EL FORMALISMO DEL DERECHO INTERNACIONAL

FRENTE A SU HUMANIZACIÓN: SUDÁFRICA CONTRA

ISRAEL ANTE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
EN EL CASO RELATIVO A LA APLICACIÓN DE LA
CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y SANCIÓN DEL
CRIMEN DE GENOCIDIO EN LA FRANJA DE GAZA
THE FORMALISM VERSUS THE HUMANIZATION
OF INTERNATIONAL LAW: SOUTH AFRICA V. ISRAEL BEFORE
THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE IN THE CASE
CONCERNING THE APPLICATION OF THE CONVENTION
ON THE PREVENTION AND PUNISHMENT OF THE CRIME
OF GENOCIDE IN THE GAZA STRIP

1
Libia Arenal Lora*

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS ANTE

LA SOLICITUD PRESENTADA A LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA DE
INDICACIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES EN EL ASUNTO SUDÁFRICA C.
ISRAEL. III. LAS CONDICIONES SOBRE LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS
PROVISIONALES: LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES Y LA DECISIÓN DE LA
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. IV. LA INDICACIÓN DE LAS MEDIDAS
PROVISIONALES POR PARTE DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. V.
CONCLUSIONES.

Resumen: Este trabajo tiene como objeto analizar la solicitud de indicación de medidas provisionales en la
demanda presentada por Sudáfrica contra Israel ante la Corte Internacional de Justicia en el caso relativo a la
aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Crimen de Genocidio en la Franja de Gaza con
el propósito de inferir las razones por las cuales la Corte no ha entrado a considerar ni a pronunciarse sobre la
suspensión de las operaciones militares, además de señalar qué posibilidades tiene Sudáfrica de solicitar de nue-
vo esta medida ante la aparición de nuevos hechos o circunstancias desde febrero de 2024.

Fecha de recepción del trabajo: 23 de abril de 2024. Fecha de aceptación de la versión final: 27 de mayo de 2024.
* Profesora Ayudante Doctora de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Univer-
sidad de Sevilla. Contacto: marenal@[Link]. Trabajo realizado en el marco del proyecto de I+d+i “Vacíos
normativos y desarrollo progresivo de la Agenda 2030 y del principio de sostenibilidad. Especial relevan-
cia para España”. IP Carlos FERNÁNDEZ LIESA/ IP Ana MANERO SALVADOR, financiado por MCIN-
2023, PID2022-1383339OB-I00; así como en el marco del Grupo de investigación del Plan Andaluz de
Investigación SEJ-055 “nuevos sujetos, nuevos derechos, nuevas responsabilidades: derechos humanos
en la sociedad global” y en el marco de la “Red Empresas y Derechos Humanos. Incidencia especial en el
extractivismo y los acaparamientos de tierra y agua” (REDH-EXATA) financiada por la Asociación Ibe-
roamericana de Postgrado (AUIP). Más información sobre la Red disponible en la web [Link]
com/la-red/.

 REEI, núm. 47, junio 2024

[Link] DOI: 10.36151/reei.47.07
 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

Abstract: This article analyses the request for the indication of provisional measures to the International Court
of Justice in the case South Africa v. Israel concerning the application of the Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide in the Gaza Strip in order to infer the reasons why the Court has not
considered the suspension of military operations and also to point out what possibilities South Africa has to
request this measure again if new facts or circumstances arise from February 2024.

Palabras clave: genocidio; Corte Internacional de Justicia; medidas provisionales; suspensión de operaciones
militares.

Keywords: genocide; International Court of Justice; provisional measures; military operations.

I. INTRODUCCIÓN
El conflicto más longevo en Oriente Próximo es, sin lugar a duda, el árabe-israelí, ya que su
inicio se remonta al año 1948, poco después de que la Asamblea General de las Naciones
Unidas adoptara la Resolución 181 (II), el 29 de noviembre de 1947, en la que estableciera
la partición de Palestina en dos Estados, un Estado judío y un Estado árabe, y una zona bajo
régimen internacional particular para la ciudad de Jerusalén.
Desde entonces se han ido sucediendo conflictos de diferente intensidad y alcance que han tenido
como resultado la ampliación de las zonas ocupadas por Israel, la desconexión territorial de Cisjor-
dania y Gaza, el desplazamiento masivo de población palestina y el establecimiento de un sistema
de ocupación por parte de Israel que ha sido calificado incluso como un régimen de apartheid1.
El año 2006 fue un punto de inflexión en la historia de este conflicto. La victoria de Hamás
en las elecciones generales de Palestina supuso el desencadenamiento de una crisis política
y la ruptura de la unidad nacional entre las formaciones políticas Fatah y Hamás, el bloqueo
total de Israel sobre la Franja y las tres grandes escaladas del conflicto que han tenido lugar
hasta la fecha en este territorio: la operación Plomo Fundido (2008-2009), que fue un asalto
masivo de 22 días a la Franja; la operación Margen Protector (2014), que se prolongó casi 50
días; y, finalmente, la que ha comenzado el 7 de octubre de 2023, que ha tenido su origen en la
incursión terrestre a gran escala por parte de grupos armados de Hamás en Israel, capturando a
cientos de rehenes y matando a miles de civiles israelíes, y que ha dado lugar a una respuesta
militar sin precedentes por parte de Israel que ha declarado la guerra total a Hamás.
Este último conflicto en la Franja de Gaza ha dejado, desde su fecha de inicio hasta la actua-
lidad, una cifra superior a los 35.000 palestinos muertos a manos de las fuerzas armadas2, de
los que al menos el 70% son mujeres y niños3. La desaparición de al menos 7.000 palestinos,
que continúan presuntamente muertos bajo los escombros4. Más de 1.800 familias palestinas

1 HRC, Report of the Special Rapporteur on the situation of Human Rights in the Palestinian territories
occupied since 1967 (A/HRC/49/87) 21 March 2022.
2 OCHA, Reported impact since 7 October. Disponible en: [Link] Datos actualizados el
20 de mayo de 2024.
3 OCHA, Hostilities in Gaza Strip and Israel | Flash Update #85 (6th January 2024). Disponible en: https://
[Link]/ report/occupied-palestinian-territory/hostilities-gaza-strip-and-israel-flash-update-85.
4 OCHA, Hostilities in Gaza Strip and Israel| Flash Update #83 (3th January 2024). Disponible en: https://
[Link]/content/hostilities-gaza-strip-and-israel-flash-update-83.

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El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

de Gaza que han perdido a varios de sus miembros5 y cerca de 79.000 palestinos heridos y
mutilados6de nuevo la mayoría mujeres y niños–7.
Se calcula que más de 1,7 millones de palestinos, de los 2,3 millones de habitantes de Gaza,
se han visto obligados a abandonar sus hogares y a desplazarse internamente –incluyendo
personas heridas y enfermas-8. Los desplazamientos obedecen a las sucesivas “órdenes de
evacuación” dadas por Israel, calificadas de contrarias al Derecho Internacional Humanitario
(DIH) por el Comité Internacional de la Cruz Roja, que han provocado un movimiento de po-
blación sin precedentes del Norte al Sur de Gaza9. Las rutas de evacuación han sufrido ataques
y en ellas se han producido asesinatos y otros actos de violencia. Para muchos palestinos, la
evacuación forzosa de sus hogares será necesariamente permanente debido a la magnitud de la
destrucción, que hasta la fecha alcanza al 60% del parque de viviendas de Gaza10 y sin contar
con el nivel de pérdida e inutilización de todo tipo de infraestructuras civiles –desde centrales
eléctricas hasta desalinizadoras-11.
La mayoría de los 1,7 millones de palestinos desplazados en Gaza buscan refugio en instala-
ciones de la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados de Palestina (UNRWA, en
inglés), que consisten principalmente en escuelas y tiendas de campaña, lugares que no son
seguros en sí mismos y que están al borde del colapso. La situación de la UNRWA es insos-
tenible, pero es mucho peor la situación de los palestinos que no encuentran refugio y deben
permanecer sin cobijo –solo en la zona de Rafah, al lado de la frontera con Egipto, ya viven
más de 12.000 palestinos por kilómetro cuadrado-12.
El 9 de octubre de 2023, Israel declaró un asedio total a Gaza, lo que impidió inicialmente la
entrada de electricidad, alimentos, agua o combustible. Aunque el asedio se ha ido aliviando
parcialmente desde entonces y, a partir del 21 de octubre de 2023, se permitió la entrada de

5 OCHA, Hostilities in Gaza Strip and Israel-Fals update| Día 90 (5th January de 2024). Disponible en: ht-
tps://[Link]/content/hostilities-gaza-strip-and-israel-reported-impact-day-90.
6 OCHA, Reported impact since 07 October. [Link] Datos actualizados a 20 de mayo de
2024.
7 OCHA, Hostilities in Gaza Strip and Israel| Flash Update #78 (27t of December 2023). Disponible en:
[Link] content/hostilities-gaza-strip-and-israel-flash-update-88.
8 OCHA, Reported impact since 7 October. Disponible en: [Link] Datos actualizados a
20 de mayo de 2024.
9 ICRC, Israel and the occupied territories: Evacuation order of Gaza triggers catastrophic humanitarian con-
sequences (13th October 2023). Disponible en: [Link]
rritories-evacuation-order-of-gaza-triggerscatastrophic-humanitarian-consequences.
10 OCHA, Reported impact since 7 October. Más de 70.000 vivienda destruidas. Disponible en: [Link]
[Link]/. Datos actualizados a 20 de mayo de 2024.
11 La información que se refleja en este artículo se ha obtenido de los informes, los datos y las opiniones
expresadas por diferentes organizaciones internacionales, organizaciones no gubernamentales y personas
expertas, que han sido recogidas en la demanda presentada por Sudáfrica contra Israel ante la Corte In-
ternacional de Justicia, el 29 de diciembre de 2023. Application of the Convention on the Prevention and
Punishment of the Crime of Genocide in the Gaza Strip (South Africa v. Israel), Application instituting
proceedings and request for the indication of provisional measures, 29 of December 2023, párrs. 61-70 (en
adelante, South Africa v. Israel, Provisional Measures).
12 Ídem, párrs.71-75.

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 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

algunos camiones de ayuda, sus consecuencias han sido alarmantes por la insuficiencia de la
ayuda humanitaria. A pesar de que la resolución 2720 del Consejo de Seguridad (CS) de las
Naciones Unidas, de 22 de diciembre de 202313, exigió que las partes en el conflicto permitie-
ran y facilitaran el uso de todas las rutas disponibles hacia y a través de toda la Franja de Gaza,
incluidos los pasos fronterizos, y solicitó que el Coordinador estableciera rápidamente un me-
canismo de las Naciones Unidas para acelerar el suministro de envíos de ayuda humanitaria,
no abordó adecuadamente los cuatro elementos que su Secretario General considera que son
necesarios para permitir una ayuda eficaz, capaz de asistir a los palestinos de Gaza: seguridad,
personal, logística y reapertura de las actividades comerciales.
Esto situación ha conducido a los palestinos de Gaza a una situación de riesgo real por falta
extrema de alimentos e inanición. El Programa Mundial de Alimentos (PMA) ha informado de
que los palestinos de Gaza sólo disponen de 1,5 a 1,8 litros de agua limpia por persona y día,
para todos los usos (bebida, lavado, preparación de alimentos, saneamiento e higiene), muy
por debajo del umbral de emergencia, fijado en 15 litros diarios para contextos de guerra o
hambruna; la falta de agua impacta de manera exacerbada sobre las madres y lactantes. Igual
de preocupantes pueden ser las consecuencias de los planes israelíes de inundar los túneles de
Gaza con agua de mar debido al riesgo de colapso de la infraestructura de agua y alcantari-
llado, de contaminación duradera del acuífero y del suelo de Gaza, lo que la dejaría sin agua
potable, devastaría la poca agricultura posible y arruinaría las condiciones de vida de todos los
habitantes de la Franja. Expertos en la materia predicen que pueden morir más palestinos de
hambre y enfermedades que de ataques aéreos14.
Israel ha declarado una guerra sin cuartel contra el sistema sanitario de Gaza. El ejército is-
raelí ha atacado y asediado hospitales y centros sanitarios, privándolos de la electricidad y
el combustible necesarios para mantener su funcionamiento, impidiendo recibir suministros
médicos, alimentos y agua, forzando su evacuación y cierre y destruyéndolos. Se han produ-
cido más de 238 ataques contra el sistema sanitario, en los que más de 61 hospitales y otras
instalaciones sanitarias han resultado dañadas o destruidas. Los enfermos y los heridos no
pueden ser atendidos por falta de personal y suministros –incluidos anestésicos, analgésicos,
medicamentos y desinfectantes– lo que genera un enorme sufrimiento humano. Esta situación
está teniendo un impacto especialmente grave sobre las mujeres embarazadas, recién nacidos
y bebés. Se estima que más de 7.000 menores han muerto y 4.700 están desaparecidos; 5.500
palestinas embarazadas, que dan a luz cada mes en Gaza, lo hacen en condiciones inseguras;
se están realizando histerectomías a mujeres jóvenes en un intento de salvar sus vidas; los na-
cimientos prematuros habrían aumentado entre un 25% y un 30% y un número cada vez mayor
de bebés palestinos de Gaza mueren por causas totalmente evitables15.
Además de los ataques contra viviendas, barrios, hospitales, sistemas de abastecimiento de
agua, infraestructuras eléctricas y de comunicación, tierras agrícolas, panaderías y molinos,
Israel también ha atacado todo el sistema civil y cultural que sostiene la vida en Gaza. El

13 S/RES/2720 (2023), Resolución 2720 (2023) Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 9520ª sesión,
celebrada el 22 de diciembre de 2023.
14 South Africa v. Israel, Provisional Measures, párrs. 61-70.
15 Ídem, párrs. 76-87.

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Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

nivel de destrucción de la infraestructura que alberga las instituciones estales y gubernamen-

tales, universidades, escuelas, patrimonio cultural y religioso histórico, mezquitas e iglesias
es incalculable. Asimismo, las muertes han afectado a todos y cada uno de los estratos socia-
les: periodistas, profesores, intelectuales y figuras públicas, médicos y enfermeras, cineastas,
escritores y cantantes, directores y decanos de universidades, jefes de hospitales, eminentes
científicos, lingüistas, dramaturgos, novelistas, artistas y músicos. De este modo, Israel está
destruyendo el tejido y la base de la vida palestina en Gaza16.
En el marco del contexto descrito, Sudáfrica presentó ante la Corte Internacional de Justicia
(CIJ), el 29 de diciembre de 2023, una demanda en contra del Estado de Israel, sobre la base
de los artículos 36(1) y 40 de su Estatuto (ECIJ) y del artículo IX de la Convención para la
sanción y prevención del crimen de genocidio de 1948 (en adelante, Convención sobre Geno-
cidio). La demanda contiene una solicitud de indicación de medidas provisionales, de confor-
midad con el artículo 41 del ECIJ y los artículos 73, 74 y 75 del Reglamento de la Corte, con
el fin de proteger contra un daño mayor, grave e irreparable los derechos del pueblo palestino
y garantizar el cumplimiento de las obligaciones que tienen Israel y Sudáfrica de no cometer
genocidio, de prevenirlo y castigarlo en virtud de la Convención.
Sudáfrica solicitó que la CIJ adoptara nueve medidas provisionales, siendo la primera y más
significativa que el Estado de Israel suspendiera inmediatamente sus operaciones militares en
y en contra de Gaza17. A pesar de que la Corte ha ordenado que Israel adopte 6 medidas provi-
sionales, ni ha ordenado ni se ha pronunciado sobre la suspensión de las operaciones militares.
Este trabajo tiene como objeto analizar la solicitud de medidas provisionales realizada por
Sudáfrica, las alegaciones presentadas por las partes y la decisión de la CIJ para inferir las
razones por las cuales la CIJ no ha entrado a considerar ni a pronunciarse sobre esta medida
provisional, además de señalar qué posibilidades tiene Sudáfrica de solicitar de nuevo esta
medida ante la aparición de nuevos hechos o circunstancias como ha sido la amenaza de la
ofensiva terrestre sobre Rafah, en febrero de 2024.

I. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS A LA SOLICITUD PRESEN-

TADA ANTE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA DE INDICA-
CIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES EN EL ASUNTO SUDÁFRICA
C. ISRAEL
1. Naturaleza y alcance de la facultad de la Corte Internacional de Justicia para
adoptar medidas provisionales

El artículo 41 del ECIJ recoge la facultad de la Corte de indicar medidas provisionales, si

considera que las circunstancias así lo exigen, para resguardar los derechos de cada una de las
partes en una controversia y hasta cuando el Tribunal resuelva sobre el fondo del asunto en

16 Ídem, párrs. 88-94.

17 Ídem, E. Provisional Measures Requested, (1): “The State of Israel shall immediately suspend its military
operations in and against Gaza”, párr. 144.

