I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS QUE DESVIRTÚAN EL PRESUNTO

INCUMPLIMIENTO DEL CONSORCIO ESTUDIOS CALDAS.

1. FALTA DE ACREDITACIÓN PROBATORIA DE INCUMPLIMIENTOS QUE

AFECTEN DE MANERA GRAVE Y DIRECTA EL CONTRATO AC 83-2021.

En el actual procedimiento de incumplimiento contractual iniciado por el INFICALDAS, no

se ha demostrado de manera concluyente que el CONSORCIO ESTUDIOS CALDAS
haya incurrido en un incumplimiento sustancial y directo de sus obligaciones contractuales
según lo establecido en el Contrato Ac C83 de 2021 y menos aún, que dicho supuesto
incumplimiento haya afectado de manera grave y directa la ejecución del contrato, por
cuanto en relación con la variante Padua, lo cierto es que el Invias carece de competencia
para improbar unos estudios de impacto ambiental y en relación con la variante Fresno,
en todo caso no se allegaron los oficios o actos administrativos de ANLA por medio de los
cuales no se aprobó la licencia ambiental, y al ser la improbación del licenciamiento
justamente la genitora del presente procedimiento, sin su acreditación no se puede
imputar probado ningún incumplimiento.

2, IMPOSIBILIDAD DE IMPONER MULTAS, UNA VEZ FINALIZADO EL PLAZO

CONTRACTUAL:

Con la expedición de la Ley 1150 de 2007, las Entidades estatales recobraron la potestad
legal para imponer multas, declarar el incumplimiento e imponer la cláusula penal sin
necesidad de acudir a la vía judicial, siempre que esta se encontrara pactada
expresamente dentro del contrato. Aunque no existía una reglamentación del articulo 17
para adoptar una decisión, si debía garantizarse el debido proceso al ser un principio
rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

“En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos
que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan
sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus
obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que
deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso
del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las
obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el
 incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria
incluida en el contrato.” (…)

Posteriormente, se expidió la Ley 1474 de 2011 por la cual se dictó el Estatuto

Anticorrupción, a través del artículo 86 se reguló de manera específica el trámite y el
procedimiento a seguir para la declaratoria de incumplimiento, con el fin de imponer
multas y hacer efectiva la cláusula penal.

Al respecto de la definición de multa y su finalidad, el Consejo de Estado, en sentencia

con radicación No. 68001-23-15-000-1994-09826-01 (28875), del 10 de septiembre de
2014, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, se expuso lo siguiente:

“CONTRATO ESTATAL - Multa: Definición: Aquella sanción pecuniaria de

la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función
primordial de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con
el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de
sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de
incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual. (…) (negrillas
fuera del texto)

En igual sentido, mediante sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de
Estado del 6 de julio de 2015, con Radicación No. 25000-23-26-000-1998-02422-01
(32428), C.P.: Olga Melida Valle De La Hoz se indicó:

“Al inicio conviene señalar que la doctrina y la jurisprudencia de esta

Corporación han considerado que las multas estipuladas en los contratos
estatales tienen como objeto compeler, constreñir o apremiar al
contratista al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, es
decir, que al ser su función conminatoria y no sancionatoria, es
evidente que no se persigue indemnizar o reparar los daños
ocasionados por el incumplimiento del contratista, sino requerirlo
para que cumpla lo pactado, y con ello se garantice la adecuada
ejecución del contrato.” (negrillas fuera del texto)
Esta misma Corporación mediante sentencia expedida por la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera Subsección B, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero, del 2 de
noviembre de 2016, Radicación No. 05001-23-31-000-1997-00662-01(33396), previó
que las multas solo pueden imponerse en un límite temporal que corresponde al del
plazo contractual, pues solo en él se cumpliría el propósito de esta sanción:

(…) La cláusula de multas sólo puede imponerse dentro del plazo

contractual y siempre que se honre la finalidad de esa cláusula, que
no es otra que la de apremiar al contratista para que cumpla. Si esta
finalidad no se satisface, la administración perderá la competencia
para su imposición [E]s claro que la demandada había perdido la
competencia temporal para imponer las multas contenidas en las
resoluciones demandadas, toda vez que estas fueron adoptadas cuando el
plazo del contrato ya había expirado. En consecuencia, se declarará la
nulidad de los actos administrativos.” (…)

