Fallo
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Sala II
Causa nº CFP 4875/2021/TO1/11/CFC1
“ZERPA MADERA, Augusto José s/
recurso de casación”
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quisición y/o utilización de terminales celulares a sabiendas
de su procedencia ilegítima, agravado por haber sido cometido
con ánimo de lucro (arts. 12; 19 y 45 del CP; art. 5to inc. C
de la ley 23.737; 12 y 13, inc. “a” de la Ley 25.891 y arts.
431 bis, 530 y 533 del CPPN)”.
Contra esa decisión presentó recurso de casación la defen-
sora particular, que fue desestimado por el tribunal de origen
y concedido por esta Sala el pasado 17 de mayo (Reg. 463/23).
2º) La parte impugnante estimó admisible su recurso por
ser la vía legítima establecida para recurrir una sentencia
definitiva en la medida en que el recurrente tiene un interés
legítimo. Encausó su reclamo en el Art. 456 incisos 1 y 2 del
código de rito y puntualizó que el fallo “se ha fundado sobre
la base de prueba obtenida ilegalmente”.
Primeramente, solicitó que se declare la nulidad absoluta
del procedimiento policial contra su defendido y de todo lo
realizado en consecuencia, de conformidad con lo normado por
el Art. 168 del CPPN, y se resuelva su absolución.
Tras memorar el procedimiento y lo declarado por los poli-
cías intervinientes, concluyó que la prueba que fundó la con-
dena de su asistido fue obtenida ilegal, discrecional y arbi-
trariamente, que no contó con orden judicial previa y que el
contexto no habilitaba a proceder prescindiendo de dicho ins-
trumento.
Expuesto lo anterior, sostuvo que “corresponde disponer
el apartamiento de dichos actos procesales como elementos pro-
batorios válidos, por aplicación de la doctrina constitucional
del fruto del árbol envenenado”.
Subsidiariamente, reclamó que se declare la inconstitucio-
nalidad del art. 45 de la ley 23.737, incorporado por el art.
9 de la ley 27.302, por considerarlo violatorio del principio
republicano de división de poderes “…al delegar la determina-
ción del monto de la pena a un organismo del Poder Ejecutivo,
toda vez que la medida del castigo queda librada a la discre-
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A. El Fiscal solicitó el rechazo del recurso de casación.
En primer lugar, recordó que la condena de autos fue dic-
tada en el marco de un proceso abreviado y que “…el someti-
miento voluntario y sin reservas expresas al régimen jurídico
del juicio abreviado obsta al planteo que pretende efectuar la
defensa, en tanto la oportunidad para presentarlo precluyó al
momento de dicho acuerdo…”. Además, consideró que lo planteado
no deviene de una circunstancia sobreviniente luego de dictada
la sentencia.
En otro orden de ideas, sostuvo que el acuerdo aducido se
realizó conforme las formalidades legales exigidas y que, de
esta manera, no puede alegarse perjuicio alguno.
Por otra parte, consideró acreditadas las “circunstancias
previas que de manera objetiva y razonable justificaran el
procedimiento policial” y citó jurisprudencia respaldatoria.
Ya en relación con el planteo de inconstitucionalidad, in-
dicó que “…El objetivo de la modificación legal es mantener
actualizados los montos relativos a la pena de multa prevista
para ciertos delitos de la Ley 23.737. De esta forma se garan-
tiza que la pena de multa no devenga exigua en razón de la va-
riación del valor de la moneda nacional y se evita depender
del dictado de una ley formal”.
En definitiva, entendió que el fallo impugnado no adolecía
de los defectos señalados y que correspondía rechazar el re-
curso de la defensa.
B. También se presentó la defensa que, en lo sustancial,
se remitió a los agravios vertidos en el recurso de casación.
Agregó que de las declaraciones vertidas en la causa quedó
probado que el motivo por el que su asistido se apersonó aquél
día fue a consecuencia del llamado telefónico de su consorte
de causa que le solicitó ayuda para remolcar su rodado. A su
vez, refirió que el vehículo ya se encontraba averiado hacía
más de 2 horas, extremo que consideró que echaba por tierra el
argumento del Oficial Ruiz quien aludió que “al notar la pre-
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perjuicio o gravamen normativamente considerado –requisito
fundamental del recurso presentado- que de las constancias del
incidente obrantes en el Sistema de Gestión Judicial LEX 100,
se advierte que el fallo cuestionado recoge en un todo el
acuerdo alcanzado, en los términos del art. 431 bis CPPN, por
el fiscal, el imputado y su defensora. Este, además, fue
ratificado plenamente frente al tribunal de juicio. A su vez,
posteriormente se presentó el Auxiliar Fiscal y acompañó acta
complementaria del juicio abreviado, suscripta también por la
defensa de Zerpa. Allí se consignó la omisión, por error, de
la fijación de la pena de multa en la primera. Ello derivó en
la comunicación entre el imputado y el tribunal por
videoconferencia, vía ante la que el encausado indicó que se
encontraba conforme con la pena de multa acordada.
