CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE

DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 446-2022

DE LA REPÚBLICA CUSCO

Omisión a la asistencia familiar

i) La capacidad económica del procesado,
que ha sido objeto de pronunciamiento en
la vía extrapenal al establecer el monto de
la pensión alimenticia, no configura el tipo
penal de omisión a la asistencia familiar.
ii) En el caso que nos ocupa, no se aportó
por parte del persecutor de la acción penal
información respecto a que el sentenciado
se hubiera encontrado en condiciones de
cumplir con el requerimiento de pago de la
liquidación de pensiones alimenticias
devengadas en su condición de recluido en
el Establecimiento Penal de Varones
Quencoro (Cusco), esto es, no se acreditó la
concurrencia del elemento subjetivo del
delito de omisión a la asistencia familiar pese
a que las particularidades de la situación
jurídica del procesado requerían de un
estándar probatorio superior al hecho de
que el procesado conocía el requerimiento
y pese a ello no haber cumplido.

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, veintinueve de noviembre de dos mil veintidós

VISTO: en audiencia pública1, el

recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra la
sentencia de vista del nueve de marzo de dos mil veintiuno (foja 137),
expedida por la Sala Mixta, Liquidadora y de Apelaciones de Canchis
de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que por mayoría revocó la
sentencia del veintisiete de octubre de dos mil veinte (foja 62), que
condenó a Luis Florez Huayllapuma como autor del delito de omisión
a la asistencia familiar, en agravio de los menores Ángela Florez Saire

1 Realizada a través del sistema de videoconferencia, donde existió una interacción

visual y auditiva simultánea, bidireccional y en tiempo real, sin ningún obstáculo;
además, no hubo necesidad de que las partes concurrieran, en forma física, a las
instalaciones de la Corte Suprema de Justicia de la República.

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y Luis Anyelo Florez Saire, representados por su progenitora María

Marleni Saire Velásquez, y reformándola resolvieron absolverlo.
Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

CONSIDERANDO

I. Itinerario del proceso

Primero. Según el requerimiento de acusación (foja 20 del cuaderno

n.° 0), se imputó lo siguiente:

1.1. Circunstancias precedentes:

De las copias certificadas derivadas del proceso de alimentos signado

con el Nro. 2015-257-0-1007-JP-FA-02, tramitado ante el Segundo
Juzgado de Paz Letrado de Canchis, se tiene que doña Maria Marleni
Saire Velásquez en representación de sus menores hijos Angela y Luis
Anyelo Florez Saire respectivamente, siguió proceso de alimentos en
contra del hoy acusado Luis Florez Huayllapuma, bajo el número del
expediente ya indicado. Este proceso terminó con Sentencia,
contenida en la Resolución Nro. 10, de fecha 09 de noviembre de
2015, que falló declarando fundada en parte la demanda interpuesta
por María Marleni Saire Velásquez en representación de sus menores
hijos Angela y Luis Anyelo Florez Saire respectivamente, en contra de
Luis Florez Huayllapuma; y, ordenó que el citado acusado acuda con
la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA CON 00/100 SOLES, a razón de S/.
200.00 soles para la menor Angela Florez Saire; y, S/ 150.00 soles para el
menor Luis Anyelo Florez Saire. Sentencia que fue consentida mediante
Resolución Nro. 11, de fecha 23 de marzo de 2016 [sic].

1.2. Circunstancias concomitantes:

Sin embargo, el acusado a pesar de tener pleno conocimiento de la

existencia de una resolución judicial debidamente consentida que le
ordena sufragar las pensiones alimenticias mensuales a favor de los
menores agraviados, hizo caso omiso a dicho mandato judicial, dando