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cuestión. Aunque la solicitud de medidas provisionales no ha sido un recurso de uso frecuente

entre los Estados, sí se ha manifestado un interés creciente por él a principios del S. XXI18, en
particular, en casos en los que el estricto estatocentrismo de las controversias comienza a dar
paso a una serie de litigios más estratégicos relacionados con la protección internacional de los
derechos de la persona en contextos y circunstancias particulares19.
La finalidad de las medidas provisionales ha sido declarada por la CIJ desde el caso Anglo-Ira-
nian OilCo, en 1951, el primer asunto en el que se trató una petición en este sentido, y en el
que la Corte ya indicó que el propósito de este recurso no era otro, sino que preservar los dere-
chos respectivos de las partes en espera de su decisión sobre el fondo del asunto20. Como acla-
ró más adelante en el caso relativo a la jurisdicción en materia de pesquerías, la protección
provisional persigue que no se cause un perjuicio irreparable a los derechos que son objeto
de litigio en un procedimiento judicial y aclara que, en ningún caso, la sentencia del Tribunal
debe anticiparse por razón de cualquier iniciativa relativa a las medidas en cuestión21. La CIJ
ha ido reconociendo, además, a lo largo de su jurisprudencia, cómo las medidas provisionales
también contribuyen a otros fines, tales como no agravar las condiciones o las circunstancias
de las disputas entre los Estados22, proporcionar un cierto equilibrio entre la solución bilateral
de controversias entre Estados y las consecuencias sobre intereses de carácter colectivo23 e
incluso sentar las bases para las reparaciones finales24.

18 KULICK, A., “Provisional Measures after Ukraine v Russia (2022)”, Journal of International Dispute
Settlement, Volume 13, Issue 2, June 2022, pp. 323–340. DOI: 10.1093/jnlids/idac012 2.
19 SPARKS, T., SOMOS, M., “The humanisation of provisional measures? Plausibility and the interim pro-
tection of rights before de ICJ”, MPIL Research Paper Series, nº. 2021-20.
20 Anglo-Iranian Oil Co. Case, Order of July 5tb (ICJ. Reports, 1951) pp. 89-93.
21 Fisheries Jurisdiction (Germany v. Icelan), Interim Protection, Order of 17 August 1972, I.C.J. Reports
1972 p. 30, p. 34, párr. 22.
22 RIETER, E. R., Preventing Irreparable Harm Provisional Measures in International Human Rights Adju-
dication, Antwerp, Portland: Intersentia, 2020, p.16.
23 RAMSDEN, M., “Strategic Litigation in Wartime: Judging the Russian Invasion of Ukraine through the
Genocide Convention” Vanderbilt Journal of Transnational Law, 56, no. 1: 2023, pp. 181-210, p. 195.
Disponible en: [Link] post/strategic-litigation-in-wartime. La CIJ observó que “(…) …
all states must act in conformity with their obligations under the United Nations Charter and other rules
of international law, including international humanitarian law” en ICJ, Allegations of Genocide under the
Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Ukraine v. Russian Federation),
Provisional Measures, Order of 16 March 2022, I.C.J. Reports 2022, p. 211 (en adelante, Ukraine V. Rus-
sian Federation Provisional Measures, Order of 16 March 2022), p. 5.
24 Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda). Order, 1 of
July 2000, I.C.J. Reports 2000, p. 111; La CIJ concedió la restitución, por ejemplo, en el caso de la toma de
rehenes en la embajada de Estados Unidos en Teherán en el que se observó que Irán debía garantizar que el
local de la embajada tenía que volver a estar en posesión de Estados Unidos, United States Diplomatic and
Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Provisional Measures, Order, 15 of December
1979, I.C.J. Reports 1979, p. 7. Provisional Measure 1. A. (i): “The Government of the Islamic Republic of
Iran should immediately ensure that the premises of the United States Embassy, Chancery and Consulates
be restored to the possession of the United States authorities under their exclusive control and should ensu-
re their inviolability and effective protection as provided for by the treaties in force between the two States,
and by general international law”.

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Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

Respecto de los criterios que la Corte debe tomar en consideración para la indicación de las
medidas provisionales, puesto que el artículo 41 es muy breve en sus términos, ha sido su
práctica la que ha ido elaborando y consolidado al menos los siguientes: (1) que la Corte
tenga jurisdicción prima facie; (2) que el derecho sea “plausible”; (3) que exista un riesgo de
un perjuicio irreparable sobre los derechos; y (4) que haya urgencia, en el sentido de que este
prejuicio podría materializarse antes de la resolución definitiva del litigio25. En este punto,
hay que subrayar que uno de los ámbitos en los que la CIJ se ha mostrado más activa en los
últimos años ha sido en el desarrollo del requisito nada pacífico de la “plausibilidad”, incorpo-
rado por primera vez al acervo jurisprudencial de la Corte en el caso Bélgica contra Senegal26,
y que ha experimentado una significativa evolución en sus últimas decisiones, en particular,
a partir del caso Ucrania c. Rusia sobre la aplicación de la Convención para la Supresión de
la Financiación del Terrorismo y la Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial27. Si hasta este momento el criterio procesal de la plausibilidad, central
en la fase de medidas provisionales, carecía de estándares claramente establecidos y podría
definirse más bien por su vaguedad, en este asunto, la Corte dio un paso importante al abor-
dar el estándar de plausibilidad a través del análisis o evaluación de los cuatro elementos que
podría requerir un análisis provisional del fondo: la existencia de los derechos reivindicados,
la pertenencia de los derechos al demandante o que los derechos en cuestión fueran aplicables
en las circunstancias del caso, su violación por el demandado y la disponibilidad de cualquier
defensa o reclamación alternativa. Este cambio en la práctica de la Corte se tradujo en que no
solo analizara la plausibilidad de los derechos, sino que también examinara la plausibilidad
de las reclamaciones, yendo más allá de los parámetros que había establecido anteriormente28.
Todo el esfuerzo que ha realizado la CIJ para proveerse de criterios que legitimen sus decisio-
nes tiene una íntima conexión con la naturaleza jurídicamente vinculante y obligatoria de las
medidas provisionales y con el hecho de que su incumplimiento entrañaría la responsabilidad
del Estado, cuestión que fue declarada por la Corte en el caso LaGrand29. De acuerdo con la
opinión del juez Abraham en el caso Pulp Mills, para la Corte surgiría una responsabilidad
adicional de garantizar la legitimidad de las medidas ordenadas en virtud del artículo 4130.

25 MILES, C., “Provisional Measures and The ‘New’ Plausibility in The Jurisprudence of The International
Court of Justice”, The British Yearbook of International Law, 2018. Published by Oxford University Press.
Disponible en: [Link] doi:10.1093/bybil/bry01, p. 2.
26 Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v Senegal), Provisional Measures, 2009, I.C.J. Reports 139,
p. 151.
27 Application of the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism and of the
International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Ukraine v. Russian
Federation), Provisional Measures, Order of 19 April 2017, I.C.J. Reports 2017, p. 104.
28 MILES, C., “Provisional Measures and The ‘New’ Plausibility (…)”, op. cit. p. 32 y ss.
29 LaGrand (Germany v. USA), Provisional Measures, Order of 3 March 1999, I.C.J. Reports 1999. Sobre esta
cuestión puede verse ABAD CASTELOS, M., “Efectos jurídicos de las medidas provisionales adoptadas
por el tribunal internacional de justicia: El antes y el después del asunto Lagrand (Sentencia de 27 de junio
de 2001)” Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 2002, 6, pp. 53-74.
30 Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Provisional Measures, 13 July 2006, I.C.J. Re-
ports 2006, p.113), pp 139-140.

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 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

Para concluir con esta introducción de carácter general, nos referiremos a algunas de las limi-
taciones más significativas que afectan a las medidas provisionales, sobre las que la Corte se
ha pronunciado en algunas de sus resoluciones31. La primera limitación se refiere a su alcance
cautelar32; la segunda al efecto relativo de las medidas provisionales para las partes en litigio33;
y, la tercera, de enorme calado en términos de eficacia, al limitado poder de la CIJ para hacer
cumplir las medidas provisionales obligatorias y el papel que pueda cumplir el Consejo de
Seguridad (CS) de las Naciones Unidas en este sentido34.

2. El enfoque general de CIJ en las medidas provisionales en casos de genocidio

La primera vez que la CIJ abordó la cuestión del crimen de genocidio fue en su opinión
consultiva sobre las reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio, del 28 de mayo de 1951, en la que declaró que los principios en los que se basaba
el tratado serían reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para todos los Es-
tados y que su finalidad era puramente humanitaria y civilizadora, razones por las que el objeto
y fin de la Convención limitaban tanto la libertad de formular reservas como la de oponerse a
ellas35.
Posteriormente, en el caso Barcelona Traction, la CIJ se refirió al respeto de las normas que
prohíben el genocidio como una obligación erga omnes, en el sentido de obligaciones que los
Estados deben a la comunidad internacional en su conjunto36.
Empero estos dos antecedentes, hasta la década de 1990, no se presentaron casos ante la CIJ
relacionados con la aplicación y la interpretación de la Convención sobre Genocidio. Respec-
to de este periodo, hay que destacar la proliferación de tribunales penales internacionales ad
hoc que, si bien tenían una competencia material y temporal muy limitada, además de estar
enfocados al enjuiciamiento de las personas involucradas en la comisión de crímenes inter-
nacionales, hicieron una contribución incalculable a la definición del crimen de genocidio, en
particular, al requisito de la intención específica y al umbral requerido para su calificación37.

31 UCHKUNOVA, I., “Provisional Measures before the International Court of Justice” The Law & Practice
of International Courts and Tribunals, 1 January 2013.
32 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, Provisional Measures, order of 13 September 1993,
I.C.J. Reports 1993, p. 325. Separate Opinion of Judge Shahabuddeen, p. 356.
33 Ídem, párr. 40
34 En todo caso, habría que interpretar la posible aplicación del artículo 94 de la Carta de la Naciones Unidas
(CONU), que se refiere a las sentencias de la CIJ y no a las medidas provisionales, al menos en aquellos
casos en los que ponga en peligro la paz y la seguridad internacional. LANDO, M., “Compliance with
Provisional Measures Indicated by the International Court of Justice”, Journal of International Dispute
Settlement, 2017, 8, pp. 22–55. DOI: 10.1093/jnlids/idv029.
35 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory
Opinion of 28 May 1951, I.C.J. Reports 1951, pp. 25-26.
36 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) Second Phase, Judgement, 5
February 1970, I.C.J. Reports 1970, p. 32, párr. 33.
37 ABASS, A., “Proving State Responsibility for Genocide: The ICJ in Bosnia v. Serbia and the International
Commission of Inquiry for Darfur”, Fordham International Law Journal, 2007, 31(4), pp. 871-910.

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Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

Desde entonces, La CIJ se ha enfrentado a varios casos de solicitud de medidas provisionales

en relación con la violación de la Convención sobre Genocidio y todos ellos presentan impor-
tantes diferencias.
El primero de estos casos fue el caso Bosnia-Herzegovina c. Serbia Montenegro, cuando la
República de Bosnia solicitó, en el año 1993, medidas provisionales contra la República Fe-
deral de Yugoslavia para prevenir la comisión del delito de genocidio y asegurar que cuales-
quiera de las organizaciones y personas que pudieran estar bajo su influencia no cometieran
ningún acto de genocidio sobre la población no serbia38. La decisión sobre este caso no ha
estado exenta de polémica, ya que si bien la CIJ contribuyó a afirmar que las obligaciones que
tiene cada Estado de prevenir y sancionar el genocidio no se hallan territorialmente limitadas
por la Convención –en clara referencia a Serbia– y que habría que exigir responsabilidad inter-
nacional a un Estado no solamente en el caso de que hubiera cometido actos de genocidio, sino
también si hubiera faltado de una forma pasiva a sus obligaciones de prevención y sanción39,
en su decisión sobre el fondo eximió a Serbia de responsabilidad sobre el genocidio conforme
al Derecho internacional40, practicando la Corte un enfoque estricto en la interpretación del
crimen41.
El segundo de los casos en el que la CIJ tuvo la oportunidad de interpretar la Convención sobre
Genocidio, en el contexto de las medidas provisionales, fue en el caso relativo a la legalidad
del uso de fuerza de la OTAN42. En este caso concluyó, refiriéndose a la opinión consultiva
sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares43, que la amenaza o uso de la
fuerza contra un Estado no podían constituir por sí mismos un acto de genocidio, en el sentido
del artículo 2 de la Convención, ya que, al menos en esta fase del procedimiento, no parecía
que los bombardeos de la OTAN entrañaran en elemento de la intención de la destrucción
total o parcial de un grupo como tal44. En este caso, la CIJ adoptó un enfoque muy formalista

38 Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro) Provisional Measures, Order of 8 April
1993. Provisional Measure 1. “That Yugoslavia (Serbia and Montenegro), together with its agents and
surrogates in Bosnia and elsewhere, must immediately cease and desist from all acts of genocide and ge-
nocidal acts against the People and State of Bosnia and Herzegovina, including but not limited to murder
(…)”.
39 GIL GANDIA, C., “El despertar del individuo en la Corte Internacional de Justicia”, en TORRECUA-
DRADO GARCÍA-LOZANO, S., (dir.) Los nuevos retos de la Corte Internacional de Justicia. Los de-
safíos de la Corte Internacional de Justicia y las sinergias entre la Corte y otros órganos judiciales, Wolter
Kluwer, 2021, pp. 279-302, p. 293.
40 La CIJ también concluyó que la matanza de musulmanes en Srebrenica, por parte del Estado Mayor del
Ejército de la República Serbia de Bosnia, sí tenía cabida dentro del ámbito material del artículo II de la
Convención, aunque los actos no pueden atribuirse a Serbia. Application of the Convention on the Pre-
vention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro),
Judgment, 26 February 2007, (I.C.J. Reports 2007 (I).
41 GIL GANDIA, C., “El despertar del individuo en la Corte Internacional de Justicia” op. cit.
42 Legality of Use of Force (Yugoslavia V. Spain) Request for the Indication of Provisional Measures, Order
of 2 June 1999, I.C.J. Reports 1999, p. 761.
43 Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, I.C.J. Reports 1996 (I), p. 226,
p. 240, párr. 26.
44 Legality of Use of Force (Yugoslavia v. Belgium), Provisional Measures, Order of 2 June 1999, I.C.J. Re-
ports 1999, p.124: “[t]he threat or use of force against a State cannot in itself constitute an act of genocide

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 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

y perdió la oportunidad de haber indicado medidas provisionales basadas en la urgencia de no

agravar la situación, separándose de su opinión anterior a la luz del caso LaGrand45.
El tercero de los casos es el de Gambia c. Myanmar, que puede considerarse el primer caso
estratégico presentado ante la CIJ por un tercer Estado no directamente afectado por la posible
violación de la Convención, pero sí Estado parte en la misma, y que fundamenta su ius standi
sobre la base de su obligación de prevenir el crimen y de su derecho de hacer cumplir con las
obligaciones dimanantes del tratado. Sobre este asunto cabe destacar que la Corte pusiera a
prueba los tres criterios necesarios para indicar una decisión sobre medidas provisionales: la
jurisdicción prima facie, la plausibilidad y el riesgo de pérdida irreparable y la urgencia. Ade-
más, la CIJ aplicó un enfoque más flexible sobre el estándar de prueba respecto de la intención
genocida al señalar que, en la fase de medidas provisionales, no era imperativo discutir sobre
la misma, ya que se trataba de una cuestión reservada exclusivamente al fondo46, aceptando
así el argumento de Gambia en este sentido que afirmaba que la intención genocida podía de-
ducirse del patrón de conducta contra los rohingya en Myammar y que ello era suficiente para
declarar los derechos plausibles47. La CIJ ha adoptado importantes medidas provisionales en
este caso para la protección de los derechos objeto de la controversia, a saber, los derechos de
los rohingya de sufrir actos de genocidio.
El cuarto y último caso, justamente anterior a la solicitud de medidas provisionales en el asun-
to Sudáfrica c. Israel, es el de Ucrania c. Rusia. En este caso la CIJ no debía decidir sobre los
contornos de la comisión del genocidio, sino si la invasión de Rusia del territorio de Ucrania
estaba justificada para la prevención de un supuesto genocidio en ciernes a manos de Ucra-
nia cometido en contra de la población de las provincias separatistas del Dombás. La Corte,
aunque no respondió abiertamente a esta pregunta, sí señalo que la obligación de prevenir el
Genocidio debía estar dentro de los límites del Derecho internacional, para lo que indicó me-
didas provisionales, incluida la suspensión de las operaciones militares por parte de Rusia48.
En síntesis, podría decirse que son muy pocos los casos en los que la CIJ ha tenido que enfren-
tarse a la solicitud de medidas provisionales en casos relacionados con la Convención sobre
Genocidio, así como que su aproximación al tema ha sido oscilante, a pesar de que es indis-
cutible el valor de sus aportaciones dentro del formalismo jurídico-procesal de las demandas
ante la Corte. Aun así, no queremos dejar pasar esta ocasión para advertir sobre algunos vacíos

within the meaning of Article II of the Genocide Convention; and... in the opinion of the Court, it does not
appear at the present stage of the proceedings that the bombings which form the subject of the Yugoslav
Application indeed entail the element of intent, towards a group as such, required by [Article II]”, párr. 40.
45 ALEXANDER, A., “International Court of Justice and Provisional Measures Under the Genocide Conven-
tion: Curious Case of Ukraine V. Russian Federation”, The Age of Human Rights Journal, 21, December
2023. DOI: 10.17561/tahrj.v21.7781, p. 15.
46 Application Instituting Proceedings of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide (The Gambia v. Myanmar) Provisional Measures, Order of 23 January 2020, I.C.J. Reports 2020,
p. 3, p. 23, párr. 56.
47 Ídem, p. 8, párr. 46.
48 Allegations of Genocide under the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide
(Ukraine v. Russian Federation), Provisional Measures, Order of 16 March 2022, I.C.J. Reports 2022 (I))
(en adelante, Ukraine v. Russian Federation 2022).