Hecho que se reitera en la sentencia con radicado No. 28875, anteriormente referido:
“Las multas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante
incumplimientos parciales en que incurra el contratista, pues si por medio
de éstas lo que se busca es constreñirlo a su cumplimiento, no tendría
sentido imponer una multa cuando el término de ejecución del
contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo. (…) La
imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al
contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de
una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial.
(…)”

Ha de considerarse que la Sección Tercera, mediante sentencia con número

de expediente 28206 de 2014, determinó la imposibilidad de imponer una multa fuera
del plazo contractual, so pena de generar un vicio de incompetencia:

“En el Sub lite, la Sala observa que, si bien la prórroga del contrato de obra
No. 039 de 1993 venció el 23 de Julio de 1994, en los términos de la
resolución que liquido unilateralmente, la fecha real de terminación fue el
20 de septiembre de 1994.

Lo anterior, significa que el acto administrativo que impuso la multa al

contratista, que data el 19 de enero de 1995, aclarado el 22 de agosto del
mismo año, se profirió por fuera del plazo contractual. Al respecto, la
parte actora no esgrimió ningún argumento, empero ello no impide a la
 Sala aborda su estudio, pues se trata de un vicio de incompetencia,
respecto del cual la jurisprudencia de la Sección ha considerado que es tal
la gravedad, que incluso puede dar lugar a la declaratoria oficiosa de
nulidad de los actos administrativos, evidentemente afectados con dicha
irregularidad. Sobre el punto se ha dicho:

(…) la Corte Constitucional al referirse a este aspecto de la actuación de

las autoridades estatales, ha manifestado que no se trata de una
formalidad de la misma, sino de un elemento sustancial, ya que se trata de
“un presupuesto esencial de validez de los actos que el funcionario cumple,
como la capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos de
derecho privado.(asimilar ese requisito a la forma es incurrir en una
confusión inadmisible, puesto que a esa solo puede acceder el sujeto
calificado (competente, capaz, según el caso)para verter en ella el
contenido que de ese modo cobra significación jurídica”(…)

La competencia de la administración pública contratante tiene un

límite temporal, ligado a la vigencia del contrato dentro de ella, la
entidad debe establecer el incumplimiento parcial de las obligaciones,
y en consecuencia decretar unilateralmente la imposición de la multa,
facultades que no puede ejercer luego de vencido dicho termino, que
es conocido por las partes y otorga seguridad jurídica frente a la
competencia que al respecto tiene la administración ”. (…) (Subrayas y
Negrillas fuera del texto original)

Diferente situación, si, lo que busca la administración es resarcir perjuicios causados

por el incumplimiento tardío o parcial de las obligaciones, caso en el cual, la multa no
es la consecuencia jurídica que debe perseguir a administración.

3. FALTA DE PROPORCIONALIDAD FRENTE A LA SANCIÓN IMPUESTA.

Es importante precisar que, en el remoto e improbable evento en que se llegue a

comprobar un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, resulta forzosa
la aplicación del principio de proporcionalidad, a fin de adoptar decisiones que se ajusten
a los postulados legales y jurisprudenciales que se aplican sobre el particular. Al
respecto, el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 dispone:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido

de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser
adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los
hechos que le sirven de causa”.

Así mismo, el artículo 1596 del Código Civil hace referencia al principio de
proporcionalidad y su aplicación, de la siguiente manera:
“Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el
acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la
obligación principal”.

Igualmente, el artículo 867 del Código de Comercio también hace referencia al principio
de proporcionalidad en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 867. <CLÁUSULA PENAL>. Cuando se estipule el pago

de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de
mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en

una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de
aquella.

Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea

determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir
equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva
habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la
obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya
cumplido en parte”.

Como se evidencia, con fundamento en las normas previamente citadas, el Consejo de

Estado ha reconocido la necesidad de proporcionar y disminuir la sanción penal en
concordancia al porcentaje de obra ejecutada, a luces del principio de equidad.