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lugar a que se practique la Liquidación de los Alimentos Devengados,

en fecha 03 de abril de 2017, del período comprendido desde julio de
2015 hasta mayo de 2017, en la suma de SIETE MIL OCHOCIENTOS
SESENTA Y DOS CON 97/100 SOLES. Liquidación que fue debidamente
aprobado mediante Resolución Nro. 20, de fecha 18 de mayo de 2017;
y, en la misma resolución se dispuso requerir al acusado para que en el
plazo del quinto día de notificado cumpla con pagar el monto de los
alimentos devengados, bajo apercibimiento de ser denunciado
penalmente por el delito de Omisión de Asistencia Familiar.
Requerimiento que fue debidamente notificado al hoy acusado en su
domicilio real, ubicado en el Penal de Quencoro - varones, del distrito
de San Jerónimo, provincia y departamento de Cusco, en fecha 08 de
junio de 2017; empero aquel hizo caso omiso a dicho requerimiento,
consumándose el presunto delito al vencimiento del plazo concedido,
esto es, en fecha 16 de junio de 2017, ello descontando sábado y
domingo [sic]

1.3. Circunstancias posteriores:

Es así, que el Juzgado haciendo efectivo el apercibimiento prevenido,

mediante Resolución Nro. 22, de fecha 14 de septiembre de 2017,
resuelve remitir copias certificadas de aquel proceso de alimentos, a la
Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Turno de la Provincia de
Canchis, dando lugar así a la presente investigación [sic].

Segundo. El representante del Ministerio Público tipificó estos

hechos como constitutivos del delito de omisión a la asistencia
familiar, en su forma de incumplimiento de obligación alimentaria,
previsto en el primer párrafo del artículo 149 del Código Penal; por
ello, en su requerimiento acusatorio presentado el trece de
septiembre de dos mil dieciocho, solicitó que se le imponga cuatro
años con seis meses de pena privativa de libertad; asimismo, la suma

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de S/ 1000 (mil soles) a favor de la agraviada por concepto de

reparación civil.

Tercero. El Juzgado Penal Unipersonal de la provincia de Canchis

de la Corte Superior de Justicia del Cusco, mediante sentencia del
veintisiete de octubre de dos mil veinte (foja 62), resolvió condenar a
Luis Florez Huayllapuma como autor y responsable de la comisión del
delito de omisión a la asistencia familiar, en agravio de los menores
Ángela Florez Saire y Luis Anyelo Florez Saire, representados por su
progenitora María Marleni Saire Velásquez, le impuso dos años de
pena privativa de libertad y dispuso que el sentenciado pague la
suma de S/ 1000 (mil soles) por concepto de reparación civil a favor de
la parte agraviada, sin perjuicio de pagar los alimentos devengados
que ascienden a la suma de S/ 7862.97 (siete mil ochocientos sesenta y dos
soles con noventa y siete céntimos); con lo demás que contiene.

Cuarto. Una vez apelada la sentencia por los recurrentes, la Sala

Mixta, Liquidadora y de Apelaciones de Canchis de la Corte Superior
de Justicia de Cusco, mediante sentencia de vista del nueve de
marzo de dos mil veintiuno (foja 137), por mayoría revocó la sentencia
y reformándola resolvieron absolverlo; esencialmente, por los
siguientes argumentos:

Del análisis conjunto de los medios probatorios antes mencionados, si

bien se determina que en efecto el imputado pese a ser notificado
con la resolución que le requiere el pago de los alimentos
devengados, éste no cumplió con pagarlos; empero, respecto al
elemento subjetivo en el actuar del imputado, el Juez no ha tomado
en cuenta que el proceso de alimentos seguido en contra del
imputada ante el Segundo Juzgado Paz Letrado de Canchis, se ha
seguido desde un inicio, cuando éste se encontraba recluido en el

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Establecimiento Penal de Varones de Qquencoro del Cusco todavía

desde el año 2011, por haber sido sentenciado en otro proceso penal;
por tanto, si ello es así por las máximas de la experiencia se tiene que
una persona al estar recluido en un establecimiento penal y ser
requerido para el pago de S/. 7 862.97 en solo cinco días, resulta
irrazonable entender que estando en dicha condición, no haya
querido cumplir con pagar la liquidación de alimentos devengados;
ya que, razonablemente al estar en dicha condición no contaba con
recursos económicos que le posibilitasen el pago de dicho monto, y en
el transcurso del proceso no se han actuados medios probatorios que
den cuenta que el imputado teniendo recursos económicos para
asumir el pago de la liquidación de alimentos devengados no los haya
cumplido de manera dolosa; ello debió ser observado de manera
obligatoria por el Juez, por cuanto, el Acuerdo Plenario Extraordinario
N.° 2-2016/CIJ-116, esgrime como doctrina legal vinculante que en los
procesos de omisión de asistencia familiar, lo que se penaliza o
sanciona no es el no poder cumplir, sino el no querer cumplir,
apareciendo en el caso de autos y como lo ha expresado el imputado
en audiencia de apelación de sentencia, tiene el deseo de cumplir
con su responsabilidad alimentaria; sin embargo, precisa estar recluido
desde el año 2011, con lo que se concluye que el imputado de
manera real y concreta se encontraba en la imposibilidad de ejecutar
la acción ordenado por el Juzgado de Paz Letrado, y por ende su
voluntad de querer cumplir con la obligación se ha visto influida de
manera objetiva. Dicho de otro modo, estando privado de su libertad
se encontraba restringido para producir recursos económicos, pues
como bien se sabe la determinación del estado de hacinamiento de
los establecimientos penitenciarios, no permite una optimización de
producción; sin embargo, debe dejarse constancia que este hecho no
lo libera de cumplir los alimentos, el cual puede ser de diferente
manera, más no en la vía penal, por cuanto, no se observa el ánimo
doloso de incumplimiento [sic].

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II. Motivos de la concesión de los recursos de casación

Quinto. Este Tribunal Supremo, mediante resolución del siete de
octubre de dos mil veintiuno (foja 179), recaída en la Queja n.° 397-
2021, concedió el recurso de casación propuesto por el Ministerio
Público por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del
Código Procesal Penal.

III. Audiencia de casación

Sexto. Instruido el expediente, se señaló como fecha para la

realización de la audiencia de casación el dieciséis de noviembre
del año en curso (foja 68 del cuadernillo formado en esta instancia), la que
se realizó con la intervención de la parte recurrente, quien expuso
los argumentos propuestos en su recurso de casación, con lo que la
causa quedó expedita para emitir pronunciamiento.

IV. Fundamentos de derecho

Séptimo. Este Supremo Tribunal, como garante de los derechos,

principios, bienes y valores constitucionales y actuando como última
instancia de la jurisdicción ordinaria, admitió el recurso de casación
propuesto por el Ministerio Público para la correcta interpretación
del artículo 149 del Código Penal.

Octavo. Preliminarmente, es de destacar que el artículo 149 del

Código Penal prevé:

El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que

establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir
el mandato judicial.

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Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia

con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la
pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión
grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.

Noveno. Sobre el particular, el Acuerdo Plenario Extraordinario n.º

2-2016/CIJ-116, del uno de junio de dos mil dieciséis, sobre el proceso
penal inmediato reformado, legitimación y alcances señaló:

El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración

típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie
acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del
imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de
alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo
apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos
no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni
necesariamente determinan la imposición de una sentencia
condenatoria –la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se
pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir” […].

Décimo. En esa línea, conforme consta en el literal b del numeral

2.4 del auto de calificación del recurso de Casación n.° 1496-
2018/Lima del quince de marzo de dos mil diecinueve, es criterio de
este Tribunal Supremo que:

El debate y evaluación de la capacidad de pago para la

determinación del quantum de la pensión se efectúa en la vía civil, en
la que se tramita un proceso sumario y se concede el traslado al sujeto
obligado para acreditar las deficiencias que tendría para cumplir con
el monto de la pensión solicitada por la demandante.

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Undécimo. Asimismo, es preciso señalar que en el Recurso de

Nulidad n.° 327-2020/Junín, del doce de octubre de dos mil veinte,
quedó establecido que:

Por ejecutoria del cinco de agosto de dos mil diecinueve, se indicó

que no es correcto afirmar que el delito de omisión de asistencia
familiar es uno instantáneo de efectos permanentes –conforme a los
criterios acogidos por la Sala Superior–, sino que estamos ante un delito
permanente, ya que el agente genera con su comisión una situación
antijurídica que permanece vigente hasta que él voluntariamente no
efectúe el pago respectivo.

Duodécimo. Estando a ello, la capacidad económica del

procesado, que ha sido objeto de pronunciamiento en la vía
extrapenal al establecer el monto de la pensión alimenticia, no
configura el tipo penal de omisión a la asistencia familiar; en
consecuencia, en el caso de autos, se debe establecer si existió falta
de aplicación de la ley penal.

Decimotercero. Así, es de verse que el certificado de antecedentes

judiciales da cuenta que al procesado Luis Florez Huayllapuma se le
sentenció por el delito de violación de menor de catorce años, cuyo
lapso de pena comprende del dieciséis de septiembre de dos mil
once al quince de septiembre de dos mil treinta y seis; asimismo, se
admitió a trámite el Proceso de Alimentos n.° 00257-2015-0-1007-JP-FC-
02, el dieciséis de julio de dos mil quince; esto es, al recurrente se le
siguió el trámite del proceso de alimentos en su contra en mérito al
cual se le requirió que cumpla con pagar la liquidación de alimentos
devengados mientras se encontraba en el penal de varones de
Quencoro (Cusco), por lo que la capacidad económica del
recurrente ha sido objeto de mérito en la vía extrapenal.

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Decimocuarto. Así, también ha sido objeto de mérito en la

sentencia de primera instancia —que al recurrente se le notificó
válidamente— el requerimiento de pago de la liquidación de pensiones
devengadas, con lo cual se determinó que pese a tener
conocimiento de dicho requerimiento, este no cumplió.

Decimoquinto. Sobre el particular, la Sala Superior expuso que no

se tomó en cuenta que el proceso de alimentos se ha seguido desde
el inicio, mientras el procesado se encontraba recluido en el
Establecimiento Penal de Varones Quencoro (Cusco), pese a que ello
demuestra que la determinación de la cuantía de la pensión de
alimentos acorde con la situación jurídica del procesado fue objeto
de mérito en la sede civil, lo que motivó el presente proceso de
manera posterior.

Decimosexto. No obstante, si bien es cierto que la determinación

de la cuantía de la pensión de alimentos acorde con la situación
jurídica del procesado no influye en la configuración típica del delito
de omisión a la asistencia familiar, ello no implica que per se no haya
influido en el aspecto subjetivo de la conducta; además, en el caso
que nos ocupa, no se aportó por parte del persecutor de la acción
penal información relativa a que el procesado se hubiera encontrado
en condiciones de cumplir con el requerimiento de pago de la
liquidación de pensiones alimenticias devengadas en su condición de
recluido en el Establecimiento Penal de Varones Quencoro (Cusco),
esto es, no se acreditó la concurrencia del elemento subjetivo del
delito de omisión a la asistencia familiar pese a que las
particularidades de la situación jurídica del procesado —privado en su
libertad desde el inicio del proceso de alimentos— requerían de un estándar

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probatorio superior al hecho de que el procesado conocía el

requerimiento y pese a ello no haber cumplido; por lo que el presente
recurso debe declararse infundado.

V. Imposición del pago de costas

Decimoséptimo. Además, al tratarse de un recurso interpuesto por el

Ministerio Público, se deberá proceder con la exoneración respectiva
del pago de las costas, de conformidad con el numeral 1 del artículo
499 del Código Procesal Penal.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la

Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto

por el Ministerio Público por la causal prevista en el numeral 3
del artículo 429 del Código Procesal Penal; NO CASARON la
sentencia de vista del nueve de marzo de dos mil veintiuno (foja
137).

II. EXONERARON al Ministerio Público del pago de las costas del

recurso presentado.

III. DISPUSIERON que la presente decisión sea leída en audiencia

pública por intermedio de la Secretaría de esta Sala Suprema;
acto seguido, se notifique a las partes apersonadas en esta
instancia, se publique la decisión en el portal web del Poder
Judicial, cumplidos los trámites necesarios, se devuelvan los

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actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el

cuadernillo formado en esta instancia.

Intervino el señor juez supremo Coaguila Chávez por periodo

vacacional de la señora jueza suprema Altabás Kajatt.

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CH/MAGL

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