180 DOI: 10.36151/reei.47.07

El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

que se han hecho sentir en el marco de las contribuciones de la Corte respecto del esclareci-
miento de algunos elementos del crimen de genocidio. Nos referimos, por un lado, a la nece-
sidad de arrojar luz sobre la propia naturaleza de la estructura del crimen y, por otro lado, al
umbral de la prueba en la fase de medidas provisionales, cuestión que se vuelve especialmente
importante teniendo en cuenta el “nuevo criterio de plausibilidad” que parece haber adoptado
la CIJ a partir del caso Ucrania c. Rusia relativo a la aplicación de la Convención para la Su-
presión de la Financiación del Terrorismo y la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial, referido anteriormente.
De una parte, la estructura del crimen de genocidio plantea todo un problema, ya que carece
de un elemento “contextual” explícito, que Lemkin sí tuvo en cuenta a la hora de definirlo
décadas atrás: “[g]enocide is intended to signify a coordinated plan of different actions aiming
at the destruction of essential foundations of the life of national groups, with the aim of anni-
hilating the groups themselves’49. Kress, en esta línea, ha señalado cómo otros tribunales se
han ocupado de este elemento contextual, por ejemplo, el Tribunal de Distrito de Jerusalén,
que investigó la campaña genocida general dirigida por los dirigentes nazis; las Salas del Tri-
bunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), que se ocuparon de la cuestión de si hubo o no
un genocidio “a escala nacional” en Ruanda en 1994; así como la Sala de Primera Instancia
competente del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) sobre la acusa-
ción de la comisión de genocidio en Bosnia que consideró necesario hacer una determinación
relativa a la “empresa criminal” general50. El hecho de reconocer que el genocidio necesita un
contexto como punto de referencia implícito, nos lleva a la distinción trascendental entre la
intención genocida colectiva e individual, que tan bien expresó la Sala de Primera Instancia
en Krstic51. La CIJ no ha arrojado luz de una manera nítida sobre la mayor significación de la
intención colectiva ni cómo sobre ésta puede o debe inferirse de los hechos y de las circunstan-
cias imperativas, y esto en relación con la relevancia que parece que ha tenido en la práctica la
prueba de la intención de los autores individuales52. De otra parte, una interpretación clara de
la CIJ sobre esta cuestión contribuiría a fijar un estándar de prueba sobre la intención del geno-
cidio en la fase de medidas provisionales, en particular, que pudiera inferirse de un contexto,
patrón de conducta o conjunto de acciones planificadas, lo que podría dar lugar a que algunos

49 LEMKIN, R., Axis Rule in Occupied Europe, 1944, p. 79.

50 Esta es la opinion de KRESS C., “The International Court of Justice and the Elements of the Crime of
Genocide”, The European Journal of International Law Vol. 18 nº. 4, EJIL 2007.
51 Prosecutor v. Krstic, IT-98-33-T, judgment, 2 Aug. 2001, párr. 549. “(…) the Chamber emphasises the
need to distinguish between the individual intent of the accused and the intent involved in the conception
and commission of the crime. The gravity and scale of the crime of genocide ordinarily presume that
several protagonists were involved in its preparation. Although the motive of each participant may differ,
the objective of the enterprise remains the same. In such cases of joint participation, the intent to destroy,
in whole or in part, a group as such must be discernible in the act itself, apart from the intent of particular
perpetrators (…).”
52 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, Judgment, 26 February 2007, I.C.J. Reports 2007, p.
43. Esta sentencia le brindó a la CIJ una oportunidad perfecta para aclarar el estatus relativo a la intención
colectiva detrás de los actos materiales del genocidio y de la motivación de los autores individuales. Sin
embargo, la Corte solo reconoció la posibilidad de una intención genocida colectiva en teoría y no arrojó
luz sobre el peso de dicha intención sobre la de los autores individuales. Esta es la opinion de KRESS C.,
“The International Court of Justice and the Elements of the Crime of Genocide” op. cit., pp. 622-623.

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 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

de los derechos reclamados y para los que solicita protección fueran considerados plausibles.
Definitivamente, cualquier avance de la Corte en esta línea sería beneficioso para casos como
el de Sudáfrica c. Israel, objeto de este trabajo.

3. La solicitud de medidas provisionales en el caso de Sudáfrica contra Israel

La idea del desarrollo de un contexto genocida, entendido como un plan coordinado que se
lleva a cabo por medio de diferentes acciones, que tiene como propósito la destrucción de
los fundamentos esenciales de la vida para el grupo de los palestinos de Gaza, ha llevado a
Sudáfrica a solicitar a la CIJ la indicación de medidas provisionales en el caso contra Israel en
relación con la aplicación de la Convención sobre Genocidio.
Sudáfrica ha solicitado 9 medidas provisionales, tomando claramente como referencia las me-
didas solicitadas en el caso Gambia c. Myanmar, dentro de las que las 6 primeras se encuen-
tran dirigidas a la protección de los derechos objeto del asunto y las 3 últimas para la garantía
del proceso.
A modo de resumen, las medidas provisionales solicitadas para la protección del grupo de
los palestinos y dirigidas hacia el Estado de Israel consistirían en: (1) suspender todas las
operaciones militares; (2) asegurar que las fuerzas armadas, otros grupos irregulares, organi-
zaciones o personas bajo su control, dirección o influencia, no adopten ninguna medida que
contribuya a las operaciones militares mencionadas; (3) prevenir el genocidio de acuerdo con
sus obligaciones en la Convención sobre Genocidio; (4) desistir de la comisión de todos y
cada uno de los actos contemplados en el artículo II de la Convención sobre Genocidio; (5)
desistir y adoptar todas las medidas pertinentes para impedir infligir deliberadamente al grupo
condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial; (6) evitar la
incitación directa y pública a la comisión de genocidio, conspiración, tentativa o complicidad
en genocidio y proceder a su castigo; (7) adoptar medidas eficaces para impedir la destrucción
y garantizar la conservación de las pruebas; (8) presentar un informe a la Corte sobre todas
las medidas adoptadas; (9) abstenerse de toda acción y velar por que no se emprenda ninguna
acción que pueda agravar o extender el litigio ante el Tribunal o dificultar su resolución53.

III. LAS CONDICIONES SOBRE LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS

PROVISIONALES: LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES Y LA DECI-
SIÓN DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
1. El ius standi de Sudáfrica

Sudáfrica ha presentado ante la Corte una demanda contra el Estado de Israel alegando que
tiene legitimación para hacerlo ya que, como Estado parte de la Convención sobre Genoci-
dio, tiene la obligación de prevenirlo, aunque no sea un Estado directamente afectado por los

53 South Africa v. Israel, Provisional Measures, 29 December 2023, párr. 144.

182 DOI: 10.36151/reei.47.07

El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

hechos y las circunstancias del caso. Sudáfrica, por lo tanto, argumentando que tiene prima
facie ius standi ante la CIJ ha invocado la responsabilidad internacional de Israel con el fin de
determinar el supuesto incumplimiento de sus obligaciones en relación con la prevención y la
sanción y del crimen de genocidio y ponerle fin54.
Israel no ha impugnado la legitimación activa de Sudáfrica en sus alegaciones orales y la Corte
ha querido recordar que en la decisión precedente en el asunto Gambia c. Myanmar, en el que
también se invocó el artículo IX de la Convención, ya observó que todos los Estados parte en
el tratado tenían un interés común en el cumplimiento de las obligaciones dimanantes, por tan-
to, cualquiera de ellos, sin distinción, tenía derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado
parte por un supuesto incumplimiento, incluso mediante la incoación de un procedimiento
ante la Corte que tuviera como fin determinar la violación de las obligaciones erga omnes
partes y poner fin a dicho incumplimiento55.
La Corte, considerando que esta cuestión de la legitimación se encuentra jurisprudencialmente
resuelta, ha concluido en su decisión sobre medidas provisionales que Sudáfrica está legitima-
da prima facie para someter el litigio contra Israel relativo a las supuestas violaciones de las
obligaciones derivadas de la Convención sobre Genocidio56.

2. La competencia prima facie de la Corte Internacional de Justicia

A) LA EXISTENCIA DE UNA CONTROVERSIA

Sudáfrica ha fundamentado la competencia de la CIJ en el artículo 36 (1) del ECIJ y en el

artículo IX de la Convención sobre Genocidio. Si bien el artículo 36 indica que, con carácter
general, la competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y
a todos los asuntos previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convencio-
nes vigentes, el artículo IX de la Convención exige la existencia de una controversia entre las
partes relativa a la interpretación, aplicación o cumplimiento del tratado57.
La jurisprudencia de la CIJ ha afirmado que una controversia entre partes se refiere a “un
desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción, una oposición de tesis
jurídicas o de intereses de las partes”58 y que “tal desacuerdo u oposición positiva de una parte

54 Ídem, párrs. 3 y 6.
55 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (The Gambia v.
Myanmar), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2022 (II), p. 502, (en adelante, The Gambia
v. Myanmar Judgment) pp. 516-517, párrs. 107-108 y 112.
56 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 26 January 2024, párr. 34.
57 El artículo IX de la Convención sobre Genocidio establece que: “Las controversias entre las Partes Contra-
tantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio, incluidas las relativas
a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el
artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la
controversia.”
58 En el caso de las Islas Marshall c. Reino Unido relativo a las obligaciones respecto de las negociaciones
sobre la cesación de la carrera de armamentos nucleares y el desarme nuclear, la Corte recordó que los
artículos 36 (2) y 38 del Estatuto indican la existencia de una controversia entre las partes como condición

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 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

a la pretensión de la otra no debe necesariamente manifestarse expressis verbis (...) la posición

o la actitud de una parte puede establecerse por inferencia (…)”59.
A este respecto, Sudáfrica ha argumentado en su demanda que, efectivamente, existía una
controversia entre las partes relativa a la interpretación y aplicación de la Convención sobre
Genocidio, que podía inferirse de las manifestaciones públicas que venía realizando en di-
ferentes contextos y foros, desde el 30 de octubre de 2023, expresando su preocupación por
las consecuencias de las acciones y omisiones de Israel y porque ellas pudieran constituir un
genocidio. Solo por nombrar alguna de ellas, Sudáfrica, en el momento de presentar la de-
manda, ya había acusado a Israel ante varios de los órganos principales de la Naciones Unidas
como son el Consejo de Seguridad (CS) y la Asamblea General (AG), así como en otros foros
públicos multilaterales, de participar en actos genocidas. Sudáfrica había llevado a cabo una
gestión diplomática ante Israel advirtiéndole de que consideraba su conducta como genocida
y, de manera simultánea, había pedido a la Corte Penal Internacional (CPI) que investigara
enérgicamente los delitos tipificados en la Convención cometidos por Israel en la Franja de
Gaza, acusando a Israel, entre otras cosas, de atacar deliberadamente a civiles, provocar inten-
cionadamente el hambre y obstaculizar el socorro60. En opinión de Sudáfrica, la controversia
entre las partes había cristalizado como una cuestión de derecho el 6 de diciembre de 2023,
fecha en la que Israel confirmó, a través de un documento ministerial de carácter público, la
negación oficial e inequívoca de que estuviera cometiendo un genocidio en Gaza61.
En sus alegaciones orales, Sudáfrica indicó que esta cuestión relativa a la cristalización de una
controversia entre partes ha sido abordada por la CIJ en casos precedentes y que, aunque haya
adoptado generalmente un enfoque flexible en esta materia, ha establecido una serie de crite-
rios para determinar efectivamente la existencia de una controversia: debe demostrarse que la
pretensión de una parte cuenta con la oposición positiva de la otra; la fecha para determinar la
existencia del litigio es la fecha de la solicitud, pero pueden tenerse en cuenta conductas pos-

para poder ejercer su competencia y señaló la definición que destiló la Corte Permanente de Justicia In-
ternacional (CPJI) en el asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina según la cual una contro-
versia es “un desacuerdo sobre un punto de hecho o de derecho, un conflicto de puntos de vista legales
o de intereses entre partes”. En esta misma línea se pronunció en The Gambia v. Myanmar, Provisional
Measures, Order of 23 January 2020, I.C.J. Reports 2020, p. 3, en p. 13, párr. 27, citando el caso Land and
Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria), Preliminary Objections, Ju-
dgment, I.C.J. Reports 1998: “a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or interests
between parties”.
59 Ídem, citando Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria), Pre-
liminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 315) párr. 89.
60 South Africa v. Israel, Provisional Measures, parras.13-17; South Africa v. Israel, Provisional Measures
Public sitting held on Thursday 11 January 2024, párr. 12.
61 Israel, Ministry of Foreign Affairs, Hamas-Israel Conflict 2023: Frequently asked Questions: “The accusa-
tion of genocide in these circumstances is not just legally and factually incoherent, it is obscene”, actuali-
zado el 8 de diciembre, pp. 13-5.“ Disponible en: [Link]
iron-faq-6-dec-2023/en/. English_Documents_Israel-Hamas-Conflict-2023-FAQs-Israel-MFA-8-12-23.
pdf., en South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public sitting held on Thursday 11 January 2024,
párr. 9.

184 DOI: 10.36151/reei.47.07

El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

teriores; y, por último, la existencia del litigio debe fijarse mediante una apreciación objetiva
de los hechos62.
La negación de la existencia de una controversia por parte del Estado de Israel en sus alega-
ciones orales giró en torno a dos argumentos. El primero estuvo centrado en rebatir que de las
manifestaciones unilaterales realizadas por Sudáfrica en diferentes foros multilaterales y judi-
ciales pudiera inferirse la existencia de una controversia ya que, haciendo igualmente uso de
la jurisprudencia de la CIJ, alegaba que sería necesario para ello la presencia objetiva de algún
elemento de compromiso, intercambio e interacción63. Israel ha querido fijar su postura con
respecto a esta cuestión definiendo las circunstancias relativas al establecimiento del posible
desacuerdo entre las partes utilizando el término “undispute”64. El segundo argumento giró en
torno a la descalificación de una posible negociación diplomática mediante el intercambio de
las notas verbales, a la que acusa de estratégica, tardía y de no haber propiciado una oportuni-
dad razonable de responder antes de recurrir al litigio, sobre todo en un asunto de tal gravedad
como una acusación de genocidio y, en particular, ante un tribunal de la categoría de la CIJ65.
Por todo ello, Israel ha considerado que las afirmaciones unilaterales de Sudáfrica en ausencia
de cualquier interacción bilateral entre los dos Estados, antes de la presentación de la deman-
da, no bastan para establecer la existencia de una controversia de conformidad con el artículo
IX de la Convención sobre Genocidio.
La Corte Internacional de Justicia ha omitido en su decisión cualquier valoración sobre el
intercambio diplomático bilateral y sí ha apreciado las declaraciones públicas realizadas por
Sudáfrica en diversos contextos multilaterales en los que expresó su opinión de que a la luz
de la naturaleza, el alcance y la extensión de las operaciones militares de Israel en Gaza, las
acciones de Israel equivaldrían a violaciones de sus obligaciones en virtud de la Convención
sobre Genocidio; además, la CIJ ha señalado que Israel rechazó expresamente cualquier acu-
sación de genocidio en el contexto del conflicto en Gaza en el documento publicado por el
Ministerio de Asuntos Exteriores israelí, el 6 de diciembre de 2023, que posteriormente fue ac-
tualizado y reproducido en el sitio web de las Fuerzas de Defensa de Israel, el 15 de diciembre
de 2023 con el título “The War Against Hamas: Answering Your Most Pressing Questions”66.