Conforme lo anterior, la sanción debió calcularse proporcionalmente al avance del

contrato, teniendo en cuenta que los estudios y diseños ya se entregaron.
Adicionalmente la administración señala que tasa la sanción de conformidad con la
propuesta económica presentada por el contratista, sin embargo, se observa que al
realizar el análisis se incluyen todos los ítems de:

- Costo de personal, sin tener en consideración que esos costos aplicaban para
toda la ejecución contractual y lo aquí debatido es el supuesto incumplimiento
frente a uno solo de los entregables de modo que no resulta procedente realizar
 el cobro de la totalidad del personal requerido para todo el contrato.

- Costos por volúmenes técnicos entregables, se realizó el cobro por los títulos 10,
11, 13 y 15, sin tener en consideración que los entregables sobre los cuales se
plantea el supuesto entregable son solo dos atinentes a los Estudios de Impacto
Ambiental (EIA), siendo solo sobre éstos sobre los cuales se podría eventual y
remotamente aplicar la multa.

- Otros costos directos, sin tener en consideración que esos costos aplicaban
para toda la ejecución contractual y lo aquí debatido es el supuesto
incumplimiento frente a uno solo de los entregables de modo que no resulta
procedente realizar el cobro de la totalidad del personal requerido para todo el
contrato.

4. ARGUMENTOS DE DEFENSA PLANTEADOS POR CONTRATISTA.

Coadyuvo expresamente los argumentos de defensa propuestos por el contratista

Consorcio Estudios Caldas en los descargos que sus representantes presentaron, solo en
cuanto los mismos no perjudiquen los intereses de mi representada, ni comprometan su
responsabilidad.

CONTRATO DE SEGUROS

A. NO SE CONFIGURÓ EL RIESGO ASEGURADO AL NO HABERSE

ACREDITADO PROBATORIAMENTE LA RESPONSABILIDAD DEL
CONSORCIO.

Al respecto, cabe resaltar que el interés asegurado en la Póliza de Garantía Única De

Cumplimiento En Favor De Entidades Estatales no es otro que “GARANTIZAR EL PAGO
DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A
CARGO DEL CONTRATISTA DERIVADAS DE CONTRATO DE OBRA NO. A. C83 - 2021,
DE FECHA 12 DE JULIO DE 2021, CELEBRADO ENTRE LAS PARTES, RELACIONADO
CON ESTUDIOS Y DISEÑOS EN LA VIA ENTRE EL MUNICIPIO DE MANIZALES
(CALDAS) Y EL MUNICIPIO DE MARIQUITA (TOLIMA) INCLUYENDO LAS VARIANTES
FRESNO Y PADUA.”

Así las cosas, mi prohijada solo estaría eventualmente obligada a responder

pecuniariamente de conformidad con las obligaciones expresamente estipuladas y
aceptadas por las partes en el contrato de seguro, de modo que el riesgo asegurado en el
contrato de seguro en comento no es otro que el incumplimiento del convenio
interadministrativo a cargo del afianzado, siendo que de conformidad con el artículo 1072
del Código de Comercio el siniestro o realización del riesgo asegurado es la declaratoria
de incumplimiento.

Sin embargo, no obran en el expediente pruebas suficientes respecto del incumplimiento

del asegurado, por lo que de manera consecuencial se puede afirmar que en el sub-lite no
se logró acreditar la configuración del riesgo asegurado y, en consecuencia, la obligación
indemnizatoria a cargo de mi procurada.

Así las cosas, la administración no logró derrotar presunción de inocencia a favor del
Contratista, puesto que no acreditó preponderantemente que la hipótesis de la ocurrencia
de la infracción imputable al administrado resulta más razonable o probable que su
cumplimiento.

En conclusión, atendiendo a que la responsabilidad contractual del asegurado no se

acreditó probatoriamente en el proceso de marras y, por ende, no es viable declarar su
incumplimiento, no se logra estructurar una aparente responsabilidad en cabeza del
afianzado, esto es, no se realiza el riesgo asegurado como condición sine qua non para
activar la responsabilidad que, eventual e hipotéticamente, le pudiera corresponder a mi
prohijada, la aseguradora.

Se concluye que, al no reunirse los supuestos para que se configure un incumplimiento en

cabeza del afianzado, claramente no se ha realizado el riesgo asegurado por la póliza de
cumplimiento en favor de entidades estatales No. 376 47 994000016055, que sirvió como
sustento para convocar a mi procurada a la presente actuación administrativa. En tal
sentido, no surge obligación indemnizatoria a cargo de la aseguradora.

B. EL RECONOCIMIENTO DE COSTOS PARA CONTRATAR NUEVOS ESTUDIOS

NO ES UN RIESGO CUBIERTO
Para amparar el cumplimiento del Contrato de Interventoría No. 084, la Aseguradora
Solidaria concertó algunos riesgos según el artículo ARTÍCULO [Link].3.2.1. Por
Ministerio de la Ley no se incluyeron otros adicionales, como tampoco por voluntad de las
partes según el artículo 1076 del Código de Comercio

ARTÍCULO 1056. <ASUNCIÓN DE RIESGOS>. Con las restricciones

legales, el asegurador pondrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los
riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el
patrimonio o la persona del asegurado.

Como se puede apreciar, la compañía aseguradora no extendió su cobertura a amparar

costos y gastos directos o indirectos relacionados con los presuntos valores que debe
asumir INFICALDAS para obtener las licencias ambientales o estudios de impacto
ambiental.

Así las cosas, lo pretendido por INFICALDAS no conforma el objeto del seguro
contratado, por lo que no es exigible su amparo.

C. INDEBIDA TASACIÓN DE LOS PERJUICIOS OCASIONADOS POR EL

PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LA FIRMA CONTRATISTA- Violación al
principio indemnizatorio del contrato de seguros

En lo que concierne la ocurrencia de un eventual siniestro, traducido en el posible

incumplimiento de un contrato, que posiblemente ocasione perjuicios a la Entidad
Contratante, se entiende que una vez ocurrido el mismo, este, según lo establecido en el
Código de Comercio y normas concordantes, debe entrar a demostrarse y tasarse de tal
forma que el siniestro sea evidentemente un menoscabo al patrimonio de la Entidad y
que con este efectivamente se haya ocasionado un perjuicio.

Lo anterior, encuentra sustento normativo en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, así:

“Artículo 86. Imposición de multas, sanciones

y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el
 incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las
multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula
penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

(…)

(Subrayado y Negrilla fuera del texto original)

Corolario a lo anterior, el Código de Comercio en su artículo 1077 establece que:

“ARTÍCULO 1077. CARGA DE LA PRUEBA. Corresponderá al

asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la
cuantía de la pérdida, si fuere el caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias

excluyentes de su responsabilidad.” (Subrayado y Negrilla fuera del texto
original)

De ahí que, si la intención de la Administración es declarar el siniestro y en consecuencia

afectar la Póliza de Cumplimiento Estatal, no solo basta con manifestar la ocurrencia del
siniestro, es menester a este proceder que, conforme el artículo mentado con
anterioridad, la Entidad demuestre los perjuicios efectivamente padecidos por el presunto
incumplimiento del contrato que garantizado con la póliza que pretende afectarse.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

“la disposición a que se ha hecho referencia, está orientada hacia el

régimen común de los seguros regulados por el Código de Comercio, que
rige las relaciones entre particulares y por ello determina que el
asegurado deba acreditar ante la entidad aseguradora, la
ocurrencia del siniestro y el monto del perjuicio, por lo cual la
carga de demostrarlos está en sus manos, pero teniendo presente que, en
todo caso, es el asegurador quien determina si reconoce o no la
existencia del siniestro y el monto del perjuicio, para lo cual emplea
ajustadores y personal calificado que evalúan la reclamación que
hace el asegurado (art. 1080 C. Co).” Negrilla y Subrayado
fuera de texto.

Ahora bien, ante la obligación del asegurado en lo que concierne acreditar no solo la
ocurrencia del siniestro, sino cuantificar el perjuicio sufrido por la Entidad, es preciso
indicar lo que jurisprudencialmente se ha recogido en torno a ello, atendiendo el
criterio de ausencia de pacto contractual de la Cláusula Penal, confirmando esta tesis la
Sección Tercera del Consejo de Estado mediante Sentencia del 27 de mayo de 2009,
Magistrada Ponente, Dra. Myriam Guerrero de Escobar, Exp. 36600, al señalar:

“e) El numeral 14.1 demandado, se refiere a la forma como debe hacerse

efectiva la garantía de cumplimiento en el evento de declararse la
caducidad del contrato, ordenando garantizar el debido proceso y
los derechos de defensa y contradicción tanto del contratista como de su
garante, (esto es la Compañía de Seguros o la entidad Bancaria) y facultando
a la Administración para que en el Acto Administrativo que declara la
caducidad del contrato se fije el monto del perjuicio por el cual se hará
efectiva la garantía, en el caso de no optar por la cláusula penal pactada en
el contrato y a ordenar su pago tanto al contratista como al
garante. Quiere decir, que, al tenor de la norma, la Administración debe
tasar los perjuicios sufridos con el fin de hacer efectiva la garantía y si la
hace efectiva por vía de caducidad, el acto administrativo será
constitutivo de siniestro.
…

f) Ahora bien, en relación con el numeral 14-3, cuya suspensión

provisional también se solicita, resulta pertinente precisar que la
materia en él reglamentada se refiere a la efectividad de la garantía
constituida por el contratista en los eventos de declaratoria, es decir,
eventos diferentes de la declaratoria de caducidad del contrato,
norma que también ordena agotar el debido proceso; garantizar
los derechos de defensa y contradicción del contratista y su garante,
así como, hacer efectiva la cláusula penal cuando hubiere sido
pactada, en caso contrario, es decir, cuando no se pactó en el
contrato, deberá proceder a cuantificar el monto de la
pérdida… ” (Subrayado y Negrilla fuera de texto).

D. COMPENSACIÓN.

Teniendo en cuenta que nos encontramos ante la ejecución de un contrato estatal, en el

cual aplican las normas del derecho administrativo y las normas relativas a la teoría
general de las obligaciones, será́ tarea del Despacho entrar a establecer el estado
financiero del contrato a efectos de establecer si existen saldos a favor del contratista en
virtud del Convenio Interadministrativo No. 2057 de 2021.
Lo anterior, bajo el entendido que, como quiera que se desconoce el estado financiero del
contrato, y como quiera que la entidad debe o debió́ realizar pagos al contratista, en caso
de tener recursos a favor del Municipio, deberá́ darse aplicación al principio de la
compensación, como un modo de extinguir simultáneamente y hasta la misma cuantía las
obligaciones existentes entre personas que recíprocamente son acreedoras y deudoras.
Esta figura está contemplada en el artículo 1714 del Código Civil, el cual señala:

“ARTICULO 1714. COMPENSACION. Cuando dos personas son

deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que
extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a
explicarse”.

Dicho mecanismo se encuentra contemplado también en el Parágrafo del artículo 17 de la

Ley 1150 de 2007, que establece:

“ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. (...)

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así́ impuestas, se

harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo
acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de
compensación de las sumas adeudadas al contratista (...)”
(Subrayado y negrilla fuera del texto original)

Como puede observarse, la compensación es una de las formas de extinguir las

obligaciones que se encuentra contemplada en materia civil, administrativa y comercial.
Razón por la que se debe aplicar la mencionada figura respecto de las obligaciones que
surjan para el contratista por el presunto incumplimiento parcial en que haya incurrido.

Lo anterior, por ministerio de la ley opera de pleno derecho, por lo que en caso de
existencia de saldos a favor y por efecto de la compensación no habría lugar en afectar la
póliza 376 47 994000016055. Por lo anterior, se solicita a la entidad estatal aplicar de
pleno derecho la figura que ahora se invoca.

