Cartilla Informativa
El Derecho a la
Consulta Previa
Extraído de la publicación “Pueblos indígenas &
REDD+ en el Perú. Análisis y recomendaciones
para el cumplimiento de los derechos a la consulta,
territorio y recursos naturales a la luz del Derecho
internacional.”
Presentación
El presente es un resumen ejecutivo de temas
previamente seleccionados del capítulo referido
al derecho a la consulta previa de la publicación
“Pueblos indígenas & REDD+. Análisis y
recomendaciones para el cumplimiento de los
derechos a la consulta, territorio y recursos
naturales a la luz del Derecho internacional”.
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
DAR, 20121.
Autor:
Sébastien Snoeck Este documento está fundamentado en el
derecho internacional vigente: el Convenio 169
Colaboración: de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas
Hugo Che Piu sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
Iris Olivera Gómez las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y los tratados de derechos
Derecho Ambiente y Recursos Naturales - DAR humanos interpretados por los órganos
Calle Coronel Zegarra No. 260, Jesús María (Lima 11) internacionales. Las referencias se encuentran en
Teléfono: (511) 2662063 el citado libro.
Correo electrónico: [email protected]
Página web: www.dar.org.pe 1Disponible en:
http://www.dar.org.pe/archivos/publicacion/87_ppii_redd.pdf
Foto de Portada:
Jhonatan Mackleod/Central Asháninka del Río Ene
Impreso en:
Forma e Imagen de Billy Victor Odiaga Franco
Av. Arequipa 4550 – 4558
Miraflores, Lima – Perú
www.fei.com.pe
Primera edición: julio 2013, consta de 1000 ejemplares.
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú
N° 2013-11259
Está permitida la reproducción parcial o total de este libro, su
tratamiento informático, su transmisión por cualquier forma
o medio, sea electrónico, mecánico, por fotocopia u otros;
con la simple indicación de la fuente cuando sea usado en
publicaciones o difusión por cualquier medio.
Esta publicación presenta la opinión del autor y no
necesariamente la visión del donante. Ha sido posible gracias
al financiamiento de OXFAM América.
Impreso y hecho en el Perú. Mario Zúñiga/DAR
El Derecho
a la Consulta Previa
1. ¿Cómo se está garantizando el
der ec h o a l a c ons ul t a p re v i a?
El derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas está reconocido en:
• El Convenio N°169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) y las decisiones
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ambos de obligatorio cumplimiento
para todas las autoridades públicas peruanas.
• La Declaración de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indígenas.
En el Perú, está normado por la Ley de Consulta
Previa (Ley N° 29785), su Reglamento aprobado
por el Decreto Supremo N° 001-2012-MC y
las sentencias del Tribunal Constitucional. Las
disposiciones de la Ley de Consulta Previa y su
Reglamento deben aplicarse de conformidad con
las normas internacionales que son obligatorias para
Gisella Valdivia/DAR
el Estado.
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2. ¿Qué se debe consultar?
Se deben consultar las medidas o decisiones de
las autoridades públicas que puedan “afectar”
a los pueblos indígenas, es decir, tener un
impacto concreto o posible sobre sus derechos
o condiciones de vida. Por ejemplo: las políticas,
los programas, planes o proyectos, las leyes y las
decisiones administrativas que tratan de los pueblos Recomendaciones
indígenas y de sus derechos (educación bilingüe,
salud intercultural, normas forestales, etc.) o de • Realizar la consulta previa a los pueblos
temas que les conciernen (cualquier actividad en indígenas sobre todas las medidas que
sus territorios). El Estado debió consultar estas puedan tener impactos sobre sus derechos,
medidas desde el año 1995, cuando el Convenio intereses o condiciones de vida; revisar las
N°169 se volvió obligatorio. excepciones no justificadas en las normas
sobre la consulta.
En el Perú, todavía no existe un proceso para • Reconocer, en las normas sobre la consulta,
la consulta previa de propuestas de leyes. Solo el derecho a la propiedad comunal y
se prevé la consulta de medidas generales o los demás los derechos territoriales los
administrativas con rango de Ley, y autorizaciones pueblos indígenas sobre los territorios que
de proyectos o actividades que puedan afectar a tradicionalmente ocupan.
pueblos indígenas (como las actividades extractivas); • Consultar a los pueblos indígenas sobre los
pero no de todas las medidas administrativas. impactos y decisiones actuales relacionadas
con medidas tomadas antes a la vigencia de
De manera general, y además de la consulta, los la Ley de Consulta Previa (Ej. ampliación de
pueblos tienen el derecho a participar de manera concesiones antiguas).
permanente en las cuestiones que les conciernen, • Tomar las acciones necesarias para
cuando se discuten políticas o planes nacionales, indemnizar a los pueblos indígenas por los
regionales y locales. Por ello se debe integrar procesos de consulta no realizados desde
representantes indígenas en las estructuras del 1995.