62 South West Africa (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa), Preliminary Objections, Judgment
I.C.J. Reports 1962, p. 328; Obligations concerning Negotiations relating to Cessation of the Nuclear
Arms Race and to Nuclear Disarmament (Marshall Islands v. United Kingdom), Preliminary Objections,
Judgment, I.C.J. Reports 2016 (II) pp. 849-850, párr. 39; en South Africa v. Israel, Provisional Measures,
Public sitting held on Thursday 11 January 2024, párr. 14.
63 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting 12th January 2024 (verbatim record), Prima
Facie Jurisdiction, p. 25, párr. 12. Véase también South West Africa (Ethiopia v. South Africa; Liberia v.
South Africa), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 328; Application of the Interna-
tional Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federa-
tion), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2011 (I), p. 85, párr. 31; Marshall Islands v. United
Kingdom, Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 2016 (I), p. 851, párr. 43.
64 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting (verbatim record), Prima Facie Jurisdiction, p.
26, párr. 19.
65 Ídem, párr. 26.
66 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 26 January 2024, párrs. 26 y 27.

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 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

A la luz de lo anterior, el Tribunal han concluido que los elementos mencionados han sido
suficientes en esta fase para establecer prima facie la existencia de una controversia entre las
Partes relativa a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la Convención sobre Geno-
cidio67.

B) LOS HECHOS Y LAS CIRCUNSTANCIAS IMPERANTES QUE EXIGEN LA IN-

DICACIÓN DE LAS MEDIDAS EN RELACIÓN CON LA CONVENCIÓN SOBRE
GENOCIDIO

La Corte Internacional de Justicia, una vez determinada la existencia de una controversia entre
las partes, para conocer si estaba facultada para indicar medidas provisionales, pasó a estable-
cer, en esta fase del procedimiento, si parecía posible que los actos y omisiones denunciados
por el demandante pudieran estar comprendidos en el ámbito de aplicación material de la Con-
vención sobre Genocidio68 y, para ello, basta con que al menos algunos de los actos denuncia-
dos puedan estarlo69. Esta cuestión es relevante porque la CIJ, en esta fase, no entra a conocer
sobre el fondo del asunto, no resuelve si Israel está o no está incumpliendo sus obligaciones en
relación con la Convención, solo decide si los hechos y las circunstancias revelan la necesidad
de tomar medidas para proteger los derechos en cuestión de sufrir un riesgo irreparable hasta
que la Corte tome una decisión definitiva sobre el caso70.
Sudáfrica ha realizado en su demanda una minuciosa e informada descripción de todos aque-
llos actos y omisiones llevados a cabo por el Estado de Israel, sus más altos representantes, así
como sus fuerzas armadas, en el marco del ataque contra Gaza y ha intentado demostrar la in-
ferencia de una intención genocida, necesaria para alcanzar el umbral de la calificación del cri-
men. De acuerdo con la opinión del demandante, son actos de naturaleza genocida, que tienen
cabida en el ámbito material del artículo II de la Convención sobre Genocidio, los siguientes:
matar a más de 30.000 palestinos de Gaza; causar graves daños mentales y corporales; la eva-
cuación forzosa y el desplazamiento de alrededor del 85% de los palestinos de Gaza; causar
hambre, deshidratación e inanición generalizadas; no proporcionar y restringir la provisión de
refugio, ropa, higiene o saneamiento adecuados; no atender o garantizar la atención de las ne-
cesidades médicas de los palestinos en Gaza; destruir la vida en Gaza; imponer medidas para
evitar en el nacimiento de niños en Gaza. De la misma manera, las acciones y omisiones de
Israel descritas constituirían una violación de la obligación de prevenir y sancionar el genoci-
dio contenida en el artículo I de la Convención71. Asimismo, señala que Israel tampoco habría
castigado el genocidio, la conspiración, la incitación directa y pública al genocidio, la tentativa

67 Ídem, párr. 28.

68 Ukraine v. Russian Federation, Provisional Measures, Order of 16 March 2022, I.C.J. Reports 2022 (I), p.
219, párr.29.
69 The Gambia v. Myanmar, Provisional Measures, p. 14, párr. 30..
70 Ukraine v. Russian Federation, Provisional Measures, Order of 16 March 2022, I.C.J. Reports 2022 (I), p.
222, párr. 43.
71 South Africa v. Israel, Provisional Measures, The Facts, párrs. 18-107.

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El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

ni la complicidad para cometer el crimen, en contra de lo dispuesto en los artículos III y IV de

la Convención sobre Genocidio.
La narrativa de Sudáfrica sobre los acontecimientos que han sucedido en la Franja en los
últimos meses contribuye a dibujar los contornos de un contexto que podría determinar la na-
turaleza genocida de las acciones y de las omisiones que son atribuibles al Estado de Israel72.
De una parte, Sudáfrica ha encuadrado los hechos ocurridos a partir del 7 de octubre de 2023
en la ocupación de más de 7 décadas de los Territorios Palestinos, que incluyen Cisjordania
y la Franja de Gaza. A pesar de que en el año 2005 Israel se “desenganchara” unilateralmente
de Gaza, desmantelara sus bases militares y reubicara a los colonos israelíes, ha continuado
ejerciendo un control efectivo sobre el espacio aéreo, terrestre, marítimo, pasos terrestres, así
como sobre el suministro de agua, combustible, electricidad y alimentos, esfera electromagné-
tica e infraestructura civil, y sobre algunas funciones gubernamentales clave73. Por esta razón,
la comunidad internacional entiende que Gaza se encuentra bajo ocupación beligerante por
parte de Israel74.
Este contexto de ocupación y asedio ha dejado a la población de Gaza en una situación de
enorme fragilidad y vulnerabilidad, a lo que hay que sumar las secuelas de las dos escaladas
anteriores al conflicto actual, la operación Plomo Fundido de 2009 y Margen Protector de
2014, en las que se produjeron, de acuerdo con los informes de expertos independientes y
órganos de las Naciones Unidas, graves violaciones de las normas del Derecho internacional
humanitario (DIH)75.

72 La autora indica que el artículo se ha elaborado sobre la base de los informes, los datos y las opiniones
expresadas por diferentes organizaciones internacionales, organizaciones no gubernamentales y personas
expertas que han sido recogidas en la demanda presentada por Sudáfrica contra Israel ante la Corte Interna-
cional de Justicia, el 29 de diciembre de 2023. La continuidad del conflicto desde la fecha de la elaboración
de este artículo –febrero de 2024– hasta su redacción final –mayo de 2024– ha provocado cambios en los
datos recogidos en la demanda.
73 South Africa v. Israel, Provisional Measures, The Facts, párrs. 18-39.
74 Security Council Resolution 1860, S/RES/1860 (2009) (8 January 2009) “(…) the Gaza Strip constitutes
an integral part of the territory occupied in 1967 and will be a part of the Palestinian state”. Disponible
en: [Link] General Assembly Re-
solution 77/30, Assistance to the Palestinian People, A/RES/77/30 (6 December 2022). Disponible en:
[Link] Hu-
man Rights Council, “Human rights situation in Palestine and the other occupied Arab territories. Report
of the detailed findings of the independent international Commission of inquiry on the protests in the
Occupied Palestinian Territory” A/HRC/40/CRP.2 (18 March 2019). Disponible en: [Link]
unispal/wp-content/uploads/2019/06/A.HRC_.40.CPR_.[Link]. Security Council resolution 272 (2023), ha
señalado que: “the Gaza Strip constitutes an integral part of the territory occupied in1967” y ha reiterado
que “the vision of the two-State solution, with the Gaza Strip as part of the Palestinian State”. Disponible
en: [Link] [Link]/doc/UNDOC/GEN/N23/424/87/PDF/[Link]?OpenElement.
75 Human Rights Council, “Human Rights in Palestine and Other Occupied Arab Territories. Report of the
United Nations Fact-Finding Mission on the Gaza Conflict”, A/HRC/12/48 (25 September 2009). Dispo-
nible en: [Link] Human Rights Council, “Report of the independent commis-
sion of inquiry established pursuant to Human Rights Council resolution S-21/1”, A/HRC/29/52 (24 June
2015).Disponible en: [Link] UN Economic and Social Council Commission on
Human Rights, “Report of the human rights inquiry commission established pursuant to Commission reso-

187 DOI: 10.36151/reei.47.07

 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

De otra parte, la presentación de los hechos que ha realizado Sudáfrica en la demanda per-
mitiría inferir que el ataque armado a gran escala de Israel contra la Franja de Gaza, en el
marco del último conflicto, ha creado un contexto que de facto permitiría inferir la naturaleza
genocida de los actos descritos ya que, considerados todos y cada uno de ellos en conjunto y
no solo individualmente, producirían necesariamente circunstancias calculadas para provocar
la destrucción física de los palestinos de Gaza. Dicho de otra forma, el ataque armado sería
instrumental a la destrucción de una parte sustancial de los palestinos de Gaza76, que son un
parte importante del pueblo palestino77.
Asimismo, Sudáfrica ha concentrado parte importante de sus esfuerzos en probar que la in-
tención de Israel de destruir total o parcialmente al pueblo palestino como grupo responde a
una política del Estado. En la demanda ha presentado pruebas que entiende son significativas
y manifiestas de la intención genocida de los más altos representantes del Estado israelí, di-
rectamente trasladada a sus fuerzas armadas que operan en terreno. En particular, caben des-
tacar las declaraciones y manifestaciones de retórica genocida hechas públicas por el Primer
Ministro Israelí, Benjamín Netanyahu y por el Presidente de Israel, Isaac Herzog, pasando por
los ministros de Defensa, Seguridad Nacional, Energía e Infraestructura, Finanzas, Patrimo-
nio, Agricultura, el coordinador del Ejército israelí de las actividades gubernamentales en los
Territorios, el General de División del Ejército israelí y asesor del Ministro de Defensa, hasta
llegar a los comandantes, soldados, reservistas y, por supuesto, a la sociedad civil78. Todas
estas declaraciones y mensajes constituyen, de acuerdo con la opinión de Sudáfrica, una clara
incitación directa y pública al genocidio, que las autoridades israelíes no han controlado ni
castigado79.
Por consiguiente, todos las acciones y omisiones perpetradas por Israel en y durante las opera-
ciones militares, tomadas en consideración individual y colectivamente, formarían un patrón
calculado de conducta del que podría inferirse la comisión, o al menos un riesgo grave e inmi-
nente, de cometerse un genocidio contra la población palestina de Gaza. Analizados desde esta
óptica, los hechos descritos serían distintos de otras violaciones del Derecho internacional per-
petradas por el Estado de Israel en la Franja, como son los crímenes de guerra y los crímenes
contra la humanidad, aunque a menudo exista una estrecha relación entre todos estos actos80.

lution S-5/1 of 19 October 2000”, E/CN.4/2001/121 (16 March 2001). Disponible en: [Link]
CN.4/2001/121, párrs. 50 –51. Human Rights Council, “Report of the high-level fact-finding mission to
Beit Hanoun established under Council resolution S-3/1”, A/HRC/9/26 (1 September 2008). Disponible
en: [Link] 122 General Assembly, “Report of the Special Rapporteur on the si-
tuation of human rights in the Palestinian territories occupied since 1967, Michael Lynk”, A/76/433 (22
October 2021). Disponible en: [Link] Human Rights Council, “Report of the Special
Rapporteur on the situation of human rights in the Palestinian territories occupied since 1967, Michael
Lynk”, A/HRC/44/60 (22 December 2020). Disponible en: [Link]
76 South Africa v. Israel, Provisional Measures, The Facts, párrs. 40-100.
77 La CIJ así lo subraya en su decisión sobre medidas provisionales, South Africa v. Israel, Provisional Mea-
sures, Order of 26 January 2024, párr. 44.
78 Ídem, The Facts, párrs. 101-107.
79 Íbídem.
80 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Introduction, párr. 4.

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El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

En conclusión, Sudáfrica ha sostenido, tanto en su escrito de demanda como en la fase de

alegaciones orales, que al menos algunos de los actos cometidos en Gaza como respuesta al
ataque de Hamás, del 7 de octubre de 2023, si no todos, son susceptibles de quedar incluidos
prima facie en el artículo II de la Convención en la medida que la intención genocida puede
inferirse tanto del patrón de conducta contra los palestinos en Gaza como de las declaraciones
de los funcionarios del Gobierno y sus fuerzas armadas81. Asimismo, ha subrayado que el
hecho de que Israel no haya impedido o castigado el genocidio, la conspiración, la incitación
directa y pública al genocidio, la tentativa ni la complicidad para cometerlo puede ser com-
portamientos contemplados en el artículo III de la Convención82. La opinión de Sudáfrica ha
sido compartida por un número considerable de Estados83 y de expertos de Naciones Unidas
que han advertido repetidamente, desde mediados de octubre de 2023, que el pueblo palestino
corre un grave riesgo de sufrir un genocidio por parte de Israel84.
El Estado de Israel, en sus alegaciones orales, ha enfocado sus argumentos en rebatir que
Sudáfrica haya probado que los actos denunciados sean susceptibles de entrar prima facie en
el ámbito de aplicación de la Convención, ya que esto implicaría necesariamente un grado de
prueba sobre la plausibilidad del elemento de la intención que no existe; sin prueba suficiente
de la intención genocida en esta fase de medidas provisionales, los actos no tendrían cabida
en la Convención sobre Genocidio y, por tanto, se pondría en juego la propia aplicación del
tratado y la jurisdicción de la CIJ, que decaería al no tener autoridad sobre ningún otro delito
por grave que fuera dentro del caso85.
El demandado ha tratado de desmontar las alegaciones de Sudáfrica, argumentando que el de-
mandante no puede reemplazar lo que Israel entiende que es un conflicto armado entre un Es-
tado y una organización terrorista sin ley, por un genocidio de un Estado contra una población
civil86, más cuando Israel ha ordenado sus operaciones militares de acuerdo con las normas que
le obligan en virtud del Derecho internacional humanitario y que las inevitables víctimas y el
sufrimiento humano de cualquier conflicto no constituyen por sí mismos un patrón de conducta
que demuestre plausiblemente la intención genocida87. Además, respecto de las declaraciones en
las que se ha apoyado para probar la incitación al genocidio señala, en la misma línea, que no
dejan de ser aleatorias, descontextualizadas y distorsionadas, ya que malinterpretan la naturaleza
y la procedencia de ciertos comentarios particulares, que no se ajustan a las políticas y deci-
siones adoptadas por el Comité Ministerial de Asuntos de Seguridad Nacional y del Gabinete

81 South Africa v. Israel, Provisional Measures, párrs. 18–109. Ídem, Public Sitting 11th January 2024, p. 21
y ss, párras. 1-41 y p. 31 y ss, párrs. 1-39.
82 Ídem.
83 Bolivia, Brasil, Colombia, Cuba, Irán, Turquía, Venezuela Bangladesh, Egipto Honduras, Iraq Jordania,
Libia, Malasia, Namibia, Pakistán, Siria, así lo han expresado en diferentes medios y reuniones. Ídem,
Jurisdiction of the Court, párr. 12
84 Ídem, The Facts, párrs. 108-109.
85 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting, 12th January 2024 (verbatim record), Intent,
p. 26, párrs. 31-34.
86 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting 12th January 2024, Co-Agent´s Opening Sta-
tement, p. 20, párr. 44.
87 Ídem, The first and second requested provisional measures, p. 56, párr. 11.

189 DOI: 10.36151/reei.47.07

 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

de Guerra, que forman la estructura de autoridad clara y eficaz en lo que respecta a la toma de
decisiones gubernamentales en el marco del conflicto armado con Gaza88. De la misma forma,
Israel ha afirmado que su sistema jurídico es un sistema eficaz, independiente e imparcial que
garantiza la rendición de cuentas y ha señalado que sus tribunales, incluido el Tribunal Supremo,
han iniciado algunas acciones judiciales sobre diferentes aspectos de la guerra actual89.
En este punto, Israel ha alegado que los actos denunciados por Sudáfrica no pueden quedar com-
prendidos en las disposiciones de la Convención sobre Genocidio, particularmente, porque el es-
tándar de prueba de la existencia prima facie de la intención genocida, requerido en esta fase del
procedimiento, más flexible que el exigido en la fase de fondo, ni siquiera ha sido alcanzado90. El
Estado de Israel ha subrayado el riesgo de que la CIJ llegue a una conclusión prematura sobre su
competencia en la medida que, si no realizara una apreciación de los hechos y una valoración de la
prueba correcta, el destinatario de las medidas provisionales podría pagar un grave precio político
y de seguridad, aunque más tarde se demostrara que las medidas eran totalmente injustificadas91.
En todo caso, el Estado de Israel ha cerrado esta cuestión indicando que la propia CIJ subrayó,
en su auto de 2 de junio de 1999, que la amenaza o el uso de la fuerza no podían constituir por
sí mismos un acto de genocidio en el sentido del artículo II de la Convención sobre Genocidio,
añadiendo el comentario de que “si las alegaciones de genocidio se convirtieran en la moneda
común de los conflictos armados, en cualquier momento y lugar, la esencia de este crimen se
diluiría y se perdería”92.
La CIJ ha concluido que, efectivamente, algunos de los actos y omisiones llevados a cabo por
Israel en Gaza y denunciados por Sudáfrica podrían estar comprendidos prima facie en las
disposiciones de la Convención sobre Genocidio93.