E. DE NINGUNA FORMA SE PODRÁ EXCEDER EL LÍMITE DEL VALOR

ASEGURADO EN LA PÓLIZA DE GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO EN
FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES 376 47 994000016055.
En el remoto caso que el Despacho considere que la póliza cubre los hechos materia de
debate, así como las sumas pretendidas por el Ministerio, deben considerarse los montos
máximos de cobertura por la póliza contenidos en la misma y su clausulado.

En este orden de ideas, mi procurada no estará llamada a pagar cifra que exceda el valor
asegurado previamente pactado por las partes, en tanto que la responsabilidad de mi
mandante va hasta la concurrencia de la suma asegurada. De esta forma y de
conformidad con el artículo 1079 del Código de Comercio, debe tenerse en cuenta la
limitación de responsabilidad hasta la concurrencia de la suma asegurada:

“ARTÍCULO 1079. RESPONSABILIDAD HASTA LA

CONCURRENCIA DE LA SUMA ASEGURADA. El asegurador no
estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma
asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 1074”.

Por ende, no se podrá obtener una indemnización superior al límite en cuantía de la suma
asegurada por parte de mi mandante, que en este caso resulta ser la siguiente:

El amparo cubierto tiene un tope que depende de la disponibilidad para su pago, en tanto
que en el año de la vigencia de la póliza pudo haberse presentado otro siniestro o
diversos eventos que agoten los montos pactados en el contrato de seguro, condición que
deberá ser tenida en cuenta por el Despacho en el evento de encontrar configurado el
riesgo asegurado, esto es, la responsabilidad civil del asegurado.

F. CARÁCTER MERAMENTE INDEMNIZATORIO QUE REVISTEN LOS

CONTRATOS DE SEGURO.

Sin perjuicio de la no realización del riesgo asegurado, es importante mencionar el

principio que rige el contrato de seguro, es el carácter indemnizatorio del mismo, esto es,
que el contrato de seguro tiene como interés asegurable la protección de los bienes o el
patrimonio de una persona que pueda afectarse directa o indirectamente por la realización
del riesgo.

De modo que la indemnización que por la ocurrencia de dicho siniestro corresponda,

nunca podrá ser superior al valor asegurado. Así las cosas, el carácter de los seguros de
daños y en general de cualquier seguro, es meramente indemnizatorio, esto es, que no
puede obtener ganancia alguna el asegurado/beneficiario con el pago de la
indemnización. Es decir, no puede nunca pensarse el contrato de seguro como fuente de
enriquecimiento. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
respecto al carácter indemnizatorio del Contrato de Seguro, en sentencia del 22 de julio
de 1999, expediente 5065, dispuso:

“Este contrato no puede ser fuente de ganancias y menos de riqueza,

sino que se caracteriza por ser indemnizatorio. La obligación que es de
la esencia del contrato de seguro y que surge para el asegurador
cumplida la condición, corresponde a una prestación que generalmente
tiene un alcance variable, pues depende de la clase de seguro de la
medida del daño efectivamente sufrido y del monto pactado como
limitante para la operancia de la garantía contratada, y que el
asegurador debe efectuar una vez colocada aquella obligación en
situación de solución o pago inmediato”

En tal sentido, el artículo 1088 del Código de Comercio estableció lo siguiente:

“Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de

mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de
enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño
emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo
expreso” (Subraya y negrita adrede).

Así las cosas, considerando que el contrato de seguro no puede ser fuente de
enriquecimiento y tiene un carácter meramente indemnizatorio, mal haría la entidad si
aplica la cláusula penal con ocasión de incumplimientos improbados, lo que implicaría
correlativamente una transgresión del principio indemnizatorio esencial del contrato de
seguro.

Esto, por cuanto se estaría avalando un enriquecimiento indebido de la entidad estatal por
cuanto la misma pretende tasar la multa con ocasión de unos montos superiores a los que
en realidad se entregaron al contratista y sin tener en consideración el avance de obra
hasta la fecha.

PRUEBAS:
1. Póliza No. 376-47-994000016055 y su condicionado general
2. ART 275 CGP prueba por informe, solicitar a la ANLA informe del procedimiento
administrativo de aprobación del EIA de la variante Padua