Como tengo dicho en anteriores pronunciamientos, por
principio, cuando el recurrente no toma sobre sí las cargas de
sus propios actos no se advierte el real alcance de su agravio
(cfr. “Tome Da Silva, Edvaldo s/ recurso de casación”, causa n
10.018, reg. n 14.265, resuelta el 15 de abril de 2009;
“Cabrera, Francisco Nicolás Jesús s/ recurso de casación”,
causa n 9941, reg. n 14.400, resulta el 6 de mayo de 2009).
Resolver de otro modo implicaría desconocer la teoría de
los actos propios. Sobre este tópico, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, con remisión al Dictamen del Procurador
Fiscal, sostuvo que “…el sometimiento voluntario y sin
reservas expresas a un régimen jurídico, obsta a su ulterior
impugnación con base constitucional (Fallos: 320:1985 y sus
citas), pues nadie puede ponerse en contradicción con sus
propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra
anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente
eficaz (Fallos: 323:3765 y sus citas)”. Además, se dijo que la
voluntad del encausado resulta “…jurídicamente relevante para
decidir su acogimiento al régimen de juicio abreviado -que
requiere 'la conformidad del imputado'- cuando, como en el
Fecha de firma: 28/09/2023
Alta en sistema: 29/09/2023
Firmado por: GUILLERMO JORGE YACOBUCCI, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
6
Firmado por: M. ANDREA TELLECHEA SUAREZ, SECRETARIA DE CAMARA
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luego sería identificado como Augusto José Zerpa Madera tenía
en su mano una bolsa de nylon color blanca, que se encontraría
intentando entregarla a los otros sujetos, quienes luego se-
rían identificados como Miguel Ángel Carranza Porras y José
Manuel Vigilio Guillen, y quienes, al notar la presencia del
personal policial, se pusieron nerviosos e intentaron retirar-
se del lugar en sus respectivos vehículos.
Que, en virtud de dicha situación el Oficial Ruíz solici-
tó la colaboración del Oficial Primero Maximiliano Sánchez, y
juntos detuvieron la marcha de los nombrados, ocasión en la
que el Oficial Ruíz advirtió que Zerpa Madera con la excusa de
buscar un barbijo, intentaba deshacerse de lo que portaba,
arrojándolo en el interior de su auto marca Volkswagen, modelo
Gold Trend, dominio AE805FI. Que, en esa oportunidad arribó al
lugar el Oficial Mayor Marcelo Andrés Monte a fin de colaborar
con el procedimiento. Que, posteriormente el personal poli-
cial, en presencia de dos testigos convocados al efecto, pro-
cedió a la requisa del vehículo marca Volkswagen, modelo Gold
Trend, dominio AE805FI, secuestrando, cerca de la palanca de
cambio una caja de lámpara con inscripción “C6” que contenía
en su interior una bolsa de nylon transparente con una sustan-
cia pulverulenta de color blanco, similar al clorhidrato de
cocaína; en el habitáculo trasero de ese automóvil, detrás del
asiento delantero derecho, una bolsa de tela para compras con
inscripción “Carrefour” que contenía varios paquetes envueltos
en papel film, los cuales tenían en su interior 4 panes com-
puestos de una sustancia vegetal similar a la picadura de ma-
rihuana, con pesos totales aproximados de 45 gramos y 2 kilos
respectivamente (ver acta de secuestro de fs. 7/8 del Sumario
policial nro. nro. 388425/21).”
Ahora bien, confrontados los agravios de la defensa con
los hechos que se tuvieron por probados en la sentencia,
fundados en las pruebas que los sostienen, observo que la
requisa del imputado y de su auto se encuentran debidamente
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tricción en derechos reconocidos en la Constitución. En defi-
nitiva, el poder de policía estatal -en su concepción más
lata- consiste justamente en una autoridad que incluye limita-
ciones a los derechos individuales. Este poder de policía re-
quiere de una base legal porque también a él se le aplica la
última parte del art. 19 de la C.N., en cuanto garantiza que
nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohíbe.