C) CONCLUSIONES SOBRE LA COMPETENCIA PRIMA FACIE DE LA CORTE

A la luz de todo lo anterior, Tribunal ha concluido que tenía competencia prima facie en virtud
del artículo IX de la Convención sobre Genocidio para conocer del caso94.

3. La plausibilidad de los derechos y su vínculo con las medidas provisionales

La CIJ solo puede adoptar medidas provisionales si entiende que los derechos invocados son
plausibles y si existe un vínculo entre los derechos y las medidas propuestas.

88 Ídem, The third requested provisional measure, p. 64, párrs, 39-40.

89 Ídem, Conclusión, p. 71 y ss, párrs, 10, 12, 14 y 36.
90 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, Judgement, I.C.J. Reports 2007 (I), p. 129, párr. 209,
en South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting, 12th January 2024 (verbatim record), p. 29,
párr. 28.
91 Íbidem.
92 Ídem, Context, p. 24, párrs. 8 y 9. Traducción de la autora.
93 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order 26th January 2024, párr. 30.
94 Ídem, párr. 31.

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El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

Los derechos invocados por Sudáfrica son, por un lado, el derecho de los palestinos a existir
como grupo y su derecho a ser protegidos de actos de genocidio, así como de la conspiración,
la incitación directa y pública a cometer genocidio, la tentativa y la complicidad en el crimen
y, por otro lado, el derecho de Sudáfrica de hacer cumplir las obligaciones de la Convención95.
Sudáfrica ha defendido la plausibilidad de los derechos invocados luego que, de la descripción
de los hechos, incluidas las declaraciones públicas aportadas, realizadas por los más altos re-
presentantes del Estado, del Gobierno, de las Fuerzas Armadas e incluso de miembros recono-
cidos de la sociedad civil, se dedujera de manera incontrovertible un patrón de conducta y una
intención conexa que justifican una alegación plausible de actos genocidas96. A la vista de lo
anterior, el demandante ha deducido la existencia, como mínimo, de un riesgo real de genoci-
dio, que daría lugar a la obligación de prevenirlo de acuerdo con el artículo I de la Convención,
que es vinculante tanto para Israel como para Sudáfrica.
El vínculo entre los derechos reivindicados por Sudáfrica y las medidas provisionales solicita-
das estaría acreditado en tanto en cuanto estas medidas se encuentran directamente vinculadas
a los derechos que constituyen el objeto del litigio97. De esta manera, las seis primeras medidas
provisionales se solicitaron para garantizar el cumplimiento por parte de Israel de sus obliga-
ciones en virtud de la Convención sobre Genocidio, mientras que las tres últimas tenían por
objeto proteger la integridad del procedimiento ante el Tribunal y el derecho de Sudáfrica a
que su demanda se resuelva con equidad98.
Israel ha rechazado de plano las acusaciones de Sudáfrica de estar cometiéndose un genoci-
dio contra la población palestina de Gaza en el marco del conflicto armado que le enfrenta
con Hamás. Los alegatos de la defensa se han centrado en indicar que Israel tiene el derecho
inherente a tomar todas las medidas legítimas para defender a sus ciudadanos y asegurar la
liberación de los rehenes después del ataque perpetrado por Hamás el 7 de octubre de 202399;
que sus acciones son legítimas en el marco de un conflicto armado, ya que han respetado los
principios del Derecho internacional humanitario, en la medida que la acción militar prevista
lo ha permitido, y que se han realizado esfuerzos por mitigar los daños cuando lleva a cabo
operaciones y ha subrayado que los daños que se han venido produciendo son más bien una
consecuencia de los métodos de guerra urbana que utiliza Hamás100; en último lugar, ha insis-
tido en que se han tomado medidas por aliviar las penurias y el sufrimiento de los palestinos
mediante actividades humanitarias en Gaza, que disipa cualquier intención genocida. Según
el demandado, las declaraciones de las autoridades israelíes presentadas por Sudáfrica son
engañosas en el mejor de los casos y no están en conformidad con la política gubernamental101.

95 South Africa v. Israel, Provisional Measures, párr. 134.

96 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting, 12th January 2024 (verbatim record), p. 30,
párr. 37.
97 Ídem, párr. 135.
98 South Africa v. Israel, Provisional Measures, párr.45.
99 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting, 12th January 2024 (verbatim record), The
rights whose protection is sought, pp.38-39, párr. 66-69.
100 Ídem, Conclusión, p. 72, párr. 6.
101 Ídem, Intent, pp. 31-35, párr. 38-52.

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 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

En cualquier caso, Israel ha sostenido que, dado que el propósito de las medidas provisionales
es preservar los derechos de ambas partes, el Tribunal debe, en el presente caso, considerar y
equilibrar los derechos respectivos de Sudáfrica e Israel, incluido el derecho de este último a
la legítima defensa102. Finalmente, ha indicado que, en todo caso, el marco jurídico apropiado
para el conflicto de Gaza es el DIH y no la Convención sobre Genocidio, tratando de poner en
cuestión la competencia del propio tribunal103.
De la misma manera, Israel ha considerado que las medidas solicitadas van más allá de lo nece-
sario para proteger los derechos de forma provisional y, por lo tanto, no tienen relación con los
derechos que se pretende proteger. La demandada ha alegado, entre otras cosas, que la concesión
de la primera y segunda medidas solicitadas por Sudáfrica invertiría la jurisprudencia del Tribu-
nal, ya que esas medidas servirían para la protección de un derecho que no podría constituir la
base de una sentencia en ejercicio de jurisdicción conforme a la Convención sobre Genocidio104.
La Corte, teniendo en cuenta los hechos y circunstancias mencionados, especialmente, po-
niendo en valor los informes y declaraciones presentados por representantes de distintas orga-
nizaciones, agencias y programas dentro de la Organización de las Naciones Unidas, así como
las declaraciones realizadas por altos funcionarios israelíes, ha concluido que son suficientes
para establecer que al menos algunos de los derechos reclamados por Sudáfrica y para los que
solicita protección son plausibles. Este es el caso del derecho de los palestinos de Gaza a ser
protegidos de actos de genocidio y actos prohibidos dentro del artículo III, así como el derecho
de Sudáfrica a buscar el cumplimiento por parte de Israel de las obligaciones de este último en
virtud de la Convención105.
A pesar de la decisión de la Corte, parece que la discusión sobre la plausibilidad de los derechos
no parece definitivamente cerrada en el debate judicial, cuestión que se abordará más adelante.

4. El riesgo de perjuicio irreparable y urgencia

La Corte, en virtud del artículo 41 de su Estatuto, está facultada para indicar medidas provi-
sionales cuando pueda causarse un perjuicio irreparable a los derechos que son objeto de un
procedimiento judicial o cuando la presunta inobservancia de tales derechos pueda acarrear
consecuencias irreparables106. Ahora bien, estas medidas solo podrán tomarse si existe una
urgencia, es decir, que haya un riesgo real e inminente de que el perjuicio irreparable puede
producirse en cualquier momento antes de que el Tribunal dicte su resolución definitiva107. De
esta manera, la Corte debe determinar si las circunstancias presentadas por las partes exigen la
indicación de las medidas provisionales para la protección de derechos plausibles.

102 Ídem, The rights whose protection is sought, pp.38-39, párrs. 66-70.
103 Ídem, p. 37, párr. 62.
104 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order 26th January 2024, párr. 57.
105 Ídem, párr. 54.
106 Ukraine v. Russian Federation, Provisional Measures, Order of 16 March 2022, p. 226, párr. 65, en South
Africa v. Israel, Provisional Measures, Order 26th January 2024, párr. 60.
107 Ídem, p. 227, párr. 66, en South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order 26th January 2024, párr. 61.

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El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

Sudáfrica ha presentado el cumplimiento de la condición de urgencia de acuerdo con los cri-

terios que la CIJ ha establecido en su jurisprudencia en casos que implican alegaciones de
genocidio en el curso de un conflicto armado, entre estos: que la población en riesgo sea parti-
cularmente vulnerable, la fragilidad de la situación general, incluida la probabilidad y el riesgo
de que se repita el daño108.
La CIJ ha considerado que la población civil es “extremadamente vulnerable” cuando las opera-
ciones militares “han causado numerosos muertos y heridos entre la población civil”; han “causado
importantes daños materiales, incluida la destrucción de edificios e infraestructuras”, y cuando “[l]
os ataques continúan y están creando condiciones de vida cada vez más difíciles para la población
civil”109. En el caso Ucrania contra Rusia, la CIJ al indicar medidas provisionales, había conside-
rado entre los factores de riesgo la falta de “los alimentos más básicos, agua potable, electricidad,
medicamentos esenciales o calefacción”110, así como los intentos de un “número muy elevado de
personas (...) de huir de las ciudades más afectadas en condiciones de extrema inseguridad”111.
La Corte también ha considerado como factores de riesgo aquellos planteados en la resolución
ES 11/1 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 2 de marzo de 2022, sobre la
agresión contra Ucrania, para evaluar si se cumple la condición de urgencia en los casos que
implican alegaciones de genocidio: “ataques contra instalaciones civiles, como residencias
escuelas y hospitales, y de víctimas civiles, incluidas mujeres, ancianos, personas con disca-
pacidades y niños”; la “escala” de las operaciones militares, incluida su comparación con otros
conflictos, el “deterioro de la situación humanitaria” en un territorio, y el “creciente número de
desplazados internos y refugiados que necesitan ayuda humanitaria”112. Del mismo modo, la
CIJ ha tenido en cuenta las conclusiones de la misión de investigación en Myanmar, conside-
rando factores como “el despojo sistemático de los derechos humanos”, “narrativas y retórica
deshumanizadoras”, “planificación metódica, “matanza masiva”, “desplazamiento masivo”,
“miedo masivo”, “niveles abrumadores de brutalidad, combinados con la destrucción física
del hogar de la población objetivo, en todos los sentidos y a todos los niveles “113.
Sudáfrica ha señalado en su solicitud que la CIJ ha adoptado medidas provisionales cuando
ha considerado que “no es inconcebible” que las violaciones de derechos puedan volver a
producirse114 y cuando las circunstancias eran “inestables y podían cambiar rápidamente”, con

108 South Africa v. Israel, Provisional Measures, 29th December 2023, The Risk of Irreparable Prejudice and
Urgency, párrs. 136-143.
109 Ukraine v. Russian Federation, Provisional Measures, Order of 16 March 2022, p. 228, párr. 75.
110 Ídem.
111 Íbidem. Véase también The Gambia v. Myanmar, Provisional Measures, Order of 23 January 2020, p. 27, párr. 71;
Request for Interpretation of the Judgment of 15 June 1962 in the Case concerning the Temple of Preah Vihear
(Cambodia v. Thailand), Provisional Measures, Order of 18 July 2011, I.C.J. Reports 2011, p. 550, párr. 53
112 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/ES-11/1 Agresión contra Ucrania, del 2 de
marzo de 2022.
113 United Nations, Report of the Independent International Fact-Finding Mission on Myanmar, UN doc. A/
HRC/39/64, 12 September 2018, paras. 83 and 84-87), Application Instituting Proceedings, párr. 139.
114 Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial Guinea v. France), Provisional Measures, Order of 7
December 2016, I.C.J. Reports 2016, p. 1169, párr. 89. Véase en South Africa v. Israel, Provisional Mea-
sures, 29th December 2023, párr. 140.

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 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

“tensión continua y la ausencia de una solución global al conflicto”, lo que significaba que el
grupo afectado seguía siendo vulnerable115. A renglón seguido, Sudáfrica también ha argumen-
tado que cualquier alto el fuego que se acordara o cualquier otro acto de Israel que pudiera
percibirse como capaz de mejorar las circunstancias de los palestinos a corto plazo no afectaría
ni al mérito ni a la urgencia de la adopción de las medidas116.
La demandante concluyó, por tanto, que, apoyándose en los datos demoledores sobre el nú-
mero de muertes, heridos, personas desplazadas, destrucción de viviendas, hospitales e ins-
talaciones civiles en general, la insuficiencia de la ayuda humanitaria y el riesgo de hambru-
nas y muertes por enfermedades sobrevenidas de las circunstancias, junto a los incendiarios
discursos de odio y deshumanizantes, existía un claro riesgo de perjuicio irreparable para los
derechos de los palestinos y para los propios derechos de Sudáfrica en virtud de la Convención
sobre Genocidio, además de que la extrema urgencia de la situación era evidente117.
Israel, que ya había expuesto en sus alegaciones orales el rechazo a la competencia prima facie
de la CIJ y a la plausibilidad de los derechos, dedujo que las consecuencias irreparables no
pueden, en el presente caso, ser causadas por la supuesta vulneración de los derechos recono-
cidos en la Convención sobre Genocidio. Argumenta que los daños contra la población civil
vienen provocados, en todo caso, por la situación humanitaria derivada del conflicto armado y
de las tácticas de guerra utilizadas por Hamás118.
El demandado subrayó los extraordinarios esfuerzos realizados por Israel –y por una multi-
tud de otros Estados y actores internacionales– para mejorar la situación humanitaria –ayuda
alimentaria, acceso al agua, acceso a suministros y servicios médicos, combustible y gas y
eliminación de los cuellos de botella para mejorar la entrada y distribución de la ayuda119– y
destaca cómo solo esta apreciación frustraría cualquier intento de establecer la intención espe-
cial necesaria para el genocidio120. De igual manera, reivindicó que la CIJ reconociera que las
medidas concretas tomadas por Israel sí estaban encaminadas específicamente a reconocer y
garantizar el derecho del grupo en cuestión a existir, teniendo en cuenta para ello su jurispru-
dencia en el caso Gambia contra Myanmar121, lo que impediría establecer la existencia de un
daño irreparable o la urgencia de las medidas122.
Israel terminó su exposición haciendo una defensa de las últimas decisiones tomadas en el
campo militar y que llevarían a una disminución de las hostilidades; el establecimiento de la

115 Véase Application Instituting Proceedings of the International Convention on the Elimination of All Forms
of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation), Provisional Measures, Order of 15 October
2008, I.C.J. Reports 2008, p. 396, párr. 143.
116 South Africa v. Israel, Provisional Measures, 29th December 2023, párr. 40.
117 Ídem, párrs. 41-43.
118 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting, 12th January 2024 (verbatim record), pp.49-
50, párrs. 1-4.
119 Ídem, párrs. 7-15.
120 Ídem, párr. 5
121 The Gambia v. Myanmar, Provisional Measures, Order of 23 January 2020, I.C.J. Reports 2020, p. 27, párr. 73.
122 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting, 12th January 2024 (verbatim record), pp. 49-
50, párra. 7.

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Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

coordinación con el mecanismo creado por las Naciones Unidas para la gestión de la ayuda
humanitaria para Gaza; y, por último, destaca la facilitación de la entrada de una delegación de
la ONU en el norte de Gaza para evaluar la situación y determinar las necesidades de un futuro
retorno de los civiles palestinos123.
Por todo lo anterior, ha sostenido que la condición de perjuicio irreparable y urgencia no podía
cumplirse en el caso y que son el Estado de Israel y sus ciudadanos quienes correrían el riesgo
de sufrir un perjuicio irreparable si se accediera a la petición de Sudáfrica124.
La CIJ concluyó, a la luz de los argumentos expuestos por las partes, que los derechos plausi-
bles en cuestión en este procedimiento eran de tal naturaleza que su perjuicio podría causar un
daño irreparable125; que el riesgo de un mayor deterioro de las condiciones en la Franja de Gaza
existía atendiendo a la apreciación que han hecho altos representantes de las Naciones Unidas,
en particular su Secretario General126; que la población civil de la Franja de Gaza seguía siendo
extremadamente vulnerable y que muchos palestinos de la Franja de Gaza no tenían acceso a los
alimentos más básicos, agua potable, electricidad, medicamentos esenciales o calefacción127; y,
por último, que la catastrófica situación humanitaria en la Franja de Gaza corría grave riesgo de
deteriorarse aún más antes de que el Tribunal dictara su sentencia definitiva.
Por todo ello, la Corte consideró que existe urgencia, en el sentido de que existía un riesgo real
e inminente de que se causara un perjuicio irreparable a los derechos que el Tribunal considera
plausibles, antes de que dicte su resolución definitiva128.
Esta resolución ha traído en consecuencia que la CIJ no haya aceptado ni la petición del Estado
de Israel de rechazar la solicitud de indicación de medidas provisionales ni archivar el asunto
de la Lista General.

