Derecho Constitucional La discapacidad en la constitución. Hacia un necesario...

ÁREA: DERECHO CONSTITUCIONAL

La discapacidad en la constitución.
Hacia un necesario reconocimiento de
derechos fundamentales desde la
convención sobre derechos de las
personas con discapacidad
The disability in the constitution. towards a necessary
recognition of fundamental rights from the convention on
the rights of persons with disabilities
Piero Nícolas Toyco Suárez*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Facultad de Derecho y Ciencia Política

SUMARIO: I. Introducción.— II. Teorías de los modelos de la discapacidad: el tránsito hacia el

modelo social.— III. La discapacidad en la Constitución.— 1. El derecho a la igualdad y no dis
criminación.— 2. Los derechos económicos, sociales y culturales: a propósito del derecho a
la educación, trabajo y salud.— 3. Derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de
protección, atención, readaptación y seguridad.— IV. La convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad y su impacto en el Perú.— 1. Derecho a la accesibilidad universal.—
2. Derecho a una igual capacidad jurídica.— 3. Derecho a vivir de forma independiente y a ser
incluida en comunidad.— 4. Derecho al uso de lengua de señas.— V. Conclusiones.— VI. Refe
rencias bibliográficas.
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RESUMEN que la obra original sea debidamente citada. Para uso comercial, por favor póngase en
RESUMEN contacto con [email protected].
ABSTRACT
La Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad se convierte en un marco idóneo The Convention on the Rights of Persons with
que permite la inclusión del modelo social de la Disabili ties becomes an ideal framework that allows
disca pacidad, un paradigma que debe ser adoptado the inclu sion of the social model of disability, a
por la Constitución y por todo el aparato paradigm that must be adopted by the Constitution
gubernamental para respetar y garantizar and by the entire government apparatus to fully
cabalmente los derechos y liber tades respect and guarantee rights and fundamental
fundamentales de todos. freedoms of all.

PALABRAS CLAVE
KEYWORDS
PALABRAS CLAVE
Discapacidad; Modelo social; Derechos fundamenta Disability; social model; fundamental rights; legal ca
les; Capacidad jurídica; Accesibilidad universal. pacity; universal accessibility
Fecha de recepción: 14-11-2017
Fecha de aprobación: 30-11-2017

I. INTRODUCCIÓN rativo para lograr el reconocimiento y exigibilidad de

Adoptar el paradigma del modelo social para los derechos fundamentales de las personas con dis
abordar la discapacidad, se presenta como un impe capacidad en el marco de un Estado democrático de
derecho. Sin embargo, pese a los avances en el
* Contacto: [email protected] derecho internacional de los derechos humanos a
© Este artículo, publicado por la revista Aequitas de la Facultad de Derecho y Ciencia Po
lítica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, es de acceso abierto, distribuido través de di versos tratados, los cuales dotan de
 contenido a los derechos consagrados en la inclusiva parece aún distante.
Constitución, el tránsito hacia una sociedad más

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Autor Piero Nícolas Toyco Suárez
p. 17.
2 Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad: orígenes,
La Constitución contiene principios y dere chos caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los
que sustentan el andamiaje de protección para todas Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid: Cermi, 2008, p.
37.
las personas, incluyendo las personas con dis
capacidad. En ese sentido, esbozaremos cómo en un discapacidad, ya sea por menosprecio o por
contexto determinado el constituyente entendió la miedo, colocándolos así en el último eslabón
regulación de la discapacidad y cuál ha sido el desa del estrato social. En este modelo, las per
rrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional (en sonas con discapacidad tenían como únicos
adelante, TC). Asimismo, plantearemos cómo en la medios de subsistencia la apelación a la cari
actualidad es necesaria una reinterpretación de los dad, el ejercicio de la mendicidad y ser objeto
derechos fundamentales y acaso una reforma constitu de diversión3.
cional para reconocer los nuevos derechos de las per
b) El modelo médico o rehabilitador, cuyo ori
sonas con discapacidad.
gen data después de las guerras mundiales y la
Revolución industrial —fines del siglo xix e
II. TEORÍAS DE LOS MODELOS DE LA DISCA
inicios siglo xx—, definía a la discapacidad
PACIDAD: EL TRÁNSITO HACIA EL como un problema personal de índole físico,
MODE LO SOCIAL mental o sensorial, en el cual la deficiencia
La discapacidad ha tenido connotaciones dife alejada de un estándar de normalidad requería la
rentes a través del devenir de la historia de la huma asistencia médica y rehabilitadora4; solo de este
nidad, desde definiciones religiosas y científicas hasta modo podrían ser integradas en la socie dad.
su concepción como una construcción social. De esta Bajo esta premisa, los Estados asumieron sus
forma, distintos modelos la han explicado de acuerdo responsabilidades con medidas de carácter
con cada contexto: prestacionales en el ámbito de la salud, rehabi
a) El modelo de prescindencia, que surge en la litación, empleo protegido y seguridad social.
antigüedad clásica —Grecia Antigua y c) El modelo social de la discapacidad, consa
Roma—, consideraba a las personas con dis grado en la Convención sobre los Derechos de
capacidad como producto de un castigo di las Personas Con Discapacidad (en adelan te
vino1, es decir, las causas de la discapacidad CDPCD) de las Naciones Unidas, como
tenían una concepción religiosa. Por este mo culminación de las reivindicaciones empren
tivo fueron asumidas como innecesarias, por didas en Estados Unidos e Inglaterra desde los
lo que la respuesta social fue prescindirlas a años 80 y 90, señala que la discapacidad no se
través de prácticas eugenésicas y de margina define exclusivamente por la presencia de una
ción2. De lo mencionado se desprenden dos deficiencia física, mental, intelectual o sensorial,
submodelos: sino por el resultado de la inte racción de estas
En el eugenésico, la respuesta social fue la eli con barreras socialmente im
minación de las personas con discapacidad, a puestas—arquitectónicas, actitudinales, so
través de, por ejemplo, los infanticidios en la cioeconómicas—, las cuales impiden el libre
sociedad espartana, porque consideraban que goce y disfrute de sus derechos humanos y
no servían para la guerra. libertades fundamentales5. Es decir, las causas
que originan la discapacidad no serían indivi
En el de marginación, si bien la respuesta no duales, sino preponderantemente sociales6.
fue eliminar, sí era excluir a las personas con

3 Palacios, El modelo social de discapacidad: orígenes, caracteriza ción y

1 De Asís, Rafael, “Derechos humanos y discapacidad. Algunas
plasmación en la Convención Internacional sobre los Dere chos de las
reflexiones derivadas del análisis de la discapacidad desde la
Personas con Discapacidad, ob. cit., p. 54.
teoría de los derechos”, en Campoy, I. y Palacios, A (eds.),
4 Jiménez, Antonio, “Conceptos y tipologías de la discapacidad:
Igualdad, no discriminación y discapacidad. Una visión integra
documentos y normativas de clasificación más relevantes”, en
dora de las realidades española y argentina, Madrid: Madrid, 2007,
De Lorenzo, R. y Pérez, L., Tratado sobre discapacidad, Pamplo
 na: Aranzadi, 2007, p. 178. 2016, Serie C N° 312, párr. 39.
5 Corte IDH, Caso Furlán y familiares vs Argentina, sentencia de 31 de 6 Palacios, El modelo social de discapacidad: orígenes, caracteriza ción y
agosto del 2012, Serie C N.° 246, párr. 133; Corte IDH, Caso plasmación en la Convención Internacional sobre los Dere chos de las
Chinchilla Sandoval vs Guatemala, sentencia de 29 de febrero de Personas con Discapacidad, ob. cit., p. 103.

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11 Art. 2 de la Constitución Política del Perú.
12 Saldivia, Laura, “Categorías sospechosas, flexibles y contex
III. LA DISCAPACIDAD EN LA CONSTITUCIÓN tuadas”, en La Constitución en 2020. 48 propuestas para una sociedad
igualitaria, Buenos Aires: Siglo XXI, 2011, p. 36.
La Constitución, entendida como orden jurídico 13 Tribunal Constitucional, EXP. N. ° 05157 2014-PA/TC F.J. 19 14
fundamental del Estado y de la sociedad7, alberga, a lo Constitución de la República del Ecuador de 2008, art. 11 inc. 2;
largo de su articulado, normas que sirven de base para Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009,
art. 14 inc. 2
el respeto y la protección de los derechos fundamen
manera, se elaboraría un andamiaje robusto contra la
tales de todas las personas por parte del Estado8 y de
discriminación como un paso fundamental para la
la comunidad, teniendo obligaciones reforzadas en re
protección de las personas con discapacidad15.
lación con los niños, niñas y adolescentes, las madres
y los adultos mayores9, extendiéndose este mandato La igualdad ostenta la doble condición de prin
tuitivo a las personas con discapacidad10. cipio y de derecho subjetivo constitucional. Como
principio, constituye el enunciado de un contenido
material objetivo que, en tanto componente axioló
1. El derecho a la igualdad y no
gico del fundamento del ordenamiento constitucio
discriminación
nal, vincula de modo general y se proyecta sobre las
Está consagrado constitucionalmente que na die debe relaciones jurídicas de los ciudadanos y los poderes
ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, públicos16. Como derecho fundamental, constituye el
idioma, religión, opinión, condición económica o de reconocimiento de un auténtico derecho subjeti vo,
cualquiera otra índole11. Como se colige, la disca esto es, la titularidad de la persona sobre un bien
pacidad no fue incluida como una categoría prohibida constitucional; la igualdad oponible a un destinata rio.
de discriminación por los constituyentes; sin embar Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser
go, ello no es razón suficiente para que este grupo sea discriminado por razones proscritas por la propia
merecedor de un menor nivel de protección, pues Constitución —origen, raza, sexo, idioma, religión,
tales enumeraciones son de carácter orientativo12. opinión, condición económica y discapacidad— o
Frente a ello, el TC se ha inclinado por utilizar la por otras —“motivo de cualquier otra índole”— que
expresión “de cualquier otra índole” como fórmula jurídicamente resulten relevantes17.
para actualizar el contenido de la Constitución frente
En la noción de igualdad constitucional desde la
al surgimiento de situaciones de vulnerabilidad. De
perspectiva de la igualdad como nosometimiento, el
esta forma, se habili ta la posibilidad de reconocer e
Estado no solo es responsable de evitar tratos des
identificar que existen colectivos que, por su
iguales irrazonables, sino que también debe hacer lo
particular situación, ameritan la adopción de medidas
necesario para evitar la perpetuación de situaciones
especiales de protección por parte de todo el aparato
de exclusión que histórica y sistemáticamente han en
estatal13, y así lo ha realiza do con referencia a las
frentado las personas que integran determinados gru
personas con discapacidad. Sin embargo, ante este
pos. De este modo, el respeto por parte del Estado
olvido constitucional, resulta nece sario consagrar
de la igualdad ante la ley no solo requiere la omisión
explícitamente a la discapacidad como motivo
de acción —evitar recurrir a criterios irrazonables
prohibido de discriminación, tal como ciertos países
para justificar tratos diferentes—, sino que asimismo
han incorporado recientemente a sus Cartas
14 de manda acciones tendientes a desmantelar
Magnas , pues este reconocimiento formal permitiría
situaciones de discriminación, mediante acciones
visibilizar y lograr una tutela efectiva y directa del de
afirmativas18 o ajustes razonables19
recho a no ser discriminado por este motivo. De esta
El TC ha tenido la oportunidad de conocer di
ferentes casos relativos a vulneraciones del derecho a
7 Häberle, Peter, El Estado constitucional, Universidad Nacional
Autónoma de México, México D.F., 2003, p. 3. la igualdad y la no discriminación de personas con
8 Art. 44 de la Constitución Política del Perú. discapacidad en diferentes ámbitos, en los cuales ha
9 Art. 4 de la Constitución Política del Perú.
10 Varsi Rospigliosi y Canales Torres, Carolina, “Protección del niño,
de la madre, del anciano y de la familia. Promoción del
15 Saldivia, “Categorías sospechosas, flexibles y contextuadas”, art.
matrimonio”, en La Constitución comentada, Lima: Gaceta
cit., p. 44.
Jurídica, 2013, p. 499.
16 García Morillo, Joaquín, “La cláusula general de igualdad”, en
 Derecho constitucional. El ordenamiento constitucional. De rechos y tivo): el caso de la igualdad ante la ley”, en Roberto Gargarella
deberes de los ciudadanos, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002, p. (coord.), La Constitución en 2020 48 propuestas para una socie dad
178. igualitaria, Siglo XXI editores, 2011, p. 34
17 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 01423-2013-PA/TC, f. j. n.° 18 19 CDPCD, art. 5. Inc. 3. Desarrollado en el apartado 4.1 de este
18 Saba, Roberto, “La Constitución como límite (positivo y nega artículo.

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Autor Piero Nícolas Toyco Suárez
21 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2317-2010-AA/TC, f. j. n.° 11.
22 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2317-2010-AA/TC, f. j. n.° 8.
desarrollado el contenido y alcance de este derecho 23 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2317-2010-AA/TC, f. j. n.° 23.
constitucional. 24 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2317-2010-AA/TC, f. j. n.° 24.
lo cual quedó demostrada la violación del derecho del
En un caso sobre la no inclusión de una perso demandante a la igualdad en la aplicación de la ley25.
na con discapacidad física en la lista de extrabajadores
inscritos en el Registro Nacional de Trabajadores Ce En esta sentencia también se evidencia la discri
sados Irregularmente, el TC primero se pronunció so minación indirecta, toda vez que en el acto adminis
bre el aspecto formal, aclarando que el amparo cons trativo contenido la carta de no inclusión en el regis
tituía la vía idónea para los casos relativos a despidos tro—a pesar de cumplir con los mismos requisitos de
de servidores públicos cuya causa sea la condición de las otras personas que fueron incorporadas— el recu
impedido físico o mental20; de esta manera, con la no rrente no recibió el mismo trato26.
advertencia de las primeras instancias judiciales en que Cuando la discriminación indirecta se funda en
la razón fundamental para la apertura excepcional de un criterio sospechoso debe reputarse, en principio,
la vía del amparo en el caso de las personas con disca inconstitucional27, lo cual solo podrá ser desvirtuado
pacidad radicaba en la especial situación de desventaja a través de una justificación estricta, objetiva y razo
en que estas se encuentran, desconocieron el derecho
nable. De esta manera, cuando exista un tratamiento
a recibir una atención especial o preferente que
diferenciado basado en alguno de los motivos expre
permita el máximo desarrollo de su personalidad21.
samente prohibidos por la Constitución, en aras de
En relación con el fondo, la materia de con troversia determinar la afectación del derecho a la igualdad y
giró en torno a determinar si la condición de no discriminación, el juez constitucional habrá de su
discapacidad fue el motivo de su exclusión del jetarse a las siguientes reglas:
Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregular a) en primer lugar, será deber del demandado, y
mente22. A manera de tertitum comparationis, el de no del demandante, probar que dicha
mandante señaló que los trece extrabajadores contem
discriminación no se ha producido;
plados en la resolución de cese —donde él también
figuraba— fueron incorporados en el Primer Listado b) en segundo lugar, dicha demostración habrá
y en el Cuarto Listado. Para el TC, este término de de ser enjuiciada a través de un control es
comparación resultó válido y adecuado, por cuanto tricto, con lo cual no basta con que el agresor
permitió apreciar el trato desigual que el Ministerio de demuestre la legitimidad del fin y la raciona
Trabajo le ha confirió a su caso respecto de otros sus lidad de la medida, sino que debe justificar su
tancialmente iguales23; además, la entidad no ofreció imperiosa necesidad; y finalmente,
una justificación objetiva y razonable para realizar di
cho trato desigual, pese a la información suministrada c) en caso de duda, el juez habrá de inclinar se
por el demandante (varios extrabajadores que, por la inconstitucionalidad de la medida
estando en una situación análoga a la suya —esto es, adoptada28.
haber sido cesados por la misma resolución
Con base en todo ello, por el acto administra
administrati va—, habían sido incluidos en alguno de tivo contenido en la Carta N.º 06000-2009-MTPE, la
los listados publicados por la Comisión Ejecutiva), cual no ofrece ningún elemento de justificación en
limitándose a exponer las razones por las cuales su relación con la no aplicación del principio de analogía
caso no se sub sumía en ninguno de los supuestos en ser incorporado a la lista respecto a los otros extra
habilitantes esta blecidos en el artículo 1.º de la Ley bajadores, y en relación con la acreditada vulneración
N.º2905924, por del derecho del recurrente a la igualdad en la aplica
ción de la ley, el TC concluyó que en el caso se pro
dujo un supuesto de discriminación indirecta basada
en un motivo sospechoso que, en este caso, no es otro
20 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2317-2010-AA/TC, f. j. n° 4;
que la discapacidad física del demandante.
Exp. N.° 0206-2005-PA/TC, f. j. n.° 15-16.
 26 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2317-2010-AA/TC, f. j. n.° 30.
27 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2317-2010-AA/TC, f. j. n.° 32.
28 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2317-2010-AA/TC, f. j. n.° 34.
25 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2317-2010-AA/TC, f. j. n.° 25.

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que la persona discapacitada logre una mayor inde
pendencia y autonomía37—, y el derecho a un am
Por todo lo mencionado, el TC declaró funda da
biente adecuado para el desarrollo de una persona
en parte la demanda, por haberse acreditado la
con discapacidad38—derecho que va más allá del
violación del derecho fundamental a la igualdad en la
derecho al medioambiente y que en esta situación se
aplicación de la ley, al debido proceso y a la no
refiere al acceso de espacios públicos o privados, de
discriminación por motivo de discapacidad física, y
uso o abier tos al público, dotados de infraestructura y
en consecuencia ordenó su inmediata inscripción en
servicios adecuados39—.
el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregu
larmente. En tal sentido el TC declaró fundada la
demanda de amparo; y en consecuencia, ordenó que
En otro caso, de singular importancia por la uti
Supermer cados Peruanos S.A. Plaza Vea permita que
lización de la CDPCD, el supermercado Plaza Vea,
los deman dantes con discapacidad visual ingresen en
por razones de sanidad, prohibió el ingreso de anima
sus instala ciones acompañados de sus perros-guía,
les, incluyendo los perros-guías, de las personas con
garantizando su permanencia en tales locales de
discapacidad visual, en los mismos términos que a
manera ilimitada, constante y sin trabas.
cualquier otra persona con discapacidad distinta. A su
vez, esta medida vino acompañada de la decisión de
proveer de asistencia humana (lo cual es una diferen 2. Los derechos económicos, sociales y
29
cia de trato constitucionalmente justificada ). Para el culturales: a propósito del derecho a la
TC, la cuestión controvertida radicaba en la inexisten educación, trabajo y salud
cia de un trato diferenciado entre personas con o sin
discapacidad visual30, consecuentemente determinó Las personas con discapacidad frecuentemente
que tal prohibición constituía una injerencia . 31 se ven imposibilitadas de ejercer sus derechos econó
micos, sociales o culturales por los prejuicios y falsas
La prohibición constituye una discriminación suposiciones, así como por la exclusión, la distinción
por indiferenciación, pues al impedir a las personas o la separación a las que se enfrentan. Los efectos de
con discapacidad visual el ejercicio del ajuste razona la discriminación basada en la discapacidad han sido
ble —consistente en el uso y permanencia de mane ra particularmente graves en las esferas de la educación,
ilimitada, constante y sin traba de perros guía en el empleo, la vivienda, el transporte, la vida cultural, y
lugares de uso público32—, se trató de manera igual el acceso a lugares y servicios públicos40.
lo que no lo es. El supermercado omitió brindar un
tratamiento diferenciado justificado en las necesidades La Constitución regula expresamente —aunque
especiales de las personas con discapacidad visual . 33 no con una terminología coherente al modelo
De esta manera, para el TC tal intervención no se da social— el derecho a la educación41 y el derecho al
por la asistencia humana provista por el supermerca trabajo42 para las personas con discapacidad. Además,
do, sino por la negación del ajuste razonable que es el el TC, a través de su jurisprudencia ha reconocido y
empleo del perro guía34. prote gido el derecho a la salud, específicamente a la
salud mental.
Esta intervención fue de intensidad grave35,
pues además de violar el derecho a la igualdad y no Sobre el derecho al trabajo, uno de los primeros
discriminación, violó el derecho al libre desarrollo y pronunciamientos del TC sobre la discapacidad, es el
bienestar36—pues los perros guías son garantía para referido al despido por este motivo. El caso se refería
su movilidad personal y contribuyen de esa forma a a la extinción del contrato de trabajo de una persona
con discapacidad física por parte del Banco de
Materiales. El TC aborda el caso analizando el
29 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2317-2010-AA/TC, f. j. n.° 28. artículo 7 y 23 a la
30 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02437-2013-PA/TC, f. j. n.° 29.
31 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02437-2013-PA/TC, f. j. n.° 30.
32 Art. 1 de la ley N.º 29830
37 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02437-2013-PA/TC, f. j. n.° 39.
33 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02437-2013-PA/TC, f. j. n.° 31.
38 Art. 2 inc.22 de la Constitución Política del Perú 39 Tribunal
34 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02437-2013-PA/TC, f. j. n.° 32.
Constitucional, Exp. N.° 02437-2013-PA/TC, f. j. n.° 40.
35 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02437-2013-PA/TC, f. j. n.° 42.
40 Comité de los derechos económicos, sociales y culturales, Ob
36 Art. 2 inc.1 de la Constitución Política del Perú
 servación General N° 5, párr. 15 42 Art. 23 de la Constitución Política del Perú.
41 Art. 16 de la Constitución Política del Perú.

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Autor Piero Nícolas Toyco Suárez

luz del Convenio 159 de la OIT (“Convenio sobre la 43 Exp. N.° 324-99-AA/TC, f. j. n.° 8.
readaptación Profesional y el Empleo de Personas In 44 Exp. N.° 10422-2006-PA/ TC, f. j. n.° 9. Actualmente el pre
válidas”) para determinar que con el despido, sin cedente respecto a amparos laborales es Huatuco.
tener en cuenta principalmente su condición de 45 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 0206-2005-PA/TC 46 Tribunal
Constitucional, Exp. N.° 0206-2005-PA/TC, f. j. n.° 24.
impedido físico -que le faculta tener un tratamiento
especial en cuanto a las condiciones de acceso, manos, en materia de Derechos Económicos, Sociales
desenvolvimiento y permanencia en el empleo donde y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre pro
realiza la presta ción de su trabajo-, y sin que este haya tección de los minusválidos, toda persona afectada por
incurrido en la comisión de falta grave que constituya una disminución en sus capacidades físicas o mentales
causa justa para extinguir la relación laboral, se ha tiene derecho a recibir una atención especial con el fin
vulnerado sus dere chos, tornando tal disolución de de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad47.
vínculo laboral con traria al principio de igualdad e El TC también tuvo la oportunidad de pronun
inclusive transgresora de la especial protección que se ciarse sobre la violación del derecho a la educación y
debe brindar a quienes se encuentran en tal situación del derecho a la igualdad de una estudiante con disca
de impedidos físicos43. En consecuencia, el TC pacidad visual por su separación de la maestría en una
ordenó la reincorporación de don César Zevallos universidad privada, ello con base en el reglamento de
Eyzaguirre, en el cargo que venía desempeñando o a estudios, el cual regulaba que el número de exáme nes
otro de igual categoría. suplementarios para un estudiante a lo largo de la
En otra ocasión, frente a un despido de trabaja maestría era dos y la recurrente ya había superado tal
dor con discapacidad por supuesta causa justa —detri límite.
mento de su facultad física y no poder realizar sus Para el TC la controversia se centró en compro
labo res de operador de planta en la minera bar si dichas reglas del reglamento fueron adecuadas
Yanacocha—, a la especial situación de discapacidad visual de la re
el TC llegó a la conclusión de que el demandante fue currente48. Al respecto, se pronunció por la falta de
despedido por razones de discriminación derivadas tratamiento diferenciado, aduciendo que las institu
de su condición de discapacitado o inválido, pues de ciones educativas no están exoneradas de implemen
las cartas no se desprendía que el supuesto detrimen tar medidas estructurales, académicas o de otro tipo,
to de facultades sea determinante para el desempeño cuando se advierta la existencia de una situación des
de sus labores, tampoco se acreditó la relación directa igual entre educandos que pueda generar un perjuicio
entre la pérdida de la capacidad y el cumplimiento de en su desarrollo académico49. Por eso, aun cuando la
los requerimientos específicos del cargo, todo ello lo recurrente había hecho ejercicio del número máximo
convierte en una modalidad de despido nulo y por lo de los exámenes suplementarios que el reglamento de
tanto procedió la reposición44. estudios regula, ello no es un argumento que
justifique la ausencia de la implementación de un
Cabe destacar también el precedente vinculante de
trato diferen ciado cuando se acredite debidamente
Baylón Flores45, que, si bien declaraba la impro
una situación de desigualdad. De esta forma, el Alto
cedencia de demandas de amparo que solicitaban la
Tribunal consi deró que su padecimiento constituye una
reposición frente a determinados supuestos por en
limitación que requiere un trato diferenciado, dado que
tender a la vía administrativa como vía igualmen te
la catarata, la ambliopía, la atrofia macular en ambos
satisfactoria46, en los casos relativos a despidos de
ojos, la re tinopatía miópica y la membrana
servidores públicos por causa de su afiliación sindical,
neovascular habían generado en ella limitaciones
por discriminación, en el caso de las mujeres por su
visuales50.
maternidad, y por la condición de impedido físico o
mental, prescribía que el proceso de amparo era la vía Por lo señalado, el TC declaró fundada la de manda
idónea, pues la condición de impedido físico mental, a porque la institución emplazada no acreditó tal
tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución, les tratamiento diferenciado y, consecuentemente, se
garantiza una protección especial de parte del Estado. derivó la violación del derecho a la educación y a la
En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adi igualdad por haber aplicado inconstitucionalmente el
cional a la Convención Americana de Derechos Hu reglamento a la recurrente. Además, ordenó a la Es
cuela de Posgrado de la UPC la implementación de
 un trato diferenciado para la evaluación de sus cono 48 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02362-2012-PA/TC, f. j. n.° 16.
49 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02362-2012-PA/TC, f. j. n.° 11.
cimientos académicos. Sin embargo, no obstante el
50 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02362-2012-PA/TC, f. j. n.° 14.

47 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 0206-2005-PA/TC, f. j. n.° 15.

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reconocimiento de las violaciones a tales derechos, el 51 Art. 16 de la Constitución Política del Perú
análisis jurídico de las afectaciones no se aborda bajo 52 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02362-2012-PA/TC, f. j. n.° 12.
el paradigma del modelo social, pues el Colegiado no 53 La sentencia es del 26 de julio del 2013 es decir, posterior a la
desarrolló el mandato constitucional emanado del ar entrada en vigencia de la CDPCD
54 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02480-2008-PA/TC, f. j. n.° 14.
tículo 16 de la Constitución51 para darle mayor conte
55 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02480-2008-PA/TC, f. j. n.°
nido a sus fundamentaciones. Además, realizó un aná 15-16.
lisis médico de la discapacidad visual en sus diversos 56 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02480-2008-PA/TC, f. j. n.° 26.
fundamentos52, en consecuencia para el TC —por lo de proteger y garantizar la salud mental de personas
menos en esta sentencia— la discapacidad radica en con discapacidad recae sobre la familia —pues
la persona y no en la sociedad, obviando el uso de cumple un rol fundamental en el tratamiento del
categorías de la CDPCD como los ajustes razonables paciente en cuanto su apoyo y protección puede
y de las barreras socialmente construidas —como las permitir la re
normativas en el caso del reglamento, las actitudinales incorporación a la sociedad y la recuperación de su
como la insistencia del profesor en tomar pruebas es estado pleno de salud mental57—, esta no es absoluta,
critas y no orales como había solicitado53—, todo ello toda vez que depende de la capacidad económica, fí
pese a la vigencia de dicho instrumento internacional. sica y emocional. En este sentido, por las especiales
circunstancias del caso (ausencia de familiares), el TC
El derecho fundamental a la salud mental ha
estimó que la atención a nivel familiar podría agravar
sido abordado en sendas sentencias por nuestro TC.
la situación de la persona con discapacidad, lo cual no
Uno de los primeros casos fue el relacionado a la re
puede ser permitido ni avalado por la justicia cons
comendación de alta de una persona con discapacidad
titucional y, en consecuencia, estimó la demanda, y
psicosocial internada en un centro de rehabilitación
aplicando el principio de solidaridad, ordenó que el
durante 12 años. Ello significaba que debía estar bajo
Estado sea quien garantice la efectiva protección de
responsabilidad de familiares y que debía asistir al
los derechos fundamentales del favorecido, por tal
régimen de Hospital de Día, así como los familiares a
moti
terapias de soporte psicoeducativo y social. Sin em
vo ordenó su internamiento en el Centro de Rehabi
bargo, su madre 70 años con osteoporosis, alegaba
litación Integral para pacientes crónicos del Hospital
que el Informe de Alta afectaba el derecho a la salud
1-Huarica-Pasco58.
de su hijo, pues si lo externaban, ella no podría
hacerse cargo como lo venía haciendo tal centro de En otro caso, sobre la desinstitucionalización de
rehabili una persona con discapacidad psicosocial en un casa
tación. de reposo, el TC reconoció la autodeterminación de la
persona con discapacidad, señalando además que está
En esta sentencia, el TC definió el contenido
compuesto por elementos como la libertad, la autori
del derecho a la salud mental como un derecho fun
dad para asumir decisiones y la responsabilidad que
damental cuyo sustento se encuentra contenido en el
principio-derecho de dignidad humana y en los de estas determinaciones puedan generar59; por lo tanto,
rechos a la salud y a la integridad psíquica54. En ese la discapacidad mental no es sinónimo, prima facie, de
sentido, ese derecho comprende el derecho a acceder incapacidad para tomar decisiones60. No obstante,
a tratamientos adecuados e idóneos, el derecho a que este importante reconocimiento, el alto colegiado, si
la atención médica sea integral y la obligación del bien estimó que se deje sin efecto el internamiento,
Estado de crear las condiciones que aseguren a todos por otro lado, consideró que ello solo surtirá efectos
asisten cia médica y servicios médicos55. cuan do se haya conformado el Consejo de familia el
cual deliberará sobre el lugar y la persona con la que
En el caso concreto, el TC, además de recono cer el desea vivir, tomando en cuenta el grado de
derecho a no permanecer internadas de manera incapacidad de la beneficiada61. Este razonamiento va
definitiva56, consideró que, si bien la responsabilidad en contra del ar
tículo 19 de la CDPCD62, toda vez que se sustituye la
voluntad de decidir dónde vivir de la propia persona.
 58 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02480-2008-PA/TC, f. j. n.° 26.
59 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2313-2009-HC/TC, f. j. n.° 4-5.
3. Derecho al respeto de su dignidad y a un 60 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2313-2009-HC/TC, f. j. n.° 6.
ré gimen legal de protección, atención, 61 Tribunal Constitucional, Exp. N.º 2313-2009-HC/TC, f. j. n.° 18.
62 Sobre este derecho remitirse al apartado 4.3 de este artículo. 63
readapta ción y seguridad Art. 7 de la Constitución Política del Perú (…): “La persona in-
El artículo 7 de la Constitución Política del
Perú63 enfatiza dos aspectos de suma importancia: el

57 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02480-2008-PA/TC, f. j. n.° 18.

71 Revista Aequitas • Número 1 • Mayo 2018 • pp. 65-80 • ISSN: XXXX-XXXX AEQUITAS 71
Autor Piero Nícolas Toyco Suárez
67 Landa Arroyo, César, “La dignidad de la persona humana”, en
Constitución y fuentes del derecho, Lima: Palestra, 2006, p 15. 68 Landa
respeto irrestricto de la dignidad humana y la obli Arroyo, “La dignidad de la persona humana”, art. cit., p. 17.
gación del Estado de adoptar todas las medidas ne 69 Canales Cama, Carolina, “La dignidad de la persona humana en el
ordenamiento jurídico constitucional peruano”, en Los derechos
cesarias a fin de propiciar su real inclusión en la so
fundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las
ciedad, lo que implica el establecimiento de un eficaz diversas especialidades del derecho, Lima: Gaceta jurídi
régimen legal de protección en todos los ámbitos de ca, 2010, p. 11.
la vida64. Tal régimen legal de protección especial no 70 Cuenca Gómez, Patricia, “Discapacidad, normalidad y dere chos
se circunscribe solo a medidas de asistencia sanitaria humanos”, en Vulnerabilidad y protección de los derechos humanos,
El tiempo de los derechos 6, Valencia: Tirant lo Blanch, 2014,
sino que, en general, comprende el deber estatal de
p. 77.
establecer medidas orientadas a promover las condi 71 Ibid, p. 86.
ciones necesarias que permitan eliminar las exclusio Por ello, estas definiciones deben ser repensadas
nes de las que históricamente han sido víctimas65. en términos de inclusión para las personas con disca
La defensa de la persona humana y el respeto de su pacidad, las cuales explica Patricia Cuenca72:
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Es — Desmontar el mito de la agencia racional e
tado66. Es por ello que se le ha entendido como la pie independiente, pues toda toma de decisio nes
dra angular de los derechos fundamentales y como el abarcan factores racionales e irracionales y
soporte estructural de todo el edificio constitucional67. que es interdependiente con influencias o
La dignidad tiene como sujeto a la persona hu mana, consejos de terceros.
tanto en su dimensión corporal como en su — Cuestionar la relación de dignidad con la po
dimensión racional que aseguran su sociabilidad, res sesión de capacidades como la racional.
ponsabilidad y trascendencia68; es decir, es la capaci
dad del hombre de elegir libremente su ética privada69. — Tener en cuenta la diversidad de las capacida
des y del origen de sus límites (individuales y
Sin embargo, estas ideas de dignidad se han ela sociales).
borado bajo la idea de un individuo estándar carac
terizado por su capacidad racional y desempeñar un — La independencia de la utilidad social o eco
determinado papel en la sociedad70; es decir, se trata nómica para entender el papel de las
de una construcción social elaborada sobre la base de personas en la sociedad.
unos rasgos que, si bien permitieron proteger a algu
— La autonomía es el punto de llegada y no de
nos individuos, también han excluido a otros como
partida.
las personas con discapacidad71, con especial énfasis
—aunque no exclusivamente— en las personas con — Asignarle otra dimensión a la autonomía, no
discapacidad intelectual, mental o sensorial. solo como no intervención del Estado o ter
ceros sino además la intervención activa del
Estado y la sociedad para promover el poder
capacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia
física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un de elección autónoma de la persona.
ré gimen legal de protección, atención, readaptación y
seguridad”. Bajo estas premisas, se podrá pensar en un con
64 Sokolich Alva, María Isabel, “Protección y defensa de la sa lud, el cepto de dignidad inclusivo que sirva de fundamento
medio familiar y la comunidad”, en La constitución Co mentada,
de los derechos de las personas con discapacidad, que
Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 559.
65 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02437-2013-PA/TC, f. j. n.° 7.
afirme su titularidad y ejercicio y que su respeto se
66 Art. 1 de la Constitución Política del Perú consolide como el principal objetivo para la sociedad
 y el Estado. diferentes leyes que buscaban cumplir tales obli
gaciones. Así, el régimen legal de protección,
En el 2016 terminó el “Decenio de las perso nas
atención, readaptación74 y seguridad, se inició en 1998
con discapacidad”, el cual fue declarado con la
con la
finalidad de incentivar el conocimiento y reflexión a
nivel nacional sobre el tema de la discapacidad, obli
gando a todos los sectores y niveles de gobierno a im 72 Ibid, p. 87.
pulsar programas, proyectos y acciones encaminados 73 Art. 1 del D. S. N.° 015-2006-MIMDES
a alcanzar la inclusión y la participación plena de las 74 La readaptación es de clara inspiración del modelo médico,
acorde al modelo social se debe buscar readaptar no a la
personas con discapacidad en todos los aspectos de la
73 persona sino a la sociedad.
sociedad .
En ese periodo —cuanto no antes— se promul garon

72 AEQUITAS Revista Aequitas • Número 1 • Mayo 2018 • pp. 65-80 • ISSN: XXXX-XXXX
Derecho Constitucional La discapacidad en la constitución. Hacia un necesario...
tiza el derecho al juego y la accesibilidad urbana para
niños, niñas y adolescentes con discapacidad80.
Ley N.º 27050 Ley General de la Persona con disca
pacidad (en adelante LGPCD), derogada por la Ley Como ha reconocido recientemente el TC, uno de
29973 del mismo nombre, la cual aún tiene desafíos los principales problemas para el cabal cumpli miento
pendientes en su implementación. La Ley N.º 29973 del mandato constitucional de protección y atención
tiene por objeto establecer el marco legal para la pro para las personas con discapacidad y, con
moción, protección y realización, en condiciones de secuentemente, de la LGPCD, es que no existe la vo
igualdad de derechos de las personas con
discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusión
plena y efectiva en la vida política, económica, social, 75 Ley N.º 27408 modificada por la Ley N.º 28683. 76
Ley N.º 28084.
cultural y tecno lógica. Tiene 86 artículos y 13 77 Ley N.º 30119.
capítulos (disposiciones generales; derechos civiles y 78 Tratado ratificado por el D. S. N.° 069-2015-RE 79
políticos; accesibilidad; salud y rehabilitación; Ley N.º 30412.
educación y deporte; trabajo y empleo; empresas 80 Ley N.º 30603.
promocionales de personas con dis capacidad; nivel luntad política de los órganos, autoridades encargados
de vida adecuado y protección social; Consejo de hacer cumplir la ley81. Por ejemplo, a través de un
Nacional para la Integración de la Persona con proceso constitucional de cumplimiento, el máximo
Discapacidad [Conadis]; oficinas en los ámbitos intérprete de la Constitución —frente a la renuencia
regional y local; Sistema Nacional para la Integración del órgano ejecutivo regional juninense— dispuso la
de la Persona con Discapacidad [Sinapedis]; certifica creación e implementación de la Oficina Regional de
ción, registro y estadísticas y las sanciones). Después Atención a las Personas con Discapacidad en la estruc
de 2 años se dio el reglamento de la ley a través del tura orgánica del Gobierno Regional de Junín, concre
Decreto Supremo N.º 002-2014-MIMP. tizando así el mandato contenido en la Ley N° 29973,
LGPCD, vigente desde casi un lustro atrás. Este tipo
Otras normativas que también cumplen esta de reformas institucionales permiten generar condi
función de protección y atención son las siguientes: la ciones para superar la difícil situación que enfrentan
ley que establece la atención preferente a las personas las personas con discapacidad en nuestro país, pues
con discapacidad en lugares de atención al público75; las oficinas especializadas permiten la formulación,
la ley que regula el parqueo especial para vehículos ejecución y seguimiento adecuado de las políticas a
ocupados por personas con discapacidad76; la ley que favor de este grupo poblacional82. En este orden de
concede el derecho de licencia al trabajador de la ac ideas, se colige que existe una brecha entre la protec
tividad pública y privada para la asistencia médica y la ción formal y la protección material para las personas
terapia de rehabilitación de personas con discapaci con discapacidad.
dad77; el Tratado de Marrakech, para facilitar el acceso
a las obras publicadas a las personas ciegas, con disca
IV. LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS
pacidad visual o con otras dificultades para acceder al
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
texto impreso78.
Y SU IMPACTO EN EL PERÚ
Además, recientemente se han hecho modifica ciones
a la LGPCD como el que dispone el pase libre en el La recepción constitucional de los tratados de
servicio de transporte público terrestre para las derechos humanos ha permitido que los operadores
personas con discapacidad severa y la ley que garan jurídicos tengan la posibilidad de actuar en un autén
79
 tico “jardín de derechos”83. Esta apertura a la interna
cionalización de los derechos humanos trae consigo
81 Tribunal Constitucional, Exp. 04104-2013-PC, f. j. n.° 36. 82
dos consecuencias84: la sujeción al imperio de la su
Tribunal Constitucional Exp. 04104-2013-PC, f. j. n.° 41. 83 PACE,
premacía del tratado internacional y que los tratados Alessandro, “Metodiinterpretativi e costituzionalismo”
internacionales de derechos humanos son inmediata en Quaderni Costituzionali, n.° 1, 2001, pp. 35 y 36, citado por
mente aplicables en el Estado85, pues, al regular mate Carpio Marcos, Edgar, La interpretación de los derechos
ria de nivel constitucional, por su contenido material fundamentales, Lima: Palestra, 2004, p. 22.
gozan de carácter y rango constitucional, de esta ma 84 Landa Arroyo, César, Convencionalización del derecho perua no¸ Lima:
Palestra, 2016, p. 15.
nera la CDPCD es una norma jurídica vinculante y 85 Art. 55 de la Constitución Política del Perú
de aplicación inmediata por los poderes públicos y de 86 Landa Arroyo, Convencionalización del derecho peruano, ob. cit., p. 20.
respeto por los poderes privados86. 87 Aprobada por el Congreso del Perú mediante Resolución Le
gislativa N.° 29127 del 31 de octubre del 2007. Ratificada mediante
Esta Convención87, que entró en vigor el 3 de D. S. N.° 073-2007-RE el 31 de diciembre del 2007.
mayo del 2008, es el primer tratado de derechos hu

73 Revista Aequitas • Número 1 • Mayo 2018 • pp. 65-80 • ISSN: XXXX-XXXX AEQUITAS 73
Autor Piero Nícolas Toyco Suárez
dades de las personas con discapacidad ha desencade
nado, primero, su marginación y, luego, su exclusión
manos del siglo xxi con participación de organizacio
en los procesos sociales, presentándose tales déficits
nes de personas con discapacidad bajo el lema “nada
de organización de la estructura social como el
para nosotros, sin nosotros”. Está compuesta por un
principal impedimento para que este sector de la
preámbulo y 50 artículos que consagran distintos
población ac ceda al goce y ejercicio pleno de sus
derechos humanos y libertades fundamentales de las
derechos y liber tades90. Por ello, la inclusión de las
personas con discapacidad. Además, regula las funcio
personas con disca pacidad exige favorecer el
nes del Comité de los derechos de las personas con
desarrollo de entornos que
discapacidad, que podrá tramitar casos individuales en
tanto el Estado forme parte del Protocolo Facultativo
de la CDPCD. 88 Campoy Cervera, Ignacio, “La discapacidad y su trata miento
conforme a la Constitución española de 1978”, en Igualdad, no
Con base en la Convención, para la efectiva con discriminación y discapacidad. Una visión inte gradora de las realidades
secución de la igualdad de oportunidades de las perso española y argentina, Madrid: Dys kinson, 2007, p. 193.
nas con discapacidad en relación al resto de 89 De Asís, Rafael, “Discapacidad y Constitución”, en Derechos y
individuos de la sociedad para el libre desarrollo de libertades, n.° 29, junio 2013, p. 45.
sus planes de vida individuales88, resulta necesario el 90 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02437-2013-AA, f. j. n.° 9;
Exp. N.° 04104-2013-AC, f. j. n.° 12;
reconocimien to de algunos derechos de los
les permitan orientarse por sí mismas, posibilitando el
individuos pertenecien tes a los grupos sociales que
ejercicio universal del derecho al libre desarrollo de la
están en situaciones de in defensión, en ese sentido, es
personalidad91.
posible referirse a cuatro nuevos derechos: derecho a
la accesibilidad universal, derecho a una igual La accesibilidad es una condición previa esencial
capacidad jurídica, derecho a vivir de forma para que las personas con discapacidad puedan vivir
independiente y a ser incluido en comuni dad y el en forma independiente y participar plenamente en la
derecho al uso de lengua de señas89. sociedad en igualdad de condiciones92. Esta compren
de tanto el entorno físico como el transporte, la infor
1. Derecho a la accesibilidad universal mación y comunicación y los servicios, productos o
bienes de uso público o abierto al público93.
Históricamente el entorno ha sido hostil con las
personas que presentan alguna discapacidad. Como El artículo 9 de la CDPCD obliga al Estado a
ha sido reconocido por el TC, todas las actividades identificar y eliminar las barreras de accesibilidad de
en las que participa el ser humano —educativas, la lo siguiente94:
borales, recreacionales, de transporte, etcétera— han - Los edificios, las vías públicas, el transporte y
sido planeadas para realizarse en ambientes físicos otras instalaciones exteriores (tribunales, pri
que se ajustan a los requerimientos y necesidades de siones95, áreas de interacción social, religiosa,
las personas que no están afectadas de discapacidad;
política96, deportiva y recreación) e interiores
esta planificación ha respondido a una imagen del ser
(escuela, viviendas, instalaciones médicas y
hu
lugares de trabajo).
mano sin deficiencias físicas, sensoriales o mentales.
La falta de ambientes físicos adecuados a las necesi - Los servicios de información, comunicacio nes
 y de otro tipo (servicios bancarios97, pos libertad
tales, de telecomunicaciones y de informa
ción), incluidos los servicios electrónicos y 91 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 04104-2013-AC, f. j. n.°19. 92
de Comité DPCD, Observación general N° 2, Accesibilidad Uni versal,
párr. 1
emergencia.
93 Ibid, párr.13.
La falta de accesibilidad se debe una insuficiente 94 Ibid, párr. 17.
95 Corte IDH, Caso Chinchilla Sandoval vs Guatemala, sentencia de
concienciación, por lo que el Estado debe ofrecer for
29 de febrero del 2016, Serie C N° 312.
mación a todas las personas involucradas en la accesi 96 Defensoría del Pueblo, Supervisión de las condiciones de acce sibilidad de
bilidad, tanto a quienes diseñan y producen98. Asimis palacios municipales, Informe defensorial N° 114, diciembre del
mo, otra barrera es la falta de señalización adecuada, 2006
información y comunicación accesible y de servicios 97 Comité DPCD, SzilviaNyusti y PéterTakács vs. Hungría, párr. 9.3
de apoyo, por lo que se debe implementar 98 Comité DPCD, Observación general N° 2, Accesibilidad Uni
versal, párr.19
señalización en Braille, asistencia humana o animal99 e 99 Ídem. párr.20. El TC realiza una importante interpretación del de
intermedia rios como lectores e intérpretes de lengua este derecho en la sentencia ya comentada en el apartado 3.1
de señas. Otro ámbito que se restringe por la falta de del presente artículo.
accesibi lidad en la información y comunicación es la

74 AEQUITAS Revista Aequitas • Número 1 • Mayo 2018 • pp. 65-80 • ISSN: XXXX-XXXX
Derecho Constitucional La discapacidad en la constitución. Hacia un necesario...
las tecnologías de la infor mación106. Este enfoque se
debe tener en cuenta en las carreras de educación,
de expresión100, de esta manera se debe implementar
derecho, medicina, psicología, administración,
formatos fáciles de lectura y métodos aumentativos o
arquitectura, ingeniería, economía, contabilidad y
alternativos, así como nuevas tecnologías101.
trabajo social107.
La obligación de proporcionar accesibilidad, que
Las universidades son un espacio de formación para
se relaciona con grupos de personas, es una
que los estudiantes puedan contribuir decisiva mente
obligación ex ante102, por lo tanto el Estado tiene la
a mejorar el bienestar material y enriquecer el tejido
obligación de proporcionar accesibilidad antes de
social y cultural de la sociedad108, pues a la vez
recibir una pe
tición individual para entrar o usar un servicio; esta
obligación es incondicional, lo que significa que la en 100 Art. 2 inc. 4 de la Constitución Política del Perú
tidad obligada no puede excusarse en la carga que su 101 Ídem. párr.22
pone brindar acceso a las personas con discapacidad. 102 Ibid, párr. 25.
103 Ibid, párr. 27.
El Estado debe eliminar las barreras de modo conti
104 Ibid, párr. 26.
nuo y sistemático, en forma gradual pero constante103. 105 Ibid, párr. 25.
106 Art. 25 de la LGPCD.
Por otro lado, los ajustes razonables, que son 107 Art. 39 de la LGPCD.
modificaciones o a adaptaciones que se relacionan a 108 Moreso, José Juan, “Algunas notas sobre la universidad y su
casos individuales, son una obligación ex nunc, lo que reforma”, en Universidad y Constitución, Lima: Palestra, 2016,
significa que son exigibles desde el momento en que que asimila los fenómenos de la realidad y también
una persona lo necesita en una determinada situación, moldea su entorno109. Bajo esta premisa, la implemen
como en el trabajo, escuela; son un medio para garan tación de la normativa en los currículos universitarios
tizar la accesibilidad en una situación particular con sirven como el primer paso para formar profesionales
lo que se hace una suerte de justicia individual104, el con la perspectiva del modelo social de la discapaci
deber de realizar ajustes razonables solo existe si no dad desde las distintas áreas del conocimiento; vale
representa una carga indebida para la entidad105. decir, un arquitecto que conozca del diseño universal,
un abogado que conozca los conceptos de apoyo en
A modo de reflexión sobre la obligación del Es
la toma de decisiones, ingenieros que fomenten la
tado en la formación en el diseño universal para
crea ción de tecnologías de información permitiría
lograr así condiciones de efectivizar el derecho a la
generar una sociedad más inclusiva.
accesi bilidad universal, recordemos que la LGPCD
señala que las universidades, institutos y escuelas No obstante, existe una deuda en la fiscalización
superiores, públicos y privados deberán incluir y aplicación de sanciones por incumplir esa normati
asignaturas sobre accesibilidad y diseño universal en va110, labor que debe ser emprendida por la autorida
sus currículos para formar técnicos y profesionales des correspondientes, pues solo con su cabal imple
en los campos del di seño y la construcción, las mentación se efectivizaría que la educación promueva
edificaciones, el transporte, las telecomunicaciones y la solidaridad111, y colabore eficazmente con la inclu
 sión social112 apuntando a la aceptación de todos en la toral114 115. Ser ciudadano faculta a las personas partici
sociedad113, pues como señaló el maestro sanmarqui
no Luis Alberto Sánchez: “La universidad no es una
isla”, en ese sentido, debemos construir un puente de pp. 32-33.
diálogo y compromiso entre la universidad y nuestra 109 Bregaglio Lazarte, Renata y Constantino Caycho, Rena to, “La
sociedad en toda su dimensión. universidad como espacio de inclusión social: un aná lisis de
la nueva Ley Universitaria”, en Universidad y Constitu ción, Lima:
Por lo señalado, resulta improrrogable que el Palestra, 2016, p. 39
Estado remueva las barreras arquitectónicas, actitudi 110 Art. 95 inc. D) del D. S. N.º 002-2014-MIMP 111
Art.14 de la Constitución Política del Perú
nales y económicas y genere las condiciones de accesi 112 Art. 5 inc. 8 y art. 6. inc. 4 de la Ley 30220 – Nueva Ley Uni
bilidad para todos los ámbitos de la vida. Además, se versitaria
debe plasmar constitucionalmente el derecho a la ac 113 Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, “La universi dad como
cesibilidad universal de las personas con discapacidad espacio de inclusión social: un análisis de la nueva Ley
Universitaria”, art. cit., p. 242
como derecho fundamental.
114 Art. 30 Constitución Política del Perú
115 El RENIEC a través de la Resolución Jefatural N° 508-2011-
JNAC/RENIEC, recién en el 2011, dispuso que las personas
2. Derecho a una igual capacidad jurídica
con discapacidad que no contaran sentencia de interdicción
En nuestro país, la ciudadanía se adquiere a los 18 sean consideradas en el Padrón Electoral.
años y su ejercicio depende de la inscripción elec

75 Revista Aequitas • Número 1 • Mayo 2018 • pp. 65-80 • ISSN: XXXX-XXXX AEQUITAS 75
Autor Piero Nícolas Toyco Suárez
- Toda decisión adoptada se basa en el interés
par en distintos ámbitos de la vida, ser ciudadano en superior, en vez de basarse en su propia vo
tonces significa tener la capacidad jurídica para ejercer luntad o preferencias.
sus derechos, la cual se puede suspender bajo ciertos
supuestos, como la interdicción116.
La capacidad jurídica es un derecho inherente 116 Art. 33 inc. 1 de la Constitución Política del Perú 117 Comité
reconocido a todas las personas que adquiere una im DPCD, Observación General N° 1, Capacidad jurídi ca, párr. 14.
118 Ídem. párr. 9
portancia especial para las personas con discapacidad,
119 Barreto Souza, Rafael, “Capacidad jurídica: un nuevo para digma
como presupuesto indispensable para el ejercicio de desde la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y las Personas con Discapacidad”, en American Uni versity Internacional
culturales. Tiene dos dimensiones: capacidad legal de Law Review, vol. 3 Issue. 2, p. 179.
ser titular de derechos y la legitimación para actuarlos. 120 Art. 44 inc. 8 del Código Civil, Art. 581 al 584 del Código
Procesal Civil.
Este último es el componente que frecuentemente se
121 Abad Yupanqui, Samuel, “Discapacidad, derechos humanos y
deniega o reduce en el caso de las personas con dis reforma del Código Civil. Un ‘estado de cosas inconstitucio
capacidad117, afectando de manera desproporcionada nal’”, en Sobre la interpretación constitucional y convencional. Un
a las personas con discapacidad intelectual o psicoso enfoque transversal en el derecho, Cuaderno 11, Lima: Palestra,
2016, p. 83.
cial118. La mayoría de los ordenamientos jurídicos de
122 Comité DPCD, Observación General N.° 1, Capacidad jurídi ca,
Latinoamérica les niega la capacidad jurídica a las per párr. 27
sonas con discapacidad a través de la interdicción119, El nuevo paradigma del modelo social nos obli
incluyendo el peruano120. En nuestro país, esta regula ga al cambio de pregunta: si la persona con discapa
ción atenta contra la esencia de una democracia inclu cidad puede tener capacidad qué necesita la persona
siva y ha devenido en inconstitucional121. con discapacidad para ejercer su capacidad jurídica.
El régimen de interdicción o de sustitución en la De esta manera, supera el régimen de sustitución de
adopción de decisiones presentan las siguientes carac voluntad al apoyo en la toma de decisiones, el cual
terísticas122: debe respetar los derechos, la voluntad y preferencias
de la persona123. El tipo e intensidad de apoyo variará
- Despoja a la persona de su capacidad jurídi ca, considerablemente de una persona a otra por razón de
aunque sea con respecto a una única deci la diversidad de las personas con discapacidad124. En
sión. ese sentido, el Estado tiene el deber de
- Nombra al sustituto que tomará las decisio nes, proporcionarles el acceso al apoyo que necesiten para
alguien que no sea la persona concernida y tomar decisiones que tengan efectos jurídicos125.
ese nombramiento puede hacerse en contra Estos apoyos pueden ser medidas relacionadas con el
diseño universal y ac cesibilidad; elaboración y
de su voluntad.
 reconocimiento de métodos de comunicación
distintos y no convencionales126 y la cuales deben La libertad personal128 es un derecho subjetivo que
tener como características esenciales: dis ponibilidad, garantiza la no afectación indebida de la libertad
basadas en voluntad y preferencias de la persona física de las personas129, esto es, de su libertad loco
—en vez del interés superior—, respeto por el modo motora, por ejemplo mediante internamientos psi
de comunicación, de costo simbólico o gratui to, quiátricos130, y, al mismo tiempo, es uno de los valores
pasible de ser rechazadas, cambiadas o terminadas en fundamentales de nuestro Estado Constitucional de
cualquier momento, deben establecer salvaguardas Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos
para la protección contra abusos127. constitucionales, a la vez que justifica la propia orga

De esta manera, el Estado tiene la obligación de

eliminar la figura de la interdicción, pues históri 123 Ibid, párr. 17.
camente ha sido una barrera normativa que, desde la 124 Ibid, párr. 18.
Constitución y el Código Civil, la sociedad y poderes 125 Ibid, párr. 16.
públicos han avalado. De la misma manera, se debe 126 Ibid, párr. 17.
127 Ibid, párr. 29.
consagrar constitucionalmente este derecho funda
128 Art. 2 inc. 24 de la Constitución Política del Perú 129 Tribunal
mental de las personas con discapacidad. Constitucional, Exp. N.° 08095-2013-PHC/TC, f. j. 2.3. 130 CIDH,
Principios y buenas prácticas sobre la Protección de las
Personas Privadas de Libertad en las Américas. AG/RES 1608
3. Derecho a vivir de forma independiente y (XXIX-O/99). Aprobada el 13 de marzo del 2008
a ser incluida en comunidad