Estado. • Asegurar la participación continua de los
pueblos indígenas en los asuntos que les
conciernen y regular ese derecho.
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3. ¿A quién se debe consultar? 4. ¿Quién consulta?
El derecho a la consulta previa debe aplicarse a los El Estado es quién debe realizar el proceso de
pueblos ‘indígenas’ u ‘originarios’ y ‘tribales’ consulta previa. En Las normas nacionales, se
que son afectados por una decisión del Estado dispone que es la entidad pública que propone
(Ver Punto 2). No existe una definición única de una medida (Ver Punto 2) quien tiene la
esos pueblos, sino criterios que se deben evaluar responsabilidad de consultar (Ej. Congreso,
para cada situación. De manera general, el pueblo Ministerio, Gobierno Regional, municipalidad,
debe “autoidentificarse” como un pueblo o PERUPETRO, etc.).
una comunidad distinta de la población nacional
(Ej. indígena, originario, nativo, campesino, sin que Las empresas no tienen la obligación de consultar
importe su nombre). a los pueblos indígenas. Ellas deben negociar con
los pueblos el acceso a sus territorios (Ej. acuerdo
Los pueblos indígenas son pueblos que (i) previo) y pueden desarrollar actividades para
descienden de poblaciones que habitaban en el país las comunidades (responsabilidad social), pero
antes de la conquista, colonización o delimitación eso es distinto a la “consulta previa”. Entonces,
de las fronteras actuales del Estado; y (ii) conservan pueden existir acuerdos entre las empresas y los
todas o parte de sus propias instituciones sociales, pueblos indígenas, en paralelo a la consulta.
económicas, culturales y políticas (Ej. lengua,
autoridades, normas internas, costumbres, etc.).
El Estado debe analizar si esos criterios se cumplen Recomendaciones:
para cada caso.
• Revisar la norma que permite al
Los pueblos tribales son pueblos (i) cuyas Viceministerio de Interculturalidad limitar
condiciones sociales, culturales y económicas los a los gobiernos regionales o locales del
distinguen de otros sectores de la colectividad proceso de consulta previa.
nacional, y (ii) que son regidos total o parcialmente
por sus propias costumbres o tradiciones o por
una legislación especial.
Las normas nacionales han agregado otros criterios
de definición y no contemplan la definición de los
pueblos tribales. Esto podría limitar la aplicación de
su derecho a la consulta.
Recomendaciones:
• Adoptar estrictamente las definiciones
y los criterios internacionales sobre la
identificación de los pueblos indígenas en
todas las normas nacionales.
• Permitir a los pueblos en contacto inicial
decidir cómo quieren participar en el Mario Zúñiga/DAR
proceso de consulta.
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5. ¿Cuándo se debe consultar?
El objetivo de la consulta previa es permitir a los
pueblos indígenas afectados en sus derechos o
Recomendaciones:
condiciones de vida, por la implementación de
• Publicar y difundir las propuestas de la
una medida o la autorización de actividades en sus
medidas que afecten a los pueblos indígenas
territorios, participar e influir sobre el contenido de
para permitir que éstos soliciten el inicio de
tales acciones. Por ello, la consulta debe ser “previa”
procesos de consulta antes de su adopción.
a la adopción de las mencionadas disposiciones.
• Iniciar los procesos de consulta en las
Debe iniciarse lo suficientemente temprano para
primeras etapas a la toma de decisiones,
que la propuesta de la medida se pueda cambiar o
para permitir que los pueblos pueden
anular. Entonces, la consulta no es ‘previa’ cuanto ya
verdaderamente influir en los resultados;
se adoptó la decisión o cuanto no existe posibilidad
además debe coordinarse con ellos la
real de cambiar las cosas. En ese caso, el proceso
redacción del Plan de Consulta Previa.
sería solamente informativo. De ser necesario,
• Celebrar procesos de consulta previa en
debe organizarse varios procesos de consulta, en
varios momentos de ser necesario.
las diversas etapas de adopción de normas y etapas • Para las actividades extractivas, realizar la
de un proyecto (Ej. diseño, modificación y cierre).
consulta antes de definir las áreas del
proyecto y los términos del contrato, y
antes de la aprobación del Estudio Impacto
Ambiental (EIA) una vez redactado. Además,
esos estudios de impacto socio-ambiental
deben redactarse con la participación de los
pueblos afectados y la autoridad encargada
de evaluarlos debe gozar con los medios
necesarios para tal fin.