IV. LA INDICACIÓN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES POR PARTE

DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
1. La ordenación de seis medidas provisionales por parte de la Corte Internacional de
Justicia

La Corte, después de examinar las circunstancias del caso y los términos de las medidas solici-
tadas por Sudáfrica, ha adoptado 6 medidas provisionales que, como señala en el auto, no son
idénticas a las solicitadas, pero que en todo caso recuerda que tienen efecto vinculante y, por
tanto, crean obligaciones jurídicas internacionales para cualquier parte a la que se dirijan129.
De las seis medidas provisionales, las cuatro primeras se refieren a las cuestiones sustantivas

123 Ídem. p. 53, párrs. 16-19.

124 Ídem, p. 54, párr. 22.
125 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 26 January 2024, párr. 66.
126 Ídem, párrs. 67-69
127 Ídem, párr. 70.
128 Ídem, párr. 74.
129 Ídem, párrs. 77 y 83.

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 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

del caso, mientras que las tres últimas tienen relación con la salvaguardia del proceso. Nos
ceñiremos solo al análisis de las cuatro primeras medidas.
La primera medida provisional adoptada por la CIJ, por quince votos contra dos, ha indica-
do que el Estado de Israel, de conformidad con sus obligaciones en virtud de la Convención
sobre Genocidio, y en relación con los palestinos de Gaza –no menciona las obligaciones de
Sudáfrica– adoptará todas las medidas a su alcance para impedir la comisión de todos los
actos comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo II de la Convención. Esta medida
provisional responde a la cuarta medida solicitada por Sudáfrica en la que pedía a la CIJ que
ordenara a Israel que “desistiera” de la comisión de “cualquiera de los actos” mencionados en
relación con el “grupo palestino”130.
La indicación de esta medida, que acoge en buen grado la solicitud de Sudáfrica, sin embargo,
toma en consideración cuatro de los argumentos centrales presentados por Israel en sus alega-
ciones orales: por un lado, que la indicación al Estado de Israel de “desistir” en la comisión de
los actos mencionados, implicaría el reconocimiento de que se estarían produciendo violacio-
nes de la Convención, buscando un fallo implícito sobre el fondo del asunto en esta fase del
procedimiento131, contrariando en este sentido a la propia jurisprudencia de la CIJ132; por otro
lado, que teniendo en cuenta que Sudáfrica no habría había podido demostrar, ni siquiera pri-
ma facie, la posibilidad de la intención genocida, que es un elemento del tipo133, la vaguedad
de la redacción de la medida dejaría un amplio margen para que el demandante argumentara
posteriormente que estas medidas se refieren a los actos enunciados en sí, con independencia
de haberse cometido o no con intención genocida, siendo el efecto de esta interpretación el
cierre de la operación militar de Israel, ya que cualquier daño provocado como consecuencia
del conflicto podría ser considerado una violación de las propias medidas134; que la solicitud e
indicación de medidas provisionales debería limitarse a la población palestina de Gaza afec-
tada por las operaciones militares, ya que una referencia general al pueblo palestino abriría
la posibilidad de reclamaciones posteriores por incumplimiento de estas medidas, aunque no

130 The State of Israel shall, in accordance with its obligations under the Convention on the mPrevention and
Punishment of the Crime of Genocide, in relation to the Palestinian people as a group protected by the
Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, desist from the commission of
any and all acts within the scope of Article II of the Convention, in particular:
(a) killing members of the group;
(b) causing serious bodily or mental harm to the members of the group;
(c) deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction
in whole or in part; and(d) imposing measures intended to prevent births within the group. La cursiva es
nuestra.
131 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting, 12th January 2024 (verbatim record), The
Fourth Provisional Measure, p. 65, párr. 52.
132 Israel sostuvo que la CIJ, en el caso Bosnia contra Yugoslavia, denegó la medida provisional solicitada
por Bosnia según la cual Yugoslavia debía “cesar y desistir de todo acto de genocidio” Véase Bosnia and
Herzegovina v. Serbia and Montenegro, Provisional Measures, en South Africa v. Israel, Provisional Mea-
sures, Public Sitting, 12th January 2024 (verbatim record) The Fourth Provisional Measure, p. 65, párr. 52.
133 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting, 12th January 2024 (verbatim record), Intent,
p. 522, párr. 52.
134 Ídem, Fourth Provisional Measures, p. 65, párrs. 54 y 55.

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El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

estuvieran relacionadas con la operación en curso contra la Franja135; y, por último, solicitó
que la medida abandonara cualquier pretensión de Sudáfrica de que se le reconociera una obli-
gación de adoptar todas las medidas posibles para prevenir el genocidio136.
La jueza Sebutinde, que votó en contra de esta primera medida, afirmó en su opinión disidente
que el objeto final de la cuarta medida provisional solicitada por Sudáfrica era, exigir de hecho
que Israel pusiera fin unilateralmente a las hostilidades con Hamás, ya que esta era la única
forma de garantizar que no se produjera ninguno de los actos que han sido alegados137. Asi-
mismo, el juez ad hoc Barak votó, basándose en los mismos argumentos, también en contra de
esta medida, aunque señaló en su declaración particular que entendía que la Corte, al indicar la
primera medida provisional, se había limitado a reafirmar las obligaciones que Israel ya tenía
en virtud de los artículos I y II de la Convención sobre Genocidio138.
Las medidas provisionales segunda y tercera, adoptadas respectivamente por quince votos
contra dos y, dieciséis a uno, se indican, de manera separada, para dar respuesta a la sexta me-
dida solicitada por Sudáfrica, que se refería a que el Estado de Israel asegurara que sus fuerzas
armadas, pero también otros grupos irregulares, organizaciones o individuos sujetos a su con-
trol, dirección o influencia no cometieran actos de genocidio, además de que no participaran
en la incitación directa y pública y otras formas punibles de cometer genocidio, tomando en
todo caso medidas para su castigo139.
De esta manera, la segunda medida provisional adoptada por la Corte indica que el Estado de
Israel garantizará con efecto inmediato que sus fuerzas armadas no cometan ninguno de los
actos contemplados en el artículo II140, dejando sutilmente establecido que, en todo caso, los
actos alegados por Sudáfrica se conducen en el marco de las operaciones militares que se lle-
van a cabo en la Franja, ejecutadas por las fuerzas armadas y siguiendo una política estatal141.
Esta medida se adoptó con el voto en contra de la jueza Sebutinde, quien la ha considerado redun-
dante, ya que podría estar cubierta bien en la primera medida provisional ordenada por la Corte o

135 Ídem, Third Provisional Measures, p. 64, párr. 42.

136 Ídem, párr. 45.
137 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 26 January 2024, Dissenting Opinion Judge Sebu-
tinde, pp. 8 y 9.
138 Ídem, Separate Opinion Judge ad hoc Barack, párr. 43.
139 South Africa v. Israel, Provisional Measures, 29 December 2023. Provisional measure (vi): “The State of
Israel shall, in relation to Palestinians, ensure that its military, as well as any irregular armed units or indi-
viduals which may be directed, supported or otherwise influenced by it and any organizations and persons
which may be subject to its control, direction or influence, do not commit any acts described in (4) and
(5) above, or engage in direct and public incitement to commit genocide, conspiracy to commit genocide,
attempt to commit genocide, or complicity in genocide, and insofar as they do engage therein, that steps are
taken towards their punishment pursuant to Articles I, II, III and IV of the Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide”.
140 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 26 January 2024, Provisional measure (ii) “The State
of Israel shall ensure with immediate effect that its military does not commit any acts described in point 1
above”.
141 Ídem, Israel llama la atención de que la medida solicitada por Sudáfrica se trata de una copia de las medidas
solicitada en el caso Gambia contra Myanmar.

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 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

bien ser un reflejo de las obligaciones que ya le incumben a Israel en virtud de los artículos I y II
de la Convención sobre Genocidio142. De la misma manera, el juez ad hoc Barak votó en contra
arguyendo el mismo razonamiento que utilizó para rechazar la primera medida provisional143.
La tercera medida provisional indicada, adoptada por 16 votos a uno, señala que el Estado de
Israel tomará todas las medidas a su alcance para prevenir y castigar la incitación directa y pú-
blica para cometer genocidio en relación con los miembros del grupo palestino en la Franja de
Gaza. La CIJ, si bien considera que Israel ha tomado ciertas medidas en este sentido, y señala
en particular la reciente declaración del Fiscal General en la que alertó que un llamamiento a
causar daños intencionados a civiles puede constituir un delito penal, incluido el de incitación,
y ha tomado en consideración que las autoridades judiciales israelíes están examinando varios
casos de este tipo, las ha valorado insuficientes para eliminar el riesgo de que se cause un per-
juicio irreparable antes de que la Corte dicte su resolución definitiva sobre el caso144. El hecho
de que la medida provisional adoptada tampoco haga una referencia expresa a los grupos o
individuos a los que se dirige advierte sobre su alcance general. Respecto de esta cuestión, hay
que tomar en cuenta que las pruebas presentadas por Sudáfrica señalaban el amplio y variado
número de actores y de sectores de la sociedad de Israel que habían participado de las narrati-
vas y discursos plausibles de incitar al genocidio, en particular, los que provenían de los más
altos órganos del Estado, lo que es síntoma de su alcance generalizado.
En referencia a esta tercera medida provisional, el juez Nolte subrayó que su voto a favor de
la medida se basaba en la alegación plausible de Sudáfrica de que determinadas declaraciones
de funcionarios del Estado de Israel, incluidos miembros de su ejército sí daban lugar a un
riesgo real e inminente de perjuicio irreparable de los derechos de los palestinos en virtud de
la Convención sobre Genocidio145. El juez ad hoc Barack, que también votó a favor de esta
medida, señaló que su motivación estaba basada en la esperanza de que la medida contribuye-
ra a disminuir las tensiones y a desalentar este tipo de retórica tan perjudicial146. Esta medida
solo obtuvo el voto en contra de la jueza Sebutinde quien hizo referencia en su declaración, no
solo a lo intencionada descontextualización de las diferentes declaraciones y mensajes de las
autoridades israelíes presentados por Sudáfrica, sino a que no se podía apreciar que la política
de guerra oficial del Gobierno israelí contuviera indicadores de una intención genocida147.
La cuarta medida provisional ordenada por la CIJ, por dieciséis votos a uno, indica al Estado
de Israel que debe adoptar medidas inmediatas y eficaces para permitir la prestación de los
servicios básicos y la asistencia humanitaria que se necesitan urgentemente para hacer frente
a las adversas condiciones de vida a las que se enfrentan los palestinos en la Franja de Gaza.
La indicación de esta medida responde, solo en parte, a la solicitud realizada por Sudáfrica
en su quinta medida provisional en la que aspiraba, no solo a que Israel desistiera de las res-

142 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 26 January 2024, Dissenting Opinion of Judge Se-
butinde, párr. 33.
143 Ídem, Separate Opinion Judge ad hoc Barack.
144 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 26 January 2024, párr.73.
145 Ídem, Declaration of Judge Nolte, párr.18.
146 Ídem, Separate Opinion Judge ad hoc Barack, párr. 44.
147 Ídem, Dissenting Opinion Judge Sebutinde, párr. 22.

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El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

tricciones y prohibiciones, incluidas las revocaciones de órdenes, para permitir el acceso a

los servicios básicos de agua, alimentos, suministros y ayuda humanitaria, sino que también
asumiera ese comportamiento respecto de la privación del acceso adecuado a asistencia mé-
dica, de la expulsión y el desplazamiento forzado de la población y la destrucción de la vida
en Palestina148, todos ellos aspectos que especifican los tipos de actos que deben considerarse
como parte de un patrón de comportamiento conducente a infligir deliberadamente condicio-
nes de vida calculadas para provocar la destrucción física del grupo149, pareciendo que la CIJ
ha tratado de evitar pronunciarse expresamente sobre ellos.
Israel, en sus alegaciones orales, ya indicó que la quinta medida provisional solicitada por Sudáfrica
no era autónoma, sino que se encontraba vinculada con la cuarta medida provisional, apartado c),
referida al hecho de “infligir deliberadamente al grupo condiciones de vida calculadas para causar su
destrucción física en todo o en parte”. En ese sentido, denunciaba que cualquier decisión sobre las
medidas provisionales cuarta y quinta debían estar vinculadas y que, en todo caso, la CIJ debía tomar
en consideración el contexto del conflicto armado y sus consecuencias en el marco del DIH 150.
La jueza Sebutinde, en su opinión disidente, da a entender que las medidas no estarían jus-
tificadas, además de ser innecesarias ya que, sin la prueba de la plausibilidad de la intención
genocida, equivaldrían a exigir que Israel cumpliera con sus obligaciones en virtud del DIH,
en lugar de la Convención sobre Genocidio151.
Esta medida es quizás una de las más complejas de aplicar por parte de la CIJ, por un lado,
porque la prestación de ayuda humanitaria se configura como un derecho de la población civil
dentro del DIH y, por otro lado, porque es conocida la dificultad de la Corte en la aplicación
de este sector de normas del Derecho internacional152, pero que en todo caso no sería objeto de
controversia en este caso quedando fuera de la autoridad de la Corte153.

148 Ídem, Provisional measure (5): “The State of Israel shall, pursuant to point (4)(c) above, in relation to Pa-
lestinians, desist from, and take all measures within its power including the rescinding of relevant orders,
of restrictions and/or of prohibitions to prevent:
(a) the expulsion and forced displacement from their homes;
(b) the deprivation of:
(i) access to adequate food and water;
(ii) access to humanitarian assistance, including access to adequate fuel, shelter, clothes, hygiene and sani-
tation;
(iii) medical supplies and assistance; and
(c) the destruction of Palestinian life in Gaza”.
149 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 29 December 2024.
150 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting, 12th January 2024 (verbatim record), The fifth
requested provisional measure, p. 66-67, párr. 59 y ss.
151 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 26 January 2024, Dissenting Opinion of Judge Se-
butinde, párrs. 28 y p 33. Asimismo, considera esta medida innecesaria teniendo en cuenta las alegaciones
realizadas por Israel en esta materia, donde trata de explicar y justificar algunos avances en asistencia
humanitaria dirigida a la atención de las necesidades básicas de la población.
152 ARÉVALO-RAMÍREZ, W, “The International Court of Justice and the international humanitarian law ru-
les for armed conflicts”, Revista Científica General José María Córdova, vol. 20, nº. 38, 2022, April-June,
pp. 425-442 Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” DOI:10.21830/19006586.912
153 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 26 January 2024, Dissenting Opinion of Judge Se-
butinde.

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Una lectura comprehensiva de las medidas provisionales indicadas da buena cuenta de que
están basadas en la propia jurisprudencia de la Corte y alcanzadas casi por unanimidad, mos-
trando un consenso general sobre aspectos fundamentales en relación con la naturaleza y el
alcance de las medidas provisionales, con el hecho de que se cumplen las condiciones para el
establecimiento de la competencia prima facie de la Corte y que en esta fase del procedimiento
solo debe decidir si los derechos reivindicados por Sudáfrica y cuya protección solicita son
plausibles y corren un riesgo real e inminente de perjuicio irreparable, habiendo una relación
entre los derechos y las medidas solicitadas. Sin embargo, las declaraciones adjuntas de los
jueces a la sentencia traslucen diferentes opiniones y críticas en el seno de la Corte sobre cues-
tiones de enorme calado, que tienen que ver con el hecho de que no se hayan tratado las dife-
rencias relevantes sobre algunos aspectos fundamentales entre este caso y otros anteriormente
sometidos a la Corte en materia de genocidio, ni se haya especificado la importancia relativa
de determinados factores, en particular, el estándar sobre la plausibilidad de los derechos, así
como la prueba de la intención genocida y su verosimilitud.
Si bien el juez Bhandari, en su declaración adjunta al auto, ha señalado que en esta fase de medi-
das provisionales, la naturaleza de la campaña militar, la amplia destrucción de vidas e infraes-
tructuras y las necesidades humanitarias han sido por sí solas capaces de satisfacer el criterio de
la plausibilidad de los derechos reconocidos en el artículo II de la Convención, por otro lado,
advierte que, cuando tenga que resolverse sobre la cuestión de fondo, la existencia del dolus
specialis exigirá la convicción de que esa es la única inferencia que puede extraerse de los actos
en cuestión, poniendo de relieve que el criterio de verosimilitud para conceder medidas provisio-
nales es muy inferior al de la prueba que la Corte ha aplicado en la fase de fondo154.
Ahora bien, otros jueces han señalado en sus declaraciones que la dimensión de la tragedia
humana, mostrada en la descripción de los hechos acontecidos durante la operación militar,
“ha pulverizado el estándar de la plausibilidad”155. En este sentido, el juez Nolte, aunque votó
a favor de las medidas, mantuvo, haciéndose eco de la jurisprudencia de la CIJ en el caso
Gambia contra Myanmar, que la plausibilidad de la intención genocida debe inferirse de las
circunstancias del caso tal y como han sido presentadas ante la Corte y que la verosimilitud
de este elemento mental es indispensable en la fase de medidas provisionales en los procedi-
mientos que implican acusaciones de genocidio. Sin embargo, el juez puso en duda la prueba
de Sudáfrica sobre la plausibilidad de la intención genocida durante la operación militar y
subrayó que no era suficiente con que Sudáfrica señalara la muerte y destrucción que Israel
había provocado y seguía provocando, sino que debía demostrar que los factores que permiten
inferir el elemento mental estaban presentes sobre bases razonables en algún grado. Aunque
el juez precisó la diferencia entre el umbral jurídico aplicable en la fase de medidas provisio-
nales y la prueba jurídica mucho más estricta para determinar la intención genocida en la fase
de fondo, hizo notar la falta de precisión en la jurisprudencia de la Corte sobre el criterio de

154 Ídem, Declaration of Judge Bhandari.