La base legal es el presupuesto de la autoridad para res-
tringir derechos con una cierta finalidad legítima. De allí se
impone, pues, un examen de proporcionalidad en abstracto y en
concreto, entre el ejercicio de la autoridad concedida por la
ley para restringir derechos y la finalidad perseguida con la
restricción. Las condiciones establecidas por la ley están en
relación directa con ese objetivo y deben ser instrumentales a
la evitación de injerencias arbitrarias o desproporcionadas.
En el caso bajo examen, los funcionarios no incurrieron en
ninguna irregularidad pues, como se desprende de autos, se
verificó la presunta comisión de un delito que habilitó su
actuación sobre la persona del imputado. La posterior decisión
de requisar al nombrado y a su auto, donde a la postre fue
hallada la sustancia estupefaciente, encuentra un fundamento
objetivo y razonable, que respeta los criterios de
proporcionalidad que regulan la materia.
Estas circunstancias avalan, por tanto, la falta de
fundamentación del agravio recurrido. Efectivamente, aquellos
indicadores que la prevención tuvo en cuenta para efectuar la
requisa personal y del vehículo constituían fundamento
suficiente de la existencia de sospecha razonable dentro del
marco de control legal atribuido a las fuerzas de seguridad.
De allí que, no sólo de manera directa, sino aun atendiendo a
la totalidad de las circunstancias, la intervención ha estado
justificada.
Por lo demás, las conclusiones referidas se ajustan a los
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repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la
incompatibilidad inconciliable (Fallos: 303:625). Por lo
demás, el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las
soluciones legislativas no son puntos sobre lo que al poder
judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que
trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el
campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410;
318: 1256).
Asimismo, se ha dicho que aquella declaración resulta pro-
cedente cuando no exista la posibilidad de otorgarle a las
normas en juego una interpretación que se compadezca con los
principios y garantías de la Constitución Nacional (cfr. C.S.-
J.N.: Fallos 310:500, 310:1799, 315:1958, entre otros).
Bajo este prisma, cabe atender a las objeciones formuladas
por la defensa en orden a la supuesta violación de los
principios republicanos de división de poderes y de legalidad.
El recurrente focalizó su agravio en la circunstancia de
haber quedado la determinación de cada unidad fija en la
órbita del Poder Ejecutivo, y no haber sido materia de una ley
en sentido formal, renunciando el legislador a su función
programadora de criminalización.
Al respecto, nuestro más alto Tribunal ha sostenido de
manera inalterable la validez de las facultades reglamentarias
que el artículo 99, inc. 2º confiere al Poder Ejecutivo, sin
la que buena parte de las leyes no podrían tornarse
operativas.
Doctrinaria y jurisprudencialmente ha sido distinguida la
facultad reglamentaria de la delegación legislativa. Así, en
Fallos: 148:430 se sostuvo que “…existe una diferencia
fundamental entre la delegación del poder de hacer la ley y la
de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo
administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecución de aquélla…” (en el mismo
sentido: Fallos: 304:1900; Linares Quintana, Tratado de
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dejado de serlo…’” (Fallos, 300:392).
El principio de legalidad veda en ese aspecto que la re-
glamentación en realidad determine lo esencial de la materia
prohibida, esto es, que defina lo ilícito en sí mismo. La nor-
ma reglamentaria o integradora solo tiene por función especi-
ficar los pormenores o detalles, señalar condiciones, circuns-
tancias, etc. (Fallos, 315:917, voto de la minoría).
Por otra parte, estas facultades son particularmente
justificables en materias como las que se refieren a la
fijación de montos de dinero, cuyos pormenores o detalles –
incluyendo las actualizaciones correspondientes- difícilmente
puedan ser ponderados en su totalidad por el legislador. Por
tanto, deben ser sometidos a modificaciones o adaptaciones
periódicas, en razón de los cambios y distorsiones económicas
(Fallos, 315:923, 319:2174, entre otros).
Sobre estos aspectos, por razones de brevedad, me remito
a mi voto in re causa nº FSA 22500/2017/TO1/CFC1, “Uriona Me-
neses, Emidgio s/recurso de casación”, Reg. 983/2019, rta. el
16/5/2019.
En estos términos, siendo que se encuentra debidamente
tipificada tanto la conducta prohibida como la escala penal
mínima y máxima de pena, quedando en manos del juzgador la
actualización de la multa a aplicar en el caso concreto, no se
encuentran alterados de manera lesiva los principios invocados
por la defensa de Zerpa.
Por ello, su agravio ha de ser rechazado.
En función de todo lo expuesto, RESUELVO: RECHAZAR el re-
curso de casación deducido por la defensa particular, con cos-
tas (arts. 470, 471 ambos a contrario sensu, 530 y ccds. CPPN).
Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Infor-
mación Judicial –CIJ- (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remí-
tase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la
presente de atenta nota de envío.
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