antítesis del Estado
liberal. Esto es, mientras el Estado de Derecho gira en torno a las personas y sus derechos, propugnando
una sociedad personalista; el Estado totalitario (de derechas y de izquierdas)
subordina el ser humano a la sociedad, pues solo tiene sentido en cuanto miembro de ésta
 1) Autoritarismo soviético y política criminal
Su institución más típica es la analogía; o lo que es lo mismo, la facultad otorgada al juez para incriminar
las acciones que no están definidas ni penadas en la ley siempre que se encuentre descrita y sancionada
una figura delictiva si-milar. Se desprecia y quebranta, por tanto, el principio de legalidad (princi-pio liberal
de libertad). De igual modo, se ataca la tipicidad en que se encarna el principio revolucionario de igualdad,
pues el Código penal ruso declara que no basta para ser incriminable que un delito esté definido en la ley,
puesto que ha de existir peligrosidad del autor y solo los "no camara-das" se consideraban peligrosos.
Finalmente, también se desprecia el principio de fraternidad (humanidad de las penas) al aplicar en gran
escala la pena de muerte, sin olvidar los internamientos en los temibles gulags (cam-pos de trabajo y de
castigo).
2) La política criminal del fascismo italiano
la reintroducción de la pena de muerte, la eliminación de las atenuantes genéricas, la elevación general
de los mínimos de las penas, la proliferación de casos de concurso de delitos y la posible aplicación
retroactiva de la persecución penal.
3) La política criminal del franquismo español
militarización de la justicia civil y los juicios sumarísimos —pudiendo actuar como jueces, secretarios y
defensores todos los jefes y oficiales del ejército— y donde no era necesario que el reo fuera sorprendido
in fraganti, ni importaba que la pena a imponer fuera la de muerte o perpetua. En los primeros momentos
del alzamiento militar también se produjeron fusilamientos incontrolados y espontáneos (sin expedientes
previos), casi siempre en las inmediaciones de las cárceles. Unas prisiones en las que los directores
habían sido sustituidos (y detenidos por considerarse sospechosos) por capitanes del ejército, pasando
así a depender muchas de ellas de la jurisdicción militar, confiándose la vigilancia exterior también al
ejército y a las milicias. A partir de ahí, el régimen y la disciplina irán adoptando un marcado tono militar y
las cárceles se caracterizan por el hacinamiento, los trabajos forzados, la disciplina estrictamente militar y
la necesidad de habilitar castillos, monasterios y otros viejos establecimientos, obviamente no preparados
para actuar como prisiones. A ello, por supuesto, hay que añadirle la miseria económica y el trato terrible
hacia los presos políticos y prisioneros de guerra. Condiciones infrahumanas que impulsaron la
aprobación, por Orden del Ministerio de Justicia de 7 de octubre de 1938, de la figura de la "redención de
penas por el trabajo", cuyo objetivo no era sino el de vaciar en gran medida las cárceles sin tener que
promulgar una amnistía (BUENO ARUS).
Sea como fuere, con la victoria militar franquista comenzó una labor legislativa que buscaba dar marco a
la nueva forma de Estado. Para ello se acudía como referencia legitimadora a instancias externas al
derecho positivo, en concreto al Derecho natural, lo que se explicaba desde el carácter confesional del
Estado y desde el denominado nacionalcatolicismo.
Se aprobaron leyes contra la francmasonería y el comunismo y se castigaban con pena de muerte los
delitos de traición definidos por el Código penal. El 23 de diciembre de 1944 se sanciona el nuevo CP,
que mantuvo la pena de muerte y la complicada escala de penas privativas de libertad del CP de 1848
(que determina la intensidad de la pena según la gravedad del hecho cometido valorada desde la
perspectiva del legislador). Con las posteriores modificaciones del CP (años 1963, 1967, 1971 y 1974) se
fue endureciendo progresivamente la política criminal del Estado franquista (pluralidad de leyes y
jurisdicciones especiales, uso de sanciones administrativas que materialmente eran verdaderas penas y
legitimación en el Derecho natural de su carácter nacional-catolicista), cuyo culmen se encuentra en la
Ley de Peligrosidad y rehabilitación social de 1970 que, por su propia naturaleza y fi-nalidades, acentuaría
aún más la vulneración de las garantías procesal-penales de los individuos. En lo que al sistema
universitario se re-fiere, los docentes fueron obligados a adaptar sus enseñanzas al dogma, la moral y el
derecho canónico; los que se negaron fueron castigados o tuvieron que recurrir al exilio.
4) La política criminal nazi y la ciencia penal al servicio del espanto:la escuela del kiel
Leyes que, basadas en la idea de pureza de la raza aria, buscaban eliminar a todos los elementos "no
arios" y "degenerados" de la sociedad.
La entrada en escena de la Escuela de Kiel, el pensamiento liberal de la Ilustración se erigió como el
enemigo a combatir también en el ámbito del Derecho penal.
Concebido el delito como traición, como violación del deber, en la nueva dirección político criminal nazi, el
principio revolucionario de libertad (con-sagrado en principio de legalidad) es demolido al consagrarse
como fuente del Derecho penal la analogía con la famosa expresión "conforme a la idea básica de una ley
penal y según el sano sentimiento del pueblo alemán", Esto es, el Derecho penal se subordinaba a una
interpretación arbitraria que remitía a la voluntad del Führer como juez último. De su parte, la igualdad
(encarnada en la tipicidad) desaparece con el concepto normativo de autor y la pretendida "captación de
la voluntad criminal". O lo que es lo mismo, se considera que el Derecho penal no solo está llamado a
excluir (aniquilar) a quien efectivamente hubiese perturbado la paz, sino también a todo aquel que
presente la característica de portador del principio asocial, anárquico, por ser un enemigo acarreador de
una voluntad criminal. Es la introducción de la más absoluta arbitrariedad jurídica, de modo que se
castigan de igual manera la autoría que la complicidad y se persiguen los actos preparatorios como
tentativa y ésta como consumación, pues la voluntad criminal ya en las primeras fases se considera
suficientemente expresada. Y ello porque en el Derecho penal nazi de la violación de deber no cabía
distinguir la pena en atención a la diferente lesión al bien jurídico, porque la violación al deber
sería idéntica.
Finalmente, en lo que a la fraternidad (humanidad de las penas) respecta, ésta desaparece, pues de
entrada se niega la categoría de semejantes a todos los no nacionalsocialistas.
Se introduce la pena de muerte y otras medidas quirúrgico-represivas-eliminativas, ejecutadas con fines
selectivos y de exterminación de la disidencia política (Derecho penal de autor). Sirvannos como ejemplo
al respecto, por un lado, el Proyecto de ley sobre el Tratamiento de los Extraños a la Comunidad, que
imponía medidas policiales, remisión a centros asistenciales comarcales o internamientos en campos de
concentración, reclusión por tiempo indeterminado o pena de muerte a "los extraños a la comunidad".
Por otro lado, el Programa de Esterilización de los "asociales" en el nacionalsocialismo, basado en la Ley
de Prevención de Descendencia Patológica hereditaria (14 julio de
1933), posibilitaba la esterilización de personas que padecieran una enfermedad hereditaria por tratarse
de "una herencia indeseable para la comunidad del pueblo".
En definitiva, postulados demoledores de los principios liberales que llevaron a que el Derecho penal nazi
pivotara, principalmente, sobre dos importantes conceptos. Por un lado, la traición y el quebrantamiento
del deber de fidelidad del individuo para con la comunidad del pueblo alemán se alzan como el
fundamento y la esencia del concepto material del delito (Derecho penal del enemigo). Y por otro, la
eliminación y liquidación de los "elementos de la población perjudiciales al pueblo (alemán) o a la raza
(aria)" como nuevo fin a tener la pena: es la reentrada en escena del positivismo crimi-nológico.
El nacionalismo no solo fortaleció las ideas biológico-sanitarias y genéticas, sino que además las
desarrolló en un sentido racista y populista, en perjuicio de los factores ambientales.