155 REMIRO BROTONS, A., Perspectivas e implicaciones de la Orden de la Corte Internacional de Justicia
(CIJ) en el caso Sudáfrica contra Israel, Análisis, Real Instituto Elcano, 1 de febrero de 2024. Disponible
en: [Link] in-
ternacional-de-justicia-cij-en-el-caso-sudafrica-contra-israel/.

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El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

plausibilidad y la ausencia de una clara explicación de sus razones para concluir que se cumple
este criterio156.
En la misma línea, el juez ad hoc Barack, en su voto particular, afirmó que no era necesario en
esta fase demostrar de forma convincente la mens rea del genocidio por referencia a circuns-
tancias particulares o a un patrón de conducta del que sólo pudiera inferirse la existencia de tal
intención, aunque sí insistió en que era necesaria al menos alguna prueba de la intención espe-
cial para que una alegación de genocidio fuera plausible. Barack, en este punto, remitiéndose
al nivel de prueba aportado por Gambia en el caso contra Myanmar, valoró como insuficiente
la prueba manejada por Sudáfrica para determinar la plausibilidad de los derechos, por lo que
terminó desacreditando la decisión de la CIJ en el caso en relación con el estándar admitido
sobre la intención genocida157.
La jueza Sebutinde en su opinión disidente, único miembro de la Corte que votó en contra de
todas y cada una de las medidas, casi haciendo suyos los argumentos de Israel, puso de ma-
nifiesto la ausencia de los estándares necesarios de prueba respecto de la intención genocida
y, además, indicó que la Corte debería haber examinado, ya en esta fase preliminar, la prueba
disponible para identificar indicios de intención genocida, pues no bastaba con que Sudáfrica
alegara las graves violaciones tipificadas en el artículo II de la Convención para establecer la
plausibilidad de los derechos protegidos158, más aún, si tenía en cuenta las evidencias presen-
tadas por Israel y que se referían tanto a las medidas adoptadas durante el desarrollo de las
operaciones militares como a las medidas adoptadas para perseguir y sancionar el crimen de
genocidio159. En definitiva, de acuerdo con la opinión de la jueza, la falta de la plausibilidad
de los derechos llevaría a que los actos mencionados no tendrían cabida dentro del ámbito ma-
terial de aplicación de la Convención sobre Genocidio, sino en el de las normas del Derecho
Internacional Humanitario, que no forman parte de la controversia entre las partes y permane-
cen fuera de la autoridad de la CIJ160, cuestionando en este punto la competencia de la Corte.

2. Tesis sobre la falta de indicación de las medidas provisionales que solicitaban la

suspensión de las operaciones militares

Las medidas provisionales primera y segunda solicitadas por Sudáfrica, en las que pedía la
suspensión inmediata de las operaciones militares llevadas a cabo por parte del Ejército de
Israel u otros grupos en la Franja de Gaza161, respondían con absoluta claridad a uno de los

156 Ídem, Declaration of Judge Nolte, párr. 10 y ss.

157 Ídem, Separate Opinion of Judge ad hoc Barack, párrs. 29-41.
158 Ídem, Dissenting Opinion Judge Sebutinde. Llama la atención que la jueza Sebutinde se manifestará en el
caso Ucrania contra Rusia a favor de la adopción de la medida provisional relativa a la suspensión de las
operaciones militares sin esta delicada atención sobrevenida a los estándares en materia de plausibilidad.
159 Ídem, Dissenting Opinion of Judge Sebutinde, párrs. 17-23.
160 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 26 January 2024, Dissenting Opinion Judge Sebu-
tinde, p. 23
161 South Africa v. Israel, Provisional Measures, 29 December 2023, E. Provisional Measures Requested (…):
(1) The State of Israel shall immediately suspend its military operations in and against Gaza. (2) The

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argumentos que con más fuerza ha sostenido Sudáfrica a lo largo de todo el proceso: que la
intención genocida de Israel podía inferirse de la naturaleza, el alcance y el patrón de conducta
seguido durante las operaciones militares desarrolladas por Israel contra Gaza162 que “forman
parte de un continuo” de actos ilegales perpetrados contra el pueblo palestino desde 1948163.
El Estado de Israel se ha opuesto con determinación a la posible indicación de estas medidas
por parte de la CIJ, apoyándose en dos argumentos. El primero descansa en la idea de que la
suspensión de las operaciones militares iría más más allá de lo necesario para preservar los
derechos en cuestión, a saber, la observancia de la Convención sobre Genocidio durante el
desarrollo de estas operaciones, situándose, incluso, en contra de la jurisprudencia de la propia
Corte en casos anteriores en los que se han solicitado estas mismas medidas, en particular, los
casos Bosnia-Herzegovina contra Serbia164 y, el más reciente, Ucrania contra Rusia165.
El segundo de los argumentos plantea que la jurisprudencia de la propia Corte ha dejado bien
establecidos algunos principios, que deben ser necesariamente observados en cualquier deci-
sión en la fase de medidas provisionales, en relación con la preservación de los derechos de las
partes y que pueden resumirse en los siguientes: que las medidas deben respetar el equilibrio
de los derechos plausibles del demandado y el demandante; que el posible perjuicio causado
al destinatario de las medidas provisionales no debe ser desproporcionado con la ventaja que
el demandante espera obtener de ellas; y, finalmente, que las medidas no deben ir más allá de
lo necesario para alcanzar su fin166. Para ello, Israel le ha indicado a la Corte una serie de con-
siderandos que, de no tenerse en cuenta en su decisión respecto de las medidas que solicitan
la suspensión de las operaciones militares, romperían este equilibrio entre partes. De manera
particular, ha querido destacar que las medidas, tal y como estaban planteadas por Sudáfrica,
no serían vinculantes para Hamás por lo que afectarían unilateralmente al demandado; que

State of Israel shall ensure that any military or irregular armed units which may be directed, supported or
influenced by it, as well as any organisations and persons which may be subject to its control, direction or
influence, take no steps in furtherance of the military operations referred to point (1) above”.
162 Ídem, párr.4; Conclusiones de la Sra. Hassim, a quien le correspondía dirigirse a la Corte en relación con
los actos genocidas en nombre de Sudáfrica, en South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sit-
ting, 11th January 2024 (verbatim record), Pattern of conduct indicates intent, p. 30, párr. 36.
163 Ídem, p.17, párr. 5.
164 Bosnia-Herzegovina solicitó que se adoptara una medida provisional por la que se exigía a Yugoslavia que
“cesara y desistiera de todo tipo de actividades militares o paramilitares (...) contra el Pueblo, el Estado y
el gobierno de Bosnia y Herzegovina”. Véase en Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, Pro-
visional Measures, 20 March 1993, párr. 14 (3), véase también párr. 14 (1) y (2). La Corte, sin embargo, no
la concedió y ello a pesar de que sí se afirmaba que se estaba produciendo un genocidio en el territorio del
mismo Estado que solicitaba tales medidas provisionales y de las dos partes en el conflicto eran las partes
en el caso. Véase en Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, Provisional Measures, Order of 8
April 1993, pp. 24-25, párr. 52
165 Rusia había alegado que su operación militar tenía el propósito de prevenir y castigar el genocidio que se
estaba cometiendo en Ucrania. El Tribunal consideró dudoso que la Convención sobre Genocidio autorice el
uso unilateral de la fuerza en el territorio de otro Estado y, al mismo tiempo, plausible que Ucrania tuviera un
derecho a no ser objeto de operaciones militares por parte de Rusia con ese fin. Véase en Ukraine v. Russian
Federation, Provisional Measures, Order of 16 March 2022, I.C.J. Reports 2022, p. 225, párrs. 59-60.
166 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Public Sitting, 12th January 2024 (verbatim record), The first
and second requested provisional measures, p. 58 y ss, párrs. 16-22.

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Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

privarían a Israel de su derecho inmanente a la legítima defensa; y, por último, que darían a
Hamás espacio para preservar y desarrollar sus capacidades, lo que le permitiría plantear una
amenaza aún mayor si cabe167. En conclusión, señala Israel que, de adoptarse estas dos medi-
das provisionales, no se pondría fin al conflicto, sino únicamente a las operaciones militares
de una de las partes, perjudicando gravemente sus derechos y creando una impresión de des-
proporcionalidad e imparcialidad168.
La Corte no solo no ha decidido la suspensión de las operaciones militares de Israel, sino que
ha omitido por completo cualquier referencia a estas medidas. Las razones que pueden encon-
trarse detrás de este dramático silencio tienen obviamente una naturaleza legal o jurídica, pero
también otra de carácter político que no puede obviarse.
Antes de todo, cabe mencionar que en muy pocas ocasiones la CIJ ha decidido medidas pro-
visionales que ordenasen la suspensión de operaciones militares, menos aún en un caso re-
lacionado con una controversia relacionada con la Convención sobre Genocidio. De los casi
doscientos casos sustanciados ante la CIJ, solo en 3 ocasiones la Corte se ha enfrentado a la
indicación de medidas provisionales que conllevaran el alto el fuego: Guinea Bissau y Sene-
gal 169, un caso claramente bilateral y fronterizo, Ucrania contra Rusia170, una caso bilateral y
marcado por una invasión, y el caso de Sudáfrica contra Israel. De estos casos, solo los dos
últimos referidos tienen relación con la aplicación de la Convención sobre Genocidio; y, en
todo caso, ambos parecieran presentar importantes diferencias.
En el caso Ucrania c. Rusia, las operaciones militares rusas en el territorio ucraniano habían
sido justificadas para prevenir y castigar la comisión de un genocidio contra la población del
Dombás, argumentando la existencia de una obligación erga omnes dimanante de la Conven-
ción sobre Genocidio171. La CIJ indicó, sin embargo, que tenía serias dudas de que la Conven-
ción autorizara el uso de la fuerza contra el territorio de otro Estado para el cumplimiento de la
obligación de prevenir el genocidio y que encontraba plausible el derecho de Ucrania de no ser
sometida a una operación militar por Rusia con este propósito172. En conclusión, Rusia había
utilizado la Convención como argumento para justificar una operación militar y el análisis so-
bre la legalidad o no del uso de la fuerza sí requería una interpretación sobre el cumplimiento
del tratado. Por consiguiente, la CIJ debía pronunciarse sobre la medida provisional dentro de
la Convención sobre Genocidio y así lo hizo.
Sin embargo, en el caso Sudáfrica c. Israel puede deducirse que la CIJ no ha considerado que el
demandante haya demostrado de forma plausible que la operación militar emprendida por Israel,
como tal, se estuviera llevando a cabo con intención genocida y que, por lo tanto, una decisión
sobre su suspensión tuviese que adoptarse dentro de la Convención sobre Genocidio. La Corte

167 Ídem, párrs. 25-35.

168 Ídem, párrs. 36 y 37.
169 Case concerning the arbitral award of 31 July 1989 (Guinea-Bissau v. Senegal) request for the indication
of provisional measures, Order of 2 march of 1990.
170 Ukraine v. Russian Federation, Provisional Measures, Order of 16 March 2022, I.C.J. Reports 2022.
171 Ídem, pp. 230-231, párr. 86.
172 Ídem, p. 225, párrs. 59-60.

203 DOI: 10.36151/reei.47.07

 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

ha concluido que en su opinión solo “(…) algunos de los actos y omisiones que Sudáfrica alega
que fueron cometidos por Israel en Gaza parecen poder estar comprendidos en las disposiciones
de la Convención”173 Esta cuestión ha sido puesta de manifiesto, como ya se ha visto, en las
declaraciones adjuntas a la decisión de la Corte por parte del juez Nolte174, así como en el voto
particular del juez ad hoc Barak175 y en el voto disidente de la juez Sebutinde176.
Por el contrario, de la decisión de la CIJ se trasluce la aplicación al caso del nuevo enfoque de
plausibilidad, que se extiende no solo a los derechos reivindicados, sino a las reclamaciones de
las partes, y que parece haber jugado –tácitamente– a favor del derecho a la legítima defensa
argüido por Israel. De esta suerte, en el supuesto plausible de que las operaciones militares de
Israel contra la Franja de Gaza fueran un acto de legítima defensa, en el sentido del artículo 51
de la Carta de la Naciones Unidas, esta disposición operaría como una limitación importante
de la autoridad de la CIJ para la indicación de medidas provisionales, ya que no estaría faculta-
da para ordenar aquellas medidas que negaran a Israel la capacidad de defenderse legalmente
contra un ataque armado177.
A pesar de que no han sido pocas las voces autorizadas en la materia que han cuestionado que
los ataques actuales de Israel contra la Franja se puedan considerar actos de legítima defensa
conforme al Derecho internacional178, y trayendo a colación en este punto que la propia CIJ, en
su Opinión Consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en Pa-
lestina, haya cuestionado la posible invocación de este derecho por parte de Israel como fuerza
ocupante de Palestina179, la decisión de la CIJ parece haber mostrado un rechazo absoluto a
cualquier colisión con el artículo 51 de la Carta y el derecho inmanente a la defensa de Israel.
Otro argumento adicional que puede sumarse a la explicación de por qué la CIJ no se ha pro-
nunciado sobre las medidas provisionales primera y segunda solicitadas por Sudáfrica, es el
de que ha podido prevalecer en la construcción de su decisión sobre el cese de las operaciones

173 South Africa v. Israel, Provisional Measures, 29 December 2024, párr. 30.
174 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 26 January 2024, Declaration of Judge Nolte.
175 Ídem, Separate Opinion of Judge ad hoc Barack.
176 Ídem, Dissenting Opinion of Judge Sebutinde.
177 LEMPEL, J., “Why the ICJ Cannot Order Israel to Stop the War in Gaza as a Provisional Measure, January
8, 2024”, Blog of the European Journal of International Law, EJIL Talk. Disponible en: [Link]
[Link]/why-the-icj-cannot-order-israel-to-stop-the-war-in-gaza-as-a-provisional-measure/.
178 SCHMITT, M. N., Israel – Hamas 2023 Symposium: “The Legal Context of Operations Al-Aqsa Flood and
Swords of Iron”, Oct 10, 2023, Articles of War. Disponible en: [Link]
rations-al-aqsa-flood-swords-of-iron/; BUCHAN, R., “Self-Defence as an Exception to the Principle of Non-
Use of Force: Debunking the Myth”, November 29, 2023, Blog of the European Journal of International Law,
EJIL:Talk. Disponible en: [Link]
of-force-debunking-the-myth/; GILL, T., “The ICJ Wall Advisory Opinion and Israel’s Right of Self-Defence
in Relation to the Current Armed Conflict in Gaza”, November 13, 2023, Armed Groups and International
Law. Disponible en: [Link]
nion-and-israels-right-of-self-defence-in-relation-to-the-current-armed-conflict-in-gaza/.
179 Legal Consequences of the Construction of a Wa11 in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opin-
ion, I.C.J. Reports 2004, p. 136, en p. 194, párr. 39. Hay que tener en cuenta las posibles salvedades que
podrían alegarse con respecto a la ocupación efectiva de Israel sobre la Franja de Gaza después de produ-
cirse el “desenganche” de Israel, a partir del año 2006, una vez que Hamás asumió el gobierno de la Franja.