Las empresas no deberían iniciar sus actividades
antes del término de los procesos de consulta ni
realizar consultas en vez del Estado.
Los pueblos indígenas pueden solicitar formalmente
el inicio de un proceso de consulta a la autoridad que
programa adoptar la medida que los pueda afectar
(derecho de petición). En caso de respuesta negativa,
pueden acudir al Viceministerio de Interculturalidad
Giannina Da Roit/DAR del Ministerio de Cultura.
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6. ¿Cómo se debe consultar?
Los pueblos indígenas son consultados
mediante sus organizaciones representativas,
cuyos delegados son elegidos por los pueblos, de Los pueblos indígenas deberían identificar
acuerdo a sus propias reglas, y son quienes asistirán claramente qué organizaciones o instituciones los
a las reuniones sobre la consulta. El Reglamento representan en cada nivel (local, regional, nacional)
de la Ley de Consulta Previa ya identifica qué y asegurarse que los representantes puedan asumir
organización debe ser involucrada, lo que puede compromisos a nombre de las comunidades
limitar la libertad de elección de los pueblos representadas.
indígenas.
Los procesos de consulta deben realizarse de
buena fe, es decir, con el deseo sincero de llegar a
un acuerdo. Eso no impide el derecho a la protesta
social pacífica. La comunicación debe ser continua
entre las autoridades y los pueblos indígenas. La
obligación de información puede requerir que el
Estado brinda asistencia técnica o asuma los costos
de esa asistencia (Ej. expertos externos para los
pueblos indígenas).
Recomendaciones:
• Permitir a los pueblos afectados, a ser
consultados, identificar sus instituciones
representativas.
• Respetar los procesos tradicionales en la
toma de decisiones de los pueblos indígenas
(Ej. Asamblea comunal).
• Tomar las medidas necesarias para crear
un clima de confianza entre las partes
involucradas en el proceso de consulta.
• Admitir que los pueblos manifiesten su
oposición a la propuesta consultada.
• Asegurar el financiamiento suficiente de los
procesos de consulta previa, especialmente
para informar plenamente a los pueblos
afectados a ser consultados.
• Brindar la asistencia técnica necesaria
para la plena información de los pueblos
consultados, o asumir los costos de esa
asistencia (tarea a cargo del Estado).
Jimpson Dávila/DAR
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7. ¿De qué se conversa durante 8. ¿Cuál es el resultado de la
la consulta previa? consulta previa?
La consulta previa trata todas las justificaciones El objetivo es llegar a un acuerdo o lograr
de la medida propuesta y sus consecuencias el consentimiento de los pueblos indígenas
sobre los pueblos indígenas. Un punto de afectados que son consultados. Las partes
partida adecuado es identificar cuáles son los deben hacer un esfuerzo sincero para encontrar
derechos de los pueblos que se afectarían y una posición común. En caso de acuerdo, será
las consecuencias prácticas sobre sus vidas. Al vinculante para el Estado y para los pueblos
tratar de llegar a un acuerdo, debe permitirse indígenas. En caso de desacuerdo, el Estado no
modificar el contenido de la propuesta. En caso podrá adoptar la medida en los casos siguientes:
de proyectos de inversión, debe abordarse todos desplazamiento de la comunidad, proyectos
sus impactos sociales, ambientales, espirituales con impactos significativos sobre el territorio,
y culturales para los pueblos en base a estudios o almacenamiento o eliminación de materiales
específicos. Además, debe tratarse cómo los peligrosos. En todos los casos, los impactos de
pueblos afectados participarán de los beneficios la medida o del proyecto que se consulta no
de las actividades o medidas consultadas y cómo pueden ser desproporcionados en comparación
serán indemnizados por los impactos que se al objetivo perseguido por el Estado. En los otros
ocasionen. casos, el Estado puede adoptar la medida, pero
tendrá que realizar acciones especiales para
proteger a los pueblos afectados.
Recomendaciones:
• Abordar todas las preocupaciones
planteadas por los pueblos consultados
referidas a la medida propuesta.
• Precisar cómo los pueblos afectados Recomendaciones:
pueden acceder a los beneficios de las
actividades sobre sus territorios y cómo • No adoptar la medida consultada
se les indemnizará. cuando tiene impactos significativos o
desproporcionados sobre los pueblos
afectados sin su consentimiento.
• Suspender la adopción de medidas o
proyectos que puedan afectar a los
pueblos indígenas hasta culminar los
procesos de consulta previa.
Con el apoyo financiero de:
