Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

///Plata, cinco de diciembre de 2.019.
Y VISTOS: Este expediente FLP
58994/2019/CA1, Sala III, “FERNANDEZ, Víctor Hugo c/
OSMECON Círculo Médico Lomas de Zamora s/ Amparo Ley
16.986”, procedente del Juzgado Federal n° 3 de Lomas de
Zamora, Secretaría Civil n° 9;
Y CONSIDERANDO QUE:
I. La decisión apelada y los agravios.
1. El señor juez de primera instancia hizo
lugar a la medida cautelar solicitada en el marco de la
presente acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a
la obra social OSMECON Círculo Médico Lomas de Zamora
“(…)que en el plazo de 48 horas de notificado proceda a
reincorporar a su afiliación con la cobertura médica que
poseía antes de la baja del sistema al amparista y a su
grupo familiar compuesto por su esposa Marcia Emilce
Lencina y sus hijas Pilar Fernández Lencina y Dolores
Fernández Lencina. Asimismo, se deberá asegurar los
medicamentos, prestaciones y/o eventual intervención
quirúrgica que indiquen sus médicos tratantes con motivo
de las enfermedades que padecen Víctor Hugo Fernández y

María Emilce Lencina, todo ello y hasta tanto se

resuelva la cuestión de fondo(…)”. Finalmente estableció
la caución juratoria como contracautela (fs. 125/127).
2. Contra el anticipo jurisdiccional
decretado, el representante de la accionada interpuso
recurso de apelación (fs. 134/135).
Sus agravios se dirigen a postular que al
momento de ingresar a OSMECON el amparista omitió
declarar el diagnóstico de “estenosis pielouretal
izquierdo con síntomas de hace 2 años”, destacando que
el art. 9 de la ley 26.682 prevé la extinción del
contrato de medicina privada por falsedad en la
declaración jurada.
II. Consideración de los agravios.
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Firmado por: CARLOS ALBERTO VALLEFIN, juez de cámara
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1. Los presupuestos para el dictado de la
medida cautelar.
1.1. El dictado de medidas precautorias no
exige un examen de certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud;
además el juicio de verdad en esta materia se encuentra
en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que
no es otra cosa que atender a aquello que no excede del
marco de lo hipotético, dentro del cual agota su
virtualidad (“La Ley” 1996-C-434).
1.2. En tal sentido, ha sido jurisprudencia
reiterada que la procedencia de las medidas cautelares,
justificadas, en principio, en la necesidad de mantener
la igualdad de las partes y evitar que se convierta en
ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda
subordinada a la verificación de los siguientes extremos
insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y
el peligro irreparable en la demora, recaudos que
aparecen exigidos por el art. 230 del Código Procesal, a
los que se une un tercero, establecido de modo genérico
para toda clase de medidas cautelares, cual es la

contracautela, contemplada en el art. 199 del Código de

rito.
1.3. Dichos recaudos aparecen de tal modo
entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe
no ser tan exigente en la apreciación del peligro del
daño y viceversa ("La Ley" 1996-B-732) cuando existe el
rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del
fumus puede atemperarse (“La Ley” 1999-A-142).
2. Aplicación de estos principios a la
tutela del derecho a la salud y a las circunstancias de
la causa.
2.1. El derecho a la salud, al que antes de
la reforma constitucional de 1994 se lo consideraba un
derecho implícito (art. 33, C.N.), está reconocido en
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los tratados internacionales con rango constitucional
(art. 75, inciso 22, C.N.), como lo ha destacado la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fallos
323:1339, in re “Asociación Benghalensis y otros”). En
el contexto normativo aludido y en tanto lo consientan
las constancias de la causa, la protección cautelar del
derecho a la salud debe otorgarse con amplitud,
precisamente para evitar los daños o su agravamiento
(véase, Corte Suprema, in re “Orlando, Susana Beatriz c.
Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo”, sent. del
4-4-2002, en El Derecho 201-36 y, en general, conf.,
Rev. El Derecho, Tomo 201, p. 36; asimismo, CARRANZA
TORRES, Luis R., Derecho a la salud y medidas
cautelares, en Rev. El Derecho, Suplemento de Derecho
Constitucional, ejemplar del 20/02/2004 [en especial, la
remisión a la jurisprudencia aludida en el punto 3]).
A partir de lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional, el
Alto Tribunal ha reafirmado en recientes
pronunciamientos el derecho a la preservación de la
salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha

destacado la obligación impostergable que tiene la

autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban
asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales,
las obras sociales o las entidades de la llamada
medicina prepaga (Fallos: 321: 1684; 323: 1339; 324:
3569).
Este Tribunal, en numerosos precedentes, ha
expuesto que el derecho a la salud, especialmente cuando
se trata de enfermedades graves, está íntimamente
relacionado con el derecho a la vida y con el principio
de autonomía personal, toda vez que un individuo
gravemente enfermo no está en condiciones de optar
libremente por su propio plan de vida (arts 75 inc. 22
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de la Constitución Nacional, art. 12 inc. C del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Resulta del caso destacar el reconocimiento
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales del derecho de todas las personas
a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y
mental (cfr. art. 12.1.) y, puntualmente, en la
Convención sobre los Derechos del Niño del derecho “al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud” (art. 24.1.).
2.2. Sentado ello, las constancias de autos
permiten tener prima facie acreditado que: a) Víctor
Hugo Fernández, su esposa Marcia Emilce Lencina y sus
hijas menores de edad Dolores Fernández Lencina y Pilar
Fernández Lencina, estuvieron afiliados al plan 4200 de
OSMECON Salud, en virtud del contrato suscripto el día
21/04/2018 (fs. 62/68 y fs. 142/144); b) el día

05/12/2018 el doctor Carlos Fernando Andrade determinó

que María Emilce Lencina presenta “cólico renal
izquierdo hace 1 año. Estudiada en otro centro,
tratamiento expectante, ahora con dolor intermitente…”,
en fecha 03/07/2019 ordenó “preqx para plastica
pieloreteral lap izq”, y el 05/08/2019 dio “orden para
plastica pieloureteral izq lap” (fs.70, 79 y 81); c) el
día 29/03/2019 Víctor Hugo Fernández fue diagnosticado
con VIH positivo (fs. 108/110); d) mediante carta
documento fechada el 28/08/2019, OSMECON Salud le
comunicó al amparista la baja y exclusión del sistema,
conjuntamente con la de su grupo familiar, con motivo de
haberse constatado “significativas omisiones en la
declaración jurada de beneficiarios” suscripta, atento
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que del informe médico de fecha 05/08/2019
correspondiente a Marcia Lencina surge como antecedente
de fecha anterior a su ingreso el de “estenosis
pielouretral izquierdo síntomas hace 2 años” (fs. 83);
e) el amparista contestó dicha misiva mediante carta
documento fechada el 03/09/2019, manifestando que
“atento a la afección de la Sra. Lencina no tenía
diagnóstico pese haberse realizado estudios, los cuales
pongo a su disposición, y los síntomas no eran
conductores del posterior diagnóstico del Dr. Carlos
Andrade”, como así también que “con fecha 29/03/19 fui
diagnosticado con HIV, indicándome tratamiento
antiretroviral con GENVOYA, con lo cual uds. no pueden
proceder a la baja y expulsión del sistema. Nuca tuvimos
mala fe al firmar la declaración jurada para el ingreso
a ser afiliado(…) todo lo contrario, se declaró lo que
los médicos hasta el momento del ingreso nos habían
diagnosticado” (fs. 84).
2.3. Teniendo en cuenta estos extremos, a
la luz de las pautas indicadas, las razones invocadas
por la demandada no resultan suficientes para revocar la

medida cautelar dispuesta.

2.3.1. En efecto, la verosimilitud del
derecho se encuentra suficientemente abastecida con el
marco normativo desarrollado en las consideraciones
precedentes, que prioriza la tutela del derecho a la
salud del amparista y su grupo familiar, atento la
necesidad de cumplir con los tratamientos indicados por
los médicos tratantes en función de las dolencias que
padecen tanto él como su esposa, y asimismo tener
especial miramiento en la tutela preferencial de sus dos
hijas menores de edad, en tanto la Convención sobre los
Derechos del Niño encarece su tutela elevando su
“interés superior” al rango de principio (v. Fallos:
318:1269; 322:2701; 323:2388; 324:112, entre otros).
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En su caso, el invocado falseamiento de la
declaración jurada de antecedentes de salud conduce a
incursionar en un examen exhaustivo de los términos en
los cuales se anudó la relación contractual que vincula
a las partes, que excede con holgura el estrecho marco
cognoscitivo propio de esta etapa cautelar.
2.3.2. Por lo demás, el delicado cuadro
sanitario que atraviesan tanto el amparista como su
esposa, coloca al peligro en la demora en una expresión
elevada que exige una respuesta rápida y oportuna, que
evite consentir alegaciones dilatorias que pueden
conducir al riesgo de la producción de un daño
irreparable en su salud.
En esa inteligencia, se ha señalado que en
los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas
con la salud de las personas, resulta suficiente para
tener por acreditado el peligro en la demora, la
incertidumbre y la preocupación que ellas generan de
modo que la medida sea necesaria para disipar un temor
de daño inminente, acreditado prima facie o presunto
(cfr. CNCiv y Com. Fed., Sala 3° in re “Czumadewski,

Lucas v. Obra social Unión Personal de la Nación, del

07/02/2000, entre muchas otras).
2.4. En suma, dentro de la precariedad
cognoscitiva propia de la instancia precautoria, los
elementos arrimados al promover la acción, analizados al
solo efecto cautelar y sin que ello importe adelantar
opinión sobre el fondo del asunto, son suficientes para
ratificar lo decidido en origen.
IV. Por tanto, SE RESUELVE: Confirmar la
medida cautelar apelada, con costas por su orden atento
la inactividad procesal de la contraria.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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NOTA: Se deja constancia que el doctor Julio Víctor

Reboredo suscribe la presente en virtud de la vacancia
de dos vocalías de esta Sala III y de lo dispuesto por
la Acordada 12/2019. Conste.

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