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El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

militares la teoría de los poderes inherentes, subrayando que la naturaleza y el alcance de la

medida provisional desborda las competencias de la CIJ a favor de otros órganos de las Na-
ciones Unidas, como es el caso del Consejo de Seguridad, que tiene la función de mantener la
paz y la seguridad internacional, teoría a la que ha recurrido al referirse a un tema de enorme
relevancia y complejidad como es el de la ejecución de las sentencias de la Corte180.
Por añadidura, no es baladí preguntarse por cómo haya influido sobre esta decisión la percep-
ción que tenga la CIJ sobre la cuestión de la naturaleza política y/o jurídica de la controversia
y la subsiguiente tendencia hacia la judicialización de los conflictos armados. La jueza Sebu-
tinde, en su opinión disidente, ya apuntó a la invocación de tratados como la Convención sobre
Genocidio como un pretexto en un intento desesperado por forzar un caso ante la Corte con
el fin de favorecer su resolución judicial181, opinión a la que se ha sumado el juez Barack182.
Para concluir, por más que puedan tener peso las diferentes razones que haya tenido la CIJ
en su decisión de no indicar la suspensión de las operaciones militares, ha dejado perder una
gran oportunidad para hacer prevalecer el derecho plausible del grupo de los palestinos de
Gaza de ser protegido de un genocidio y el derecho plausible de Sudáfrica de proteger esos
derechos, frente al derecho plausible de Israel de defenderse legítimamente. Este caso reúne
todos los elementos para que la CIJ hubiera puesto en práctica un cambio radical de enfoque
en la doctrina de la plausibilidad para la indicación de medidas provisionales, pasando desde
el estadocentrismo a un enfoque denominado “plausiblity as human vulnerability”, centrado
en la protección de las necesidades y los intereses de los individuos y las comunidades hu-
manas como fundamento último del Derecho internacional183. La aplicación de este enfoque,
realizando un análisis y una interpretación comprehensiva de los hechos, de la naturaleza, la
forma y el alcance de las operaciones militares, que se sitúan mucho más allá de los límites
que establece el Derecho internacional en la legítima defensa y el DIH para alcanzar un obje-
tivo militar legítimo, hubiera puesto de manifiesto su instrumentalidad a un propósito mayor,
que es el del establecimiento de condiciones calculadas para impedir el desarrollo de la vida
de los gazatíes y la destrucción en todo o en parte de la población palestina en Gaza.
A esta transformación del Derecho internacional aspiraba el gran humanista que fue el profe-
sor Cançado Trindade, quien, en varias de sus opiniones en calidad de juez de la CIJ, pero muy
especialmente en el caso Ucrania c. Rusia, argumentó que la vulnerabilidad humana habría
sustituido a la verosimilitud como factor clave para la indicación de medidas provisionales184.
En apoyo a la necesidad de esta flexibilización del enfoque de la CIJ, el juez ha descrito el cre-
ciente reconocimiento de la legitimidad de la preocupación de la comunidad internacional en

180 COUZIGOU, I., “Enforcement of UN Security Council Resolutions and of ICJ Judgments: The Unrelia-
bility of Political Enforcement Mechanisms”, en JAKAB, A., AND KOCHENOV, D., (eds), The Enforce-
ment of EU Law and Values: Ensuring Member States’ Compliance, Oxford, 2017; online edn, Oxford
Academic, 20 Apr. 2017. DOI:10.1093/acprof:oso/9780198746560.003.0022.
181 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 26 January 2024, Dissenting Opinion of Judge Se-
butinde.
182 Ídem, Separate Opinion of Judge ad hoc Barack.
183 VER SPARKS, T., SOMOS, M. “The humanisations of provisional measures? (…), op. cit.
184 Ukraine v Russian Federation, Provisional Measures, Order of 19 April 2017, I.C.J. Reports 2017, p. 104,
Separate Opinion of Judge Cançado Trindade.

205 DOI: 10.36151/reei.47.07

 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

su conjunto por las condiciones de vida de las personas185 y ha argumentado que, en cualquier
situación de concesión de medidas provisionales, los beneficiarios últimos son los individuos
dentro de los Estados y no sólo el Estado en cuenta que entidad jurídica y política186. Por esa
razón, con más peso si cabe, en aquellos casos de controversias entre Estados que encierren
cuestiones relativas a los daños directos e inmediatos sobre las personas y los grupos –espe-
cialmente las situaciones en las que se alegan graves abusos a los derechos humanos como es
la aplicación de la Convención sobre Genocidio– la vulnerabilidad humana sería una prueba
aún más convincente que la verosimilitud de los derechos de la partes para la indicación u or-
denación de medidas provisionales cuando estén dirigidas a la protección de la vida e intereses
de las personas y de los grupos187, ya que no son comparables los daños irreparables que estos
pueden padecer con los que pueda sufrir un Estado188. De acuerdo con la opinión de algunas
autoridades en la materia, la idea de que la Corte busque activamente proteger la vida de las
personas a través de sus medidas provisionales dista mucho de ser radical189.

3. El recurso a una solicitud de medidas provisionales basándose en nuevos hechos

La decisión de la CIJ de no ordenar la suspensión de las operaciones militares ha comprometi-

do la iniciativa sudafricana de tratar de poner fin a lo que considera la comisión de un genoci-
dio sobre la población palestina en Gaza por medio de una guerra total sobre la Franja. Ahora
bien, desde que la CIJ tomara su decisión sobre la indicación de medidas provisionales, el 26
de enero de 2024, se han producido al menos tres hechos de enorme relevancia que podrían
revertir esta situación en relación con la adopción de esta medida provisional.
Se trataría, en primer lugar, de la amenaza de Israel de tomar la ciudad de Rafah, hecha pública
en las declaraciones del primer ministro de Israel, el 9 de febrero de 2024, y que se ha mante-
nido en lo sucesivo190. En segundo lugar, la conclusión, en marzo de 2024, del informe titulado

185 Ídem.
186 Alleged violations of the 1955 Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights (Islamic Republic
of Iran v United States of America), Provisional Measures, Order of 3 October 2018, ICJ General List No.
175. Separate Opinion of Judge Cançado Trindade.
187 Íbid.
188 VER SPARKS, T., SOMOS, M., “The humanisations of provisional measures? (…), op. cit.
Human Right Council, Anatomy of a Genocide. Report of the Special Rapporteur on the situation of human
rights in the Palestinian territories occupied since 1967, Francesca Albanese* (A/HRC/55/73), 25th March
2024, Advance unedited version.
189 HIGGINS, R., “Interim Measures for the Protection of Human Rights” 36 Columbia Journal of Transna-
tional Law 91, 1998, pp. 91-108; YOSHIYUKI LEE-IWAMOTO., “The Protection of Human Life Throu-
gh Provisional Measures Indicated by the International Court of Justice 15 Leiden Journal of International
Law (2) 2002, pp. 345-366.
190 Israel Prime Minister’s Office (9 February 2024) “It is impossible to achieve the goal of the war of elimi-
nating Hamas by leaving four Hamas battalions in Rafah. On the contrary, it is clear that intense activity in
Rafah requires that civilians evacuate the areas of combat. Therefore, Prime Minister Benjamin Netanyahu
has ordered the IDF and the security establishment to submit to the Cabinet a combined plan for eva-
cuating the population and destroying the battalions.” Disponible en: [Link]
news/spoke-rafa1i090224. See also: Prime Minister.

206 DOI: 10.36151/reei.47.07

El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

“Anatomía de un Genocidio” de la Relatora de la ONU sobre la situación de los derechos

humanos en el territorio palestino ocupado desde 1967, Francesca Albanese, que ha arrojado
que hay “motivos razonables” para concluir que Israel está cometiendo actos de genocidio,
particularmente: causar graves daños físicos o mentales a miembros del grupo; infligir delibe-
radamente al grupo condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o
parcial; imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo191. La Relato-
ra, además, apunta a que estos actos se han prestado con apoyo militar, económico y político
de otros actores políticos agravando la devastación que ha provocado en los palestinos192. Este
informe contribuiría a llenar la insuficiencia de evidencias sobre la prueba requerida de la
intención genocida de la operación militar durante el procedimiento de medidas provisiona-
les, tan señalada en parte de las opiniones adjuntas de los jueces a la orden sobre las medidas
provisionales adoptada por la CIJ. En último lugar, la publicación de este informe ha coinci-
dido prácticamente en el tiempo con la adopción de la resolución 2728 (2024) del Consejo de
Seguridad, de 25 de marzo de 2024, en la que, por primera vez, por medio de la abstención en
la votación de los Estados Unidos, se ha solicitado un alto el fuego inmediato en la Franja193.
Estos nuevos hechos podrían motivar que Sudáfrica presentara una nueva solicitud de medidas
provisionales, incluidas las medidas que la Corte había rechazado anteriormente, en virtud
del artículo 75 (3) del Reglamento de la Corte. Como alternativa, Sudáfrica podría solicitar
a la Corte que modificara las medidas provisionales existentes basándose en un “cambio en
la situación” de acuerdo con el Artículo 76 (1) del Reglamento. Esto no habría requerido una
audiencia, ya que las normas sólo exigen que el Tribunal conceda a las partes la oportunidad
de presentar sus observaciones al respecto, según el Artículo 76 (3).
Sudáfrica, sin embargo, presentó una nueva solicitud de medidas provisionales, el 12 de fe-
brero de 2024194, y eligió la vía que abre el artículo 75 (1) del Reglamento de la Corte que le
permite decidir en cualquier momento examinar de oficio si las circunstancias del caso exigen
la indicación de medidas provisionales que deban ser tomadas o cumplidas por alguna de las
partes o por todas ellas. Como señala Sudáfrica, la CIJ puede excepcionalmente prescindir
de las audiencias o de las presentaciones de las partes en un escenario de extrema urgencia y
riesgo inminente de daño195, aunque es cierto que nunca ha indicado medidas provisionales de
oficio en ausencia de una parte que se lo pida por razones de urgencia196.

191 Human Right Council, Anatomy of a Genocide (…), op. cit.

192 Ídem.
193 S/RES/2728 (2024), Resolución 2728 (2024) Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 9586ª sesión,
celebrada el 25 de marzo de 2024. Disponible en: [Link]
pdf/[Link]?token=wvaaOjOpTTKycNNavQ&fe=true.
194 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide in the Gaza
Strip (South Africa v. Israel), Urgent Request for Additional Measures Under Article 75(1) of The Rules of
Court of The International Court of Justice 12th February 2024.
195 La CIJ solo ha hecho uso de esta facultad en el caso LaGrand. BECKER, MICHAEL A., Desperate
Times, Desperate (Provisional) Measures: Rafah and South Africa’s Latest Action at the ICJ, VerfBlog,
2024/2/14. Disponible en: [Link]
DOI: 10.59704/6b19711edce7a00f.
196 Ídem.

207 DOI: 10.36151/reei.47.07

 [47] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2024)

En su comunicación a la Corte, Sudáfrica hizo hincapié en que el Tribunal actuó de oficio en

LaGrand en una situación de extrema urgencia que afectaba a un individuo, mientras que el
caso de la invasión de Rafah presenta una situación de extrema urgencia que afecta a apro-
ximadamente 1,7 millones de palestinos vulnerables. Pero al solicitar que la Corte actúe de
oficio, Sudáfrica no ha propuesto ninguna medida específica. Puede entenderse que Sudáfrica
pretendía implícitamente resucitar su petición de suspensión de todas las operaciones militares
en Gaza o, al menos, la suspensión de cualquier actividad militar en la zona de Rafah. Pero
Sudáfrica ha dejado en manos de la CIJ los medios para abordar la situación.
La decisión de la CIJ ha reafirmado las medidas adoptadas el 26 de enero y ha indicado ex novo
dos medidas, teniendo en cuenta el empeoramiento de las condiciones de vida de los palestinos
de Gaza. La primera medida, tomada por unanimidad, en la que ordena que Israel adopte todas
las medidas necesarias para garantizar sin demora, sin trabas, a gran escala y en cooperación con
las Naciones Unidas, los servicios básicos que se necesitan con urgencia y la asistencia humani-
taria197. La segunda, muy importante, y en la que ahora sí se aprecia un cambio definitivo de en-
foque, en la que indica que Israel debe garantizar con efecto inmediato que sus fuerzas armadas
no cometan actos que constituyan una violación de cualquiera de los derechos de los palestinos
en Gaza como grupo protegido bajo la Convención, incluso impidiendo, mediante cualquier ac-
ción, la entrega de asistencia humanitaria que se necesita con urgencia198.
La CIJ, por primera vez, ha indicado que el impedimento de la entrega de la asistencia huma-
nitaria por parte de las fuerzas armadas podría constituir una violación de la Convención sobre
Genocidio. Hay que tener en cuenta que la solicitud de Sudáfrica y la decisión de la CIJ han sido
anteriores a la conclusión por parte de la Relatora de la ONU de su informe y de la adopción
de la primera resolución del Consejo de Seguridad en la que se pide un alto el fuego inmediato.
En este nuevo contexto sería deseable una articulación de facto de medidas más ambiciosas.
Una decisión de la CIJ sobre medidas provisionales que incluyese ahora sí, sobre la base de
nuevas hechos y evidencias o pruebas, la suspensión de las operaciones militares significaría
una clara alineación judicial con una decisión del Consejo de Seguridad y, viceversa, la CIJ
vería respaldada su medida provisional por una decisión previa del Consejo, que sí dispone de
los medios coercitivos necesarios para hacer cumplir tanto sus propias resoluciones como las
decisiones de la CIJ199.
Una posible ordenación de medidas provisionales de suspensión de las operaciones militares de
la CIJ, leída en conjunto con la resolución del CS, tendría dos efectos: uno en el ámbito jurídico,
puesto que reforzaría la idea de la obligatoriedad de las decisiones adoptadas por ambos órganos

197 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide in the Gaza
Strip (South Africa v. Israel), Urgent Request for Additional Measures Under Article 75(1) Of The Rules Of
Court Of The International Court Of Justice, Order 28th March 2024.
198 Ídem, (2) “Indicates the following provisional measures: Ensure with immediate effect that its military
does not commit acts which constitute a violation of any of the rights of the Palestinians in Gaza as a pro-
tected group under the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, including
by preventing, through any action, the delivery of urgently needed humanitarian assistance” (…). La cur-
siva es nuestra.
199 Sobre esta cuestión ver supra. n. 34.

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El formalismo del derecho internacional frente a su humanización: Sudáfrica contra Israel ante la Corte
Internacional de Justicia en el caso relativo a la aplicación de laConvención para la Prevención...

y la posibilidad de hacerlas cumplir; otro, en la arena política, al reflejar una opinión general de
la comunidad internacional que rechaza la guerra total de Israel contra la Franja. En algún mo-
mento, Israel tendría que dar por terminada su campaña contra los palestinos en Gaza.

V. CONCLUSIONES
El caso Sudáfrica c. Israel ante la Corte Internacional de Justicia ha colocado a este órgano
judicial frente a un dilema ético al que solo podía dar respuesta a través del Derecho: huma-
nización o barbarie.
La humanización significa poner el Derecho internacional al servicio de la protección de los
derechos de los individuos y de los pueblos frente a sus agresiones más aberrantes, aun cuando
existan intereses de los Estados. Una concepción puramente formal del Derecho internacional
y de la aplicación de sus normas, que lo desvinculen de los más importantes elementos mo-
rales, sociales y políticos, que constituyen su medio de acción y condicionan su efectividad,
pueden contribuir a refrendar la barbarie.
Es incuestionable que los palestinos de Gaza están sufriendo una grave amenaza contra su
propia existencia, provocada por un contexto, creado a través del desarrollo de las operaciones
militares de Israel en la Franja, que está produciendo condiciones calculadas para su destruc-
ción física. La protección de su existencia como grupo constituye una obligación de todos los
Estados que forman parte de la comunidad internacional y para ello han de utilizar todos los
medios legales que se encuentren a su alcance. Este ha sido el propósito de Sudáfrica al soli-
citar a la Corte que indicara la suspensión de estas operaciones militares. Asimismo, es indis-
cutible, desde una perspectiva estrictamente jurídica, que la guerra total declarada por Israel
contra la Franja de Gaza no respeta mínimamente los contornos de la legítima defensa, ni las
normas del Derecho Internacional Humanitario. La decisión de no suspender las operaciones
militares de Israel, basada en la aplicación del nuevo enfoque sobre el criterio procesal de la
plausibilidad en la fase de medidas provisionales, destila la idea de que el derecho del pueblo
palestino de no ser destruido debe quedar sometido a la protección del derecho a la legítima
defensa de Israel. Para superar esta decisión, apegada a una concepción tradicional del Dere-
cho internacional, hubiera bastado como anteponer el criterio de la vulnerabilidad humana al
de la plausibilidad como factor clave para la indicación de las medidas provisionales.
La Corte Internacional de Justicia parece moverse en esa dirección. La decisión que ha adop-
tado el día de cierre de este artículo, 24 de mayo de 2024, respecto de la petición urgente de
adopción y modificación de medidas provisionales solicitada por Sudáfrica el 10 de mayo, y
en la que indica que Israel debe detener inmediatamente su ofensiva militar y cualquier otra
acción en la provincia de Rafah, que puede infligir al grupo palestino en Gaza condiciones de
vida que podrían provocar su destrucción física, destrucción total o parcial200, constituye un
paso esperanzador.

200 South Africa v. Israel, Provisional Measures, Order of 24 May 2024.

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