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Derecho Constitucional La discapacidad en la constitución. Hacia un necesario...
social representada por el derecho de las personas con
discapacidad a ser incluidas en la comunidad. El artí
nización constitucional131. Sin embargo, las personas
culo 19 de la CDPCD reconoce el derecho en igual
con discapacidad han sido sometidas prácticas viola
dad de condiciones de todas las personas con discapa
torias de este derecho, una de las más comunes y per
cidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a
mitidas en la actualidad es la institucionalización132, la
las de las demás, lo cual incluye lo siguiente:
cual es una figura que contradice el derecho a vivir de
forma independiente y a ser incluida en comunidad.
Las políticas estatales respecto a la salud mental 131 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 2663-2003-HC/TC, f. j. n.° 2.
132 Art. 11 de la Ley N° 26842 Ley general de Salud, modificada
se ha caracterizado por el enfoque se segregación133, por la Ley N° 29889.
que no es sino el rezago del modelo de prescinden 133 Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial 102, La salud mental
cia134, pues margina socialmente a las personas con y los derechos humanos: la situación de los derechos de las personas
discapacidad en instituciones alejadas de la realidad, internadas en establecimientos de salud mental, Lima, 2005, p. 67.
ello en clara oposición con el paradigma del modelo Informe Defensorial 140. Salud mental y derechos humanos.
Supervisión de la política pública, la calidad de servicios y atención a
social. poblaciones vulnerables, Lima, 2009, p. 141
Las consecuencias que esta práctica genera son 134 Véase Apartado 2.1 del presente artículo.
135 Galván Puente, Sofía, La realización progresiva del derecho de las
nefastas135: personas con discapacidad a vivir de forma independiente a ser incluidas
en la sociedad, Comisión Nacional de Derechos Humanos,
a) La violación a los derechos humanos en am
México D.F., 2015, p. 42.
bientes de segregación: no están bajo el alcan 136 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs Brasil, sentencia de 4 de
ce del escrutinio público y generalmente se julio del 2006, Serie C N° 149, párr. 134.
perpetran tratos crueles inhumanos y degra a) derecho a elegir su lugar de residencia
dantes136.
b) derecho de acceder a servicios de apoyo de la
b) La generación de barreras para la reintegra comunidad como la asistencia personal
ción de las personas con discapacidad a la
c) derecho a que las instalaciones y los servicios
comunidad: disminuye habilidades para que
comunitarios para la población en general es
estas desarrollen su vida en la comunidad, y
tén a su disposición, teniendo en cuenta sus
las aísla de los apoyos necesarios para reincor
necesidades.
porarse a esta.
Este derecho importa que las personas con dis
Frente a este panorama, la CDPCD establece capacidad puedan ejercer el control sobre sus vidas y
derechos de dimensión individual como es el derecho tomar todas las decisiones que las afectan, al mismo
a vivir de forma independiente y de una dimensión tiempo que sus familias, personas cuidadoras, comu
 nidad en general y el Estado las acompañen en este terminado139, la cual es concebida como un conjunto
proceso asumiendo las acciones necesarias que les ayu de manifestaciones y rasgos culturales de diversa ín
dole —por ejemplo, lingüístico140—, que cumple las
den a alcanzar este objetivo. Es por ello que resulta
necesario fortalecer el vínculo familiar y comunitario.
funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o
un grupo social; es decir, de imprimirle cualidades que
Por lo mencionado, el Estado debe otorgar ran
posibiliten su propio reconocimiento como grupo que
go de derecho fundamental a vivir de forma indepen
vive e interactúa en un contexto y tiempo determina
diente y, de la misma forma, proceder a la desinstitu
do, así como de identificar las diferencias frente a los
cionalización e implementar la atención comunitaria
demás grupos sociales141.
de las personas con discapacidad, pues de esta manera
se transitará de aquel modelo de aislamiento y depen En ese marco, la comunidad sorda constituye un
dencia a uno de inclusión. colectivo con unos valores y una identidad común,
construida en torno al uso de la lengua de señas, que
debe ser respetada, preservada y promovida. Desde
4. Derecho al uso de lengua de señas este punto de vista, se debe reconocer la existencia de
El Perú, como Estado social y democrático de
derecho, está en la obligación de respetar, reafirmar y 137 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 0042-2004-AI/TC, f. j. n.° 2.
promover aquellas manifestaciones culturales que for 138 Art. 2.19 de la Constitución Política del Perú
man parte de la diversidad y pluralismo cultural137. En 139 Tribunal Constitucional, Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. n.° 19.
140 Tribunal Constitucional, Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. n.° 28.
ese sentido, la Constitución reconoce el derecho a la
141 Tribunal Constitucional, Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. n.° 25.
identidad cultural138 como un concepto jurídico inde

77 Revista Aequitas • Número 1 • Mayo 2018 • pp. 65-80 • ISSN: XXXX-XXXX AEQUITAS 77
Autor Piero Nícolas Toyco Suárez
CDPCD; sin embargo, existe una deuda en
la implementación de su contenido normati
derechos propios de la comunidad sorda, concebida
vo en la realidad. Por ello, debemos emplear
como una minoría cultural y lingüística142.
las herramientas hermenéuticas que permitan
En el 2010 se promulgó la Ley N.º 29535, Ley dotar de contenido a los derechos fundamen
que Otorga el Reconocimiento Oficial a la Lengua de tales consagrados en la Constitución con la
Señas Peruana, la cual dispone el reconocimiento de Convención.
la referida como lengua de las personas con
discapacidad auditiva en todo el territorio nacional; — El Tribunal Constitucional no solo debe
este lenguaje de señas refleja los valores y la cultura realizar justicia a través del reconocimiento y
de quienes la usan. Sin embargo, esta comunidad se protección de derechos, sino la forma en
enfrenta a ba rreras para acceder a diversos servicios cómo lo hace debe adecuarse al modelo so
debido a la fal cial en el caso del lenguaje, pues este es un
ta de intérpretes de lengua de señas; por ejemplo, en vehículo de construcción y preservación de
cuestiones financieras, judiciales, médicas, policiales,
educativas, entre otras. Al respecto, la CDPCD señala
que las personas con discapacidad tienen derecho, en 142 LANE, Harlan, “Ethnicity, ethics, and the deaf-world”, en
igualdad de condiciones con las demás, al reconoci Journal of Deaf Studies and Deaf Education, nº 10, vol. 3, 2005, pp.
miento y el apoyo de su identidad cultural y lingüísti 291-310.Citado por Cuenca Gómez, Patricia, “Sobre la
ca específica, incluidas la lengua de señas y la cultura inclusión de la discapacidad en la teoría de los derechos hu
manos”, en Revista de Estudios Políticos, n.° 158, Madrid: octu
de los sordos143.Afortunadamente se ha promulgado bre-diciembre, 2012, p. 118.
—aunque luego de siete años— el reglamento de la 143 Art. 30 inc. 4 de la CDPCD.
mencionada ley144, que apunta a suplir las barreras y a 144 D. S. N° 0006-2017-MIMP. Martes 15 de agosto de 2017
conseguir la inclusión. No obstante, resulta impera estructuras sociales y culturales.145 En ese
tivo consagrar como derecho fundamental el uso de sentido, los términos persona incapacitada,
lenguaje de señas para las personas con discapacidad limitaciones mentales o físicas, impedido, sufre de,
en la Constitución. está afectado, presentes en la Constitución y
en la jurisprudencia del TC,generan discri
V. CONCLUSIONES minación porque corresponden a un tipo de
— El modelo social de la discapacidad ha in marginación sutil y silenciosa consistente en
gresado a nuestro ordenamiento jurídico de usar expresiones reduccionistas y que radican
manera formal a través de la ratificación de la la discapacidad en el sujeto y no en la socie
 dad. Con ello, definen a los sujetos por una ción en el tiempo148, pues no solo representa
sola de sus características que, además, no les el reflejo de una sociedad sino también un
es imputable a ellos, sino a una sociedad que proyecto de sociedad149, en este caso una so
no se ha adaptado a la diversidad funcional ciedad inclusiva bajo el modelo social de la
146
de ciertas personas . Por ello se debe discapacidad.
modificar las expresiones presentes en la
Constitución y evitar su uso en la VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
jurisprudencia del TC, cumpliendo así la
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constituyan discriminación contra las lestra.
personas con discapacidad147. Barreto Souza, R. “Capacidad jurídica: un nuevo pa
— Existe la necesidad de una reforma consti radigma desde la Convención de las Naciones
tucional para el reconocimiento explícito de
la discapacidad como categoría prohibida de 145 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-458/15, párr.
53 146 Ibid.
discriminación y de los derechos menciona
147 Art. 4 inc. b) de la CDPCD.
dos a lo largo del presente artículo. Esta re 148 Häberle, Peter, Tiempo y Constitución. Ámbito público y juris dicción
forma constitucional es una vía legítima para constitucional, Lima: Palestra, 2017, p. 66.
salvaguardar la continuidad de la Constitu 149 Ibid. p. 64.

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Perros Guía por Personas con Discapacidad Visual.
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con Discapacidad y su Protocolo Facultativo”.
Privada para la Asistencia Médica y la Terapia de
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Sentencias nacionales e internacionales Constitucional, Exp. N.° 04104-2013-PC.
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C N° 312. Corte IDH, Caso Furlán y familiares vs Constitucional, Exp. N.° 0042-2004-AI/TC.
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N° 246. Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs Brasil,
sentencia de 4 de julio de 2006, Serie C N° 149.

80 AEQUITAS Revista Aequitas • Número 1 • Mayo 2018 • pp. 65-80 • ISSN: XXXX-XXXX